§ 27 Einkünfte aus Kapitalvermögen

EStR: Rz 6101 bis Rz 6238; InvFR 2008; StiftR 2009: Rz 199 bis Rz 233

Übersicht der Kommentierung

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I. Allgemeines

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1. Grundsätze der Besteuerung von KapVerm. a) Entwicklung. Mit dem BudgBG 2011 sowie nachfolgenden Änderungen wurde das System der Besteuerung von KapVerm vollkommen neu geschaffen; Bestimmungen aus dem früheren System werden weiterhin beschrieben, soweit diese auch für VA ab 1.4.12 noch von Bedeutung sind. Zu einem Überblick über den bis 31.3.12 geltenden § 27 s 4. Aufl § 27 Rz 1. Der „KESt“-Erlass v 7.2.12, BMF-010203/0107-VI/6/2012 (dazu umfassend Marschner KapVerm [SWK-Spezial]; ders SWK 12, 839) wurde mit dem WE 12 in die EStR eingebaut; die Inhalte der EStR stimmen inhaltl weitgehend mit dem KapVerm-Erlass überein (zu Ergänzungen Marschner SWK 13, 1095).

§ 27 beantwortet die Frage nach dem Inhalt der Einkünfte aus KapVerm. Der anwendbare StSatz sowie die Ermittlung der Bemessungsgrundlage sind in § 27a geregelt. Die KapVermBesteuerung iSd § 27 gilt über § 13 Abs 3 Z 1 KStG grds auch für Privatstiftungen (Marschner Optimierung, 951 ff). Die ESt wird über weite Strecken durch den Abzug der KESt gem § 93 Abs 1 erhoben; zur Erhebung der ESt s weiter Marschner KapVerm, 50 ff.

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b) Eckpunkte der Besteuerung von KapVerm ab 1.4.2012:

• Erfassung aller gängigen Kapitaleinkünfte durch den Abzug der KESt, soweit dies möglich ist (InlBezug der Kapitalerträge und Einbeziehung eines Intermediärs erforderl).

• Übergang zur Reinvermögenstheorie (vgl 6. Aufl § 27 Rz 8 f).

• Die Besteuerung erfolgt grds mit flat tax iHv 25% (§ 27a Abs 1); für bestimmte Kapitalanlagen gilt aber weiterhin der progressive StSatz (§ 27a Abs 2).

• Auch die Kapitalerträge des BV werden iRd flat tax iHv 25% erfasst (§ 27a Abs 6 mit Ausnahme).

• Eine Verlustverrechnung erfolgt bei Kapitalanlagen bei ders Bank durch diese (§ 93 Abs 6); ansonsten im Wege der VA.

• Ein Verlustvortrag ist im außerbetriebl Bereich ausgeschlossen; im BV jedoch mögl. InvFonds können innerhalb des Fonds Verluste vortragen.

• „Altbestände“, dh vor einem bestimmten Datum entgeltl erworbene Kapitalanlagen des PV, bleiben im alten Besteuerungssystem (grds StFreiheit von Kursgewinnen); damit besteht für die nächsten Jahr(zehnt)e eine Parallelität der Rechtsordnungen.

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c) Überblick über § 27. Abs 1 zählt drei Gruppen von Einkünften aus KapVerm (Abs 2 bis 4) auf, die durch Nebentatbestände in den Abs 5 und 6 ergänzt werden. Abs 7 enthält StBefreiungen, Abs 8 Regelungen über die Verlustverrechnung. aa) Die erste Gruppe der Kapitaleinkünfte betrifft die Überlassung von Kapital (Rz 35 ff). Die Haupttatbestände des Abs 2 betreffen Einkünfte, die schon vor dem BudgBG 2011 grds in ders Weise besteuert wurden; dies sind Beteiligungserträge (Z 1; Rz 36 ff), Zinsen (Z 2: aber ohne Unterschiedsbeträge [Rz 62 ff] und Stückzinsen [Rz 72 ff]; einschließl Diskontbeträge gem Z 3) sowie Einkünfte aus echten stillen Ges (Z 4, Rz 81 ff). Zu den Nebentatbeständen des Abs 5 s Rz 241 ff. bb) Die zweite Gruppe betrifft „realisierte Wertsteigerungen aus KapVerm“; darunter fallen Kursgewinne aus WG, welche für den StPfl Einkünfte aus der Überlassung von Kapital abwerfen. Zu den Kursgewinnen gehören auch die Nebentatbestände des Abs 6, einschließl Stückzinsen (Rz 351 ff). cc) Die dritte Gruppe erfasst Einkünfte aus Derivaten, einschließlich Indexzertifikate (Rz 181 ff).

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d) Verfügungsbeschränkungen. Die Eigenschaft einer Kapitalanlage als solche wird durch Beschränkungen nicht beseitigt, wie etwa die Erschwerung der Weitergabe oder den Zwang zum Verkauf in bestimmten Situationen. Aktien bleiben auch dann bei den Einkünften aus KapVerm, wenn sie der Geschäftsführer iRe Management-Buy-outs de facto kaufen musste (VwGH 27.3.02, 96/13/0069).

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e) Werden Zinsen irrtüml gezahlt, weil fälschlicherweise eine Zahlungspflicht angenommen worden ist, liegen beim Empfänger dennoch Einkünfte aus KapVerm vor. Freiwillige Zinszahlungen zählen zu den Einkünften aus KapVerm, soweit ein Zusammenhang mit der Einkunftsquelle besteht und andere Motive für die Zinszahlung ausgeschlossen sind.

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2. Subsidiarität. a) Allgemeines. Die Einkünfte aus KapVerm gehören zu den Nebeneinkünften. Die Besteuerung gem § 27 erfolgt nach dem Einleitungssatz nur dann, „soweit sie nicht zu den Einkünften des § 2 Abs 3 Z 1 bis 4 gehören“. Die Subsidiaritätsklausel erfasst den gesamten § 27 (HR/Büsser § 27 Rz 2). Werden daher Einkünfte aus KapVerm im BV oder iRd Einkünfte aus nsA erzielt, scheidet eine Besteuerung aus KapVerm aus. Allerdings sind die Regelungen über den StSatz gem § 27a Abs 6 auch auf die Haupteinkunftsarten anzuwenden. Im Gegensatz dazu gehen die Einkünfte aus KapVerm jenen aus VuV (vgl aber Rz 201: Zuordnung von Einkünften aus Derivaten, die unmittelbar der Zinssicherung eines Anschaffungskredits dienen, zu VuV) sowie aus sonstigen Einkünften vor (s § 2 Rz 105). Zinsen aus rückständigen Mietforderungen gehören daher zu den Einkünften aus KapVerm. Ist die Miete wertgesichert, gehört die Miete mE zur Gänze zu den Einkünften aus VuV. Realisierte Wertsteigerungen von KapVerm fallen ggf unter § 27 Abs 3 und sind daher in weiterer Folge nicht mehr von § 31 erfasst. Allerdings wird keine Subsidiarität ggü den Funktionsgebühren gem § 29 Z 4 angenommen (Q/Sch § 27 Rz 3.3).

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b) Abgrenzung zum GewBetr (s näher § 23 Rz 49 ff). Vorab ist anzumerken, dass das BV dem Investor steuerl Vorteile bieten kann (§ 27a Rz 54 f). Die Verwaltung eigenen Vermögens führt idR zu Einkünften aus KapVerm. Eine Tätigkeit, die selbständig, nachhaltig, mit Gewinnabsicht und Beteiligung am allg wirtschaftl Verkehr unternommen wird, ist erst dann gewerbl, wenn sie den Rahmen der Vermögensverwaltung überschreitet. In Zweifelsfällen ist die Verkehrsauffassung über das Bild eines GewBetr entscheidend (VwGH 29.7.97, 94/14/0115; Baldauf SWK 97, S 596; zu Deutschl vgl Elicker in DStJG 07, 97). Gewerblichkeit wird nur dann begründet, wenn besondere Umstände vorliegen, etwa wenn eine Person als Makler auch für andere Personen Anlageentscheidungen trifft oder Wertpapiergeschäfte auf fremde Rechnung abgeschlossen werden (VwGH 26.7.05, 2003/14/0050: Online-Abwicklung führt nicht zu Einkünften aus GewBetr). Dazu gehört die Absicht der „Erzielung eines besonderen Gewinnes“ durch Entfaltung einer berufsmäßigen, nach außen hin hervortretenden und den Beteiligten erkennbaren Tätigkeit (EStR6104a: nicht bereits das bloße Optimieren eines Wertpapierportefeuilles). Grds keine gewerbl Tätigkeit liegt vor, wenn bereits bei Hingabe des Darlehens nicht mehr mit einer Rückzahlung gerechnet werden kann und die Beweggründe für die Darlehenshingabe einem gewerbl Geldverleih fremd sind (VwGH 17.9.97, 93/13/0036). Entscheidend ist, ob das Tätigwerden des StPfl deutl jenes Maß überschreitet, das üblicherweise mit der Verwaltung eigenen Vermögens verbunden ist. Die Fremdfinanzierung oder die Anzahl von Kauf- bzw Verkaufsaufträgen stellen keine entscheidenden Kriterien, allenfalls Indizien dar (Beiser/Farmer RdW 97, 104; Djanani/Kapferer SWK 91, A I 314; Q/Sch § 27 Rz 3.2, auf einen Vergleich mit InvFonds abstellend BMF 19.7.94 RdW 94, 420). Dieselben Kriterien gelten auch für den privaten Handel über das Internet (Thiele ÖStZ 01/953).

Nach dem BFH gehören Wertpapiergeschäfte auf eigene Rechnung in größerem Umfang im Allg noch zur privaten Vermögensverwaltung; einschlägige berufl Kenntnisse alleine machen Wertpapiergeschäfte nicht zu einer gewerbl Tätigkeit. Kriterien für die Gewerblichkeit sind das Unterhalten eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung von Geschäften, der marktorientierte Einsatz berufl Erfahrungen oder andere bei einer privaten Vermögensverwaltung ungewöhnl Verhaltensweisen (BFH 19.2.97, XI R 1/96). Der Erwerb von „gebrauchten“ Lebensversicherungen, um die Versicherungssummen bei Fälligkeit einzuziehen, stellt keine gewerbl Tätigkeit dar (BFH 11.10.12, IV R 32/10).

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c) Die Ges’ter einer ausschließl vermögensverwaltenden PersGes beziehen Einkünfte aus KapVerm, soweit es sich beim verwalteten Vermögen um KapVerm handelt (EAS 3304 v 23.11.12 zu Zurechnungskonflikten); s auch Rz 132. Daran ändert auch die Einsetzung einer KapGes als Kompl einer KG nichts (BMF 31.5.91 SWK 1991, A I 266). Nach Ansicht der FV liegt eine betriebl Tätigkeit einer PersGes vor, „wenn die Gesamtheit der Aktivitäten obj erkennbar auf Wiederholung gerichtet ist, die planmäßige Ausnutzung des Vermögens durch Umschichtung, Veräußerung, Wiederbeschaffung und Wiederveräußerung hauptsächl im Vordergrund steht und daher im Vermögen Umlaufwerte sind“ (BMF 14.2.03 RdW 03/309). Sog „carried interest“, welche ein Ges’ter einer vermögensverwaltenden PersGes zusätzl erhält, weil er sich um ein erfolgreiches Management der Vermögensanlagen verdient gemacht hat, gehören nach Ansicht der FV zu den Einkünften aus KapVerm (EAS 3280 v 14.5.12, EAS 2698 v 6.2.06; StDialog international 08, dazu Loukota W. FJ 09, 142 f; vgl weiters Anzinger/Jekula IStR 08, 821). § 32 Abs 2 normiert die Veräußerung eines Anteils an einer vermögensverwaltenden PersGes als anteilige Veräußerung des Vermögens der Ges (glA für die Vergangenheit VwGH 24.9.14, 2012/13/0021).

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d) Wertpapiere gehören zum notwendigen Betriebsvermögen, wenn sie zur Deckung der Pensionsrückstellung erforderl sind, bzw zur Bildung des invGFB angeschafft wurden. Auch aus Betriebsmitteln angeschaffte Wertpapiere gehören zum notwendigen BV (UFS 17.3.11, RV/2800-W/10). Wertpapiere gehören grds zum PV, wenn sie nicht aus Betriebsmitteln angeschafft bzw nicht unmittelbar für Zwecke des Betriebes eingesetzt worden sind. Wertpapiere können bei Gewinnermittlung gem § 5 auch dem gewillkürten BV zugeordnet werden. S weiters § 4 Rz 173 „Wertpapiere“.

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e) Tilgungsträger. Bei endfälligen Darlehen oder Krediten verlangt die finanzierende Bank vom Schuldner idR den Aufbau eines Tilgungsträgers, wofür in der Praxis entweder Er- und Ablebensversicherungen oder Wertpapiere verwendet werden. Wird das Darlehen bzw der Kredit selbst dem BV zugeordnet, stellt sich die Frage, ob der Unternehmer einen Tilgungsträger im PV aufbaut oder ob (notwendiges) BV vorliegt. Er- und Ablebensversicherungen zählen in diesem Fall unter bestimmten Voraussetzungen zum BV (EStR 1268, s § 4 Rz 173). Wertpapiere zählen (noch) zum PV, wenn sie ledigl verpfändet werden; eine Zuordnung zum BV kommt bei Hinzutreten weiterer Voraussetzungen in Betracht (s § 4 Rz 122; Marschner/Lehner SWK 08, S 343). Tilgungsträger, die zur Besicherung der Fremdfinanzierung einer nicht betriebl genutzten Immobilie dienen, gehören jedenfalls zu den Einkünften aus KapVerm; eine Zuordnung zu VuV kommt aufgrund des Subsidiaritätsprinzips nicht in Betracht (UFS 30.7.03, RV/0202-I/03). Für vor 1.11.10 abgeschlossene Tilgungspläne sieht § 124b Z 185 lit d für KapVerm des Neubestandes eine Befreiung von der Kursgewinnbesteuerung vor (Rz 405 f).

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f) Abgrenzung zu selbständiger Arbeit. Eine Beteiligung gehört zum PV, auch wenn diese für die Erzielung von betriebl Einkünften als GesGeschäftsführer förderl erscheint. Selbständige Einkünfte liegen nur dann vor, wenn die Einkünfte ein echtes Leistungsentgelt bilden und nicht bloß nach Art einer vA aufgrund der gesellschaftsrechtl Stellung als Früchte des eingesetzten Kapitals abreifen (VwGH 25.10.94, 94/14/0071).

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g) Abgrenzung zu nicht selbständiger Arbeit. Zinsen aufgrund ausständiger Lohnforderungen gehören zu den Einkünften aus nsA (VwGH 25.1.95, 94/13/0030), solange keine Darlehensvereinbarung getroffen wird (DKMZ § 27 Rz 10). Werden einem ArbN für beim ArbG veranlagtes Geld auf Grund seiner Dienstnehmerstellung höhere Zinsen gezahlt, wird der Mehrbetrag den Einkünften aus nsA zugerechnet. Sind die erzielten Zinsen vorrangig Frucht des eingesetzten Kapitals, liegen Einkünfte aus KapVerm vor. Zinsen aus bei Banken veranlagtem Lohn stellen jedenfalls Einkünfte aus KapVerm dar (Q/Sch § 27 Rz 3.2). Gem § 26 Z 8 werden Zuwendungen einer Belegschaftsbeteiligungsstiftung gem § 4 Abs 11 Z 1 lit c an ArbN iHv max 1.460 € jährl ex lege den Einkünften aus KapVerm zugeordnet. Der geldwerte Vorteil aus Aktienoptionen erschöpft sich aus dem Erwerb von Aktien unter dem aktuellen Marktpreis (VwGH 4.2.09, 2006/15/0227: Kurssicherungskosten gehören nicht zu den WK bei den Einkünften aus nsA). Bezüge aus Pensionskassen gehören zur Gänze zu den Einkünften aus nsA; von der Pensionskasse erwirtschaftete Kapitalerträge können nicht den Einkünften aus KapVerm zugeordnet werden (UFS 16.7.12, RV/3501-W/11).

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3. Persönl und zeitl Zurechnung. Einkünfte aus KapVerm sind grds dem wirtschaftl Eigentümer zuzurechnen (zu Deutschl vgl Wassermeyer in DStJG 07, 257). Das ist derjenige, der das Kapital zur Verfügung stellt. Die Zurechnung von Einkünften aus KapVerm beim Fruchtnießer setzt voraus, dass diesem die Disposition über die Einkünfteerzielung mögl ist. Fruchtgenuss ist ggf nur bei GesAnteilen (Stimmrechtsübertragung), nicht jedoch bei sonstigen Kapitalanlagen mögl (EStR 118, 6143b; s § 2 Rz 54; Varro/Ebner RdW 11/786 zu gesellschaftsrechtl Problemen). Ob ein Anleger Einkünfte aus KapVerm erzielt, ist nach wirtschaftl Gesichtspunkten zu beurteilen (vgl BFG 27.2.14, RV/1100387/2011 zu nicht anzuerkennenden Krediten an die Enkelin). Die Vertragsbezeichnung ist nicht relevant. Der StPfl handelt regelmäßig mit dem Ziel, einen Überschuss zu erzielen, sodass Liebhaberei nur in Ausnahmefällen angenommen werden kann (BFH 20.8.13, IX R 38/11, Haisch/Krampe DStR 11, 2178); zur Vereinbarung negativer Zinsen s Rz 57.

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Der Zufluss der Einkünfte iSd § 19 erfolgt dann, wenn der Investor rechtl und wirtschaftl darüber verfügen kann (vgl auch VwGH 25.6.14, 2011/13/0049). Beim MehrheitsGes’ter einer KapGes gelten Zinsen als zugeflossen, soweit die Zinsen fällig und die Ges zahlungsfähig ist; ein Wertsicherungsbetrag fließt aufgrund seiner Verknüpfung mit der Forderung grds erst mit dieser zu (UFS 3.4.12, RV/0451-W/12, anhängig unter 2012/13/0048). Zur zeitl Zurechnung von Dividenden s Rz 43 ff.

Ist eine Auszahlung grds mögl, entscheidet sich der Anleger aber für die Wiederveranlagung, so liegt ein Zufluss durch Verfügung vor (vgl auch BFH 30.11.10, VIII R 40/08; dazu Goverts/Schubert DB 11, 1020). Dies gilt auch bei einem Schneeballsystem, bei dem der Anleger vom Betrüger zur „Wiederveranlagung überredet“ wird. Ein nachfolgender Verlust auch des neuerl eingesetzten Kapitals ist bei Altbeständen steuerl unbeachtl (VwGH 19.12.06, 2004/15/0110; 6.7.06, 2003/15/0128; 25.11.02, 97/14/0094; aA Kopf SWK 01, S 782; krit Kirchmayr/GedS Quantschnigg, 163 ff; Beiser RdW 98, 302; BFH 16.3.10, VIII R 4/07; 28.10.08, VIII R 36/04, 2.4.14, VIII R 38/13; krit Schmidt-Liebig FR 07, 409, nach BFH 11.2.14, VIII R 25/12 muss der Betreiber des Schneeballsystems leistungsbereit und leistungsfähig sein, daran kann es fehlen, wenn der Betreiber die sofortige Auszahlung ablehnt; FG Köln 26.4.13, 10 V 209/13, zur uneinheitl dt Rspr Otte DStR 14, 245); zum Betrugsfall Madoff s 5. Aufl § 27 Rz 22. Bei Neubeständen kann der Kursverlust iRd Verlustverwertung geltend gemacht werden. Nach dem UFS gelten Zahlungen auf ein Treuhandkonto erst dann als zugeflossen, wenn der Treuhänder die Auszahlung vornehmen könnte (UFS 1.8.12, RV/0090-G/08); nach dem BFH gelten Zinszahlungen auf ein Sperrkonto im Zeitpunkt der Gutschrift als zugeflossen (BFH 28.9.11, VIII R 10/08).

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4. Schätzung. Für endbesteuerte Kapitaleinkünfte besteht keine gesetzl Verpflichtung zur Aufzeichnung. Will das FA Einkünfte aus KapVerm annehmen und ggf der Höhe nach schätzen, hat es das Vorliegen einer Einkunftsquelle von Amts wegen festzustellen. Das FA kann nicht im Schätzungswege „ohne jeden Hinweis“ auf eine tatsächl Erzielung von „nicht endbesteuerten Kapitaleinkünften“ Einkünfte gem § 27 EStG im Schätzungswege des nicht aufgeklärten Betrags an privater Einkommensverwendung ansetzen (UFS 10.4.09, RV/0424-I/05 in Abgrenzung zur Rechtslage vor Einführung der Endbesteuerung, wonach das FA nach der allg Lebenserfahrung von einer ertragbringenden Anlage von KapVerm ausgehen konnte). Bei Vorliegen von Meldungen von Zinseinkünften ab 2005 (s § 1 Rz 12) kann das FA nicht ohne weitere Nachforschungen davon ausgehen, dass auch in Vorjahren Zinseinkünfte erzielt wurden (UFS 2.12.11, RV/0196-K/10). Ggf steht § 186 Abs 2 Z 3 InvFG bei Vorliegen eines InvFonds als besondere gesetzl Schätzungsregel zur Verfügung (Rz 95). Zur Aufarbeitung von liechtensteinischen Selbstanzeigefällen wurde eine besondere Schätzformel entwickelt (Marschner ZFS 08, 101; Wilhelm ZFS 09, 144).

II. Einkünfte aus der Überlassung von Kapital

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Einkünfte aus der Überlassung von Kapital sind in § 27 Abs 2 nF ab 1.4.12 geregelt. Diese Bestimmung umfasst die „Früchte“ aus KapVerm, die schon bis 31.3.12 – in modifizierter Form – der Besteuerung gem § 27 aF unterlegen sind. Zu § 27 Abs 2 gehören thematisch auch die Einkünfte gem § 27 Abs 5, die als Nebentatbestände zu den Früchten normiert sind (Rz 241 ff; nach Tumpel/KESt, 91 f grds auch Kursgewinne und Derivate iRd Früchte erfasst). Die Regeln der § 27 Abs 2 und 5 sind ab 1.4.12 unterschiedslos auf alle KapVerm (dh Alt- und Neubestände, s Rz 122 ff) anzuwenden; unterschiedl Regelungen ergeben sich gem § 124b Z 185 lit c nur bei bestimmten Forderungswertpapieren betreffend Unterschiedsbeträge und Stückzinsen (dazu Rz 62 ff; EStR 6142; Marschner KapVerm, 115 ff).

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1. Beteiligungserträge. a) Zu den Gewinnanteilen aus KapGes (Abs 2 Z 1 lit a) zählen offene Ausschüttungen aufgrund eines Gewinnverteilungsbeschlusses sowie Zwischendividenden (Sulz/Thunshirn ecolex 97, 96). Freianteile (Kapitalerhöhung aus GesMitteln) sind ggf gem § 3 Abs 1 Z 29 stfrei (EStR 6110). Sonstige Bezüge sind andere geldwerte Vorteile, die sich aus der Ges’terStellung ergeben, wozu vor allem die vA zählt (VwGH 16.5.07, 2005/14/0005); nicht gem § 27 Abs 2 Z 1 lit a stpfl ist eine Avalprovision aus der Verpfändung der Anteile (UFS 21.6.12, RV/0551-S/11, anhängig unter 2012/15/0160; Marschner GES 12, 471). In zwei Fällen hat Österr gem DBA idR kein Besteuerungsrecht an den Beteiligungserträgen: (1) Bei Zuordnung der Beteiligung zu einer ausl Betriebsstätte sowie (2) bei Vorliegen einer ImmobilienGes, soweit das anzuwendende DBA das Besteuerungsrecht dem Belegenheitsstaat der Immobilien zuweist (Marschner in Stefaner/Schragl Beteiligungserträge, 169).

Die Gewinnausschüttung stellt die Gegenleistung für die Zurverfügungstellung des Kapitals dar. Diese erfolgt daher entgeltl. Aus diesem Grund kann daher keine Meldepflicht gem § 121a BAO bestehen; dies gilt grds auch für vA. Eine Schenkung unter den Ges’tern und damit Meldepflicht kann sich jedoch bei einer alinearen Ausschüttung ergeben (Marschner SWK 08, S 736). Aufgrund der Entgeltlichkeit stellt die Sachausschüttung von Kapitalanlagen nach dem 31.12.10 bzw 31.3.12 (Rz 123 f) beim empfangenden Ges’ter jedenfalls Neubestand dar (§ 124b Z 185 lit a).

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Die Beurteilung als Einkünfte aus KapVerm hat unabhängig von der Behandlung bei der ausschüttenden KapGes zu erfolgen; der Beteiligungsertrag ist auch dann stpfl, wenn die Körperschaft einen Betrieb führt, der Liebhaberei darstellt (Atzmüller RdW 12/184). Eine dem Ges’ter zur freien Verfügung gestellte Dividende gilt auch dann als zugeflossen, wenn die KapGes später eine Berichtigung der Ausschüttung vornimmt (VwGH 24.2.00, 99/15/0236). Eine Umqualifizierung von Fremdkapital in verdecktes Eigenkapital kann nur ausnahmsweise erfolgen. Daher sind an den Beweis besonders strenge Anforderungen zu stellen (VwGH 18.12.90, 89/14/0133, zu Mezzaninfinanzierungen Bertl/Christiner/FS Wiesner, 87 ff). Die Besteuerung als Anteil an einer KapGes setzt eine Beteiligung am Gewinn der GesamtGes voraus. Sog „Tracking Stocks“ beteiligen den Ges’ter in wirtschaftl Hinsicht (insb bezügl der Gewinnbeteiligung) nicht am Gesamtunternehmen, sondern mit einem spezifisch abgegrenzten Teil (Rechnungskreis). Derartige Beteiligungen fallen nach der FV nicht unter die Anteile an einer KapGes, sondern sind dem Bereich der Erzielung von Zinsen zuzuordnen (KStR 1194; aA Rödler ua/GedS Quantschnigg, 343 ff; krit Moritz ÖStZ 01/194; s weiters Tumpel/GedS Quantschnigg, 503).

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b) Gleichartige Gewinnanteile aus Genossenschaften (Abs 2 Z 1 lit b). Zu den Einkünften aus KapVerm gehören auch Bezüge und Rückvergütungen aus Anteilen an Erwerbs- und WirtschaftsGen, die den Gewinnanteilen und sonstigen Bezügen aus AG und GmbH entsprechen (EStR 6111 mit Beispielen). Mit Bezügen wird vor allem die Geschäftsanteilsverzinsung erfasst. Der Begriff „Rückvergütung“ steht iZm Kaufpreisvergütungen und -nachzahlungen.

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c) Gleichartige Bezüge aus Genussrechten, sonstigen Finanzierungsinstrumenten sowie Bezüge aus Partizipationskapital gem § 8 Abs 3 Z 1 KStG (Abs 2 Z 1 lit c). Unter diese Bestimmung fallen Genussscheine iSd § 174 Abs 3 AktG, bank- und versicherungsrechtl Partizipationskapital (durch das 2. AbgÄG 14 erfolgte eine Anpassung – ohne inhaltl Änderung – an die Ersetzung des § 23 Abs 4 BWG durch die Regelungen über die Eigenmittel gem Art 25 ff EU-VO, ABl L 176 v 27.6.13 ab 1.1.2014 [BGBl I 2013/184]) sowie sonstige Genussrechte. Es handelt sich um schuldrechtl Ansprüche. Unter § 27 Abs 1 Z 1 lit c fallen aber nur Substanzgenussrechte. Die Rspr und die FV gehen nur dann von einem sog Substanzgenussrecht aus, wenn in Bezug auf das gesamte GesVermögen eine Beteiligung am Gewinn und Verlust, am Vermögen und am Liquidationsgewinn einer Körperschaft vorliegt (EStR 6112b, KStR 1191 ff; ausführl Kirchmayr Beteiligungserträge, 55 ff). Darüber hinaus müssen zusätzl die Eigenkapitalkriterien in Qualität und Quantität überwiegen (VwGH 29.3.06, 2005/14/0018: Unbegrenzte Laufzeit, Gewinnabhängigkeit der vereinbarten Vergütung, Nachrangigkeit ggü GesGläubigern, Fehlen einer Besicherung; dazu Lenz/Stieglitz in Schragl/Stefaner Genussrechte², 178 ff; dies ZUS 11/37; Konezny/Tumpel in Achatz ua Unternehmensbesteuerung, 13 ff; Vlatsits/Int Fallstudien, 237; Grau FJ 07, 250; Rödler ua/GedS Quantschnigg, 335 f halten das Heranziehen von über § 8 Abs 3 Z 1 KStG hinausgehenden Kriterien für nicht zul). Eine Mindestverzinsung ist bei einem Substanzgenussrecht mögl (vgl UFS 6.3.13, RV/2825-W/11, anhängig unter 2013/13/0042, wonach bei Auszahlung nur aus Gewinnen die Eigenschaft als Substanzgenussrecht bestehen bleibt); diesfalls müssen jedoch die anderen gewinnabhängigen Kriterien stärker ausgestaltet sein (Aigner ua SWK 12, 1522; Günther FJ 08, 46; s EAS 3104 v 25.11.09 zur Behandlung iRd DBA mit Deutschland). Vgl UFS 18.2.13, RV/2458-W/11 (anhängig unter 2013/13/0036) zum Genussrecht an einer PersGes.

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Davon sind sog obligationenähnl Genussrechte abzugrenzen, welche steuerl Fremdkapital darstellen (ausführl Jann KESt und Endbesteuerung bei Genussrechten, 40 ff; Marschner in Schragl/Stefaner Genussrechte², 316 ff; zur Einordnung iRv DBA Loukota W. in Schragl/Stefaner Genussrechte², 339 ff). Nach der jüngsten Rspr sprechen die Gleichrangigkeit mit anderen Gläubigern, das Fehlen von Mitwirkungs- und Kontrollrechten, eine Vereinbarung über (Mindest)Zinsen und die Beschränkung der Laufzeit (liegt auch bei mehrfacher Prolongation vor) auf wenige Jahre für Fremdkapital (VwGH 29.3.06, 2005/14/0018; den Fall weiterführend VwGH 22.3.10, 2010/15/0020: ggf Zusammenschau von Vereinbarungen mit mehreren KonzernGes). Die Einordnung von Partizipationskapital erfolgt stets unter § 27 Abs 1 Z 1 lit c. Besserungsscheine, die einen Anspruch auf Gewinn und Liquidationserlös verbriefen, zählen je nach Ausgestaltung zu Substanz- oder obligationenähnl Genussrechten (EStR 6114).

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d) Das Anteilsrecht des Nutzungsberechtigten an einer Agrargemeinschaft bildet die Grundlage der gegenseitigen Beziehungen zw der Agrargemeinschaft als solcher, ihren Mitgliedern und den agrargemeinschaftl Grundstücken (Mamut ecolex 09, 79 f mwN; EStR 5030 ff). Ob der Agrargemeinschaft (abgabenrechtl) Rechtspersönlichkeit zukommt, ist an Hand des GrundsatzG (jeweiliges LandesG) zu beurteilen (VwGH 18.10.07, 2005/15/0016 zu Vlbg, UFS 10.10.12, RV/0409-I/07 zu Tirol; krit Mamut SWK 08, S 444; s weiters Peyerl SWK 08, S 756). Liegt Rechtspersönlichkeit vor, bestimmt § 27 Abs 2 Z 1 lit d, dass Ausschüttungen ggf Einkünfte aus KapVerm darstellen (soweit die Anteile im BV gehalten werden, liegen ggf Einkünfte aus LuF vor; vgl Aigner D. taxlex 09, 259); bei Führung eines Evidenzkontos gem § 4 Abs 12 ggf auch Einlagenrückzahlungen (UFS 31.10.13, RV/3387-W/12). Zur KESt s EStR 6218 ff sowie § 93 Rz 11.

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e) In- und ausl Ges. Die Einkünfte aus KapVerm erfassen Gewinnanteile etc aus inl KapGes, das sind im Wesentl AG und GmbH. Vergleichbare ausl Ges werden von dieser Norm formal nicht erfasst. Nach der Rspr werden nach ausl Recht gegründete Ges, welche in Österr ihre Hauptverwaltung und Geschäftsleitung haben, den inl KapGes gleichgestellt (VwGH 20.9.06, 2005/14/0124). Nach der FV zählen auch Gewinnanteile aus ausl Ges, die einer inl GmbH oder AG vergleichbar sind (Typenvergleich), zu den Einkünften gem § 27 Abs 2 Z 1. Gewinnanteile aus nicht vergleichbaren ausl Ges fallen ggf als Erträgnisse aus sonstigen Kapitalforderungen unter § 27 Abs 2 Z 2 (EStR 6110, zu den einzelnen ausl Formen s EAS 2869 v 20.7.07; Steiner ÖStZ 07/369; ders ÖStZ 07/408; im Zweifel die Maßstäbe von Genussrechten heranziehend Kirchmayr Beteiligungserträge, 311). Gem Art 10 OECD-MA ist idR ein Teil der im Ausl abgezogenen QuSt auf die österr ESt anzurechnen (zum Dividendenbegriff iRd DBA Daxkobler/Pamperl SWI 11, 474).

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f) Ausschüttungen. Werden Gewinne nicht an den Ges’ter ausgeschüttet, sondern thesauriert, liegen keine Einkünfte aus KapVerm vor. Die Realisierung der Gewinne durch Veräußerung der Anteilsrechte ist steuerl nach § 27 Abs 3 zu beurteilen (EStR 6110). Eine Ausschüttung muss nach den Regeln des GesRechts von der Ges’ter-Versammlung beschlossen werden. Ein Gewinnverteilungsbeschluss ist daher für das Vorliegen bzw den Zufluss einer Dividende maßgebl (VwGH 18.1.94, 93/14/0169). Sieht der GesVertrag grds die Ausschüttung von Gewinnen vor, außer die Ges fasst einen Nichtausschüttungsbeschluss, liegt bei Einigkeit der Ges’ter trotz Nichteinhaltung von Formalvorschriften für einen Nicht-Ausschüttungsbeschluss kein Zufluss einer Ausschüttung vor (UFS 20.10.11, RV/0325-I/09). Nach dem UFS führt die unterlassene Verzinsung bei Rückforderung einer zu Unrecht erfolgten Ausschüttung nicht zu einer vA (12.11.12, RV/1513-W/10; krit Raab/Renner UFSj 13, 146; Marschner GES 13, 201). Zahlt eine KapGes Einlagen an ihre Ges’ter zurück, liegt eine Einlagenrückzahlung gem § 4 Abs 12 bzw § 15 Abs 4 (§ 4 Rz 471 ff) vor, die ggf als Veräußerung gem § 27 Abs 3 stpfl sein kann. Ebenfalls keine Fruchtziehung aus einer Aktie stellen sog Treueboni dar, die dafür bezahlt werden, dass der Aktionär die Aktie eine gewisse Zeit lang nicht verkauft oder in einem Depot belassen werden; diese sind ggf gem § 29 Z 3 stpfl (EStR 6134).

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g) Zurechnung nach der sog „Dividendenlogik“. Die steuerl Zurechnung einer Dividende erfolgt in der Praxis an denjenigen, dem sie ausbezahlt wird (Ex-Tag-Dividende, EAS 707 v 1.9.95). Die Besteuerung der Erträge erfolgt nicht für das Jahr, für das die Dividenden usw bezahlt werden, sondern für das Jahr, in dem sie gezahlt werden (HR/Mühlehner § 27 Abs 2 Rz 18). Die „Erwartung“ einer Dividende wird in den Kaufpreis idR eingepreist. Ein Verkauf der GesAnteile (kurz vor der Ausschüttung) bewirkt eine „Umwandlung“ von Kapitalerträgen in einen nach § 27 Abs 3 zu beurteilenden Kursgewinn. Die spätere Ausschüttung der thesaurierten Gewinne wird beim Empfänger besteuert (EAS 2945 v 22.2.08); auch dann, wenn zwischenzeitl eine Umgründung erfolgt ist (EAS 2942 v 22.2.08). Nach dem BFH erlangt auch derjenige wirtschaftl Eigentum an der Aktie, der diese „cum Dividende“ erwirbt und (ggf am Tag der Ausschüttung) „ex Dividende“ wieder veräußert (BFH 20.11.07, I R 85/05; 15.12.99, I R 29/97).

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Um unerwünschte Gestaltungen zu vermeiden, erfolgt nach der hM die Zurechnung bei demjenigen, der im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Gewinnverteilung wirtschaftl Ges’ter war (BMF 18.9.14, 010203/0314-VI/1/2014, dazu abkommensrechtl EAS 3345 v 21.11.14; Widhalm/KESt, 94 f; krit Mühlehner/FS KWT, 325; HR/Mühlehner § 27 Abs 2 Rz 18 stellt beim MehrheitsGes’ter unter Berufung auf VwGH 23.3.2010, 2007/13/0037 auf die Fälligkeit ab; zu Ausschüttungen in Fremdwährung Kirchmayr taxlex 11, 357; vgl UFS 5.11.12, RV/2495-W/06, anhängig unter 2012/13/0121 zur Einkünfteermittlung durch BV-Vergleich; krit Kerschner SWK 13, 823; Lechner/Spies SWK 13, 1351). Bei börsennotierten Anteilen erfolgt die Zurechnung nach dem BMF an denjenigen, dem die erworbenen Aktien vor dem Ex-Tag (spätestens am cum-Tag) auf dem Depot eingebucht werden (BMF 18.9.14, 010203/0314-VI/1/2014); mE kann damit jedoch keine vom wirtschaftl Eigentum abweichende Zurechnung von Einkünften erfolgen. Bei InvFonds-Anteilen, welche Dividendenerträge erzielen, erfolgt die steuerl Zurechnung gem § 186 InvFG abweichend von der allg Regel zeitversetzt bei Zufluss der Ausschüttung (oder fiktiv der ausschüttungsgleichen Erträge) aus dem InvFonds. Bei GesAnteilen, bei denen der Gewinnanspruch des Ges’ters ohne Beschlussfassung über die Gewinnverteilung entsteht (zB bestimmte GmbH-Anteile, Substanzgenussrechte, evtl ausl Anteile), kommt es für die Einkunftsverwirklichung idR auf die Feststellung des Jahresabschlusses an. IRe Dividendenvorbehalts rechnet die FV nunmehr die Dividende nur dann dem Veräußerer zu, wenn die Dividende nicht in offenkundigem Zusammenhang mit Verkauf steht (KStR 1168, dazu Plott SWK 13, 712 ff; Kirchmayr/Achatz taxlex 13, 305). Erfolgt eine alineare (schiefe) Ausschüttung in eine stbefreite KapGes (nur) zur StVermeidung, erfolgt die Zurechnung nach der wirtschaftl Betrachtungsweise (UFS 11.3.08, RV/0565-G/05).

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h) Ges’terstellung. Offene wie verdeckte (Gewinn)Ausschüttungen setzen definitionsgemäß eine Vorteilszuwendung einer Körperschaft an eine Person mit Ges’terstellung voraus. Ein bloßer „Machthaber“ kann nicht Empfänger von (verdeckten) Gewinnausschüttungen sein (VwGH 7.4.04, 99/13/0215). Beim bereicherten NichtGes’ter ist zu prüfen, ob und in welchem Rahmen eine Besteuerung bei einer anderen Einkunftsart in Frage kommt (VwGH 28.5.98, 96/15/0114; Atzmüller RdW 98, 576). Allerdings kann eine Gewinnausschüttung an eine dem Ges’ter nahe stehende Person erfolgen und dem Ges’ter zugerechnet werden (VwGH 24.11.99, 96/13/0115). Wenn eine KapGes, deren Anteile im Eigentum einer Privatstiftung stehen, eine vA ggü dem Begünstigten der Privatstiftung erbringt, ist in einem ersten Schritt ggf eine (kstfreie) vA an die Privatstiftung sowie in einem zweiten Schritt ggf eine stpfl Zuwendung gem § 27 Abs 5 Z 7 an den Begünstigten anzunehmen (VwGH 21.2.13, 2009/13/0257; Petritz RdW 13/374; Marschner GES 13, 263; aA Passeyrer SWK 13, 446).

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i) Verdeckte Ausschüttungen sind alle außerhalb der gesrechtl Gewinnverteilung gelegenen Zuwendungen einer Körperschaft an Anteilsinhaber, die das Einkommen der Körperschaft vermindern und ihre Wurzel in der Anteilsinhaberschaft haben (VwGH 16.5.07, 2005/14/0005; 19.12.02, 99/15/0110; 30.5.01, 99/13/0024; ausführl Kirchmayr in Leitner, Handbuch vA; Grün, Leitfaden). Dem Empfänger muss ein Vorteil zufließen (VwGH 30.10.14, 2012/15/0126: keine vA bei Wertberichtigung einer Forderung). Eine der KapGes fremd ggü stehende Person hätte einen derartigen Vorteil nicht erhalten (VwGH 28.1.03, 99/14/0100, zur Nutzung von Know-how, s § 4 Rz 173). Die FV definiert die vA als „jeden Vorteil, den eine Körperschaft außerhalb der offenen Gewinnverteilung und der Einlagenrückzahlung gem § 4 Abs 12 ihren Ges’tern mit Rücksicht auf deren Eigenschaft als Ges’ter zuwendet“ (EStR 6116). Die steuerl Konsequenzen einer vA kommen unabhängig vom Vorliegen eines Gewinnes der KapGes zur Anwendung. Deshalb hat sich der in Praxis der Begriff „verdeckte Ausschüttung“ statt „verdeckter Gewinnausschüttung“ durchgesetzt; ein inhaltl Unterschied haftet den beiden Begriffen nicht an (VwGH 30.5.01, 99/13/0024). Die vA fallen unter die „sonstigen Bezüge“ gem § 27 Abs 1 Z 1 (VwGH 16.5.07, 2005/14/0005). Die vA unterliegt der KESt (s § 93 Rz 13).

Die estl Behandlung erfolgt unabhängig von der kstl Vorgehensweise bei der KapGes (VwGH 9.7.08, 2005/13/0020; BFH 19.6.07, VIII R 54/05). Werden bei der KapGes BA mangels Nennung des Empfängers gem § 162 BAO nicht anerkannt, rechtfertigt diese Feststellung alleine noch nicht die Annahme einer vA beim Ges’tergeschäftsführer (VwGH 28.10.97, 93/14/0073). In derartigen Fällen ist gem § 22 Abs 3 KStG ein Zuschlag iHv 25% zu entrichten (Haider/Schlager S. SWK 10, S 1015; krit Bieber/Brandstetter GES 10, 281). Der Zeitpunkt der vA ist iRd § 27 nach dem Zufluss (und nicht nach dem Zeitpunkt des Aufwandes in der KapGes) zu beurteilen (UFS 30.7.13, RV/0221-S/10).

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aa) Als Formen der verdeckten Ausschüttung kommen die Bezahlung eines zu hohen Entgelts durch die KapGes für Leistungen der Ges’ter, die Bezahlung eines zu niedrigen Entgelts für Leistungen der KapGes an die Ges’ter sowie die Übernahme von Belastungen durch die KapGes in Frage (EStR 6116a; Beispiele bei Q/Sch § 27 Rz 11.11; HR/Hofstätter § 27 Rz 18; Wiesner SWK 91, A I 343). Auch der Verzicht auf eine Forderung ggü dem Ges’ter stellt eine vA dar (VwGH 16.5.07, 2005/14/0005). Dazu kann auch die Nutzung einer „Geschäftschance“ der KapGes durch den Ges’ter gehören (Hügel/FS Koppensteiner 2007, 11). Sachbezüge des Ges’tergeschäftsführers stellen idR keine vA dar, sondern sind steuerl iRd Beschäftigungsverhältnisses zu erfassen (BFH 23.4.09, VI B 118/08; 11.2.10, VI R 43/09). Eine vA kann aber dann angenommen werden, wenn die Bezüge des Ges’tergeschäftsführers aufgrund eines Fremdvergleichs insgesamt überhöht sind (VwGH 31.3.98, 96/13/0121; UFS 23.2.07, RV/1505-W/05). Ob eine vA vorliegt, ist idR letztl eine Prüfung, ob zw Ges und Ges’ter ein marktgerechter Preis vereinbart wurde.

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Die Gewährung eines unverzinsl oder niedrig verzinsl Darlehens bzw Kredits an den Ges’ter führt zu einer vA iHv angemessenen Zinsen (VwGH 28.1.98, 95/13/0141). Unter bestimmten Voraussetzungen kann das Darlehen selbst als verdecktes Eigenkapital gewertet werden, sodass sämtl Zinsen vA darstellen. Die Praxis, eine „Entnahme“ des Ges’ters aus der KapGes, für die kein Ausschüttungsbeschluss besteht, auf ein (verzinsl) Verrechnungskonto zu buchen, rechtfertigt oftmals die Annahme einer vA betr die Entnahme (vgl Obermann SWK 14, 1362). Zur Anerkennung der Kreditierung muss eine Vereinbarung iSd Angehörigenjudikatur vorliegen (VwGH 25.2.04, 99/13/0154). Entscheidend ist, ob die Rückzahlung der Darlehensvaluta an die KapGes von den Beteiligten gewollt sowie mögl ist (VwGH 22.5.14, 2011/15/0003). Bei Beurteilung der Bonität des Schuldners ist immer vom Zeitpunkt der Darlehensgewährung auszugehen (VwGH 24.9.08, 2008/15/0110). Die Nichtrückzahlung des Darlehens aufgrund später beim Schuldner eingetretener Umstände (Zahlungsunwilligkeit, wirtschaftl Schwierigkeiten) führt grds nicht zu einer vA, außer die Ges verzichtet zu Gunsten des Ges’ters auf Kündigungs- und Eintreibungsmaßnahmen (VwGH 26.04.06, 2004/14/0066); zur Annahme einer vA muss ein entspr Verhalten der Ges festgestellt werden (VwGH 4.2.09, 2008/15/0167). Aus einer auf nicht fremdübl Weise erfolgten Darlehensprolongation lässt sich noch kein Verzicht auf eine Darlehenseinbringung ableiten (VwGH 20.1.10, 2007/13/0009); ebenso wenig aus der Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens über die Ges (UFS 18.6.13, RV/0283-S/12).

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bb) Die Annahme einer vA macht die Feststellung des Empfängers erforderl. An den mittelbaren Ges’ter bzw an einen Dritten kann eine vA nicht erfolgen. Eine vA liegt jedoch dann vor, wenn der Dritte als dem unmittelbaren Ges’ter nahe stehend angesehen wird und der unmittelbare Ges’ter die Vorteilszuwendung akzeptiert hat. In einer Beteiligungskette sind weitere vA zu prüfen (VwGH 14.12.05, 2002/13/0022; Blazina SWK 07, S 687); ggf in einem eigenen Verfahren (UFS 25.6.09, RV/1317-W/05, anhängig unter 2009/13/0152). Die vA kann ggf abweichend von der Beteiligungsquote zugeordnet werden (BFG 22.4.14, RV/7103054/2009). Dieser Schluss ist als Anscheinsbeweis jedoch – etwa im Fall einer Bereicherung ohne Wissen des Ges’ters – nicht zwingend (BFH 19.6.07, VIII R 54/05; Renner ÖStZ 07/936; Pezzer FR 07, 1160: eigene Einkünfte aus KapVerm des Geschäftsführers könnten aus einem verdeckten Treuhandverhältnis entstammen). Auch bei einer GmbH & Co KG (bzw atypisch stillen Ges) ist eine vA an die K’disten, die glz Ges’ter der Komplementär-GmbH sind, in Höhe der Beteiligungsquote der GmbH denkbar (UFS 12.12.06, RV/1759-W/05). Eine vA kann auch an einen ausscheidenden Ges’ter anlässl seines Ausscheidens erfolgen (VwGH 1.3.07, 2004/15/0096), an den ehemaligen Ges’ter aufgrund einer als vA zu wertenden Leistungsbeziehung (BFH 29.4.08, I R 67/06); ebenso an den künftigen Ges’ter, wenn die vA mit diesem künftigen GesVerhältnis in einem zeitl Zusammenhang erfolgt (VwGH 15.9.11, 2008/15/0256). Letztl kommt es auf den wirtschaftl Zusammenhang zw Leistung und Ges’terstellung an; die zeitl Komponente kann mE nur Indizwirkung haben (Althuber GES 08, 333).

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cc) Subjektive Voraussetzung für das Vorliegen einer vA ist eine auf Vorteilsgewährung gerichtete Willensentscheidung der Körperschaft. Zum obj Element (Missverhältnis zw Leistung und Gegenleistung) muss eine subj Tatseite hinzutreten (VwGH 24.7.07, 2007/14/0013). Diese Absicht kann sich schlüssig aus den Umständen ergeben, indem die Ges nach Kenntnis der vA keine Maßnahmen zur Rückgängigmachung setzt (VwGH 30.10.03, 99/15/0072; 27.5.99, 96/15/0018). Wird eine Forderung eines Ges’ters anerkannt, obwohl deren rechtl Durchsetzbarkeit mangels Konkretisierung oder sonstiger Nachweise unwahrscheinl scheint, liegt eine vA vor (VwGH 1.3.07, 2004/15/0096). Die Handlung, welche zur vA führt, muss nach außen, einem Dritten ggü gerichtet sein. Ein deliktisches Schädigen im Innenverhältnis durch den Ges’tergeschäftsführer führt erst dann zu einer vA, wenn die KapGes auf Schadenersatzansprüche verzichtet (VwGH 27.5.99, 96/15/0018, BFG 29.8.14, RV/2100377/2014, Rev anh zu 2014/15/0046); keine vA liegt vor, wenn die Ges nach Kenntnis von Malversationen Maßnahmen zur Rückforderung ergreift; auch dann, wenn sie nicht von Erfolg gekrönt sind (UFS 16.8.07, RV/1423-W/05: Einschaltung der Staatsanwaltschaft). Buchungsfehler durch nicht vertretungsbefugte ArbN bewirken keine vA (UFS 28.6.06, RV/0419-L/03).

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2. Zinsen gehören gem § 27 Abs 2 Z 2 zu den Einkünften aus der Überlassung von Kapital („Zinsen und andere Erträgnisse aus Kapitalforderungen“). § 27 Abs 2 Z 2 nF ist für KapVerm anzuwenden, die der StPfl nach dem 31.3.12 entgeltl erwirbt („Neubestand“); für vor dem 1.4.12 angeschaffte Forderungswertpapiere gelten gem § 124b Z 185 lit c die Bestimmungen des § 27 aF zu Unterschiedsbeträgen und Stückzinsen weiter („Altbestand“; EStR 6142). Daher werden grds beide Kategorien kommentiert. Unterschiedsbeträge, welche der Emittent eines Wertpapiers (zusätzl zu den lfd Zinsen) durch einen höheren Rücklösungswert ggü dem Emissionswert verspricht, gehören bei Neubeständen gem § 27 Abs 3 zu den Kursgewinnen (bei Altbeständen gem § 27 Abs 2 Z 2 aF als Zinsen angesehen, dazu Rz 62 ff). Stückzinsen, welche bei Veräußerung oder Einlösung eines Wertpapiers anfallen, sind bei Neubeständen ausdr den Kursgewinnen iSd § 27 Abs 3 zugeordnet (bei Altbeständen gem § 27 Abs 2 Z 5 aF Zinsen, dazu Rz 71 ff); Stückzinsen gehören zu den AK bzw zum Veräußerungserlös der Forderung. Bei Altbeständen stellten Zinsen einen zeitraumbezogenen Ertrag dar; im neuen System liegen bei Zinsen zeitpunktbezogene Erträge vor (Cserny/KapEinkünfte, 54). Zu beachten ist, dass ein Kursgewinn gem § 124b Z 184 ungeachtet der Behaltefrist als Spekulationsgeschäft der Besteuerung unterliegt, soweit Altbestand nach dem 30.9.11 angeschafft wird (Rz 126). Forderungswertpapiere mit eingebettetem Derivat werden in Kapitel V kommentiert (Rz 211 ff).

Aus der sog Anspruchsverzinsung gem § 205 BAO gutgeschriebene Zinsen sind nicht stpfl, da diese eine EStGutschrift darstellen (EStR 6121f). Zum Steuerabkommen mit der Schweiz (§ 97 Rz 11) ist anzumerken, dass Stückzinsen weiterhin abgegrenzt werden.

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a) Laufende Zinsen. Gem § 27 Abs 2 Z 2 stellen „Zinsen und andere Erträgnisse aus Kapitalforderungen jeder Art, zB aus Darlehen, Anleihen, Hypotheken (bisher eigene Z), Einlagen, Guthaben bei Kreditinstituten und aus Ergänzungskapital iSd VersicherungsaufsichtsG“ (die Streichung des Verweises auf das BWG durch das 2. AbgÄG 14 bewirkte keine inhaltl Veränderung) Einkünfte aus KapVerm dar. Stückzinsen sowie Unterschiedsbeträge (generell Nullkuponanleihen) sind bei Neubeständen von den Früchten ausdrückl ausgenommen. Üblicherweise erfolgt die Überlassung von Kapital befristet. Nach der Definition der FV stellen Zinsen „von der Laufzeit abhängige Vergütungen für den Gebrauch eines auf Zeit überlassenen Geld- oder Sachkapitals (WG iSd § 27)“ dar. Unbeachtl ist die Häufigkeit des Zuflusses (EStR 6121). So gehören etwa aufgrund einer eingegangenen Bürgschaft erhaltene Avalgebühren nicht zu den Kapitaleinkünften, sondern zu Einkünften gem § 29 Z 3 (UFS 21.06.2012, RV/0551-S/11, anhängig unter 2012/15/0160; Fritz-Schmied/Schwarz ÖStZ 11/641).

Zinsen stellen idR Erträge beim Gläubiger des Kapitals dar. Allerdings werden für Einlagen (zB Schweiz) oder Forderungswertpapiere (zB Dänemark) im Einzelfall negative Zinsen verrechnet, indem der Gläubiger aufgrund der besonderen Sicherheit für die Kapitalanlage „bezahlen“ muss. ME umfasst § 27 Abs 2 Z 2 auch derart negative Einkünfte; die Beschränkung der Verlustverrechnung des § 27 Abs 8 Z 1 für Geldeinlagen ist in diesem Fall nicht anwendbar. Ergibt sich jedoch auf die gesamte Laufzeit (bzw die geplante Anlagezeit) kein Gesamtüberschuss, unterliegen die Einkünfte gem § 1 Abs 1 LVO aus dieser Kapitalanlage nicht der ESt (nach VwGH 4.6.03, 97/13/0213 ist bei der Liebhabereiprüfung auf die einzelne Kapitalanlage abzustellen). In die Betrachtung des Gesamtüberschusses bzw eine allfällige Prognoserechnung ist auch das Ergebnis einer Währungsschwankung (dazu Rz 128) miteinzubeziehen (Anm: das „Fremdwährungsrisiko“, zB bei einem Schweizer-Franken-Kredit, ist ganz allgemein bei einer Prognoserechnung zu berücksichtigen; vgl Doralt/Renner § 2 [LVO], Rz 517 mwN). Früchte und Stammgewinne sind in derselben Einkunftsart geregelt. Im Unterschied zu anderen Einkunftsarten erscheinen jedoch Einkünfte aus KapVerm im spekulativen Bereich idR nicht planbar; dennoch hat auch hier zur Klärung der Überschusserzielungsabsicht stets eine Ex-ante-Beurteilung stattzufinden.

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Die FV zählt auch Zinsen aus partiarischen Darlehen sowie ewige Renten, die gegen Einmalerlag eines Geldbetrages geleistet werden, ohne die Substanz aufzuzehren, zu den Einkünften aus KapVerm (EStR 6121e; Q/Sch § 27 Rz 1.2). Zu Zinsen gehören nach der FV auch Erträgnisse aus ausl KapGes, die weder AG noch GmbH vergleichbar sind (EStR 6121e). Dazu gehören etwa sog „perpetual bonds“ (Unger taxlex 06, 348; idR steuerl Fremdkapital). Erträge aus obligationenähnl Genussrechten zählen ebenfalls zu den Einkünften gem § 27 Abs 2 Z 2, was auch für den Fall einer variablen Verzinsung gilt (EStR 6112a f, zur Abgrenzung zu Substanzgenussrechten Rz 39 f). Die Früchte der Kapitalüberlassung werden nominell besteuert, also auch jener Teil der Zinsen, der seiner wirtschaftl Funktion nach bloß der Abdeckung der inflationsbedingten Kapitalentwertung dient (VfGH 17.3.76, B 165/75, Slg 7770/1976; VwGH 20.9.07, 2007/14/0015; UFS 28.9.07, RV/0108-I/06). Auch die Bezahlung von verjährten Zinsen fällt unter § 27 Abs 2 Z 2 (DKMZ § 27 Rz 72 mit Verweis auf VwGH 20.2.50, 1825/48, Slg 198).

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Beim Zinsswap (Tausch von Zinsansprüchen) ist in wirtschaftl Betrachtungsweise ledigl von einem Wechsel in der Art der Verzinsung auszugehen (EStR 6121a). Die FV geht daher nicht von einer Aufspaltung in einen Zins- und Derivateteil aus; dies führt (nur) zu Einkünften aus Zinsen. Nach dem Gesetzestext muss jedoch unterschieden werden, dass die tatsächl Zinszahlungen Einkünfte gem § 27 Abs 2 Z 2 und die Ausgleichszahlungen aus dem Swap Einkünfte aus Derivaten gem § 27 Abs 4 darstellen (s Cserny/KapEinkünfte, 60 zu Praxisproblemen bei der Aufrechnung; s auch Rz 201). Variobonds (oder Flexiobonds) stellen Forderungswertpapiere dar, die eine lfd Verzinsung ergeben. Das Zinsniveau wird jedoch im Abstand mehrerer Jahre angepasst. Floater sind ähnl ausgestaltet, wobei jedoch das Zinsniveau im Abstand mehrerer Monate angepasst wird. Die lfd Zinsen sind gem § 27 Abs 2 Z 2 stpfl. Veräußerungsgewinne sind nach § 27 Abs 3 zu beurteilen. Die Kombizinsanleihe (Low Kupon) ist eine Mischform zw der lfd verzinsten Anleihe und der Nullkuponanleihe (Twardosz Besteuerung von Zinseinkünften, 114 ff); die laufenden Zinsen sind gem § 27 Abs 2 Z 2 sowie der Unterschiedsbetrag gem § 27 Abs 3 stpfl (EStR 6193). Zu (weiteren) kombinierten Kapitalanlagen s Rz 211 ff.

60

Umfang des Zinsbegriffs. Zu den Einkünften aus KapVerm gehören alle Vermögensvermehrungen, die bei wirtschaftl Betrachtung Entgelt für eine Kapitalnutzung darstellen. Bei Neubeständen ist der Zinsbegriff von geringerer Bedeutung, da die Substanz der Besteuerung gem § 27 Abs 3 unterliegt. Unerhebl ist es, ob der Überlassung von Kapital ein Darlehensvertrag oder ein anderer Titel zugrunde liegt. So führen nach hM auch Zinsen aus einer gestundeten Kaufpreisforderung, die im PV gehalten wird, zu Einkünften aus KapVerm (VwGH 14.1.86, 85/14/0134; BMF 30.4.93 RdW 93, 230; Twardosz Besteuerung von Zinseinkünften, 21 ff; Beiser ÖStZ 88, 33; krit HR/Hofstätter § 27 Rz 28, der bei ausdrückl Vereinbarung der Zinsenlosigkeit keine Einkünfte aus KapVerm annimmt). Wurde ausdrückl Zinsenlosigkeit vereinbart, wird man nicht annehmen können, dass in einem Kaufpreis auch Zinsen enthalten sind (HR/Mühlehner § 27 Rz 26 mit Verweis auf VwGH 7.11.1958, 0501/56). Auch Zinsen iRe Ratenzahlung stellen Einkünfte aus KapVerm und nicht einen Teil des Veräußerungserlöses dar (VwGH 28.11.2007, 2007/15/0145; EStR 6225c; vgl auch BFH 21.10.80, VIII R 190/78). Zu unterschiedl StSätzen s § 27a Rz 11. Dies ist selbst dann der Fall, wenn der Kaufpreis iRe gemischten Schenkung nur einen kleinen Teil des Wertes des verkauften WG beträgt (VwGH 20.9.07, 2007/14/0015 zu Wertsicherungsbeträgen). Der Zinsanteil einer Rückzahlung aus einem „Anwartschaftsvertrag“, aus dem der Lieferant die Wahl auf Lieferung eines Gegenstandes oder der verzinsl Rückzahlung des Kaufpreises hat, stellt Einkünfte aus KapVerm dar (VwGH 22.5.96, 95/14/0121). Ausgleichszahlungen aus sog Zins-Floor, wonach sich ein Anleger gegen fallende Zinsen absichert, stellen stpfl Zinsen dar; Ausgleichszahlungen aus sog Zins-Cap, wonach sich ein privater Kreditnehmer gegen steigende Zinsen absichert, werden gem § 27 Abs 4 als Derivat besteuert (s aber Rz 201). Siehe einen Überblick über verschiedene Arten von Forderungswertpapieren bei König I., KESt, 43 ff.

Wird ein Darlehen unverzinsl gewährt, liegen mangels Einnahmen keine Einkünfte aus KapVerm vor. Allerdings kann der Zinsvorteil beim Darlehensnehmer ggf entgelterhöhend wirken (VwGH 4.6.08, 2006/13/0172: ggf stpfl Zinsvorteil aus VuV beim Vermieter bei Gewährung eines Darlehens vom Mieter an den Vermieter; EStR 6411). Der Substanzgewinn ist gem § 27 Abs 3 zu beurteilen.

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Auch eine vom Schuldner erzwungene Kapitalüberlassung führt zu Einkünften aus KapVerm. Verzugszinsen, welche zivilrechtl Schadenersatz darstellen, werden als Zinsen dafür bezahlt, dass dem Gläubiger die Möglichkeit der Kapitalnutzung entzogen ist. Deshalb sind Verzugszinsen auch gem § 27 Abs 2 Z 2 stpfl (VwGH 19.3.02, 96/14/0087, zust Aigner D./Kofler G., SWK 02, S 759; ebenso BFH 24.5.11, VIII R 3/09, BFG 16.6.14, RV/100305/2014, Rev anh zu 2014/15/0018). Fallen anlässl des Verzuges des Schuldners beim Gläubiger stpfl Zinsen an, können Sollzinsen aus einer Refinanzierung abgezogen werden, wenn die unfreiwillige Kapitalüberlassung kausal für den Anfall der Refinanzierungszinsen war (bej BFH 24.5.11, VIII R 3/09). In diesem Fall könnten Zinsen auch dann abzugsfähig sein, wenn die Fremdmittel für eine private Einkommensverwendung aufgenommen wurden (Aigner D./Kofler G. SWK 02, S 759; EStR 6172 [idF vor WE 12]; EStR 6121d kann mE aufgrund seines Bezugs auf § 20 Abs 2 nur auf die dem besonderen StSatz unterliegenden Guthaben-Zinsen – und daher idR nicht auf Verzugszinsen – angewendet werden).

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b) Unterschiedsbeträge Ausgabewert/Einlösungswert bei Altbeständen. Für bis 31.3.12 entgeltl angeschaffte Forderungswertpapiere iSd § 93 Abs 1 bis 3 aF gilt gem § 124b Z 185 lit c die vor BGBl I 111/2010 bestehende Rechtslage weiter. Darunter fallen „Wertpapiere, die ein Forderungsrecht verbriefen“ sowie Wandel- und Gewinnschuldverschreibungen; ausdrückl erwähnt § 124b Z 185 lit c Nullkuponanleihen und Indexzertifikate. Unterschiedsbeträge aus derartigen Kapitalanlagen des Altbestandes sind daher steuerl weiterhin unter die Zinsen (und nicht wie für Neubestände unter die Kursgewinne) zu subsumieren. Auf eine Umstellung der Altbestände auf das neue Besteuerungssystem wurde aufgrund der bei Erwerb vor dem 1.4.12 durch die Bank ausbezahlten KESt-Gutschriften gem § 95 Abs 7 aF und dem damit verbundenen erhebl administrativen Aufwand abgesehen (RV 981 BlgNR XXIV. GP, 31 [BMF-Teil]). Für ab 1.4.12 entgeltl angeschaffte Forderungswertpapiere haben die folgenden Ausführungen keine Auswirkungen, da „solche Unterschiedsbeträge sowohl im Falle der Einlösung als auch im Falle des vorzeitigen Rückkaufes oder Verkaufes als Einkünfte aus realisierten Wertsteigerungen zu erfassen“ sind (EStR 6125).

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aa) Definition. Gem § 27 Abs 2 Z 2 aF gehören auch „Unterschiedsbeträge zw dem Ausgabewert eines Wertpapiers und dem im Wertpapier festgelegten Einlösungswert“ zu den Einkünften aus KapVerm. Die Einbeziehung eines Mehrbetrages bei der Einlösung des Wertpapiers in die StBemessungsgrundlage kann damit gerechtfertigt werden, dass die lfd Zinsen entspr niedriger sind. Dies gilt sowohl für den Fall der Tilgung als auch den Fall des vorzeitigen Rückkaufes durch den Emittenten. Soweit das Forderungswertpapier mit Agio begeben wurde, ist dieser im Emissionswert idR nicht zu berücksichtigen; negative Unterschiedsbeträge gehören grds zu nicht stbaren Substanzgewinnen (vgl § 30 aF).

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bb) Der Unterschiedsbetrag zw dem Ausgabe- und dem Einlösungswert muss von vornherein vertragl festgelegt sein. Bei Nullkuponanleihen werden die Zinsen durch einen höheren Einlösungswert dargestellt. Die realisierte Wertsteigerung aufgrund des Ansteigens des Index stellt Einkünfte gem § 27 Abs 2 Z 2 aF dar (EStR 6191b idF vor WE 12). Die FV zählt auch Unterschiedsbeträge aus obligationenähnl Genussrechten des Altbestandes zu den (variablen) Zinsen, wenn die Höhe des Rückzahlungspreises von der Wertentwicklung bestimmter WG der KapGes abhängig ist (EStR 6140 idF vor WE 12 mit dem Bsp eines Immobiliengenussrechts). Im Ergebnis subsumieren die FV sowie die Rspr auch jene Unterschiedsbeträge unter § 27 Abs 2 Z 2 aF, welche einen Kapitalertrag darstellen, aber nicht im Vorhinein fix vereinbart worden sind (krit Staringer KESt, 169 f). Es zählen daher auch solche Unterschiedsbeträge zu den Einkünften aus KapVerm, die aus den Wertpapierbedingungen ableitbar, also bestimmbar sind. Daher ist auch der Zinsanteil aus Indexzertifikaten des Altbestandes nach § 27 Abs 2 Z 2 aF stpfl (dazu Rz 217).

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cc) Vorzeitiger Rückkauf. § 27 Abs 2 Z 2 aF macht einen Unterschied, je nachdem ob das Wertpapier während der Laufzeit an einen Dritten verkauft oder vom Emittenten zurückgekauft wird. Beim vorzeitigen Rückkauf durch den Emittenten stellt gem § 27 Abs 2 Z 2 letzter S aF der Unterschiedsbetrag zw dem Ausgabewert und dem Rückkaufpreis Einkünfte aus KapVerm dar, ohne dass es auf den inneren Wert des Wertpapiers im Zeitpunkt des Rückkaufs ankommt (EStR 6188 idF vor WE 12). Nur der Rückkauf zu Tilgungszwecken fällt unter § 27 Abs 2 Z 2 letzter S aF.

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dd) Umgekehrt können Verluste aufgrund einer Einlösung des Wertpapiers unter dem Nominale (ausnahmsweise) dann dem Bereich der Erzielung von Zinserträgen zugeordnet werden, wenn die Wertminderung des Vermögensstammes bereits bei Eingehen der Kapitalinvestition feststeht (Pakettheorie: Fuchs/FS W. Doralt, 88 f). Dies betrifft etwa die Kosten für ein Devisentermingeschäft zur Absicherung des Kursverfalls einer ausl Währung. Die von vornherein in Kauf genommenen Verluste stehen iZm den erzielten Zinsen und kommen daher einem Unterschiedsbetrag gem § 27 Abs 2 Z 2 aF sehr nahe (VwGH 28.1.03, 2000/14/0063; 25.11.02, 99/14/0099; ebenso BFH 22.6.11, I R 103/10). Sichert der Investor den Kurs der Anleihe durch eine einseitige Put-Option ab, liegt kein sicherer Wertverlust vor, da der Investor auch einen Stammgewinn erzielen kann und ggf das Optionsrecht nicht ausüben wird. Soweit Kursgewinne nicht ausgeschlossen sind, liegt kein sicherer Wertverlust vor (VwGH 2.9.09, 2008/15/0043 zu griechischen Staatsanleihen). In diesen Fällen liegt keine Vergleichbarkeit mit § 27 Abs 2 Z 2 aF vor. Das Optionsentgelt steht sowohl mit den Zinsen als auch mit dem Vermögensstamm in Zusammenhang und ist daher auf diese zwei Komponenten aufzuteilen (VwGH 26.11.02, 2002/15/0033). Bei einem reinen „über-pari“-Erwerb (zB niedriges Marktzinsniveau) liegt daher kein steuerl relevanter Unterschiedsbetrag iSv § 27 Abs 2 Z 2 aF vor.

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ee) Freigrenze. Der Unterschiedsbetrag ist stfrei, wenn er 2% des Wertpapiernominales nicht übersteigt. Wird die Grenze überschritten, unterliegt der gesamte Unterschiedsbetrag der Besteuerung. Nach dem Gesetzeswortlaut gilt die Freigrenze unabhängig von der Laufzeit des Wertpapiers. Allerdings kürzt die FV bei Wertpapieren, die eine kürzere Laufzeit als 5 Jahre aufweisen, die Freigrenze aliquot (EStR 6181 idF vor WE 12). Dies ist vom Gesetz nicht gedeckt (zR krit Wolf ÖStZ 04/282). Die FV ist aber insoweit in ihrer Meinung inkonsequent, da sie bei Wertpapieren, die eine längere Laufzeit als fünf Jahre haben, keine aliquot höhere Freigrenze zulässt (vgl auch EStR 7770 idF vor WE 12). Zu Daueremissionen vgl 4. Aufl § 27 Rz 85.

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ff) Unterschiedsbeträge gem § 27 Abs 2 Z 2 aF unterliegen gem § 93 Abs 4 Z 2 aF der KESt. Kestpfl sind der Unterschiedsbetrag zw dem Ausgabewert und dem im Wertpapier festgelegten Einlösungswert sowie beim vorzeitigen Verkauf die dem Veräußerer zuzurechnenden Stückzinsen. Für bis zum 31.3.12 von StPfl erworbene Forderungswertpapiere (insb Nullkuponanleihen und Indexzertifikate) ist dieser KESt-Abzug gem § 124b Z 185 lit c unbefristet weiter anzuwenden. Bei vorzeitigem Rückkauf durch den Emittenten unterliegt der Unterschiedsbetrag zw dem Ausgabewert und dem Rückkaufpreis der KESt. Nach der FV darf für die Berechnung der KESt für den Rückkaufpreis kein höherer als der festgesetzte Einlösungswert angesetzt werden. Dabei kommt es zu keiner Aufrollung der bisherigen KESt-Gutschriften (EStR 7748 idF vor WE 12).

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c) Die Regelung über Stückzinsen gilt nur für Forderungswertpapiere, die bis 31.3.12 entgeltl angeschafft werden (Altbestand): „Bei KapVerm iSd Abs 1 Z 3 und 4 sowie iSd Abs 2 Z 2 und 3“ (jeweils § 27 aF) gehören gem § 27 Abs 2 Z 5 aF „die anteiligen Kapitalerträge auch insoweit, als sie im Erlös aus der Veräußerung oder der Einlösung eines Wertpapiers berücksichtigt werden“, zu den Einkünften aus KapVerm (UFS 4.3.13, RV/3111-W/12). Dies betrifft insb alle Arten von Anleihen. Die Veräußerung von (anteiligen) Kapitalerträgen von bestimmten KapVerm ist als eigenständiger steuerl Tatbestand normiert. Die Bestimmung umfasst Stückzinsen, die Ablöse von Unterschiedsbeträgen, die als Einkünfte aus KapVerm gelten sowie die Realisierung von zukünftigen Zinserträgen, die ohne die dazu gehörige Kapitalanlage realisiert werden. Bei Neubeständen werden Stückzinsen iRd Kursgewinne steuerl miterfasst (nach Brugger taxlex 11, 748 kommt es dadurch zu einer Änderung der Zurechnung von Zinsen; aA Beiser RdW 11/647). Stückzinsen unterliegen der KESt.

InvFondsanteile sind von der Übergangsregelung des § 124b Z 185 lit c nicht erfasst. Dies bedeutet, dass InvFonds ab 1.4.12 keine Stückzinsenmeldung betr die KESt mehr abgeben. Bei bis 31.3.12 erworbenen InvFondsanteilen bleiben die gegebenen KESt-Gutschriften iSd § 95 Abs 7 aF bestehen; bei Altbeständen (entgeltl Erwerb vor 1.1.11) verzichtet der Staat ab 1.4.12 auf den korrespondierenden Abzug von KESt auf Stückzinsen anlässl der Veräußerung; bei Neubeständen (entgeltl Erwerb nach 31.12.10) wird die gutgeschriebene KESt grds durch Korrektur der AK berücksichtigt (s aber § 93 Rz 84).

IRd EU-Quellensteuer muss das bisherige Stückzinsen-System beibehalten werden, indem der StPfl nur für diejenigen Zinsen mit EU-QuSt belastet wird, die auf seine Behaltezeit entfällt. Insb Unterschiedsbeträge aus Nullkuponanleihen werden iRd EU-QuSt erfasst (Aigner/KESt, 523 ff). IRd EU-QuSt werden Substanzgewinne ansonsten nicht erfasst. Auch bei InvFonds werden Stückzinsen iRd EU-QuSt erfasst. Auch iRd Steuerabkommens mit der Schweiz (§ 97 Rz 10) werden Stückzinsen abgegrenzt. Bei Anschaffung bezahlte Stückzinsen werden bei Besteuerung des darauf folgenden Kupons berücksichtigt.

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Bei Forderungswertpapieren werden die Zinsen idR tägl abgegrenzt. Hat ein Anleger ein Forderungswertpapier am Kupontermin inne, fließen ihm die Zinsen in Form des ausbezahlten Kupons zu. Verkauft ein Anleger ein Forderungswertpapier des Altbestandes (Rz 125), muss er die seit dem letzten Kupon entstandenen Stückzinsen, die ihm mit dem Veräußerungserlös zufließen, im Zeitpunkt des Verkaufes mit KESt versteuern. Kauft ein Investor ein Forderungswertpapier, muss er Stückzinsen bezahlen und erhält gem § 95 Abs 7 Z 1 aF eine KESt-Gutschrift (bei entgeltl Erwerben letztmalig mit 31.3.12, da bei Erwerben danach Neubestand vorliegt). Nach Meinung des UFS kann iRd VA ein Verlust (Stückzinsen bei Erwerb übersteigen Stückzinsen bei Veräußerung) nicht abgesetzt werden (2.1.13, RV/2146-W/11); mE hätte der UFS bei Einbeziehung von § 27 Abs 2 Z 5 idF vor BudgBG zum gegenteiligen Ergebnis kommen müssen. Bei Neubeständen stellen die Stückzinsen einen Teil der AK dar.

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Die Stückzinsen unterliegen im Zeitpunkt ihres (fiktiven) Zufließens der Kapitalertragsteuer (§ 124b Z 185 lit c iVm § 95 Abs 4 Z 3 aF). Pro rata temporis werden sowohl lfd Zinsen als auch anteilige Unterschiedsbeträge erfasst. Unterschiedsbeträge sind grds finanzmathematisch abzugrenzen; die Zinskurve hat daher einen progressiven Verlauf (4. Aufl § 27 Rz 88 zu Unterschieden zw linearer und finanzmathematischer Methode). Bei Erwerb von Altbestand erfolgt eine KESt-Gutschrift auf die Stückzinsen gem § 95 Abs 7 dar (EStR 7759 idF vor WE 12). Eine Verknüpfung zw der kestmäßigen Behandlung beim Veräußerer sowie beim Erwerber besteht nicht. Ein über die Stückzinsenabrechnung hinausgehender Veräußerungsgewinn ist nach § 30 aF zu beurteilen (ausgenommen Indexzertifikate des Altbestandes, s dazu 4. Aufl § 27 Rz 124 ff). Bei unentgeltl Veräußerung erfolgt iRd KESt eine Abgrenzung der Stückzinsen auch über den 31.3.12 hinaus (§ 95 Rz 48). Zur tägl Stückzinsenmeldung bei InvFonds s 5. Aufl § 27 Rz 74.

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3. Sondertatbestand Diskontbeträge. Zu den Einkünften aus KapVerm gehören gem § 27 Abs 3 Z 3 auch „Diskontbeträge von Wechseln und Anweisungen“. Im Falle der Einlösung eines Wechsels oder einer Anweisung vor dem Fälligkeitszeitpunkt wird das Forderungsnominale um den Diskontbetrag gekürzt. Dieser Betrag ist das Äquivalent für die Zinsen, die zw Anschaffung und Fälligkeit der Forderung anfallen. Der Diskontbetrag fließt dem Erwerber im Zeitpunkt des Ankaufes des Wechsels oder der Anweisung zu und ist von diesem zu versteuern (EStR 6126). Diese Einkünfte könnten mE auch unter § 27 Abs 2 Z 2 subsumiert werden.

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4. Gewinnanteile aus echten stillen Gesellschaften gehören gem § 27 Abs 2 Z 4 zu den Einkünften aus KapVerm. Abschichtungserlöse können ab 1.4.12 nicht als „letztmaliger Gewinnanteil“ unter § 27 Abs 2 Z 4 subsumiert werden, sondern werden von § 27 Abs 3 erfasst (Bergmann S. GES 11, 33 f); dies gilt gem § 124b Z 185 lit e auch für Altbestände. Zur Abschichtung bzw Veräußerung von echten stillen Ges s Rz 161 ff. Die Eigenheit einer stillen Ges liegt in der entgeltl Nutzungsüberlassung von Kapital als Dauerleistung. Ein stiller Ges’ter beteiligt sich an einem Unternehmen eines anderen mit einer Vermögenseinlage, wobei diese in das Eigentum des Inhabers des Unternehmens übergeht. Es muss ein „gemeinsamer Zweck“ der Ges’ter bestehen (BFH 8.4.08, VIII R 3/05 in Abgrenzung zu Genussrechten). Die Beteiligung muss an einem (Teil)Betrieb und nicht nur am Ertrag einzelner Geschäfte bestehen (EStR 6127). Die Beteiligung von Familienmitgliedern als stille Ges’ter muss der Angehörigenjudikatur entsprechen (VwGH 23.3.00, 97/15/0201).

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a) Abgrenzung zur unechten stillen Ges. Einkünfte aus KapVerm werden nur aus einer echten stillen Ges erzielt. Die sog unechte stille Ges gehört zu den MUerschaften und wird daher nach betriebl Grundsätzen besteuert. Nur der unechte stille Ges’ter ist an den stillen Reserven sowie am Firmenwert beteiligt (Bergmann S. PersGes, 34 ff; darüber muss eine klare Vereinbarung bestehen; UFS 5.3.08, RV/0234-G/04; 16.12.11, RV/1234-W/06; VwGH 14.10.10, 2008/15/0324 zur Nichtanerkennung der Umwandlung einer echten in eine unechte stille Ges); wird bei außerordentl Kündigung nur zu Buchwerten abgefunden, liegt keine unechte stille Ges vor (VwGH 26.2.14, 2009/13/0009, dazu Talos NZ 14, 248). Eine KG kann nicht in eine echte stille Ges umgedeutet werden (BFG 8.5.14, RV/4100466/2008; UFS 26.4.12, RV/0560-K/07). Weiters liegt eine unechte stille Ges vor, wenn der stille Ges’ter an der Geschäftsführung beteiligt wird (Beiser SWK 09, S 779: „starker Druck“ ohne Geschäftsführungsbestellung reicht nicht). Die unechte stille Ges ist von Unternehmerinitiative und von Unternehmerrisiko geprägt (s näher § 23 Rz 128 f; VwGH 27.2.08, 2005/13/0050); die unechte stille Beteiligung an einer vermögensverwaltenden GmbH führt idR zu außerbetriebl Einkünften (VwGH 24.2.00, 96/15/0062; abstellend auf das fehlende Unternehmerrisiko). Eine unechte stille Ges liegt vor, wenn der stille Ges’ter gesellschaftsrechtl so gestellt wird, als wäre er K’ditist (VwGH 27.2.08, 2005/13/0050; s auch § 23 Rz 158). Die Beteiligung nur an einem Teil der stillen Reserven führt zu einer echten stillen Ges (VwGH 27.1.71, 0104/69: Beteiligung an dem ganzen Unternehmen auf „Gedeih und Verderb“). Eine Bandbreite der Beteiligung des stillen Ges’ters am Vermögen zw 90% und 150% stellt nur bei Übernahme weiterer Risiken eine MUerschaft dar (VwGH 28.6.12, 2009/15/0106; 23.2.94, 93/15/0163). Die Grenzen zw echter und unechter stiller Ges sind fließend; entscheidend ist das Gesamtbild der Verhältnisse (Lechner ÖStZ 86, 96). Wenn der Ges’ter praktisch nur das Recht hat, Einlagen zu leisten und einen „steuerl unwirksamen“ Liquidationserlös zugerechnet zu erhalten, spricht dies für eine echte Stille Ges (VwGH 19.12.90, 86/13/0136 zu 80 Treuhandk’ditisten).

Nach Bergmann S. SWK 09, S 534 ist die Unternehmerinitiative höher sowie das Unternehmerrisiko niedriger zu gewichten; eine Beteiligung nur am Vermögen würde mangels ausreichender Mitwirkungsrechte ertragsteuerl als echte stille Ges anzusehen sein (dazu krit Beiser SWK 09, S 779). Dies würde ua auch das „Aus“ für klassische Verlustbeteiligungsmodelle bedeuten.

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b) Definition der stillen Ges. Unter § 27 Abs 2 Z 4 fallen Gewinnanteile „aus einer Beteiligung an einem Unternehmen als stiller Ges’ter“. Gem § 179 UGB ist stiller Ges’ter, „wer sich am Unternehmen, das ein anderer betreibt, beteiligt“. Unter „Unternehmen“ gem § 1 Abs 2 UGB ist „jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftl Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein“, zu verstehen (§ 5 Rz 3). Darunter fallen gewerbebetriebl, aber auch freiberufl sowie luf Tätigkeiten. Auch VuV gilt als Unternehmen iSd UGB, wenn mehr als fünf Bestandobjekte vermietet werden. § 27 Abs 2 Z 4 erfasst weiters Gewinnanteile „aus einer Beteiligung nach Art eines stillen Ges’ters“. Diese Unterscheidung ist für die Besteuerung iRd beschr StPfl (s § 98 Rz 92) wesentl.

Allerdings bleibt unklar, ob der Begriff „Beteiligung nach Art eines stillen Ges’ters“ nach Einführung des UGB inhaltsleer ist (so Vock RdW 06/560; Fuchs SWK 07, S 33) oder nicht (so Bergmann S. GES 11, 32 f, der in der Beibehaltung dieses Begriffs mit dem BudgBG 2011 die Bestätigung für die weitere Anwendbarkeit sieht). Die FV subsumiert den „Bereich der Vermögensverwaltung“ unter den Begriff Unternehmen, an dem steuerl eine stille Ges begründet werden kann. Die Beteiligung an einem „Nichtunternehmen“ ist daher als stille Ges nach Art eines stillen Ges’ters zu erfassen (EStR 6127).

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c) Die Begründung der stillen Ges muss ggü der Abgabenbehörde klar und eindeutig zum Ausdruck kommen (UFS 5.3.08, RV/0234-G/04). Entweder findet die stille Ges Niederschlag in den Büchern oder Aufzeichnungen oder das GesVerhältnis muss vorher dem FA bekannt gegeben werden. Die Offenlegung des GesVerhältnisses iRd StErklärung wird als nicht ausreichend angesehen (EStR 6127).

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d) Die Einlage besteht idR aus Geld. Eine stille Ges erfordert die Vereinbarung eines gewinnabhängigen Ertrages, wobei ein gewinnabhängiges Schwanken des Ertrages zw festgelegten Bandbreiten für zul erachtet wird. Merkmale der stillen Ges sind die Verlustbeteiligung (gem § 181 Abs 2 UGB nicht zwingend), die Teilnahme an Wertsteigerungen des Unternehmens, Auskunfts-, Einsicht-, Kontroll- und Mitwirkungsrechte, Mitwirkung an der Geschäftsführung sowie Betriebspflicht des Unternehmers (EStR 6128). Ausnahmsweise kann die Einlage des stillen Ges’ters auch in einer „verwertbaren Arbeitsleistung“ (VwGH 24.6.04, 2001/15/00232) oder in einer Sachleistung bestehen (EStR 6127; zB Lizenzen). Die FV sieht folgende Kriterien für das Vorliegen eines ArbeitsGes’ters vor: Verlustbeteiligung und hohe Gewinnbeteiligung; hohe Gewinnbeteiligung, auf die kein Rechtsanspruch besteht, aber über Jahre bezahlt wird; der ArbeitsGes’ter dient den Zwecken der Ges; wesentl Einfluss auf die organisatorische und kommerzielle Gestaltung; relativ geringer Lohn im Vergleich zur Gewinnbeteiligung (EStR 6129). Die Kriterien unwesentl Umsatz- bzw Gewinnbeteiligung, geringer Einfluss auf die Geschäftsleitung, Äquivalenz zw Entlohnung und Arbeitsleistung sowie eine konstante Gewinnbeteiligung sprechen für das Vorliegen eines DienstVerh (EStR 6129). Ein Dienstnehmer kann auch neben seinem DienstVerh eine stille Beteiligung eingehen (EStR 6129). Erhält ein leitender Angestellter im Falle einer Umsatzbeteiligung eine über seine Stellung hinausgehende Gesamtvergütung, die eine Gewinn- und Risikobeteiligung ersetzt, liegt insoweit eine stille Ges vor (EStR 6129 in Bezug auf VwGH 29.10.69, 0056/69).

Das partiarische Darlehen stellt keine echte stille Ges dar. Die (echte) stille Ges ist vom partiarischen Darlehen dadurch abzugrenzen, dass nur eine stille Ges einen Anteil am Verlust vermitteln kann. Ansonsten sind bei der Abgrenzung alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (VwGH 28.9.11, 2006/13/0072; FG Sachs 7.12.09, 5 K 669/06, rkr). Keine echte stille Ges, sondern unternehmerisches Wagnis liegt vor, wenn der Darlehensgeber einen zwecks Finanzierung gegebenen Betrag nur unter bestimmten Voraussetzungen zurückfordern kann (VwGH 17.9.03, 2001/14/0211). Die FV führt folgendermaßen aus: „Beim partiarischen Darlehen wird die Darlehensverzinsung ebenfalls gewinnabhängig vereinbart, es fehlen aber vor allem der gemeinsame Geschäftszweck, die Verlustbeteiligung, der Einfluss auf die Geschäftsführung und die Mitwirkungs- und Kontrollrechte ( EStR 6128).

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5. Die Handhabung von InvFonds ist in der Praxis sehr schwierig (grundlegend Marschner InvFonds in Fallbeispielen²[2011]). a) Gesetzl Grundlagen. InvFonds sind im EStG nicht direkt steuerl geregelt. Steuerl Bestimmungen finden sich in den § 186 InvFG 2011, welche zwingend anzuwenden sind. Die steuerl Bemessungsgrundlage sowie der StSatz von inl InvFonds sind mit jener von ausl InvFonds steuerl (grds) gleichgestellt. Ebenso besteht eine grds steuerl Gleichstellung mit anderen Anlageformen.

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b) Begriffe. Der ordentl Ertrag eines InvFonds besteht im Wesentlichen aus Zinsen und Dividenden abzügl der gesamten Aufwendungen des InvFonds. Steuerl Vorteil für den Investor ist, dass ihm die Erträge aus dem InvFonds als „Nettogröße“ nach Abzug der Aufwendungen zugehen, welche ansonsten gem § 20 Abs 2 nicht abzugsfähig wären. Die realisierten Gewinne aus dem Verkauf von Wertpapieren werden als Substanzgewinne bezeichnet; die realisierten Verluste als Substanzverluste. Der nicht ausgeschüttete Teil des Ertrages wird „ausschüttungsgleicher Ertrag“ genannt. Bei (teil)thesaurierenden InvFonds bestimmt § 186 Abs 2 Z 1 InvFG, dass die ordentl Erträge sowie ein Teil der Substanzgewinne fiktiv als ausgeschüttet und damit gem § 19 zugeflossen gelten (krit Macher ÖStZ 11/268).

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c) Die steuerl Erfassung von InvFonds erfolgt nach dem sog Transparenzprinzip (vgl HR/Rümmele § 27 Exkurs Rz 2 ff): Der InvFonds selbst ist kein eigenes StSubjekt (InvFR 4 ff). Die vom InvFonds erwirtschafteten Erträge werden den Anteilsinhabern zugerechnet und bei diesen versteuert, als ob die Investoren die Erträge selbst erzielt hätten. Es handelt sich um keinen Ertrag sui generis, sondern vielmehr um die Summe der im InvFonds erwirtschafteten Erträge, die ihren Charakter als Zins- bzw Dividendenerträge oder Substanzgewinne nicht verlieren (InvFR 47). Die Aufgliederung der jährl Erträge ist für alle InvFonds zu veröffentlichen. Der InvFonds ist in verschiedene Anteile zerlegt. Der Investor erwirbt nach österr Recht Miteigentumsanteile, die InvFondsanteile genannt werden. Die Anwendung des Transparenzprinzips unterscheidet die Besteuerung von InvFonds wesentl von anderen Kapitalanlagen. Ähnl einem Anteil an einer PersGes ermittelt der steuerl Vertreter des InvFonds die Erträge, welche der Investor zu versteuern hat (vgl Fonds-Melde-VO BGBl II 224/2014).

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d) Substanzgewinne ergeben sich aus dem Differenzbetrag zw AK und Veräußerungserlös im InvFonds (InvFR 88 ff). Diese sind iRd lfd Erträge stpfl und werden daher iRd § 27 Abs 3 kommentiert. Soweit Substanzgewinne (auch aus Vorjahren) ausgeschüttet werden, sind diese beim Anteilsinhaber stpfl. Gem § 186 Abs 2 Z 1 S 1 InvFG gelten im PV im Fall der Thesaurierung zumindest 60% aller Substanzgewinne als lfd stpfl; das Ausmaß von 60% wird schrittweise erst für Fondsgeschäftsjahre, die ab 2014 beginnen, unter verzögerter Einbindung der bisher nicht lfd besteuerten Rentengewinne erreicht (§§ 198 Abs 2 Z 2, 200 Abs 2 Z 2 InvFG).

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e) Laufend stpfl sind bei InvFonds sämtl ordentl Erträge sowie ein Teil der Substanzgewinne. Soweit Erträge teilweise oder zur Gänze thesauriert werden, sind eine allfällige Ausschüttung sowie die ordentl Erträge sowie Substanzgewinne im Ausmaß von 60% anzusetzen (s Rz 94). Ausschüttungen sind bei Fondsgeschäftsjahren, die ab 1.1.13 beginnen, stets zur Gänze stpfl; dadurch werden ausschüttende InvFonds ggf lfd höher besteuert als ihre thesaurierenden Pendants. Stfrei bleiben nur Substanzauszahlungen, denen keine Erträge aus dem lfd oder früheren Fondsgeschäftsjahren ggü stehen; eine Substanzausschüttung ist gem § 186 Abs 6 InvFG jedoch stets nachrangig anzunehmen. Bei Fondsgeschäftsjahren, die bis Ende 2012 beginnen, ist die Ausschüttung gem § 198 Abs 2 Z 1 InvFG in stpfl und stfreie Bestandteile zu zerlegen.

„Werden die als ausgeschüttet geltenden Erträge später tatsächl ausgeschüttet“, sind sie gem § 186 Abs 1 Z 2 letzter S InvFG stfrei. Dabei stellt sich die Frage, ob eine über die ausschüttungsgleichen Erträge hinausgehende Ausschüttung dennoch zu besteuern ist. Wenn etwa ein InvFonds ordentliche Erträge von 100 und Substanzgewinne von 200 erzielt, sind im Fall der Thesaurierung spätestens vier Monate nach dem Fondsstichtag 220 als ausschüttungsgleiche Erträge zu besteuern (100 plus 200 mal 60%). Werden etwa sechs Monate nach dem Fondsstichtag 300 (dh alle Erträge) ausgeschüttet, stellt sich die Frage, ob die Ausschüttung zur Gänze stfrei ist (arg: es wurden bereits die dieser Ausschüttung zugrunde liegenden ausschüttungsgleichen Erträge besteuert) oder ob 80 (300 minus 220) nachträgl zu besteuern sind. Da nur 60% der Substanzgewinne „als ausgeschüttet“ gelten, ist mE eine Ausschüttung von 80 im Zeitpunkt ihrer Ausschüttung gem § 186 Abs 1 InvFG zu besteuern.

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f) Bei inländischen InvFonds liegt eine formalrechtl Anknüpfung vor. Gem § 2 Abs 2 iVm 46 InvFG gilt als inl InvFonds ein „Sondervermögen, das in gleiche, in Wertpapieren verkörperte Anteile zerfällt und im Miteigentum der Anteilsinhaber steht“. Ist die Definition nicht erfüllt, liegt kein Kapitalanlagefonds vor und es kommt daher nicht das Transparenzprinzip, sondern die allg Besteuerungsregeln (für KapVerm) zur Anwendung. Inl InvFonds dürfen nur in der Form des „offenen“ Miteigentumsfonds aufgelegt werden. Dies bedeutet, dass die Zahl der Anteilsscheine jederzeit erweitert oder auch verkleinert werden kann. § 58 InvFG sieht die Auszahlung der KESt aus dem InvFonds vor, soweit die Erträge nicht ausgeschüttet und als ausschüttungsgleiche Erträge besteuert werden (§ 93 Rz 46 f). Inl InvFonds unterliegen idR der StAbgeltung (zu VA-Fällen s Marschner InvFonds in Fallbeispielen², Rz 117 f). Ein inl AIF kann ebenfalls steuerl als InvFonds angesehen werden, sodass das AIFMG eine Ausweitung des Begriffes des inl InvFonds bewirkt (§ 186 Abs 1 Z 2 InvFG, s näher Petritz-Klar RdW 13, 502; dies SWI 13, 535; Leitgeb/Strimitzer RdW 13/516). Ein AIF und damit steuerl ein InvFonds liegt vor, wenn die sechs Begriffe „Organismus für gemeinsame Anlagen“, „Einsammeln von Kapital“, „Anzahl von Anlegern“, „festgelegte Anlagestrategie“, „Nutzen der Anleger“ und „kein operativ tätiges Unternehmen“ erfüllt sind (Pinetz SWK 14, 708). Industrie-Holding-Ges sind vom AIF-Begriff ausgenommen (Pinetz SWK 14, 1294). Soweit ein AIF nach dem 22.7.13 keine zusätzl Anlagen mehr tätigt, keine neuen Anteile begibt (Handel am Sekundärmarkt wäre unschädl) und nicht schon vor dem AIFMG steuerl ein InvFonds vorgelegen ist, stellt ein derartiges Vehikel gem § 200 Abs 8 InvFG strl keinen InvFonds dar.

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g) Gem § 188 InvFG gelten als ausl InvFonds ausl OGAW (Wertpapierfonds, die der EU-RL entsprechen), ausl AIF (ausgenommen Immobilien-AIF) sowie andere Vehikel, die nach dem Grundsatz der Risikostreuung angelegt sind, wenn diese im Ausl keiner oder nur einer geringen KSt unterliegen bzw umfassend befreit sind (Petritz-Klar RdW 13, 503 f). Ausl InvFonds kommen in mannigfaltigen Konstellationen bzw Rechtsformen vor. Liegt kein InvFonds vor, ist die Besteuerung nach den allg steuerl Regelungen vorzunehmen. Zur Abgrenzung des ausl InvFonds vom Indexzertifikat s Rz 215.

Gegen die weitgefasste Definition (insb vor AIFMG) bestehen unionsrechtl Bedenken (s Marschner Inv-Fonds in Fallbeispielen², Rz 4481 ff; vgl auch FG Berlin 23.5.12, 1K 1159/08, anhängig unter VIII R 27/12 sowie Geurts IStR 12, 953); derzeit sei einerseits ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Österr (so Kirchmayr/Achatz taxlex 13, 81) sowie andererseits die Beschwerde einer dt GmbH bei der Kommission anhängig (so Escher IStR 11, 686). Dies gilt grds auch für die Rechtslage nach AIFMG (Blum/Pinetz RdW 14/539). Österr KapGes sowie andere österr rechtl Konstruktionen außerhalb des InvFG stellen grds keinen InvFonds dar, obwohl sie bei entspr Veranlagungsstrategie in KapVerm als InvFonds eingestuft würden, wenn sie im Ausl ansässig wären. Anteile an ausl KapGes, die nach dem Wortlaut des § 188 InvFG zwar einen ausl InvFonds darstellen könnten, aber dem Typenvergleich mit einer österr KapGes standhalten, sind nicht als Anteile an einem ausl InvFonds anzusehen, da für ihre inl Pendants die Besteuerung als InvFonds nicht in Betracht kommt (VwGH 11.12.03, 99/14/0081; UFS 21.10.13, RV/1703-W/07, anhängig unter 2013/13/0116, dazu Marschner BFGj 14, 27; ders GES 14, 39; Pinetz ecolex 14, 276; Hosp/Benedetter ZFS 14, 103; ebenso BFH 18.11.08, VIII R 24/07). Nach Blum/Pinetz RdW 14/334 kann ggü Drittstaaten eine fehlende Amtshilfe den Verstoß gegen die KapVerkehrsfreiheit rechtfertigen. Der Generalanwalt des EuGH bejaht in den Schlussanträgen vom 18.12.14 zu C-560/13, Wagner-Raith die Frage, dass die Diskriminierung von Drittstaatenfonds unter die Stand-still-Klausel fallen kann (Art 57 Abs 1 EG, BFH 6.8.2013, VIII R 39/12).

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Es bestehen unterschiedl steuerl Arten ausl InvFonds (InvFR 271 ff). Bei weißen InvFonds werden die steuerl Bemessungsgrundlagen sowie die Höhe der KESt durch einen steuerl Vertreter nachgewiesen. Der weiße InvFonds unterliegt im PV der StAbgeltung; in der Praxis ist dieser daran erkennbar, dass er auf www.profitweb.at gelistet ist (vgl Marschner InvFonds in Fallbeispielen², Rz 261 ff). Bei schwarzen InvFonds erfolgt kein Nachweis durch einen steuerl Vertreter. Die steuerl Bemessungsgrundlage ist gem § 186 Abs 2 Z 3 InvFG zu schätzen: Der ausschüttungsgleiche Ertrag beträgt 90% des positiven Unterschiedsbetrages zw dem letzten und dem ersten im Kj festgesetzten Rücknahmepreis, mind jedoch 10% des letzten Rücknahmepreises (InvFR 432 ff); in der Praxis kommt meist der zweite Wert zur Anwendung. Die Anrechnung einer Ausschüttung auf den geschätzten ausschüttungsgleichen Ertrag ist iRd § 186 Abs 2 Z 3 InvFG entfallen (krit Marschner InvFonds in Fallbeispielen², Rz 311 ff). Der schwarze InvFonds ist dem inl strl grds gleichgestellt (UFS 11.6.10, RV/0413-W/05, anhängig unter 2010/13/0127 zu § 13 KStG aF).

Die dt Schätzungsbestimmung ist nach Ansicht des EuGH unionsrechtswidrig, da diese vorrangig ausl InvFonds trifft und ein Selbstnachweis nicht zul ist (EuGH 9.10.14, C-326/12, van Caster, dazu Patzner/Nagler IStR 14, 848). Die dt Regelung nimmt eine 6%ige Mindestrendite an, wenn die KapitalanlageGes bestimmten Offenlegungsverpflichtungen nicht nachkommt. Die Möglichkeit zum Selbstnachweis durch den Anleger besteht nach den dt Vorschriften nicht; daher kann unionsrechtl für die österr Pauschalbesteuerung die Prüfung der Rechtfertigungsgründe ein anderes Ergebnis bringen (Marschner BFGj 14, 451).

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h) Der Investor kann alternativ bei schwarzen InvFonds einen Selbstnachweis erbringen und den schwarzen InvFonds damit „weiß“ rechnen (§ 186 Abs 2 Z 4 InvFG). Dieser Nachweis ist in der Praxis umfangreich (InvFR 359: Ausfüllen Formular E1d [nach BMF-Homepage nur für FondsGj, die vor 1.12.11 enden] sowie ggf Übersetzung des ausl Rechenschaftsberichts in Deutsch). Soweit die Fondsanteile noch am Depot liegen, korrigiert die depotführende Stelle den KESt-Abzug sowie die fortgeschriebenen AK. Eine Erstattung hat auch dann zu erfolgen, wenn der StPfl den Selbstnachweis erst in einem Folgejahr nach dem Abzug präsentiert (Rümmele/KapEinkünfte, 112); soweit der Selbstnachweis nach Verschicken der KESt-Bescheinigung vorgelegt wird, muss der StPfl gem § 186 Abs 2 Z 4 S 3 InvFG idF BGBl I 2014/70 einer Kontrollmitteilung an das FA zustimmen. Sollte von einem bisherigen schwarzen InvFonds eine Jahresmeldung eingehen, ist dies nach der FV als Selbstnachweis iSd § 186 Abs 2 Z 4 InvFG zu betrachten (§ 2 Fonds-Melde-VO). Bei Veräußerung von Neubeständen, ohne dass ein Selbstnachweis erfolgt, wird der (zu hoch) pauschal berechnete Betrag über erhöhte AK vom Veräußerungserlös abgezogen, sodass es ggf zu einer Verlustverwertung gem § 27 Abs 8 kommt. Diese Vorgehensweise ist einfacher und kostengünstiger als ein Selbstnachweis.

Nach Adametz ua/Kap-Besteuerung, 236 stellt § 186 Abs 2 Z 4 InvFG eine Sondernorm zu § 240 BAO dar, sodass ein Antrag (Selbstnachweis) beim FA nicht zul sei (nach BMF 17.10.14, 010200/0020-VI/1/2014 bei AIF Nachweis iRd VA mögl). Wenn die Anteilsscheine schon veräußert sind, muss mE bei Altbeständen aus verfassungsrechtl (VfGH 15.10.04, G 49/04) und unionsrechtl Gründen (EuGH 9.10.14, C-326/12, van Caster) dennoch ein Selbstnachweis ggü dem FA mögl sein (Marschner SWK 14, 1095); auch nach RV 981 BlgNR XXIV. GP, 53 [BMF-Teil] soll der Anleger „aber stets die Möglichkeit eines Selbstnachweises haben“. Aber auch bei Neubeständen können sich Konstellationen ergeben, bei denen ein hoher Veräußerungsverlust (etwa weil ausschüttungsgleiche Erträge über Jahre zu hoch angesetzt wurden) gem § 27 Abs 8 nicht im selben Jahr zur Gänze ausgeglichen werden kann (kein Verlustvortrag). Ein Selbstnachweis muss insb bei in Auslandsdepot befindl InvFondsanteilen mögl sein, die nicht der KESt unterliegen (Marschner SWK 14, 1095).

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6. Eine besondere Stellung iRd § 27 nehmen Erträge aus ImmobilienInvFonds ein, welche inhaltl eigentl § 28 (VuV) oder § 30 (Veräußerung) zugeordnet, aber aufgrund einer gesetzl Fiktion zu den Einkünften aus KapVerm gehören. Immobilienfonds treten in der Praxis in verschiedenen Formen auf. Während für inl ImmInvFonds nach dem ImmInvFG grds das Transparenzprinzip der InvFondsBesteuerung gilt (offene Fonds), unterliegen andere Arten von inl Immobilienfonds als juristische Person der KSt (geschlossene Fonds). Die Besteuerung beim Investor erfolgt wie bei „normalen“ Wertpapieren, also je nach Ausgestaltung als Aktie oder als Genussrecht. Ausl Immobilienfonds werden hingegen generell als transparente ImmInvFonds besteuert. Sowohl die Bemessungsgrundlage also auch der StSatz unterscheiden die Besteuerung von ImmInvFonds sowohl von der Direktanlage in Immobilien als auch von nicht transparenten Immobilienaktien bzw -genussrechten.

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a) Die Bestimmungen für inl ImmInvFonds nach dem ImmInvFG sind ähnl ausgestaltet wie die Regelungen für Wertpapierfonds nach dem InvFG. Bei inl Immobilien-InvFonds wird formalrechtl an das ImmInvFG angeknüpft, während die steuerl Definition des ausl Immobilienfonds einer wirtschaftl Betrachtungsweise folgt. Die Immobilien stehen im Eigentum der KapitalanlageGes, welche die Immobilien treuhändig für die Anteilsinhaber verwaltet. Die Anteilsrechte sind durch Wertpapiere verbrieft. Die Besteuerung von ImmInvFonds folgt einem eingeschränkten Transparenzprinzip. Der ImmInvFonds ist selbst kein StSubjekt. Im Gegensatz zu Wertpapier-InvFonds werden nur ausschüttungsgleiche Erträge besteuert (§ 40 ImmInvFG); Ausschüttungen bleiben bei ImmInvFonds mit Besteuerungsnachweis stfrei (vgl Adametz ua/Kap-Besteuerung, 259). Zur Besteuerung der Veräußerung von ImmInvFonds s Rz 151.

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Der einmal im Jahr zu besteuernde Jahresgewinn setzt sich aus vier Komponenten zusammen (InvFR 506 ff: Im Gegensatz zu WertpapierInvFonds ein „Gewinnbegriff sui generis“; vgl Adametz ua/KapBesteuerung, 259 ff; Pejhovsky/Hann in Haunold ua Immobilienbesteuerung, 320 ff): (1) Die Bewirtschaftungsgewinne werden gem § 14 Abs 3 ImmInvFG in einer EAR ermittelt. Statt einer Abschreibung darf nur eine Instandhaltungsrücklage iHv 10 bis 20% der Nettomieteinnahmen abgezogen werden (InvFR 509). Fremdfinanzierungskosten reduzieren das steuerl Ergebnis (InvFR 513). (2) Die Aufwertungsgewinne bestehen gem § 14 Abs 4 ImmInvFG in der Bewertungsdifferenz zw den jährl durch Sachverständige durchgeführten Bewertungen (InvFR 514 ff); eine Realisierung dieser Gewinne seitens des ImmInvFonds ist für deren Besteuerung nicht erforderl (Adametz/FS Dorten, 365 ff; zR krit DKMZ § 27 Anh III Rz 35). Bei weißen Fonds sind 80% sowie bei grauen Fonds 100% stpfl (InvFR 517). Verluste sind mit Aufwertungsgewinnen anderer Immobilien ausgleichsfähig, aber nicht vortragsfähig (InvFR 518). Die Bewirtschaftungsgewinne würden zwar gem § 28 sowie die Aufwertungsgewinne ggf gem § 30 stpfl sein; sie werden aber gem § 40 Abs 1 ImmInvFG als Einkünfte aus KapVerm umqualifiziert. (3) Weiters unterliegen Zinsen aus dem Vermögen, nicht jedoch Substanzgewinne aus Wertpapieren der Besteuerung (InvFR 520). (4) Gewinnausschüttungen von inl GrundstücksGes (s näher InvFR 522 ff); Anteile an ausl GrundstücksGes unterliegen als Subfonds dem Transparenzprinzip (InvFR 531; Adametz ua/KapBesteuerung, 265). Nur weiße ImmInvFonds unterliegen dem besonderen StSatz iHv 25% (vgl § 27a Rz 15: public placement erforderl).

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Ausl Immobilien in inl ImmInvFonds bleiben bereits bei Ermittlung der ausschüttungsgleichen Erträge stfrei, wenn ein DBA besteht oder § 48 BAO iVm der VO BGBl II 474/2002 anwendbar sowie die Befreiungsmethode normiert ist. Besteht ein DBA mit Anrechnungsmethode, sind die Bewirtschaftungs- und Aufwertungsgewinne stpfl und die ausl steuerl Vorbelastung anrechenbar (s näher InvFR 539 ff; DKMZ § 27 Anh III Rz 48).

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b) Weitere inl Immobilienfonds (geschlossene Fonds). Österr AG investieren in Immobilien und lassen Anleger entweder über die Ausgabe von Aktien oder von Genussrechten bzw Zertifikaten am Ertrag teilhaben. Die Bestimmungen des ImmInvFG sind auf diese Ges nicht anwendbar. Die AG ist aufgrund ihrer „Abschirmwirkung“ selbst KSt-Subjekt und ermittelt ihren, der KSt unterliegenden Gewinn. Da kein ImmInvFonds vorliegt, kommt das Transparenzprinzip nicht zur Anwendung. Es fließt daher auch kein fiktiver ausschüttungsgleicher Ertrag zu. Beteiligt sich der Investor durch den Erwerb von Aktien oder Substanzgenussrechten, werden Einkünfte aus KapVerm aus einem GesAnteil gem § 27 Abs 2 Z 1 lit a erzielt. Bei obligationenähnl Immobiliengenussrechten sind die Zuweisungen des Ertrages an die Genussrechtsinhaber abzugsfähige BA in der AG sowie auf Ebene des Investors als Zinsen gem § 27 Abs 2 Z 2 zu besteuern. Ein positiver Wertzuwachs ist bei Abschichtung bzw Verkauf zu versteuern; bei Altbeständen sind Stückzinsen stpfl (§ 124b Z 185 lit c); die Veräußerung von Neubeständen folgt § 27 Abs 3 (Rz 123 ff).

Obligationenähnl Immobiliengenussrechte subsumiert die FV in der Praxis unter die Übergangsregelung des § 124b Z 85 für Indexzertifikate. Daher ist der gewinnbringende Verkauf (bzw Einlösung) von vor dem 1.3.04 emittierten obligationenähnl Genussrechten stfrei, wenn die Spekulationsfrist abgelaufen ist. Diese steuerl Besserstellung ist gesetzl nicht gedeckt (HR/Fuchs § 93 Rz 3).

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c) Ausl Immobilienfonds werden gem § 42 ImmInvFG als transparente ImmInvFonds besteuert. Darunter fallen einerseits AIF in Immobilien (s näher Siller/Hölzl ÖStZ 14/278). Als ausl Immobilienfonds gilt andererseits gem § 42 Abs 1 zweiter S ImmInvFG „ungeachtet der Rechtsform, jede einem ausl Recht unterstehende Veranlagungsgemeinschaft in Immobilien, die nach Gesetz, Satzung oder tatsächl Übung nach den Grundsätzen der Risikostreuung iSd ImmInvFG errichtet ist“ (s näher InvFR 568 ff; zur Interpretation des Begriffs Risikostreuung s Adametz ua/KapBesteuerung, 256). Ausschüttungen und ausschüttungsgleiche Erträge ausl Immobilienfonds iSd § 42 ImmInvFG sind in Österr grds stpfl. Insoweit jedoch Immobilienfonds ihr Vermögen in ausl Immobilien investieren, sind die Ausschüttungen und ausschüttungsgleichen Erträge in Österr gem DBA bzw § 48 BAO iVm der VO BGBl II 474/2002 nicht stpfl.

III. Kursgewinne

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1. Einleitung und Inkrafttreten. Die zweite Gruppe der Kapitaleinkünfte erfasst realisierte Wertsteigerungen gem § 27 Abs 3: „Einkünfte aus realisierten Wertsteigerungen von KapVerm anlässl der Veräußerung, Einlösung und sonstigen Abschichtung von Wirtschaftsgütern“. Betroffen sind alle Kapitalanlagen, insb Anteile an Körperschaften und Anleihen, weiters InvFonds (§ 186 Abs 3 InvFG) sowie ImmInvFonds (§ 40 Abs 3 ImmInvFG). Auch die Veräußerung und Abschichtung von stillen Ges fällt unter diese Bestimmung. Indexzertifikate hingegen gehören zu den Derivaten gem § 27 Abs 4. Kursgewinne aus als Forderungswertpapier ausgestalteten kombinierten Produkten (Derivat eingebettet) werden von der FV regelmäßig unter § 27 Abs 3 subsumiert (EStR 6179 ff). Gem § 124b Z 185 ist § 27 Abs 3 auf Veräußerungsvorgänge nach dem 31.3.12 anzuwenden, soweit Neubestände betroffen sind; die Veräußerung von Altbeständen folgt weiterhin den Regelungen des § 30 aF oder § 27 Abs 2 Z 2 aF und ist ggf nicht stbar (s Besteuerungsvergleich bei Rohn SWK 12, 322).

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2. Geltungsbereich. § 124b Z 185 lit a zählt jene Kapitalanlagen auf, für die die Kursgewinnbesteuerung anzuwenden ist (zu grafischen Darstellungen EStR 6103; Rohn JEV 11, 78). Dazu zählen einerseits bestehende Beteiligungen, die schon bisher gem § 31 aF sthängig waren sowie andererseits nach bestimmten Daten angeschaffte KapVerm. Zur Anwendung der Neuregelungen des UmgrStG in diesem Zusammenhang stellt 3. Teil Z 21 UmgrStG auf einen Umgründungsstichtag nach dem 31.3.12 ab. a) Mit 1.4.12 werden am 31.3.12 bestehende qualifizierte Beteiligungen iSd § 31 aF in die Kursgewinnbesteuerung gem § 27 Abs 3 übernommen; dazu gehören auch Beteiligungen, die nach dem UmgrStG als solche gem § 31 aF gelten (RV 981 BlgNR XXIV. GP, 31 [BMF-Teil]). Zwischen 1.1.11 und 31.3.12 erworbene qualifizierte Beteiligungen unterliegen sowohl dem ersten als auch dem zweiten TS des § 124b Z 185 lit a (Haslinger/KapEinkünfte, 100). Zu Beteiligungen s näher Rz 141 ff; zu Kapitalmaßnahmen § 27a Rz 38 ff.

123

b) Neubestände unterliegen generell der Kursgewinnbesteuerung gem § 27 Abs 3. Anteile an Körperschaften (insb Aktien, GmbH-Anteile), WertpapierInvFonds sowie ImmInvFonds gelten als Neubestand, wenn diese nach dem 31.12.10 entgeltl erworben wurden. Dazu gehören auch Substanzgenussrechte und Partizipationskapital (Koppensteiner/KapVerm, 84). Für alle anderen WG (auch Derivate) kommt es auf einen entgeltl Erwerb nach dem 31.3.12 an. Für die datumsmäßige Abgrenzung gilt nach der VwPraxis der Schlusstag (Annahme der Order durch Börse) als Übergang des wirtschaftl Eigentums (EStR 6103a: Übergang der Preisgefahr; vgl Mayr/Schlager/KESt, 20); für das BFG stellt hingegen der Zugang am Depot den Anschaffungszeitpunkt dar (10.6.14, RV/7100104/2013 zu § 10 FBiG). Die Lieferung bzw die Einbuchung der Wertpapiere sind demnach nicht maßgebend (Schlager/Mayr/KapBesteuerung, 13).

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Damit eine entgeltl Anschaffung vorliegt, muss eine Gegenleistung gewährt werden (Stangl/Widhalm/KESt, 138: ggf auch bei Teilentgeltlichkeit); etwa auch bei Ausübung des Bezugsrechts (VwGH 21.5.14, 2010/13/0040). Erwerbe ohne Gegenleistung (bzw nur Gegenleistung iRe gemischten Schenkung) lassen den Status als Altbestand beim Veräußerer beim Erwerber fortbestehen. Daher bleibt bei unentgeltl Übertragungen (zB Erbschaft, Schenkung) der Status als Altbestand erhalten (zu Wertpapierleihe und Pensionsgeschäft s EStR 6140a f). Dies gilt auch bei der Entnahme von Kapitalanlagen aus dem BV, wenn der letzte entgeltl Erwerb vor den in Rz 123 erwähnten Daten stattgefunden hat (VwGH 28.2.73, 0900/72: Entnahme nicht einer Anschaffung gleichzuhalten). Nichtsdestotrotz kommt es bei der Entnahme aus dem BV zur Besteuerung von stillen Reserven im Zeitpunkt des Übertragungsaktes. Die Sachausschüttung einer KapGes führt zu Neubestand, da die Dividende als Gegenleistung für die Einlage des Ges’ters anzusehen ist. Eine gem § 27 Abs 6 Z 1 lit a – für Neubestände – stpfl Depotentnahme (Rz 353 ff) führt für Altbestände nicht zum Verlust des Status als Altbestand, da in einem derartigen Fall kein entgeltl Erwerb vor den in Rz 123 genannten Daten vorliegt. Zu sukzessiven Anschaffungen s § 27a Rz 36.

Bei Wandel- und Aktienanleihen kommt die Kapitalmaßnahmen-VO nur bei Neuvermögen zur Anwendung. Bei Altvermögen stellt die Wandlung bzw Andienung der Aktien nach der FV einen Tauschvorgang dar, es liegt damit ein Anschaffungsvorgang hinsichtl der für die Anleihe erhaltenen Aktien vor. Die erhaltenen Aktien stellen somit bei Umtausch nach dem 31.12.10 nach der FV Neuvermögen dar. Bei Optionsanleihen führt die Ausübung der Option nach dem 31.12.10 stets zu Neuvermögen hinsichtlich der erworbenen Aktien (EStR 6103c).

125

c) Für Kapitalanlagen des Altbestandes gilt die bisherige Rechtslage weiter (Gegenstück zu Neubeständen); bestimmte qualifizierte Beteiligungen wurden in das neue System übernommen (Rz 122, § 31 aF). Für Altbestände gilt nicht die KursgewinnSt gem § 27 Abs 3 und 4. Werden zu Anteilen des Altbestandes Freianteile ausgegeben (KapErhöhung aus GesMitteln), teilen die Freianteile das Schicksal der Altanteile (EStR 2608). Auf inl Depotauszügen sind Altbestände besonders gekennzeichnet. Nicht entgeltl erworbene Kapitalanlagen führen daher nicht zur Qualifizierung als Neubestand (Rz 124). IRd Wegleitung (Rz 334 ff) zum Schweizer Steuerabkommen (§ 97 Rz 10) wird der Bestandsschutz als „Kann“-Bestimmung geführt sowie einheitl auf den 1.1.11 als Abgrenzungsdatum abgestellt.

126

d) Anwendungsbereich der Besteuerung als Spekulationsgeschäft gem § 30 aF. Neubestände an Kapitalanlagen und Derivaten unterliegen dem § 27 Abs 3 und daher nicht mehr § 30 aF. Der StPfl kann daher mit Altbeständen grds ein Spekulationsgeschäft iSd § 30 bei Veräußerung innerhalb der Jahresfrist verwirklichen; in diesem Zusammenhang ist die Übergangsregel des § 124b Z 184 zu beachten (zu TS 1 s 6. Aufl § 27 Rz 126). Gem § 124b Z 184 TS 2 gelten sonstige WG und Derivate iSd § 27 Abs 3 und 4, die nach dem 30.9.2011 und vor dem 1.4.12 entgeltl erworben worden sind, stets als spekulationsverfangen. Insoweit ist die Vorschrift des § 30 aF auch noch in den nächsten Jahren zu beachten (zum StSatz s § 27a Rz 3). Erzielt der StPfl Kursgewinne von weniger als 440 Euro, ist die Freigrenze gem § 30 Abs 4 S 5 aF zu beachten. Die Abgrenzung von vor dem 1.10.11 bzw nach dem 30.9.11 erworbenen Kapitalanlagen „kann anhand der Dokumentation des Bestandes am 30.9.11 erfolgen“ (EStR 6103e). Nicht von § 27 Abs 3 erfasste Kapitalanlagen (zB Gold oder Devisen in physischer Form) sind gem § 31 stpfl, soweit die Veräußerung innerhalb der Spekulationsfrist von einem Jahr erfolgt.

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3. IRd Kursgewinnbesteuerung gem § 27 Abs 3 werden „realisierte Wertsteigerungen von KapVerm“ erfasst, wenn die Realisierung von WG erfolgt, „deren Erträge Einkünfte aus der Überlassung von Kapital iSv Abs 2 sind“ (zu den Tatbestandsmerkmalen Tüchler, Preisänderung, 202 ff, vgl die abweichende Definition in Art 26 StAbkommen mit der Schweiz [§ 97 Rz 10]). Anders ausgedrückt unterliegen (nur) die realisierten Wertsteigerungen jener WG der Kursgewinnbesteuerung gem § 27 Abs 3, deren Früchte – der Art nach – gem § 27 Abs 2 stpfl sind. Es kommt nicht darauf an, ob Früchte tatsächl besteuert werden; so unterliegt zB eine Beteiligung auch dann der Kursgewinnbesteuerung, wenn keine Ausschüttung fließt. Dies trifft etwa auch auf die in § 27 Abs 3 ausdrückl erwähnten Nullkuponanleihen zu. Im Kernanwendungsbereich liegen nach RV 981 BlgNR XXIV. GP, 27 (BMF-Teil) Aktien bzw GmbH-Anteile, Forderungswertpapiere sowie echte stille Ges. Wesentl sind auch Wertpapier- und ImmInvFonds. Für bestimmte Tilgungspläne iZm Wohnen steht die Befreiung des § 124b Z 185 lit d zu (Rz 405 f). Daneben kommen aber auch alle anderen Kapitalanlagen in Betracht; etwa gem § 27 Abs 5 Z 3 stpfl Versicherungsverträge (Hofstätter/Truschnegg/KapBesteuerung, 288), nach dem BMF auch zinstragende Bitcoins (StDialog ESt 14); zur Forderungseinziehung s Rz 156 f.

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Ein Fremdwährungskonto erwirtschaftet für den StPfl Zinsen iSd § 27 Abs 2 Z 2, sodass Substanzgewinne aus einem derartigen Konto der Besteuerung gem § 27 Abs 3 unterliegen (Schlager/Mayr/KapBesteuerung, 14 f; aA Stangl/Widhalm/KESt, 123 ff, da die Einkünfte nicht mit vertretbarem Aufwand ermittelbar seien). Dies ist mE auch dann der Fall, wenn im Einzelfall keine Habenzinsen vereinbart sind (Marschner SWK 11, S 754 f). Die Realisierung eines Substanzgewinnes erfolgt durch Konvertierung in Euro; eine Konvertierung in eine andere Fremdwährung stellt nach der Rspr noch keine Realisierung dar, da das WG „Fremdwährungskonto“ erhalten bleibt (VwGH 24.9.08, 2006/15/0255; HR/Mühlehner § 27 Abs 3 Rz 8). Auch die Auszahlung des physischen, fremden Geldes wird als stpfl Konvertierung angesehen (EStR 6201a: Tausch Guthaben gegen Bargeld); ebenso der Erwerb von WG, ggf auch in ders Fremdwährung. Für die Praxis ist problematisch, dass nach jeder Transaktion auf einem Fremdwährungskonto ein Veräußerungsgewinn berechnet werden muss. Von § 27 Abs 3 erfasster Neubestand liegt vor, wenn das Konto nach dem 31.3.12 eingerichtet bzw bei vor dem 1.4.12 eröffneten Konten, soweit der Einlagenstand nach dem 31.3.12 erhöht wurde. Die Erhöhung des Einlagenstandes des Kontos durch die Gutschrift von Zinsen alleine führt mE jedoch nicht zu stpfl Neubestand. Bei einem Bankkonto kommt auch für den Kursgewinn der besondere StSatz iHv 25% zur Anwendung.

Eine Anlage in eine Fremdwährung kann auf drei Arten steuerl eingeordnet werden: (1) Die Konvertierung eines Fremdwährungskontos unterliegt gem § 27 Abs 3 der Kursgewinnbesteuerung. (2) Das Eingehen eines Devisentermingeschäftes wird als Derivat gem § 27 Abs 4 besteuert. (3) Die Anschaffung von Bargeld in fremder Währung und dessen Veräußerung unterliegt keiner der drei Unterarten der Kapitaleinkünfte; eine derartige Veräußerung ist gem § 31 nF zu besteuern, soweit die einjährige Spekulationsfrist noch nicht abgelaufen ist.

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Die Konvertierung einer Fremdwährungsverbindlichkeit unterliegt nach der FV ebenfalls der Besteuerung gem § 27 Abs 3 (EStR 6201; Schlager/Mayr/KapBesteuerung, 15; ebenso Cserny/KapEinkünfte, 55; vgl auch HR/Cserny § 27a Rz 13 sowie EStR 804 zum BV); dem ist mE nicht zuzustimmen, da der Kreditnehmer aus seiner Verbindlichkeit keine Kapitalerträge iSd § 27 Abs 2 Z 2 erzielt (ebenso DKMZ § 27 Rz 149; Stangl/Widhalm/KESt, 114 f; Peyerl SWK 14, 881; nach Kirchmayr/Achatz taxlex 2014, 409 ggf § 27 Abs 4 oder § 31 anwendbar). Nach der FV kommt es ledigl darauf an, ob das WG aufgrund seiner Ausgestaltung darauf ausgerichtet ist, Einkünfte iSd § 27 Abs 2 zu erwirtschaften (EStR 6143: „abstrakt sämtl WG, deren Erträge Einkünfte aus der Überlassung von Kapital sind“). Die Zinsenerzielung durch den Gläubiger führt jedoch nicht zu einer Erfassung iRd § 27 Abs 3 beim Schuldner (Marschner SWK 13, 1136; Rohn/BilanzStRecht 11, 16 f); die Konvertierung von Fremdwährungsverbindlichkeiten in Euro unterliegt mE weiterhin einer Besteuerung gem § 31 nF (aA BFH 30.11.10, VIII R 58/07). Einer Besteuerung gem § 27 Abs 3 könnten ggf nur nach dem 31.3.12 abgeschlossene Kreditverträge (bzw erfolgte Aufstockungen) unterliegen. Für diesen Zeitraum hat die FMA private Abschlüsse ohnehin sehr stark eingeschränkt, sodass sich kaum Praxisfälle ergeben dürften (vgl jedoch EStR 804 zu betriebl Krediten). Die Rechtsansicht des BMF konsequent weitergedacht bedeutet mE, dass auch auch Schuldnachlässe aus nach dem 31.3.12 eingegangenen privaten Verbindlichkeiten gem § 27 Abs 3 besteuert werden müssten (Marschner KapVerm, 113 f; Peyerl SWK 14, 881).

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4. Ein Kursgewinn (oder Verlust) kann gem § 27 Abs 3 durch Veräußerung, Einlösung (samt Auszahlung eines Wertpapiers) und sonstige Abschichtung (va stille Ges) von erfassten WG realisiert werden (Schlager/Mayr/KapBesteuerung, 11). Auch Einkünfte aus der Auflösung oder Beendigung einer Körperschaft werden gem § 27 Abs 6 Z 2 bei den Kursgewinnen erfasst (Rz 386 ff). Eine wertäquivalente Kapitalerhöhung bei einer KapGes führt bei den bisherigen Ges’tern zu keiner Veräußerungsgewinnbesteuerung (Mühlehner SWK 09, S 850).

132

a) Mit dem Begriff „Veräußerung“ kann in Zusammenschau mit § 27 Abs 6 Z 1 lit a fünfter TS nur eine entgeltl Veräußerung gemeint sein; eine unentgeltl Veräußerung von Neubeständen führt zu keiner gem § 27 Abs 3 stpfl Realisierung (auch eine gemischte Schenkung führt nicht zu einer Realisierung; vgl UFS 15.2.12, RV/0063-L/12). Der Veräußerungserlös, der über mehr als ein Jahr nach der Veräußerung zufließt, ist abzuzinsen und in einen Zins- sowie einen Tilgungsanteil aufzuteilen (s Rz 60). Bei wertlosen Kapitalanlagen ist eine Veräußerung um null mE auch als entgeltl Veräußerung iSd § 27 Abs 3 anzusehen (zB sog „Scherbendepots“: Ankauf der Bank, damit der Kunde Depot schließen kann). Es ist stets die Veräußerung des wirtschaftl Eigentums maßgebl. Auch ein Tausch stellt eine entgeltl Veräußerung dar (nach BMF 22.5.12, GZ BMF-010203/0213-VI/6/2012 bei Zwangsumtausch griechischer Staatsanleihen kein Tausch angenommen; zu Deutschl s Leuken DB 13, 2289). Die Einlage von KapVerm in eine KapGes stellt einen Tausch und damit eine Veräußerung zum gemeinen Wert dar (VwGH 5.10.94, 94/15/0036: Leistungsaustausch). Werden privat gehaltene Anteile an verschiedenen Körperschaften in einer vermögensverwaltenden PersGes gebündelt, liegt eine anteilige Realisierung vor; die Bündelung gleicher Aktien kann stneutral erfolgen, soweit sichergestellt wird, dass stille Reserven nicht verschoben werden (EStR 6021).

Soweit ein Gemeinschaftsdepot zw den Depotinhabern in Einzeldepots aufgeteilt wird (s § 93 Rz 105: etwa um eine Verlustverrechnung iRd KESt zu erreichen), stellt sich die Frage, ob die Aufteilung entgeltl (Tausch), unentgeltl oder iRe „Auseinanderdividierens“ bisher zugeordneten Eigentums erfolgt. Eine verhältnismäßige Aufteilung der einzelnen Wertpapierpositionen wird idR als nicht entgeltl betracht werden (zB 50:50 zwischen Ehegatten); ebenso eine Aufteilung von Wertpapieren, die von vornherein einer bestimmten Person wirtschaftl zugeordnet waren. Eine stneutrale Depotübertragung hat nach den Voraussetzungen der § 27 Abs 6 Z 1 lit a TS 4 bzw 5 zu erfolgen (BMF 29.5.13, nv). Ein entgeltl Tausch wird jedoch bei einem Abtausch zw den Depotinhabern vorliegen (A-Aktien gegen B-Aktien); damit ist bei Neubestand eine stpfl Veräußerung sowie bei Altbestand der Verlust des Altbestandsstatus verbunden.

133

b) Die Einlösung einer Kapitalanlage führt zur Besteuerung; darunter wird nach der FV üblicherweise die Einlösung samt Auszahlung eines Wertpapiers durch den Emittenten, insb von Nullkuponanleihen, verstanden (EStR 6144). Eine Freigrenze wie für Forderungswertpapiere des Altvermögens (Rz 67) besteht nicht. Wird eine Anleihe getilgt, gehört der (letzte) Zinskupon nicht zum Einlösungsertrag, sondern unterliegt als Zinsen gem § 27 Abs 2 Z 2 der Besteuerung; bei der Zuordnung von Zahlungen auf Zinsen bzw Kapitaltilgungen ist auf das Vertragsverhältnis abzustellen. Im Zweifel ist zu unterstellen, dass Zahlungen zuerst auf Zinsen entfallen (EStR 6121b). Die Einlösung von Nullkuponanleihen fällt nach dem Gesetzestext ausdrückl unter § 27 Abs 3 (wirtschaftl gesehen stellt der Unterschiedsbetrag zum Emissionsbetrag Zinsen dar). Bei vorzeitiger Veräußerung einer Forderung gehören die Stückzinsen gem § 27a Abs 3 Z 2 lit a zum Veräußerungserlös. ME stellt auch der Ausfall einer Darlehensforderung einen Realisierungstatbestand (in diesem Fall eines Verlustes) dar (vgl Niemeyer/Stock DStR 11, 445). c) Die sonstige Abschichtung erfasst echte stille Ges (EStR 6146) sowie auch Genussrechte (Cserny ZUS 11/38). Eine Einlagenrückzahlung führt zur Abstockung von AK; nur soweit die AK unter null sinken würden, liegt ein gem § 27 Abs 3 stpfl Kursgewinn vor.

Nach EAS 3293 v 24.8.12 schlägt die Sichtweise, wonach Stückzinsen zu den Kursgewinnen gehören, auch auf die Anwendung von DBA durch (krit Huisman/Oberbauer SWI 13, 59): Demnach wäre für nach dem 31.3.12 angeschaffte Kapitalanlagen Art 13 statt Art 11 OECD-MA anzuwenden. Dem ist zu entgegnen, dass Art 11 Abs 3 OECD-MA eine Legaldefinition der Zinsen enthält und das nationale Recht insoweit nicht maßgebl sein kann. Der Zuzugsstaat wird daher die gesamte Zinszahlung (in der teilweise auch in Österr besteuerte Stückzinsen enthalten sind) besteuern; dadurch kommt es ggf zu einer Doppelbesteuerung. Das BMF beim Wort genommen, würde dies bedeuten, dass in Zuzugsfällen ggf für den Teil der nach dem Zuzug ausbezahlten, aber vor dem Zuzug entstandenen Zinsen das Besteuerungsrecht nicht Österr zugeordnet wäre. Wenn der andere Staat nach dem Wortlaut des DBA besteuert, kann dadurch auch eine doppelte Nichtbesteuerung entstehen.

134

d) Auf Realisierung in Euro kommt es iErg nicht an. Wird ein auf eine Fremdwährung lautendes Wertpapier veräußert, und fließt der Veräußerungserlös in Euro zu, liegt ein realisierter Kursgewinn vor (Schlager/Mayr/KapBesteuerung, 15). Aber auch die Veräußerung in einer Fremdwährung führt zu Einkünften gem § 27 Abs 3, da ein Tausch zw den WG Kapitalanlage und Geld vorliegt. Zur Einkünfteermittlung s § 27a Rz 37 (Umrechnung in Euro).

135

e) Wird eine Beteiligung unter Vorbehalt des Fruchtgenusses entgeltl übertragen (Vorbehaltsfruchtgenuss), sind die Einkünfte daraus nach der FV gem § 27 Abs 3 zu erfassen (EStR 6143b). Der Zuwendungsfruchtgenuss stellt wirtschaftl die Übertragung zukünftiger Ausschüttungen dar (dazu Rz 391). Erfolgt bei einem Vorbehaltsfruchtgenuss eine entgeltl Ablöse des Fruchtgenussrechts, stellen Einkünfte daraus nach der FV bei Veräußerung nach dem 31.3.12 Einkünfte gem § 27 Abs 3 dar (EStR 6143b). Zur steuerl Anerkennung des Fruchtgenusses bei KapVerm s § 2 Rz 54.

Bei unentgeltl Übertragung eines WG des Altbestandes gegen Vorbehalt des Fruchtgenusses und späteren entgeltl Verzicht des Berechtigten auf das Fruchtgenussrecht ist ggf eine Zusammenschau der unentgeltl Übergabe mit Fruchtgenussrechtsvorbehalt einerseits und der Ablöse andererseits vorzunehmen, sodass ein entgeltl Rechtsgeschäft vorliegt (VwGH 4.9.14, 2011/15/0039; krit Kirchmayr/Achatz taxlex 14, 405).

136

5. Der Kursgewinn bzw -verlust (beides gehört nach RV 981 BlgNR XXIV. GP, 27 [BMF-Teil] zu den Einkünften gem § 27 Abs 3) ergibt sich aus der Gegenüberstellung des Veräußerungs-, Einlösungs- bzw Abschichtungserlöses mit den AK des StPfl. Die Bemessungsgrundlage für die Besteuerung gem § 27 Abs 3 ist weiterführend in § 27a Abs 3 Z 2 (§ 27a Rz 21 ff) sowie die AK weiterführend in § 27a Abs 4 geregelt (§ 27a Rz 31 ff).

141

6. Besonderheiten bei einzelnen WG. Zu Wandelschuldverschreibungen (Rz 222), Optionsanleihen (Rz 221) und Aktienanleihen (Rz 223) siehe in Kap V. a) Die Veräußerung von Beteiligungen unterliegt der Besteuerung gem § 27 Abs 3. Einerseits sind nach dem 31.12.10 entgeltl erworbene Anteile (Neubestände) sowie anderseits qualifizierte Altbeteiligungen erfasst. Eine gem § 27 Abs 3 erfasste qualifizierte Beteiligung liegt gem § 124b Z 185 lit a TS 1 vor, wenn diese am 31.3.12 die Voraussetzungen des § 31 aF erfüllt. Demnach sind Beteiligungen in einem Ausmaß iHv 1% oder mehr erfasst, wobei dieses Beteiligungsausmaß (irgendwann) innerhalb der letzten fünf Jahre (also seit 1.4.07) bestanden haben kann (nach UmgrStG ggf zehn Jahre). Die Veräußerung qualifizierter Alt-Beteiligungen (nach dem 31.3.12) unterliegt gem § 124b Z 185 lit b ausdrückl nicht der KESt. § 124b Z 185 lit a erster TS bestimmt, dass bestehende gem § 31 aF sthängige Beteiligungen durch Reduktion der Beteiligungshöhe (ggf auch Reduktion zw 1.1.11 und 31.3.12) nach Ablauf der fünfjährigen Wartefrist gem § 31 Abs 1 aF (oder der zehnjährigen Wartefrist gem UmgrStG idF vor AbgÄG 12) aus der StHängigkeit gem § 27 Abs 3 (als Altbestand) herausfallen, wenn das Beteiligungsausmaß am 31.3.12 weniger als 1% beträgt. Der zehnjährigen Frist nach Umgründungen unterliegen ggf durch Verschmelzung (§ 5 Abs 3 UmgrStG aF), Einbringung (§ 20 Abs 5 und 6 UmgrStG aF; vgl Mayr/Petrag/Titz RdW 14, 105 f) sowie Spaltung (§ 37 Abs 2 UmgrStG aF) erworbene Anteile; es liegt „befristet sthängiges Altvermögen“ vor (Wurm SWK 12, 1531).

Für Vorgänge nach dem 31.3.12 ist die 1%-Grenze nicht mehr relevant. Ein Zusammenwachsen von mehreren Kleinanteilen (Beteiligungsausmaß unter 1%) des Altbestandes durch unentgeltl Erwerb oder durch Zuzug nach Österr (zB durch Erbschaft) nach dem 31.3.12 zu einer qualifizierten Beteiligung (Beteiligungsausmaß 1% oder mehr) führt nicht zur StHängigkeit dieser Anteile. Vergrößert sich durch eine Umgründung nach dem 31.3.12 eine bisher nicht sthängige Beteiligung (Altbestand unter 1%) auf eine „qualifizierte Beteiligung“ (Ausmaß 1% oder mehr), liegt mE dennoch begünstigter Altbestand vor, da die Vorschrift des § 31 aF ab 1.4.12 nicht mehr anwendbar ist (vgl Wurm SWK 12, 1538 f); dies gilt nach dem BMF auch bei Umgründung von befristet sthängigen Anteilen (EStR 6103b). Dies liegt für die aufgezählten Fälle darin begründet, dass weder zum 31.3.12 eine qualifizierte Beteiligung noch eine entgeltl Anschaffung von Anteilen nach dem 31.12.10 vorliegt (Brugger/Fürnsinn/KapEinkünfte, 92 f zum Zuzugsfall). Auch ein entgeltl Zuerwerb nach dem 31.3.12 macht bisher nicht sthängige Altbestände nicht stpfl; der Zuerwerb ist aber als Neubestand stpfl.

142

Auf die Veräußerung von qualifizierten Beteiligungen vor dem 1.4.12 ist gem § 124b Z 185 lit b der Besteuerungstatbestand des § 31 aF anzuwenden. Dies gilt auch für einen nach dem 31.3.12 (teilweise) zufließenden Veräußerungserlös; auf diesen sind daher auch in den nächsten Jahren die Regeln des § 31 aF sowie der HalbStSatz gem § 37 Abs 4 Z 2 lit b aF anzuwenden (§ 124b Z 184 TS 1: Abstellen auf den Besteuerungstatbestand; EStR 6236); allerdings stellen die Formulare E1 und E1kv dafür keine Kennzahl zur Verfügung (nach BMF 17.2.14, SZK-010203/0072-ESt/2014, nv Abbildung über die Kz 801 iVm Kz 423). Für die Besteuerung von qualifizierten Beteiligungen iSd § 31 aF ergeben sich für Veräußerungen ab 1.4.12 folgende Veränderungen: (1) WK generell (§ 20 Abs 2) sowie speziell Anschaffungsnebenkosten (§ 27a Abs 4 Z 2) dürfen nicht mehr abgezogen werden (nach Novacek ÖStZ 11/549 verfassungsrechtl bedenkl). So darf etwa auch ein Überhang von Zinsen aus der fremdfinanzierten Anschaffung der Beteiligung im Vergleich zu den bezogenen Dividenden nicht abgezogen werden. (2) Es kommt zur Besteuerung mit 25% flat tax statt der Anwendung des halben durchschnittl StSatzes; eine Veräußerung innerhalb eines Jahres wird ebenfalls „nur“ mit 25% ESt (statt voller progressiver ESt) besteuert. Soweit die einjährige Behaltefrist abgelaufen ist, können sich bei niedrigen Einkünften rechnerische Nachteile ergeben (Vorteilhaftigkeitsvergleich bei Grün taxlex 11, 41). Bei Option zur Regelbesteuerung gem § 27a Abs 5 kommt der volle (statt dem halben) StSatz zur Anwendung. (3) Die Verlustverwertung ist etwas erleichtert, da statt dem Ausgleichsverbot gem § 31 Abs 5 aF die Bestimmungen über die Verlustverwertung für KapVerm gem § 27 Abs 8 zur Anwendung kommen.

143

Die Realisierung von Kursgewinnen erfolgt in erster Linie durch Veräußerung der Beteiligung. Die Veräußerung von Anteilen ist unabhängig davon stpfl, ob die Körperschaft einen Betrieb führt, der der Liebhaberei unterliegt (Atzmüller RdW 12/184; zur Rückzahlung von Einnahmen s Tüchler, Preisänderung, 217 ff). Aber auch die Liquidation wird gem § 27 Abs 6 Z 2 als Veräußerung erfasst (Rz 386 ff). Bei sozietären Genussrechten kommt weiters die Abschichtung in Betracht. Ebenso kann ein Kursgewinn anlässl des Wegzugs gem § 27 Abs 6 Z 1 lit b stpfl sein (Rz 371 ff). Eine Einlagenrückzahlung führt zur Abstockung von AK; nur soweit die AK unter null sinken würden, liegt ein gem § 27 Abs 3 stpfl Kursgewinn vor. Werden nicht sthängige Altbestandsanteile durch eine Umgründung gem UmgrStG in neue Anteile „getauscht“, stellen die dadurch erhaltenen Anteile idR wiederum Altbestand dar (Wurm SWK 11, S 678); zur steuerl Behandlung von Kapitalmaßnahmen s weiter § 27a Rz 38 ff. Werden Bezugsrechte (aus Neubeständen anlässl einer Kapitalerhöhung) veräußert, geht die FV von der StPfl gem § 27 Abs 3 aus (EStR 6103c; ebenso HR/Mühlehner § 27 Abs 2 Rz 5, DKMZ § 27 Rz 42); dafür besteht nach Blum/Steindl RdW 12/390 keine Rechtsgrundlage; nach Beiser ÖStZ 12/678 kommt § 27 Abs 6 Z 3 zur Anwendung.

146

b) Kursgewinne bei Wertpapier-Investmentfonds werden gem § 186 Abs 3 InvFG erfasst (Adametz ua/KapBesteuerung, 212: Sondernorm zu § 27 Abs 3). Dies gilt auch für AIF, soweit Einkünfte aus KapVerm vorliegen. Für bestimmte Tilgungspläne ist die Befreiung gem § 124b Z 185 lit d zu beachten (Rz 405 f). Neben der (erhöhten) Besteuerung von lfd Substanzgewinnen (Rz 94 f) kommt es zusätzl zur Besteuerung des realisierten Wertzuwachses anlässl der Veräußerung (mit der Veräußerung der InvFondsanteile werden anteilsmäßig [auch] auf Fondsebene nicht realisierte Wertzuwächse besteuert). Zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung von bereits besteuerten Substanzgewinnen erhöhen ausschüttungsgleiche Erträge die AK des StPfl (Rz 147 f). Bei Anschaffung vor dem 1.4.12 gilt iRd KESt der Rücknahmepreis zum 1.4.12 als AK; auch ausschüttungsgleiche Erträge werden nicht korrigiert (vgl näher 6. Aufl § 27 Rz 146). Bei inl InvFonds stellt die Rücknahme der Anteilsscheine den übl Fall der „Veräußerung“ dar (Adametz ua/KapBesteuerung, 227). Eine stneutrale Substanzauszahlung führt in erster Linie zu einer Abstockung der AK sowie in zweiter Linie zu einer stpfl Veräußerung.

147

Zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung werden besteuerte ausschüttungsgleiche Erträge, die aufgrund ihrer Thesaurierung den Wert des InvFonds erhöht haben, den AK hinzugezählt. Soweit Substanzgewinne nicht lfd besteuert werden (vgl § 186 Abs 2 Z 1 InvFG), erhöht dieser Teil nicht die AK des StPfl. Eine Anpassung der AK erfolgt bei kestpflichtigen Anlegern durch die depotführende Stelle. Eine stpfl Ausschüttung bleibt unberücksichtigt (keine Erhöhung des Anteilswertes). Stfreie Ausschüttungen (etwa Ausschüttung nach ausschüttungsgleichen Erträgen; Substanzausschüttung) werden von den AK wiederum abgezogen; dies gilt auch für den stfreien Teil einer Ausschüttung für Fondsgeschäftsjahre, die vor 2013 beginnen.

Im BV natürl Personen ist aufgrund abweichender Regelungen (vgl Bsp in § 93 Rz 93) und bei Privatstiftungen aufgrund fehlender KESt-Pflicht (§ 94 Z 12; vgl Marschner ÖStZ 11/774) eine eigene Evidenz der weiterentwickelten steuerl AK zu führen.

148

Bei der Berechnung der fortentwickelten AK sind auch die Wirkungen der Kapitalertragsteuer zu beachten. Bei einem inl InvFonds wird die KESt (ausgenommen auf inl Beteiligungserträge) gem § 58 InvFG 2011 aus dem InvFonds ausbezahlt; diese Auszahlung gilt als stfreie Ausschüttung aus dem InvFonds. Die Auszahlung der KESt ist insoweit von den fortentwickelten AK wiederum abzuziehen bzw haben nur die netto im InvFonds thesaurierten Erträge den Fondswert erhöht. Bei ausl InvFonds wiederum wird die KESt „nur“ gemeldet und seitens der Bank vom Verrechnungskonto des StPfl abgezogen; da der StPfl diese KESt selbst trägt, werden die AK um den Bruttobetrag der ausschüttungsgleichen Erträge erhöht (vgl näher Marschner, InvFonds in Fallbeispielen²Rz 486 ff). Zum Selbstnachweis bei schwarzen InvFonds s Rz 100.

149

Der Umtausch von InvFondsanteilen aufgrund einer Verschmelzung von InvFonds gilt gem § 186 Abs 4 Z 3 InvFG nicht als stpfl Realisierung. Betr die Besteuerung auf der Fondsebene differenziert § 186 Abs 4 Z 1 InvFG danach, dass dann keine Besteuerung von Substanzgewinnen beim übertragenden InvFonds erfolgt (Fortführung der AK), „wenn es zu keiner endgültigen Verschiebung von stillen Reserven kommt“; eine Verschiebung wird in der Praxis bei Verschmelzung von inl InvFonds idR nicht angenommen. Kommt es zu einer endgültigen Verschiebung stiller Reserven, gelten sämtl WG des übertragenden InvFonds als zum gemeinen Wert veräußert (Liquidationsfiktion). Auch die Gewährung neuer Anteile aufgrund einer Spaltung eines InvFonds gilt gem § 186 Abs 3 InvFG nicht als Tausch.

151

c) Kursgewinne bei Immobilienfonds werden gem § 40 Abs 3 ImmInvFG erfasst. Bei ImmInvFonds werden stets nur ausschüttungsgleiche Erträge steuerl erfasst (Rz 102 f). Bei Besteuerung von ausschüttungsgleichen Erträgen werden die AK erhöht sowie bei stneutraler Ausschüttung stets vermindert. Die AK werden mE auch um jene ausschüttungsgleiche Erträge erhöht, die gem DBA in einem anderen Staat besteuert werden; dies gilt auch bei Anwendung der Befreiungsmethode. Neubestände an ImmInvFonds liegen vor, wenn ein entgeltl Erwerb nach dem 31.12.10 erfolgt ist. Bei inl geschlossenen Fonds liegt kein ImmInvFonds vor, sodass es zur Beurteilung als Neubestand auf das zugrunde liegende Wertpapier ankommt. Soweit eine Aktie oder ein Substanzgenussrecht vorliegt, kommt es auf die entgeltl Anschaffung nach dem 31.12.10, bei obligationenähnl Genussrechten hingegen auf das Datum 31.3.12 an.

156

d) Anleihen und Forderungen. Eine Forderung unterliegt dann der Kursgewinnbesteuerung, wenn sie Zinsen abwirft. Es ist nicht erforderl, dass die Zinsen lfd ausbezahlt werden. Unterschiedsbeträge (zB aus den in § 27 Abs 3 ausdrückl genannten Nullkuponanleihen) werden als Kursgewinne gem § 27 Abs 3 erfasst; dabei ist unerhebl, ob der Unterschiedsbetrag auf die Einlösung, einen vorzeitigen Rückkauf durch den Emittenten oder einen Verkauf durch den StPfl zurückzuführen ist (EStR 6125). Weitere Voraussetzung ist, dass die Forderung nach dem 31.3.12 entgeltl angeschafft wurde (bei Anschaffung zw 1.10.11 und 31.3.12 s § 124b Z 184 TS 2 [Rz 126]). Die Veräußerung einer originär entstandenen Forderung stellt mangels entgeltl Erwerb keinen Realisationstatbestand iSd § 27 Abs 3 dar (Rohn/BilanzStRecht 11, 21). Die Einlösung als Begleichung einer Forderung stellt ausdrückl einen Realisationsvorgang gem § 27 Abs 3 dar. Leistungen des Schuldners entfallen im Zweifel zuerst auf Zinsen und erst danach auf das Kapital (EStR 6121b: primär auf das Vertragsverhältnis abstellen). Auch obligationenähnl Genussrechte werden von § 27 Abs 3 erfasst.

157

Wird eine notleidende Forderung unter dem Nennwert vor 1.4.12 angeschafft und dann zu einem über dem Zessionswert liegenden Preis eingezogen, liegen keine Einkünfte aus KapVerm vor (VwGH 11.11.08, 2006/13/0088; krit Brugger ÖStZ 09/838; EStR 6121). WK sind nicht absetzbar (VwGH 24.6.10, 2008/15/0241 zu verlorenen Betreibungskosten). Gem § 27 Abs 3 können Unterschiedsbeträge aus nach dem 31.3.12 erworbenen notleidenden Forderungen als realisierte Wertsteigerung stpfl sein; dies ist dann anzunehmen, wenn die Forderung verzinsl ist (Rz 127, ebenso Rohn/BilanzStRecht 11, 21; dagegen Watzinger SWK 11, S 671). Bei Forderungen unter Fremden wird die Verzinslichkeit von der FV vermutet (EStR 6121). Wurde ausdrückl Zinsenlosigkeit vereinbart, entstehen keine stpfl Kursgewinne (HR/Mühlehner § 27 Rz 26 mit Verweis auf VwGH 7.11.58, 0501/56). Die Einlösung einer abgezinsten Forderung wird ebenfalls von § 27 Abs 3 als Kursgewinn erfasst. WK sind absetzbar, soweit die Forderung nicht ggü einer Bank besteht bzw kein öffentl angebotenes Forderungswertpapier vorliegt (diese Kursgewinne werden mit progressiver ESt besteuert).

158

Der Kauf einer Anleihe sollte stets nach dem Kupontermin (jedenfalls nicht kurz davor) erfolgen, da die zu zahlenden Stückzinsen die AK erhöhen und aufgrund der Nichterteilung einer KESt-Gutschrift erst zeitverzögert mit dem Veräußerungs- bzw Einlösungserlös steuerl verrechnet werden können. Bei Erwerb einer Nullkuponanleihe braucht das Timing betr Kupontermin nicht beachtet werden (Rath/Wilhelm vwt 3/11, 148). Bei Anleihen, bei denen bis zur Tilgung (im Vergleich zum Tageswert) ein Veräußerungsverlust erwartet wird (Kaufpreis über dem Nominale wegen relativ hoher Verzinsung), ist ein Switch in Neubestand sinnvoll damit die Abzugsfähigkeit des Verlustes gegeben ist (Marschner SWK 12, 372; Rath/Wilhelm vwt 3/11, 1); dazu ein Beispiel: Eine bis 2017 laufende Anleihe mit Nominale 100 wird mit 4% verzinst. Da ein Schuldner guter Bonität vorliegt und das Marktzinsniveau unter 2% liegt, notiert die Anleihe im Jahr 2012 bei einem Kurs von 110. Veräußert der Anleger die Anleihe aus dem Altbestand, erzielt er einen stfreien Kursgewinn. Erwirbt er diese Anleihe nach dem 31.3.12 wieder, wird er bei Tilgung einen Verlust von 10 (Kaufpreis 110, Tilgung mit 100) erzielen, der gegen andere Kapitaleinkünfte ausgleichbar ist. Weiters ist zu beachten, dass nach der FV Zinsen generell nur dann mit Kursverlusten ausgleichbar sind, wenn sie aus Neubeständen stammen (EStR 6236).

Die unterschiedl Herangehensweise aufgrund der Einbeziehung der Stückzinsen in die AK bzw den Veräußerungserlös kann an Hand des folgenden Beispiels erläutert werden: Der Anleger erwirbt eine Anleihe (Nominale 100; Zinssatz 4%) zu einem Preis von 104, wobei Stückzinsen iHv 2 enthalten sind. Nach mehreren Jahren verkauft der Anleger die Anleihe um 106, wobei Stückzinsen iHv 3 enthalten sind. (1) Lösung für Altbestände: Der Anleger erhält beim Kauf eine KESt-Gutschrift von 0,5 (2 mal 25%) und bezahlt daher 103,5 (104 minus 0,5). Die Kupons iHv 4 werden lfd mit KESt iHv 1 besteuert. Der Anleger wird iRd Verkaufs mit KESt auf Stückzinsen von 0,75 belastet (3 mal 25%) und erhält daher 105,25 (106 minus 0,75). Der realisierte Wertzuwachs iHv 1 (103 minus 102; Veräußerungserlös und AK um Stückzinsen bereinigt) ist ggf nur iRd § 30 zu erfassen. (2) Lösung für Neubestände: Der Anleger hat AK iHv 104, da die Stückzinsen Teil der AK sind. Die Kupons iHv 4 werden mit KESt iHv 1 besteuert (keine Änderung ggü der bisherigen Rechtslage). Beim Verkauf um 106 erzielt der Anleger (einschließl Stückzinsen) einen Kursgewinn gem § 27 Abs 3 von 2 (106 minus 104) und besteuert diesen mit KESt iHv 0,5; die Auszahlung an ihn beträgt 105,5.

161

e) Eine Realisierung von Kursgewinnen kann bei einer echten stillen Ges einerseits durch Abschichtung bzw andererseits durch Veräußerung derselben erfolgen. Abschichtungserlöse unterliegen sowohl bei Alt- als auch bei Neubeständen der Besteuerung; § 124b Z 185 lit e bestimmt, dass Abschichtungsüberschüsse aus Altbeständen ab 1.4.12 bereits unter § 27 Abs 3 nF zu subsumieren sind. Veräußerungserlöse sind nur bei nach dem 31.3.12 entgeltl angeschafften echten stillen Ges sthängig. Für die Verlustverwertung besteht die Sonderbestimmung des § 27 Abs 8 Z 2 (Rz 419); stpfl Abschichtungs- und Veräußerungsüberschüsse sind daher vorerst mit Wartetastenverlusten zu verrechnen (EStR 6131).

162

aa) Abschichtungsüberschüsse. Ein über den Stand der Einlage des stillen Ges’ters hinausgehender Abschichtungsbetrag, den der Geschäftsherr anlässl des Ausscheidens des stillen Ges’ters bezahlt, gehört zu den Einkünften aus KapVerm. Ein Aufgeld gehört zu den AK und mindert daher den Abschichtungsüberschuss (FLD Wien v 25.6.93, FJ 1994, 63). Erfolgt die Abschichtung zu einem geringeren Betrag als dem Einlagenstand, liegt ein Verlust am Vermögensstamm vor (EStR 6146 f mit Bsp). Übersteigen noch nicht verrechnete Wartetastenverluste den Abschichtungsüberschuss, dann führt dieser Verlustüberhang insoweit zu negativen Einkünften aus KapVerm, als bisher Gewinne besteuert wurden (Q/Sch § 27 Rz 37.1: damit Zufälligkeiten ausgeglichen werden). Darüber hinausgehende Verluste sind mit Gewinnen aus anderen Kapitaleinkünften verrechenbar, die der progressiven ESt unterliegen (Rz 412).

163

bb) Die Veräußerung des Anteils an einer echten stillen Ges führt dazu, dass die lfd Gewinne bis zum Veräußerungszeitpunkt dem Veräußerer und danach dem Erwerber zuzurechnen sind. Ein darüber hinausgehender Veräußerungsgewinn gehört bei Altbeständen nicht zu den Einkünften aus KapVerm (ggf StPfl als Spekulationsgeschäft gem § 30 aF). Für ab 1.4.12 angeschaffte echte stille Beteiligungen sind gem § 27 Abs 3 sämtl Wertsteigerungen stpfl.

164

Der Zufluss des Abschichtungs- bzw Veräußerungserlöses findet für beide einheitl bei Vereinnahmung des Gewinnes durch den Erwerber statt (VwGH 5.7.94, 91/14/0064). ZR wurde in der Literatur das Auseinanderfallen zw dem Veräußerungs- und dem Zuflusszeitpunkt kritisiert (Neuner ÖStZ 97, 209). Der VwGH lässt offen, nach welchem Aufteilungsschlüssel der Gewinn geteilt werden soll: Die Aufteilung könnte nach der zivilrechtl Vereinbarung vorgenommen werden. Einkünfte aus einer stillen Ges können nicht vor dem Bilanzstichtag realisiert werden (Kirchmayr Beteiligungserträge, 136).

IV. Derivate

181

1. Allgemeines. Die dritte Gruppe der Kapitaleinkünfte gem § 27 Abs 4 betrifft Derivate und sonstige derivative Finanzinstrumente. § 27 Abs 4 erfasst den Differenzausgleich, die Stillhalterprämie, die Veräußerung sowie die sonstige Abwicklung (zB Glattstellung). Damit sind sämtl Derivate unabhängig ihrer Fristigkeit stpfl. Termin- einschließl Differenzgeschäfte waren vor BudgBG 11 gem § 30 Abs 1 Z 2 aF generell stpfl; bei anderen Derivaten kam es auf die Spekulationsfrist von einem Jahr an.

Der Kapitalmarkt ist erfinderisch. Es werden Produkte entwickelt, die mehrere Elemente aufweisen, welche für sich genommen unterschiedl besteuert werden. Kombinierte (oder strukturierte) Produkte sind aus verschiedenen Standardelementen zusammengesetzt. Im Kapitel V werden neben Indexzertifikaten auch besondere Produkte wie Wandelschuldverschreibungen bzw Aktienanleihen behandelt, die sowohl derivate Elemente als auch Merkmale von anderen KapVerm aufweisen.

182

Der Tatbestand der Derivate gem § 27 Abs 4 besteht innerhalb der Kapitaleinkünfte unabhängig von der Besteuerung von Früchten oder Kursgewinnen. Im Gegensatz zu § 27 Abs 2 und 3 ist § 27 Abs 4 definitionsgemäß nicht mit den anderen Tatbeständen verknüpft, sondern besteht eigenständig. Eine gewisse Nähe besteht zu den Kursgewinnen gem § 27 Abs 3, da Abs 3 und 4 auf dieselbe Inkrafttretensvorschrift zurückgreifen, sich den Abs 6 über die Nebentatbestände teilen, iRd Verlustverwertung gem § 27 Abs 8 gleichermaßen als spekulativ eingestuft werden und gem § 93 Abs 2 Z 2 für den Abzug von KESt eine qualifizierte Einbindung der depotführenden Stelle in die Realisierung der Einkünfte erforderl ist. § 27 Abs 4 ist mE nicht subsidiär zu Abs 3 und steht gleichberechtigt neben der Bestimmung über die Besteuerung von Kursgewinnen. Die Höhe der Einkünfte wird gem § 27a Abs 3 Z 3 ermittelt (dazu § 27a Rz 26 ff).

183

Das Inkrafttreten und die zeitl Abgrenzung zur Vorgängerbestimmung des § 30 Abs 1 Z 2 aF sind in § 124b Z 185 lit a TS 4 geregelt. Demnach tritt § 27 Abs 4 mit 1.4.12 in Kraft und ist ab 1.4.12 erstmals anzuwenden auf Derivate, die nach dem 31.3.12 entgeltl erworben wurden. Bei Derivaten, die aufgrund ihrer Rechtsnatur einer Anschaffung nicht zugängl sind, ist sinngemäß auf das Datum des entgeltl Abschlusses der Derivatposition (Koppensteiner/KapVerm, 96) bzw auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Derivatgeschäfts abzustellen (Pfister/KESt, 145). Aufgrund der idR kurzfristigen Abwicklung von Derivaten hat das Dasein von Altbestand im Kernbereich der Derivate einen zeitl kurzen Anwendungsbereich. Allerdings sind die früheren Regelungen ggf für die Besteuerung von Altbeständen an sonstigen derivativen Finanzinstrumenten noch länger zu beachten; so werden ausdr Altbestände an Indexzertifikate gem § 124 Z 185 lit c nach § 27 aF besteuert. § 124b Z 185 lit a TS 4 stellt ausdrückl klar, dass auf spekulative Indexzertifikate (Rz 218 f) bei entgeltl Erwerb nach dem 31.3.12 bereits § 27 Abs 4 nF zur Anwendung kommt und die Übergangsbestimmung des § 124b Z 85 auf vor 1.4.12 entgeltl erworbene Indexzertifikate beschränkt ist. Bei gem § 30 Abs 1 Z 2 aF ohne Frist sthängigen Termingeschäften besteht die StPfl gem § 124b Z 184 TS 2 weiter (Stangl/Widhalm/KESt, 136).

186

2. Die Definition des Derivates weicht von der Definition gem § 30 Abs 1 Z 2 aF ab (dazu 5.Aufl § 30 Rz 19 ff) bzw eine genaue Begriffsbestimmung fehlt. Nach den EBRV umfasst der Ausdruck „Derivate“ „sämtliche Termingeschäfte (also Optionen, Futures, Forwards, Swaps usw)“ (RV 981 BlgNR XXIV. GP, 27 [BMF-Teil]; EStR 6173). Es handelt sich dabei um Finanzinstrumente, deren Wertentwicklung von der Entwicklung anderer Werte (Basiswert, underlying) abhängig ist. In Unterscheidung zu einem Kassageschäft kommt es zu einem Auseinanderfallen zw dem Verpflichtungs- sowie dem Erfüllungsgeschäft (Polivanova/KapBesteuerung, 155 f; für eine enge Auslegung Pfister/KESt, 146). Die Gruppe der Derivate besteht aus einer eher inhomogenen Menge von Wertpapieren und Forderungen, die teils verbrieft, teils nicht verbrieft, teils standardisiert und handelbar und teils als OTC-Produkte auf die Bedürfnisse des Vertragspartners abgestimmt und sehr illiquid sind (Cserny/KapEinkünfte, 58). Zu sonstigen derivativen Finanzinstrumenten s Rz 211 ff.

Bei Altbeständen wurde die Besteuerung von Derivaten gem § 30 Abs 1 Z 2 aF abweichend festgelegt: „Spekulationsgeschäfte sind Termingeschäfte einschließl Differenzgeschäfte, weiters innerhalb von einem Jahr abgewickelte Optionsgeschäfte einschließl geschriebene Optionen und Swaphandelsgeschäfte“ (Knörzer RdW 01/128: Option nicht als Unterfall des Termingeschäfts). Das AFRAC sieht in Abs 2 seiner Stellungnahme von September 2010 im Hinblick auf bilanzielle Erfordernisse ein Derivat als Finanzinstrument mit drei Merkmalen an: (1) Die Wertentwicklung hängt von einem vereinbarten – in Bsp aufgezählten – Basiswert ab, der idR eine Entwicklung an einem Finanzmarkt abbildet (diese Einschränkung besteht bei § 27 Abs 4 nicht). (2) Das Derivat erfordert keine oder nur eine Anfangsauszahlung, die geringer als bei anderen vergleichbaren Vertragsformen ist. (3) Es wird zu einem späteren Zeitpunkt beglichen (zu betriebl Derivaten vgl näher Krassnig/BilanzStRecht 14, 177).

187

Derivate können in unbedingte sowie bedingte (= Option) Termingeschäfte und Swaps systematisiert werden (HR/Plott § 27 Abs 4 Rz 3). Termingeschäfte unterscheiden sich vom Kassageschäft dadurch, dass der Abschluss zwar sofort, aber die Erfüllung erst in der Zukunft stattfindet (bei Kassageschäft sofortige Erfüllung). Ein Termingeschäft besteht daher aus einem Eröffnungs- und einem Abwicklungsgeschäft (König I., KESt, 50 f). Bei Termingeschäften wird zw unbedingten und bedingten unterschieden (Plott/KapEinkünfte, 20 ff; Rasner/Rauch/KapVerm, 16 ff): Bei unbedingten Termingeschäften sind beide Vertragspartner zur Erfüllung des Geschäfts verpflichtet (zB Futures und Forwards [Kauf und Verkauf eines Vermögensgegenstandes], vgl Polivanova/KapBesteuerung, 170 ff). Bei bedingten Termingeschäften ist nur ein Vertragspartner (= Stillhalter) zur Erfüllung des Geschäfts verpflichtet (sog short position); der andere hat lediglich das Recht, die Erfüllung des Geschäfts zu den vorab festgelegten Bedingungen zu verlangen (zB Optionen; Berechtigter ist in der sog long position). Eine „amerikanische“ Option kann während der gesamten Laufzeit ausgeübt werden; eine „europäische“ nur am Ende der Laufzeit. Die Lieferungsmodalität kann bei einer Option in der tatsächl Lieferung des Basiswertes oder in einem Barausgleich (Cash settlement) liegen (Unterschied zw Kassa- und Basispreis). Bei Ausübung der Option erfolgt eine Anschaffung, wobei nach Ansicht der FV nach dem 31.12.10 (Beteiligungen und Fonds) sowie nach dem 31.3.12 (sonstige KapVerm) stets steuerl Neubestand vorliegt (EStR 6103c). Bei Ausübung einer „Long Put Option“ (Berechtigung zum Verkauf zu einem bestimmten Kurs) werden die AK des Derivats vom Veräußerungserlös des underlyings abgezogen, was den Veräußerungsgewinn vermindert. Bei Ausübung einer „Long Call Option“ (Berechtigung zum Kauf) werden die AK des Derivats zu den AK des underlyings dazu addiert. Der Verpflichtete (Stillhalter) befindet sich in der „short position“; bei einer Call-Option ergibt sich für den Stillhalter die gleiche Problematik wie bei Leerverkäufen, da er eine Stillhalterprämie erhält, später jedoch liefern oder den Barausgleich vornehmen muss. Swaps sind bilaterale Vereinbarungen über den Tausch von Zahlungsströmen. Bei einem Zinsswap wird etwa eine variable Verzinsung gegen eine Fixverzinsung (oder umgekehrt) getauscht. Bei einem Währungsswap erfolgt ein Austausch von Kapitalbeträgen in unterschiedl Währung. Bei einem kombinierten Währungs-Zinsswap werden Zinsen in einem Markt gegen Zinsen in einem anderen Markt getauscht (Plott/KapEinkünfte, 20).

188

Wesentl für die Besteuerung ist die Verbriefung des Derivats als (Forderungs-) Wertpapier; dies ist idR nur bei standardisierten Derivaten der Fall. Ein Abzug von KESt kann nur bei verbrieften Derivaten erfolgen, da nur verbriefte Derivate in ein Depot eingelegt werden können (§ 93 Rz 63); s jedoch § 27a Rz 18. Nicht verbriefte Derivate müssen veranlagt werden; für diese kommt gemäß § 27a Abs 2 Z 7 der progressive EStTarif zur Anwendung. Der Handel mit nicht standardisierten Derivaten ist außerbörsl (OTC für „over the counter“) und durch einen individuellen Vertrag gekennzeichnet. Bei verbrieften nicht in ein InlDepots eingelegten Derivaten kommt es mangels KESt-Abzug zur VA mit dem besonderen StSatz iHv 25% (s § 27 Rz 18 zum freiwilligen KESt-Abzug).

191

3. Die Formen der Realisierung sind in § 27 Abs 4 genau aufgezählt. Zur Bemessungsgrundlage s auch § 27a Rz 26 ff. a) Differenzausgleich, der nach den EBRV 981 BlgNR XXIV. GP, 27 (BMF-Teil) „als praktisch besonders bedeutsamer Fall … auch als erster Tatbestand genannt“ wird. Der Differenzausgleich entspricht wirtschaftl der Ausübung einer Option samt nachfolgender Veräußerung des Basiswertes und führt zu Einkünften aus Derivaten (EStR 6175). IRv unbedingten Termingeschäften werden Leerverkäufe und Differenzgeschäfte erfasst (Polivanova/KapBesteuerung, 163, vgl auch § 30 Rz 19). Das underlying wird nicht tatsächl geliefert, sondern die Differenz zw dem Ausübungskurs und dem aktuellen Kurs bezahlt (Fischer ua/KapVerm, 37). Auch der Verfall einer Option beim Berechtigten stellt einen Abschluss eines Differenzausgleichs und damit die Realisierung eines Verlusts beim Berechtigten dar (BFH 26.9.12, IX R 50/09, zust Moritz/Strohm DB 13, 603); mE liegt auch in der vorzeitigen Beendigung des Vertrags eine Realisierung vor. Bei einem Zinsswap entrichtet der Berechtigte eine Vorauszahlung (upfront payments), die mangels gesetzl Bestimmung nicht über die Laufzeit verteilt werden darf. Der StPfl erzielt Einkünfte aus den positiven Ausgleichszahlungen des Swaps und kann – soweit nicht genügend positive Einkünfte vorliegen – den Verlust iHd upfront payments am Ende der Laufzeit nicht abziehen (Cserny/KapEinkünfte, 60 spricht sich mit Hinweis auf VfGH 30.9.10, G 35/10 für eine Verteilung des upfront payments über die Laufzeit aus).

192

b) Die Besteuerung der Stillhalterprämie ist nach RV 981 BlgNR XXIV. GP, 28 (BMF-Teil) in all jenen Fällen von Bedeutung, in denen es – aufgrund der Wertentwicklung des Underlying – zu keiner Optionsausübung (dazu Rz 195) und auch zu keinem Differenzausgleich kommt. Die Besteuerung der Stillhalterprämie selbst kommt daher nur bei Verfall der Option zum Tragen. Auch der Stillhalter ist nunmehr nach dem Gesetz unabhängig von der Fristigkeit der Option stpfl; dies war iRd § 29 f aF str (5. Aufl § 27 Rz 192 mwN). Beim Stillhalter spricht man auch vom Verkäufer einer „geschriebenen Option“ (iSd § 30 Abs 1 Z 2 aF). Muss der Stillhalter aufgrund der Ausübung des Optionsberechtigten das Underlying liefern, ist die Lieferung gem § 27 Abs 3 als Kursgewinn zu untersuchen (Pfister/KESt, 152 ff; s auch Rz 196).

193

Der Besteuerungszeitpunkt des Stillhalters ist str; die EBRV sind unklar. (1) Einerseits ist denkbar, dass die Stillhalterprämie vorläufig noch nicht zugeflossen, sondern in Evidenz zu nehmen ist, bis das Derivat abgewickelt wird (so Haslinger/KapEinkünfte, 104; Cserny/KapEinkünfte, 59; HR/Plott § 27 Abs 4 Rz 9; vgl auch Rz 413 der Wegleitung zum StAbkommen Schweiz [§ 97 Rz 10]); allerdings scheint KESt bei verbrieften Derivaten bereits bei Zufluss der Stillhalterprämie abgezogen zu werden (Rasner/Rauch/KapVerm, 16). (2) Andererseits kann aus dem für den außerbetriebl Bereich geltenden Zu- bzw Abflussprinzip abgeleitet werden, dass vorerst die Stillhalterprämie als Einnahme und ein späterer Differenzausgleich als WK – ggf auch iRe späteren VA-Periode – abgezogen wird (so Schlager/Mayr/KapBesteuerung, 17 f). Problematisch ist dieser Fall dann, wenn die Zahlung im Jahr 2 gem § 27 Abs 8 nicht durch ausreichend positive Kapitaleinkünfte gedeckt ist. Nach der Rspr zu § 30 aF sind spätere Abflüsse aus einem Spekulationsgeschäft bis zum Betrag des zuvor erzielten Gewinnes auch mit anderen Einkünften ausgleichsfähig (s Marschner SWK 11, S 752; Prechtl-Aigner/KESt, 246). ME wäre es iSe hinreichend angepassten Systems der Verlustberücksichtigung vertretbar (VfGH 30.9.2010, G 35/10 zu VuV), das Derivat in die Veranlagungsperiode aufzunehmen, in der es realisiert wurde (dh in diesem Fall Verfall der Stillhalterprämie). Insoweit wird von einer strengen Zu- und Abflussbetrachtung abgegangen, da erst im Zeitpunkt der Realisierung feststeht, ob überhaupt ein Spekulationsgewinn anfällt bzw wie hoch dieser ist. ME ist daher der Variante (1) zu folgen (iErg auch Mayr/Schlager/KESt, 24 f, DKMZ § 27 Rz 170). Der Erhalt der Stillhalterprämie gilt als negative AK, die bei Realisierung gegen einen ggf negativen Veräußerungserlös zu rechnen ist (vgl Plott/KapEinkünfte, 22 f; in diese Richtung auch EStR 6176). Eine ähnl Problematik stellt sich bei Leerverkäufen (vgl auch Rz 408 Schweizer Wegleitung zum StAbkommen Schweiz [§ 97 Rz 10]). Bei Veräußerung des WG, das der Verkäufer gar nicht hat, steht die Höhe der Einkünfte noch nicht fest; dies erfolgt erst nach der zeitl nachgelagerten Anschaffung. Die Besteuerung setzt erst nach diesem zweiten Akt ein, zu dem der StTatbestand abgeschlossen wurde (Mühlehner/KapEinkünfte, 13; HR/Plott § 27 Abs 4 Rz 12).

194

c) Bei Veräußerung des Derivats gilt gem § 27a Abs 3 Z 3 lit c beim Veräußerer der Unterschiedsbetrag zw Veräußerungserlös und AK als stpfl.

195

d) Als sonstige Abwicklung kommt nach RV 981 BlgNR XXIV. GP, 27 (BMF-Teil) insb die Glattstellung in Frage, „bei der durch Abschließen eines gegenläufigen Geschäfts wirtschaftl die bisherigen Wertsteigerungen realisiert und künftige Wertschwankungen abgesichert werden“. Der Gewinn wird realisiert, es wird jedoch kein Kauf getätigt. Die FV subsumiert auch eine wirtschaftl Glattstellung unter die sonstige Abwicklung (krit Pfister/KESt, 157f, 162 ff).

196

e) Nicht iRd Derivatebesteuerung erfasste Fälle. § 27 Abs 4 wirkt nach RV 981 BlgNR XXIV. GP, 27 (BMF-Teil) „nur insoweit, als ein Differenzausgleich … etc, jedenfalls keine tatsächl Ausübung erfolgt. Die tatsächl Ausübung einer Option bzw die tatsächl Lieferung des Underlying als solche führen wie bisher noch zu keiner Besteuerung, sondern wirken sich allenfalls in Form höherer AK, niedrigerer Veräußerungserlöse bzw eines niedrigeren Zinses aus“ ( EStR 6174a). Die Lieferung des Basiswertes gilt (für eine weitere Besteuerung gem § 27 Abs 3) als Neubestand, wenn die Lieferung nach den in Rz 123 genannten Daten erfolgt; dies auch dann, wenn das Derivat vor den genannten Daten abgeschlossen wurde (EStR 6103c: bei Wandel- und Aktienanleihen ist die Kapitalmaßnahmen-VO auf Altbestände nicht anwendbar). So stellen die AK einer ausgeübten Call-Option einen unmittelbaren Teil der AK des erhaltenen WG (wie zB einer Aktie) dar; beim Stillhalter stellt die erhaltene Prämie eine Erhöhung des Veräußerungserlöses dar. Bei Abwicklung einer Put-Option ist der Verkauf des Basiswertes beim Optionsberechtigten ggf gem § 27 Abs 3 stpfl; dh die bezahlte Optionsprämie mindert den Veräußerungserlös; beim Stillhalter werden die AK um die erhaltene Prämie gemindert. IRd bisherigen Rechtslage hat der VwGH den entgeltl Verzicht auf ein Optionsrecht, der keiner Veräußerung gleichzuhalten ist, unter § 29 Z 3 EStG eingeordnet (VwGH 20.10.10, 2007/13/0059: durch den Verzicht auf das Optionsrecht durch den Berechtigten wurde ein Dritter in die Lage versetzt, das betr WG zu erwerben; vgl auch UFS 7.1.13, RV/1645-W/11). Auch die vertragskonformen Zahlungen aus einem Zinsswap oder einem Zinscap gehören nicht zu den Einkünften aus Derivaten, sondern sind im BV oder gem § 27 Abs 2 Z 2 als Zinsen zu erfassen (EStR 6174a; Plott/KapEinkünfte, 25 ff). Bei einem Zinsfloor erfolgt eine Absicherung gegen sinkende Zinsen. Zu Währungs- und Credit Default Swap s Pfister/KESt, 165 ff.

201

4. Die Bestimmung des § 27 Abs 4 erfasst von ihrem Wortlaut her gleichermaßen offene und geschlossene Geschäfte (vgl Polivanova/KapBesteuerung, 166 f; Marschner SWK 11, S 752; vgl auch Tumpel/KESt, 917). Dies bedeutet auf den ersten Blick, dass Derivate stets nach den Regeln des § 27 Abs 4 steuerl zu behandeln sind; nämlich auch im Fall, dass eine abweichende Besteuerung des Hauptgeschäfts besteht, welches das Derivat absichern soll (geschlossenes Geschäft). Allerdings hat das BMF zR die Ausgaben für einen Zinscap, der die Funktion einer Absicherung eines Kredits eines Liegenschaftserwerbs hat, auch bei Geltung des § 27 Abs 4 den Einkünften aus VuV zugeordnet (StDialog ESt 11: WK über die Laufzeit verteilt; ausführl Pfister/KESt, 168 ff). Die KWT tritt dafür ein, dass Zinssicherungsinstrumente, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Anschaffungskrediten stehen, keine eigene Einkunftsquelle darstellen (Stlng zu KapVerm-Erlass-Entw). Ein Zusammenhang zw Grund- und Absicherungsgeschäft muss vom StPfl gewollt und dokumentiert sein (Mühlehner/KapEinkünfte, 15). Dadurch können Verwerfungen verhindert werden, wonach Einkünfte aus VuV der progressiven ESt sowie ein verbrieftes Derivat der flat tax iHv 25% unterliegen würden. Ähnl Verwerfungen entstehen bei Aufeinandertreffen einer der flat tax iHv 25% unterliegenden Kapitalanlage mit einem nicht verbrieften Derivat (§ 27a Abs 2 Z 7: progressive ESt) oder umgekehrt bei Zusammentreffen einer der progressiven ESt unterliegenden Kapitalanlage mit einem verbrieften Derivat (vgl HR/Plott § 27 Abs 4 Rz 13). Mit den gleichen Argumenten sollte ein Zinscap oder Zinsswap, der einen Privatkredit absichert, nicht gem § 27 Abs 4 stpfl sein und damit der Privatsphäre zugeordnet werden; ansonsten würden Zahlungen aus dem Derivat ggf der ESt unterliegen und die Sollzinsen (weiterhin) nicht abzugsfähig sein (vgl Schlager/Mayr/KapBesteuerung, 18 f; aA Cserny/KapEinkünfte, 60 f). Nach der FV führt in derartigen Fällen nur die Veräußerung oder die Glattstellung des Derivats zu Einkünften gem § 27 Abs 4 (EStR 6178: bei Änderung des Verwendungszwecks Abgrenzung zw stneutralen und strelevanten Zeiträumen; ebenso Mayr/Schlager/KESt, 25 f); dies dürfte auch dann gelten, wenn der Kredit vorzeitig getilgt wird. Im Gegenzug sind Verluste aus einem – einen Privatkredit absichernden Derivat – nicht iRd § 27 Abs 8 ausgleichbar. Bei Absicherungen eines Betriebskredits sollten Einkünfte aus einem derartigen Absicherungsgeschäft unabhängig von der Verbriefung des Derivats der progressiven ESt unterliegen (zur ähnl Vorgehensweise in der Bilanzierung Urnik/Lang/BilanzStRecht, 2011, 133 ff mwN; vgl auch UFS 7.5.10, RV/0492-L/05 zur Bewertungseinheit). Nach der bisherigen VwGH-Rspr führten echte Termingeschäfte, die mit KapVerm verbunden waren, ggf zu Einkünften aus KapVerm („Pakettheorie“, s Mühlehner/KapEinkünfte, 6).

V. Derivative Finanzinstrumente und Ähnliches

211

1. Einordnung für die steuerl Erfassung. Sonstige derivative Finanzinstrumente werden gem § 27 Abs 4 steuerl als Derivat unabhängig davon erfasst, „ob deren Underlying Finanzvermögen, Rohstoffe oder zB sonstige Wirtschaftsgüter darstellt“. „Indexzertifikate“ werden ausdr als Beispiel für ein derivatives Finanzinstrument angeführt. Damit werden auch sämtliche Arten von Zertifikaten (zB Index, Alpha, Hebel, Sport) als sonstige derivative Finanzinstrumente erfasst (RV 981 BlgNR XXIV. GP, 27 [BMF-Teil]; EStR 6173). Fragl ist, ob auch Forderungswertpapiere und sonstige Kapitalforderungen mit eingebetteten Derivat unter § 27 Abs 4 fallen können (bej HR/Cserny § 27a Rz 14; krit Bergmann H./Staringer RdW 11/646 zu Aktienanleihen; zu Indexzertifikaten Bergmann H. persaldo 11, 14), oder ob eine Einordnung von Forderungswertpapieren unter § 27 Abs 2 Z 2 (Besteuerung von Zinsen) erfolgen soll (so Polivanova/KapBesteuerung, 160 ff). Die Verbriefung einer Option macht die Option nicht zu einem Forderungswertpapier (Tumpel/FS Doralt, 493). Die Einordnung ist va für den Zeitpunkt der Besteuerung wesentl. Die FV scheint Anleihen unter § 27 Abs 2 Z 2 bzw § 27 Abs 3 zu subsumieren (EStR 6179 ff zu Wandel- und Aktienanleihen, ebenso Anleihen mit indexorientierter Verzinsung, nicht aber Indexzertifikate). Fragl ist, ob aus dem EndbesteuerungsG abzuleiten ist, dass Forderungswertpapiere schon aus verfassungsrechtl Gründen als solche iRd Zinstatbestandes besteuert werden müssen (dafür Schuchter/KapBesteuerung, 109 f; dagegen Pfister/KESt, 147). IErg hat stets eine auf den Einzelfall bezogene Einordnung stattzufinden. Die folgenden Ausführungen gehen auf einige am Markt gehandelte Wertpapiere ein: Indexzertifikate, Options-, Wandel- und Aktienanleihen (überblicksmäßig Polivanova-Rosenauer/Treutner taxlex 11, 42). Die Lieferung von Wertpapieren iRe Options- oder Aktienanleihe stellt gem § 7 Kapitalmaßnahmen-VO (Text bei § 27a) keinen Tausch dar; die AK der Schuldverschreibung sind auf die erhaltenen Wertpapiere aufzuteilen. Bare Zuzahlungen bis zur Höhe von 10% des Gesamtnennbetrages der erhaltenen Wertpapiere zum Zweck der Rundung auf ganze Stücke senken die AK der erhaltenen Wertpapiere.

„Convertible Bond“ ist der Oberbegriff für Anleihen, bei denen der Investor am Ende der Laufzeit das Recht hat, anstatt des hingegebenen Kapitals eine im Voraus bestimmte Anzahl von Aktien zu erhalten. Der Investor wird die Option nur ausüben, wenn die Aktien kursmäßig über dem Nominale liegen. Deshalb ist die Verzinsung idR geringer als bei herkömml Anleihen. Gegenstück dazu sind Aktienanleihen, bei denen dem Emittenten das Recht zukommt, Aktien anzudienen. Daher weisen Aktienanleihen einen höheren Zinssatz als herkömml Anleihen auf.

212

2. Indexzertifikate fallen gem § 27 Abs 4 als sonstiges derivatives Finanzinstrument ausdrückl unter die Besteuerung als Derivat. a) Abgrenzung zum Forderungswertpapier. Nach der FV handelt es sich dabei um eine „verbriefte Schuldverschreibung, mit der die Wertentwicklung eines zugrunde liegenden Basiswertes abgebildet wird“. Demnach verbriefen Zertifikate „dem Käufer ein Recht auf Zahlung eines Geld- oder Abrechnungsbetrages, dessen Höhe vom Wert des zugrunde liegenden Index (Basiswertes) am Fälligkeitstag abhängt. Während der Laufzeit finden meist keine periodischen Zinszahlungen oder sonstige Ausschüttungen statt“ (EStR 6203). Allerdings zählt die FV „Anleihen mit indexorientierter Verzinsung“ steuerl zu den Forderungswertpapieren. Zinsen aus solchen Anleihen stellen Einkünfte aus der Überlassung von Kapital gemäß § 27 Abs 2 Z 2 dar. Ein Unterschied zum Indexzertifikat ist auf den ersten Blick nicht erkennbar.

Die FV führt wörtl aus (EStR 6197): „Anleihen mit indexorientierter Verzinsung sind Wertpapiere mit einer festen Laufzeit, deren Wertentwicklung von einem bestimmten Index abhängt. Die Rückzahlungsbedingungen sehen zum Ende der Laufzeit die Zahlung einer bestimmten Quote vor, die auch unter dem Nominalbetrag der Anleihe liegen kann. Die Anleihen verfügen idR über einen festen Kupon, dessen Höhe üblicherweise unter dem Marktzinsniveau liegt. Mögl sind auch Anleihen ohne festen Kupon. Die Anleihen weisen stets eine variable Zinskomponente auf, deren Ausgestaltung variiert. Diese Zinskomponente spiegelt die Entwicklung des festgelegten Index wider. Dabei kann eine prozentuale Partizipation an der Indexentwicklung ebenso vorgesehen sein wie ein Höchstwert (cap).“ Schuchter/KapBesteuerung, 127 ff nimmt die Trennung zw Forderungswertpapieren und Zertifikaten dergestalt vor, dass bei Derivaten das derivative Element überwiegt; nur Letztere würden gem § 27 Abs 4 besteuert (Anlehnung an § 124b Z 85 [dazu Rz 218]).

213

b) Drei steuerl Arten. Da nach dem alten Besteuerungsregime für KapVerm Indexzertifikate jedenfalls zu den Forderungswertpapieren gehören, müssen in Hinkunft drei verschiedene Arten von Zertifikaten unterschieden werden (ebenso Aichwalder taxlex 11, 285: (1) Neubestände: Erwerbe durch den Anleger ab 1.4.12 werden als Derivat besteuert. (2) „Konservative Altbestände“: Bis 31.3.12 durch den Anleger angeschaffte Indexzertifikate gelten grds als Forderungswertpapier und werfen Zinsen ab. (3) „Spekulative Altbestände“, die vor dem 1.3.04 begeben wurden, sind gemäß § 124b Z 85 EStG generell KESt-frei. Zu dieser Gruppe gehören auch bestimmte spekulative Turbozertifikate.

214

c) Begriff des Indexzertifikates. Darunter fallen Wertpapiere, die dem Investor anstatt fixer Zinsen einen Ertrag versprechen, der sich nach der Entwicklung des vereinbarten Index orientiert. Bei der Auswahl des Index sind der Phantasie keine Grenzen gesetzt (EStR 6203: Aktien, Indizes, Rohstoffe, Währungen, Anleihen, Edelmetalle [zB ETC]). Indexzertifikate entsprechen wirtschaftl je nach Ausgestaltung einer Überlassung von Kapital wie bei einer Anleihe kombiniert mit Optionen bzw Termingeschäften (Tumpel/FS W. Doralt, 497 f). Entwickelt sich der Index negativ, kann der Anleger sein investiertes Geld auch verlieren, außer die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals wird durch den Emittenten (teilweise) garantiert („Garantieprodukt“). Auch Discount- und Hebelzertifikate gehören zu den Indexzertifikaten. Die Ausgestaltung der Produkte ist mannigfaltig. Zur Historie s 3. Aufl § 27 Rz 125; zu früheren Begriffsauslegungen 5. Aufl § 27 Rz 214.

Wenn jedoch das Zertifikat auf einen Einzeltitel dem Erwerb der zugrunde liegenden Aktie so nahe kommt, dass wirtschaftl gesehen kein Unterschied besteht, ob der Anleger die Aktie oder das Zertifikat erwirbt, wäre dieses Wertpapier mE steuerl als Aktienveranlagung zu beurteilen. Insb ist wesentl, dass der Anleger mit dem Zertifikat denselben Kursschwankungen unterliegt wie der Erwerber der einzelnen Aktie (Marschner SWK 06, S 316; vgl BMF 14.9.99 SWK 99, S 671, das eine Ähnlichkeit mit der Wertpapierleihe sieht). Ähnl Konsequenzen ergeben sich mE bei Spezialzertifikaten, bei denen über ein individuelles Depot ein Zertifikat „übergestülpt“ wird.

215

Die Abgrenzung zu ausl InvFonds ist mitunter schwierig, jedoch von immenser Bedeutung, da die steuerl Bemessungsgrundlage auf völlig andere Weise ermittelt wird (Arming SWK 02, S 86). Die Einordnung entscheidet darüber, ob im Fall des InvFonds zwingend das Transparenzprinzip der InvFondsBesteuerung zur Anwendung kommt und damit ausschüttungsgleiche Erträge besteuert werden oder ob die Veranlagung des Investors wie im Fall des Indexpapiers intransparent ist und die Wertsteigerung des Papiers – sei es als Forderungswertpapier (Altbestand) oder als Derivat (Neubestand) – steuerl beurteilt werden muss. Die Abgrenzung zw InvFonds und Indexpapieren kann vereinfacht dadurch vorgenommen werden, dass der Inhaber des Indexzertifikats sowohl das Markt- als auch das Adressatenrisiko, der Inhaber des ausl InvFonds hingegen nur das Marktrisiko trägt. Den Inhaber eines Indexpapieres trifft deswegen auch das Adressatenrisiko, da der tatsächl Erwerb von Wertpapieren unterbleibt und diese daher dem Gläubiger nicht als Haftungsgrundlage zur Verfügung stehen (InvFR 267; Moritz taxlex 07, 602 f; Kirchmayr RdW 04/587; Mühlehner RdW 04/723). Nach der derzeitigen Praxis stellen ausl Exchange Traded Funds (ETF) InvFonds und daher keine Indexzertifikate dar, da die zugrunde liegenden Wertpapiere (idR über Swaps) tatsächl erworben werden. ETF sind börsennotierte Wertpapiere, deren Wertentwicklung an Hand von Indices abgebildet wird. Bei inl Produkten ist die Unterscheidung zw InvFonds und Indexpapier unproblematisch, da nur dann ein inl InvFonds vorliegt, wenn die formalrechtl Bestimmungen des InvFG eingehalten werden.

216

d) Die Besteuerung von Indexzertifikaten des Neubestandes erfolgt als Derivat gem § 27 Abs 4. Der individuelle Wertzuwachs unterliegt der KESt. Die KESt errechnet sich mit der Formel „Veräußerungserlös minus AK des Anlegers“. Ein Verlust wird iRd KESt gem § 93 Abs 6 berücksichtigt und kann gem Abs 8 gegen andere Kapitaleinkünfte verrechnet werden. Im Gegensatz zu Altbeständen macht es keinen Unterschied, ob die Einkünfte ober- oder unterhalb des Emissionswertes erzielt werden.

217

e) Unterschiedsbeträge von Indexzertifikaten des konservativen Altbestandes, die bis 31.3.12 entgeltl angeschafft werden, sind gem § 124b Z 185 lit c iVm § 27 Abs 2 Z 2 aF stpfl. Stückzinsen werden gem § 27 Abs 2 Z 5 aF erfasst (Rz 71 ff). Stpfl Kapitalerträge ergeben sich iRd Einlösung oder Veräußerung. Die Bemessungsgrundlage der Einkünfte aus KapVerm geht grds konform mit der Bemessungsgrundlage der KESt. Die abzuziehende KESt errechnet sich mit der Formel „Veräußerungserlös minus Nominale“. Daher werden nur Einkünfte oberhalb des Emissionswertes steuerl erfasst. Bei Anschaffung zu einem Kurs, der über dem Nominale liegt, erteilte die Bank (bis 31.3.12) eine KESt-Gutschrift gem § 95 Abs 7 aF, wodurch es de facto zu einer Verlustverwertung kommt (s auch Papst RdW 11/379). Ansonsten sind Verluste abgesehen von § 30 Abs 4 steuerl nicht verwertbar. Wertveränderungen unter dem Emissionskurs gehören nicht zu den Einkünften aus Kap Verm gem § 27 aF (EStR 6192 [idF vor WE 12]; Marschner ÖStZ 05/954). Bei Erwerb zw 1.10.11 und 31.3.12 ist gem § 124b Z 184 TS 2 ein ewiges Spekulationsgeschäft zu besteuern.

218

f) Unter die spekulativen Altbestände fallen einerseits Turbozertifikate sowie andererseits Altzertifikate iRd BudgBG 2003. Für Indexzertifikate, die bis zum 1.3.2004 begeben wurden, wurde die frühere Erlassregelung (1. Aufl § 27 Rz 126) gesetzl gem § 124b Z 85 festgeschrieben (vgl ausführl 4. Aufl § 27 Rz 127, 135; Reaktion auf VwGH 26.11.02, 99/15/0159). Demnach liegen keine Einkünfte gem § 27 aF vor, wenn der Investor mehr als 80% des eingesetzten Kapitals verlieren kann. Zinsen fallen aufgrund des § 124b Z 85 EStG nicht an. Da § 30 aF in Bezug auf Derivate gem § 124b Z 184 TS 2 ausläuft, sind Veräußerungen bzw Einlösungen von Altbeständen nach Ablauf der Jahresfrist stfrei. Bei Anschaffung nach dem 30.9.11 tritt jedoch die ewige StHängigkeit gem § 30 aF iVm § 124b Z 184 TS 2 ein.

219

Der Anleger eines Turbozertifikats (Hebelprodukts) soll überproportional an der Entwicklung des Basiswerts (also des Index) partizipieren. Der „Hebeleffekt“ ergibt sich dadurch, dass bei einem Turbozertifikat der Kapitaleinsatz niedriger ist als der Basiswert. Die Rendite nach oben wird idR durch einen Cap begrenzt. Je mehr Diskrepanz zw Kapitaleinsatz und dem Basiswert besteht, desto spekulativer ist das Produkt. Turbozertifikate unterliegen nach der FV einer „eigenen Spielart“ der 80/20-Regelung (1. Aufl § 27 Rz 126). Dabei besteht kein Zusammenhang mit der Übergangsbestimmung des § 124b Z 85. Beträgt der Kapitaleinsatz max 20% des Basiswertes (Hebel 5 oder mehr), liegen keine Einkünfte aus KapVerm vor (Mayr RdW 05/421; zust EStR 6197b [idF vor WE 12]; abl Fuchs/FS W. Doralt, 88). Basiswert können einzelne Aktien oder andere Indices sein (Tumpel/Widhalm RdW 05/797). Ob der VwGH dieser Einschätzung folgt, muss aufgrund der bisherigen VwGH-Rspr bezweifelt werden (s 4. Aufl Rz 130).

221

3. Bei einer Optionsanleihe besitzt der Inhaber neben dem Recht auf Rückzahlung des Nominalbetrags ein in einem Optionsschein verbrieftes Recht, innerhalb der Optionsfrist eine bestimmte Anzahl von Aktien oder sonstige Basiswerte zu einem festgelegten Kaufpreis zu erwerben. Mit der Ausübung der Option erlischt der Anspruch auf Rückzahlung des Nominalbetrags der Anleihe nicht. Anleihe und Optionsschein können voneinander getrennt werden und sind sodann gesondert handelbar. Anleihe und Optionsschein stellen nach der FV jeweils selbständige WG dar (EStR 6179; Kirchmayr ua, KapVerm, 59 ff; von einem einheitl WG ausgehend Pfister/KESt, 177). Werden beide WG gemeinsam erworben, sind nach der FV sämtl AK der Anleihe zuzuordnen und die AK der Option mit null anzunehmen (EStR 6179). Bei Altbeständen hat die FV jedenfalls eine Aufteilung verlangt, die aus der Sekundärmarktrendite für Anleihen abgeleitet wurde (EStR 6183 [idF vor WE 12]; dazu 4. Aufl § 27 Rz 119). Im Fall der Aufteilung der AK ist bei Veräußerung der Optionsanleihe während der Laufzeit der Gewinn aus der Veräußerung der Anleihe gem § 27 Abs 3 sowie der Gewinn aus dem Derivat gem § 27 Abs 4 zu besteuern; bei Nichtaufteilung der AK ist der gesamte Gewinn den Kursgewinnen gem § 27 Abs 3 zuzuordnen. Die getrennte Veräußerung der Option während der Laufzeit ist gem § 27 Abs 4 steuerl zu erfassen. Die Ausübung der Option nach dem 31.12.10 führt stets zu Neuvermögen hinsichtl der erworbenen Aktien (EStR 6179); dabei ist es unbeachtl, ob die Optionsanleihe Altbestand darstellt. Die AK der Option erhöhen die AK des Basiswertes (vgl auch Schuchter/Kap-Besteuerung, 115 ff). Zur KESt s § 93 Rz 60.

222

4. Wandelanleihen sind Obligationen, die wie „normale“ Kuponanleihen einen Zins- und Tilgungsanspruch ggü dem Emittenten der Anleihe verbriefen, die aber zusätzl ein Umtauschrecht des Forderungstitels in einen Beteiligungstitel beinhalten (bei Pflichtwandelanleihe Umtauschpflicht). Im Gegensatz zu Optionsanleihen (Rz 221) ist bei Wandelanleihen das Wandlungsrecht untrennbar mit der Schuldverschreibung verbunden; es kommt bei Wandlung zu einem Erlöschen der Wandelanleihe. Eine Wandelanleihe ist nach der FV steuerl als einheitl Forderungswertpapier anzusehen; die Ausübung des Wandlungsrechts stellt daher keinen Tausch dar. Die AK der Anleihe sind nach Wandlung als AK des Basiswertes anzusetzen (EStR 6181a; Kirchmayr ua, KapVerm, 67 ff). Gem § 7 Kapitalmaßnahmen-VO senken zur Rundung auf ganze Stücke erhaltene bare Zuzahlungen die AK bis zur Höhe von 10% des Gesamtnennbetrages der erhaltenen Wertpapiere. Bei Wertpapieren ohne Nennbetrag (zB Stückaktien) sind Zuzahlungen generell stpfl (EStR 6181a). Wandlung und Tilgung in bar können auch kombiniert sein (Bsp 3 in EStR 6181a). Vgl auch Schuchter/KapBesteuerung, 119 f). Zu einer mögl Doppelbesteuerung mit dt Wandelanleihen s Obermann SWI 12, 4.

223

5. Die Aktienanleihe (auch „Cash-or-Share-Schuldverschreibung“) besteht aus folgenden zwei Komponenten: Einerseits zeichnet der Investor eine Anleihe, die im Vergleich zu „normalen“ Anleihen mit einer relativ hohen Verzinsung ausgestaltet ist. Andererseits ist der Emittent am Ende der Laufzeit berechtigt, anstatt dem eingezahlten Nominale Aktien zu liefern, was dieser nur dann tun wird, wenn der Wert der Aktien unter dem eingesetzten Kapital liegt. Der Investor fungiert damit als Stillhalter iRe Putoption. Die ihm zustehende Optionsprämie wird ihm über die höhere Verzinsung der Anleihe gewährt. Die Aktienanleihe stellt insoweit ein „Gegenprodukt“ zur Wandel- bzw Optionsanleihe dar, bei der der Investor und nicht der Emittent das Optionsrecht hat, statt Bargeld Aktien zu fordern. Die FV sieht die Aktienanleihe steuerl als einheitl Forderungswertpapier an, sodass keine Trennung der Anleihen- und Optionskomponente erfolgt. Die Zinsen sind daher zur Gänze gem § 27 Abs 2 Z 2 zu besteuern. Die angedienten Aktien sind mit den AK der Aktienanleihe anzusetzen, wenn die Anleihe nach dem 31.3.12 entgeltl erworben wurde (Anleihe als Neubestand; EStR 6183a; ebenso Schuchter/KapBesteuerung, 122 f; Kirchmayr ua, KapVerm, 76 ff). Erst mit der Veräußerung der Aktien erzielt der Investor ggf einen steuerl gem § 27 Abs 8 ausgleichbaren Verlust.

224

Bei Altbeständen (Anleihe vor 1.4.12 entgeltl erworben) stellt die Lieferung der Aktien eine Realisierung dar. Die Aktien sind mit ihrem gemeinen Wert im Zeitpunkt des Umtausches anzusetzen. Der Verlust ist der Anleihe zuzuordnen; demnach müsste im Fall der Andienung gem EStR 6198 [idF vor WE 12] KESt begrenzt auf den letzten Kuponzeitraum erstattet werden [dazu 4. Aufl § 27 Rz 122]. Allerdings statuiert die FV in EStR 6183b Folgendes: „Bei vor dem 1.4.2012 erworbenen Aktienanleihen ist über § 95 Abs 6 aF ein Ausgleich der im Zuge der Andienung der Aktien erlittenen Verluste mit zuvor gutgeschriebenen Zinsen dann nicht mögl, wenn der Verlustausgleich iRd KESt zu einem unsachgemäßen Ergebnis führt. Dies ist insb der Fall, wenn die Aktienanleihe kurz vor deren Tilgung bzw vor dem letzten Kupon gekauft wird und der Anleger wirtschaftl gesehen keinen Tilgungsverlust erleidet (insb, wenn die Lukrierung von KESt-Gutschriften erkennbar im Vordergrund steht). In Hinblick auf die Neuordnung der Besteuerung von Kapitalvermögen ist ab 1.4.2012 generell keine Verlustverrechnung durch die depotführenden Stellen bei vor dem 1.4.2012 erworbenen Aktienanleihen mehr vorzunehmen.“ Eine Erstattung von KESt erfolgt daher ggf nur iRd VA des Anlegers.

225

6. Callabel yield notes sind strukturierte Wertpapiere. Diese Schuldverschreibungen sind mit einem über übl Marktzinsen liegenden Zinskupon ausgestattet. Allerdings bleiben Höhe und Zeitpunkt der Rückzahlung durch den Emittenten vom Eintritt bestimmter Bedingungen abhängig. Der Anleger kann sein eingesetztes Kapital verlieren, sodass eine Rückzahlung nur nach Entwicklung des vereinbarten Basiswertes erfolgt. Nach der FV sind die Zinsen gem § 27 Abs 2 Z 2 zu besteuern sowie ein Unterschiedsbetrag iRd § 27 Abs 3 zu beurteilen, also ggf als Verlust iRd § 27 Abs 8 abzusetzen (EStR 6185a).

VI. Nebentatbestände zu den Früchten

241

§ 27 Abs 5 betrifft Nebentatbestände zu den Früchten aus KapVerm. Darunter fallen grds solche Entgelte, die ebenfalls ein Entgelt für die Überlassung von Kapital darstellen. § 27 Abs 5 erfasst „besondere Entgelte“ (Z 1), vom Abzugsverpflichteten übernommene Beträge an KESt (Z 2), Unterschiedsbeträge aus bestimmten Versicherungsverträgen (Z 3, s Rz 251 ff), Wertpapierleihe- und -pensionsgeschäfte (Z 4, Rz 266 ff) sowie Zuwendungen von Privatstiftungen und vergleichbaren ausl Stiftungen einschließl Ausnahme für bestimmte Substanzzuwendungen und Widerruf (Z 7 bis 9, Rz 271 ff).

242

1. Gem § 27 Abs 5 Z 1 „gehören auch besondere Entgelte oder Vorteile, die neben den im Abs 2 bezeichneten Einkünften oder an deren Stelle gewährt werden“ zu den Einkünften aus KapVerm. Das Gesetz zählt „Sachleistungen, Boni und nominelle Mehrbeträge auf Grund einer Wertsicherung“ zu den Einkünften als Beispiele auf. Die FV stellt eine erweitere beispielhafte Aufzählung der besonderen Entgelte und Vorteile zur Verfügung (EStR 6132): Zahlung verjährter Zinsen, Darlehensabgeld (Damnum), das ist der Unterschiedsbetrag zw dem niedrigeren Ausgabe(Zuzählungs)Betrag und dem höheren Rückzahlungs(Tilgungs)Betrag; Kapitalerträge, die an Stelle von laufenden Zinsen erzielt werden und von einem spekulativen Moment abhängen. Dividendengarantien (EStR 6133); Sachleistungen und Boni, worunter zB Wohnungsüberlassungen im time-sharing zählen, soweit sie auf Darlehen entfallen (EStR 6134); nominelle Mehrbeträge auf Grund einer Wertsicherung; Geldleistungen oder geldwerte Vorteile, die anlässl der Eröffnung eines (Haben)Kontos oder aus besonderen Anlässen gewährt werden, sofern sie nicht bloß geringfügige Aufmerksamkeiten darstellen (Rz 244). So fällt etwa auch eine Sachdividende unter § 27 Abs 5 Z 1, soweit diese nicht ohnehin schon unter § 27 Abs 2 Z 1 subsumiert wird.

243

a) Nominelle Mehrbeträge auf Grund einer Wertsicherung gehören zu den Einkünften aus der Überlassung von Kapital und sind daher nicht als Kursgewinne gem § 27 Abs 3 zu beurteilen (zur Historie Fuchs/FS W. Doralt, 81 f; EStR 6135; Doralt RdW 09/129: Vorzug der wirtschaftl Betrachtungsweise). Die Zuteilung zu den Einkünften aus KapVerm ist nicht verfassungswidrig (VfGH 6.12.86, B 228/86). Unter Wertsicherungsbeträgen versteht man Beträge, mit denen der Wertverlust des Kapitals auf Grund von Inflation ausgeglichen wird. Diese sind bereits nach der allg Zinsdefinition stpfl (Twardosz Besteuerung von Zinseinkünften, 38 ff). Dies gilt auch bei einer unverzinsten Kaufpreisforderung aus einer gemischten Schenkung (VwGH 20.9.07, 2007/14/0015). Dazu gehört weiters auch eine an den Verbraucherpreisindex gekoppelte Wertsicherung (BMF 30.4.93 RdW 93, 230).

244

b) „Geldleistungen oder geldwerte Vorteile, die anlässl der Eröffnung eines (Haben)Kontos oder aus besonderen Anlässen gewährt werden“ zählen zu den Einkünften aus KapVerm (VwGH 25.5.11, 2006/13/0023: beispielhafte Aufzählung in EStR 6132). Hat ein Kunde mehrere „Produkte“ (zB Einlagen und Depotkonto) bei einer Bank, ist auf das Überwiegen abzustellen (BMF 26.4.07 [nv]). Keine StPfl besteht nach der FV bei „bloß geringfügigen Aufmerksamkeiten“ (zB Regenschirme, Handtücher oder sonstige Zuwendungen im Ausmaß üblicher Weltspartagsgeschenke). Die Größenordnung soll hier bei „20 €“ liegen (BMF 26.4.07 [nv]). Der Bezug von verbilligten Konzertkarten iRe „Bankenclubs“ soll nicht stpfl sein; anders jedoch ein Geldzuschuss zum Erwerb einer Eintrittskarte (Atzmüller/Mayr RdW 07/119). So fällt etwa auch eine Autobahnvignette, die anlässl einer Kontoeröffnung gewährt wird, unter die StPfl.

245

c) Der ersparte Zinsaufwand zählt zu den Kapitaleinkünften, wenn das Kreditinstitut für ein bei ihm bestehendes Guthaben anstelle von Zinsen günstigere Kreditbedingungen gewährt. Kestpfl sind nicht angemessene Habenzinsen, sondern die ersparten Sollzinsen. Wird allerdings ledigl durch die Verpfändung von Spareinlagen oder Wertpapieren eine bessere Bonität und damit ein besserer Zinssatz erreicht, liegt kein zusätzl Zinsertrag vor (Schönstein SWK 88, A I 303). Wird das Guthaben umgebucht und der Kredit dadurch abgedeckt, liegen ab diesem Zeitpunkt keine kestpfl Kapitalerträge mehr vor. Gleichermaßen stpfl sind Konstellationen, bei denen eine andere Bank die günstigeren Kreditkonditionen gewährt bzw die günstigen Kreditkonditionen einer dem Anleger nahe stehenden Person gewährt werden. Allerdings führt die rechnerische Kompensation von valutagleichen Salden auf Girokonten, die ein und derselbe Kontoinhaber bei einer Bank unterhält (cash pooling) nicht dazu, dass die dadurch erzielte Zinsersparnis als Kapitalertrag des zur Abdeckung eines negativen Kontenstandes verwendeten Guthabens eingestuft wird (EStR 6134a mit Beispiel; Q/Sch § 93 Rz 33; krit Beiser/Mayr § 93 Rz 13 im Hinblick auf die Einmalerfassung von Erträgen). Eine Saldierung zw einem Bausparvertrag und einem bei der gleichen Bank aufgenommenen Zwischendarlehen findet nicht statt, sodass die Zinsen aus dem Bausparvertrag der KESt unterliegen (VwGH 30.5.01, 96/13/0034).

248

2. Vom Schuldner der Kapitalerträge übernommene KESt-Beträge unterliegen gem § 27 Abs 5 Z 2 (bis 31.3.12: § 93 Abs 4 Z 3 aF) der Besteuerung. Die übernommene KESt stellt daher einen eigenen Kapitalertrag dar. Der Kapitalertrag wird in Praxis mit 33,33% multipliziert. Die durch die ausschüttende KapGes auf eine vA übernommene KESt ist nach Rspr und hA Teil der vA (s § 93 Rz 13).

251

3. Versicherungsverträge. Unterschiedsbeträge zw der eingezahlten Versicherungsprämie und der Versicherungsleistung aus Er- und Ablebensversicherungen gehören unter bestimmten Voraussetzungen gem § 27 Abs 5 Z 3 zu den Einkünften aus KapVerm. Er- und Ablebensversicherungen können zwei Zwecke erfüllen: Einerseits wird das Leben einer Person versichert (aleatorisches Element), andererseits können mit Erlebensversicherungen wirtschaftl Kapitalerträge erzielt werden. Je nach Ausgestaltung des konkreten Vertrages stehen entweder das aleatorische Element oder die Erzielung von Kapitalerträgen im Vordergrund. § 27 Abs 5 Z 3 hat das Ziel, jene Versicherungsleistungen als stpfl Kapitaleinkünfte zu erfassen, die auf einem Vertrag beruhen, bei dem die Erzielung von Kapitalerträgen im Vordergrund steht. Versicherungsverträge sind die „relativen Gewinner“ der Einführung der Kursgewinnbesteuerung, da diese nicht generell dieser St unterliegen. Jede Erhöhung der Versicherungssumme iRe bestehenden Vertrages auf insgesamt mehr als das Zweifache der ursprüngl Versicherungssumme gegen eine nicht laufende, im Wesentl gleich bleibende Prämienzahlung wird wie ein neuer Vertragsabschluss gewertet. Die ursprüngl Versicherung bleibt bei Zutreffen der Voraussetzungen unabhängig von der steuerl Einstufung der Erhöhung stfrei. Die Auszahlung einer Versicherung in Rentenform kann eine Besteuerung gem § 29 Z 1 auslösen (§ 29 Rz 11 ff).

252

a) Tatbestand. aa) Erlebens- und Ablebensversicherungsverträge sind gem § 27 Abs 5 Z 3 lit a nur dann stpfl, wenn die nachfolgenden drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Für die Definition der erfassten Versicherungsverträge wird an das Versicherungsaufsichtsrecht angeknüpft; neben den ausdrückl erwähnten fondsgebundenen sind auch indexgebundene sowie kapitalanlageorientierte Lebensversicherungen erfasst (Hofstätter/Truschnegg/KapBesteuerung, 278 ff). Erfüllt der Versicherungsvertrag nur eines der beschriebenen Kriterien nicht, ist die ausbezahlte Versicherungssumme oder der Rückkaufpreis nicht stbar. (1) Der Versicherungsvertrag erhält eine Erlebenskomponente (HR/Petritz § 27 Abs 5 Rz 15 ff zu einzelnen Vertragsarten). Wird die Versicherungsleistung ausschließl bei Ableben der versicherten Person ausbezahlt, liegt jedenfalls keine StPfl vor. Die StPfl kann sich jedoch gem § 27 Abs 5 Z 3 lit b aus der Kapitalabfindung oder dem Rückkauf ergeben (Rz 255). Die StPfl verlangt jedenfalls ein „Erleben“.

253

(2) Die Prämie wird als Einmalerlag einbezahlt. Laufende, im Wesentl gleich bleibende Prämienzahlungen, die zur StFreiheit führen, liegen dann vor, „wenn während der gesamten Versicherungsdauer die Prämien mindestens einmal jährl zu zahlen sind“ (ausführl Knörzer Lebensversicherungen, 96 ff; Knörzer in Althuber ua, HB Versicherungen, 62 ff). Der Anspruch auf die Versicherungsleistung darf nach Ansicht der FV nicht später als ein Jahr nach der letzten Prämienfälligkeit entstehen (BMF 3.2.03 RdW 03/191). Vorübergehende Prämienfreistellungen, welche nicht von vornherein vertragl fixiert wurden, schaden nicht (EStR 6137).

254

(3) Zeitkomponente. Die Höchstlaufzeit beträgt weniger als 15 Jahre; bei Abschluss des Versicherungsvertrages vor dem 1.1.11 zehn Jahre (§ 124b Z 179). Kommt es bei einem vor dem 1.1.11 abgeschlossenen Vertrag zu einer Erhöhung der Versicherungssumme auf mehr als das Zweifache nach dem 31.12.10, ist auf diesen neuen Teil bereits die 15-jährige Laufzeit anzuwenden, da ein Neuabschluss vorliegt (Hofstätter/Truschnegg/KapBesteuerung, 284). Bei nach 28.2.14 abgeschlossenen Verträgen beträgt die Mindestlaufzeit ausnahmsweise zehn Jahre, wenn Versicherungsnehmer und versicherte Person im Zeitpunkt des Abschlusses des Versicherungsvertrages jeweils das 50. Lebensjahr vollendet haben (Lang in Gröhs ua, AbgÄG 14, 59 ff). Der Begriff „Höchstlaufzeit“ erscheint unklar. Der Gesetzgeber meint damit wohl die vereinbarte Laufzeit, dh der vereinbarte Zeitraum zw Vertragsabschluss und Anfallen der Versicherungssumme beträgt weniger als 15 Jahre (vgl näher Knörzer Lebensversicherungen, 101 ff; Knörzer in Althuber ua, HB Versicherungen, 64 ff: nicht die tatsächl Laufzeit). Dies bedeutet, dass der vorzeitige Rückkauf einer Versicherung mit einer vereinbarten Laufzeit von mehr als 15 Jahren nicht gem § 27 Abs 5 Z 3 stpfl ist, auch wenn der Rückkauf innerhalb von 15 Jahren seit Vertragsabschluss stattfindet (Macher SWK 97, S 292). Teilauszahlungen führen zur StPfl der gesamten Leistungen der Versicherung, wenn die vor Ablauf der 15-Jahresfrist vorgenommenen Auszahlungen mehr als 25% der Versicherungssumme betragen; vorzeitige geringfügige Auszahlungen sind daher steuerl unschädl (EStR 6136a).

255

bb) Die Kapitalabfindung oder der Rückkauf einer Rentenversicherung ist gem § 27 Abs 5 Z 3 lit b stpfl, wenn der vereinbarte Zeitraum zw dem Vertragsabschluss und dem Beginn der Rentenzahlungen weniger als 15 Jahre beträgt. StPfl liegt nur dann vor, wenn die Versicherung – wie bei der lit a – als Einmalerlag und mit einer Höchstlaufzeit von weniger als 15 Jahren abgeschlossen wurde. Vorauszahlungen sind nach Maßgabe ihres Zuflusses zu beurteilen. StPfl tritt erst dann ein, wenn die eingezahlte Versicherungsprämie überstiegen wird. Allfällige Rückzahlungen stellen nach Ansicht der FV keine WK dar (EStR 6136b mit Beispielen).

256

b) Bemessungsgrundlage und Ablöse. Die gem § 27 Abs 5 Z 3 stpfl Einkünfte aus KapVerm bestehen in der rechnerischen Differenz zw eingezahlter Versicherungsprämie und Versicherungsleistung (zu Teilablösen vgl auch dBMF 18.6.13, DStR 13, 1334). Die VersicherungSt mindert die StBemessungsgrundlage (Hofstätter/Truschnegg/KapBesteuerung, 286 f: Anschaffungsnebenkosten nur bei Anwendung der flat tax gem § 27a Abs 4 Z 2 nicht abzugsfähig). Besteht die Versicherungsleistung nicht in Geld, ist ihr Geldwert mit dem „übl Mittelpreis des Verbrauchsortes“ anzusetzen (EStR 6138). Der Kapitalertrag ist aus jenem Versicherungsvertrag stpfl, der dem StPfl zum Zeitpunkt der Tatbestandverwirklichung zuzurechnen ist.

257

Eine Vertragsübernahme gegen Ablösezahlung stellt nach Ansicht der FV den Abschluss eines neuen Vertrages dar (EStR 6138b). Soweit die Ablösesumme die angewachsenen Ansprüche des Abtretenden abgilt, stellt die Ablösesumme wirtschaftl eine (zeitanteilige) Versicherungsleistung dar; bei nach dem 31.3.12 abgeschlossenen, grds unter die StPfl fallenden Versicherungsverträgen kommt bei Veräußerung die Kursgewinnbesteuerung gem § 27 Abs 3, einschließl Wegzugsbesteuerung (Rz 376) zur Anwendung (Hofstätter/Truschnegg/KapBesteuerung, 288 ff). Bei vor dem 1.4.12 abgeschlossenen Verträgen liegen nach EStR 6213 (idF vor WE 12) Einkünfte aus Leistungen gem § 29 Z 3 vor; dazu krit 5. Aufl § 27 Rz 257, ebenfalls HR/Petritz § 27 Abs 5 Rz 29.

258

c) Bei einer gebrauchten Lebensversicherung kaufen Investoren kranken Menschen, die nur mehr eine geringe Lebenserwartung haben, deren LV-Verträge ab. Vorteil des kranken Menschen ist, dass er zu Lebzeiten mehr Geld erhält als bei einer vorzeitigen Einlösung bei der Versicherung. Vorteil des Investors ist die Erzielung einer attraktiven Rendite. Der Ankauf von LV kann auf verschiedene Wege über unterschiedl Produktgestaltungen erfolgen. Die StPfl bzw StFreiheit ist mE auch dann gem § 27 Abs 5 Z 3 zu beurteilen, wenn der Versicherungsvertrag von einer anderen Person auf entgeltl Basis übernommen wird. Eine generelle StPfl von LV, die das Todfallsrisiko einer anderen Person versichern, ist in § 27 Abs 5 Z 3 nicht vorgesehen. Der Kauf einer „gebrauchten Lebensversicherung“ wird steuerl nicht als eigener Tatbestand in § 27 Abs 5 Z 3 erfasst. Die FV geht davon aus, dass durch Kauf des Versicherungsvertrages „zivilrechtl und wirtschaftl eine Novation“ vorliegt. Daraus leitet die FV ab, dass ein „neuer Versicherungsvertrag“ durch den Käufer abgeschlossen und dadurch bei Erfüllen der Voraussetzungen des § 27 Abs 5 Z 3, welche bei dieser Sichtweise regelmäßig vorliegen, die StPfl ausgelöst wird (EStR 6138b); beim Veräußerer liegen nach der FV Einkünfte gem § 29 Z 3 vor, soweit die Ablösesumme die eigenen Prämienleistungen übersteigt (EStR 6611).

ME liegt jedoch zivilrechtl weder ein neuer Abschluss eines Versicherungsvertrages noch eine Novation vor, da weder der Rechtsgrund noch der Hauptgegenstand des Vertrages geändert wurde (oV FJ 97, 63). Es wurde ledigl der Vertragspartner der Versicherung ausgetauscht (Vertragsübernahme). Eine StPfl nach § 27 Abs 5 Z 3 kommt daher mE nicht in Betracht (ebenfalls HR/Petritz § 27 Abs 5 Rz 30). Soweit eine KG Bezugsrechte aus gebrauchten LV erwirbt und diese verwaltet, liegt nach Ansicht der FV eine gewerbl Tätigkeit vor, wenn diese „darauf gerichtet ist, gezielt und planmäßig Marktchancen auszunutzen“ (BMF 14.2.03 RdW 03/309).

259

d) Einen Sonderfall stellt die fremdfinanzierte Rentenversicherung dar. Die in der Praxis angebotenen Produkte bestehen idR aus einer Kapital- sowie einer (sofort auszahlenden) Rentenversicherung. Die Versicherungssumme wird fremdfinanziert; die frei werdenden Mittel werden zur Rückführung des Fremdkapitals verwendet (s Stangl ecolex 01, 654). Die Verrechnung der idR bei Beginn anfallenden Verluste mit anderen Einkünften wird von der FV abgelehnt (BMF 27.3.01 SWK 01, S 371; dazu krit Laudacher § 2 Rz 150 f). WK sind nur dann abzugsfähig, wenn die ernsthafte Absicht zur späteren Einkunftserzielung als klar erwiesen angenommen werden kann (VwGH 19.3.13, 2010/15/0141; WK bej UFS 12.11.13, RV/2088-W/11; vgl auch BFH 17.4.13, X R 18/11).

260

e) Bei Verträgen mit ausl Versicherungen ist nach der FV wie folgt vorzugehen (EStR 6209 ff; vgl Knörzer Lebensversicherungen, 178 ff; Polivanova-Rosenauer taxlex 10, 137; Adametz in Althuber ua, HB Versicherungen, 125 ff; krit Bergmann in Stiftungsjahrbuch 11, 193): (1) Ausl Versicherungen, die einem österr Versicherungstypus vergleichbar sind, werden wie inl Versicherungen besteuert. Die Vergleichbarkeitsprüfung richtet sich idR an der inl fondsgebundenen Lebensversicherung aus (EStR 6210 f). (2) Bei nicht vergleichbaren Produkten ist zu prüfen, ob die Wertpapiere dem Kunden in wirtschaftl Betrachtungsweise zuzurechnen sind; unklar bleibt die steuerl Behandlung von intransparenten, nicht österr Versicherungsverträgen vergleichbaren Versicherungen (Prillinger in Althuber ua, HB Versicherungen, 133 ff; HR/Petritz § 27 Abs 5 Rz 32). In der Praxis tauchen ausl Erlebensversicherungen auf, bei welchen der Versicherungsnehmer das hinter der Versicherung stehende Depot selbst verwalten kann. Indizien für eine steuerl Zurechnung beim Kunden sind: Auswahl der Depotbank bzw Manager durch den Kunden; Einzelverwahrung der Wertpapiere; Kunde kann sich während der Vertragslaufzeit für bestimmte Investments entscheiden; Einmalerlag in der Form eines Depotübertrages, Auszahlung auch in Form einer Depotrückübertragung mögl (EStR 6211: Gesamtbild der Verhältnisse maßgebl). Nach dem BFG erfolgt in derartigen Fällen eine Zuordnung der Kapitaleinkünfte an den Versicherungsnehmer (Durchbrechung der Abschirmwirkung), wenn das aleatorische Element der Versicherung völlig vom Ziel der Kapitalanlage überlagert wird (17.12.14, RV/5100901/2012, Rev anh). Art 2 lit f StAbkommen mit der Schweiz (§ 97 Rz 10) sieht für „Lebensversicherungsmäntel“ einen steuerl Durchgriff vor, der iRd StAbzugs durch die Schweizer Zahlstelle zu beachten ist. Zu Fragen der KESt (bzw auch EU-QuSt) s § 94 Rz 101.

266

4. Ausgleichszahlungen und Leihgebühren, die der Verleiher eines Wertpapiers vom Entleiher oder der Pensionsgeber vom Pensionsnehmer erhält, unterliegen gem § 27 Abs 5 Z 4 der Besteuerung als Einkünfte aus der Überlassung von Kapital. Der Tatbestand erfasst auch Leihgebühren, Leihegeschäfte ohne Kreditinstitut und Pensionsgeschäfte (EStR 6108a); die Teilnahme des Kreditinstituts ist jedoch für die Anwendung des besonderen StSatzes entscheidend (s § 27a Abs 2 Z 5). Sämtl Erträge aus derartigen Geschäften gehören zu den Einkünften aus KapVerm.

267

a) Begriffe. IRd sog Wertpapierpensionsgeschäfts (Repogeschäft, Wertpapierkostgeschäft) überträgt der Pensionsgeber Wertpapiere an den Pensionsnehmer. Im Unterschied zur Wertpapierleihe werden die Wertpapiere gegen Zahlung eines Geldbetrages ge- bzw verkauft. Am Ende der Laufzeit muss der Pensionsnehmer die Wertpapiere zurückverkaufen (echtes Pensionsgeschäft) oder hat ein Wahlrecht zum Rückverkauf (unechtes Pensionsgeschäft; EStR 6140a). Der Pensionsnehmer kann in der Zwischenzeit die Wertpapiere verkaufen oder verpfänden. Der Pensionsgeber erhält in Form des Differenzbetrages ein Entgelt für das „Darlehen“ an den Pensionsnehmer; trotz Vorliegens eines Differenzbetrages liegen Einkünfte aus der Überlassung von Kapital vor. Eine Wertpapierleihe ist ein Vertrag, bei dem der Eigentümer von Wertpapieren (= Verleiher) diese einer anderen Person (= Entleiher) überträgt („leiht“), wobei Zins-, Dividenden- und Stimmrechte mitverliehen werden. Die Wertpapiere werden für die Dauer der Leihe zivilrechtl an den Entleiher übertragen. Nach Ablauf der vereinbarten Zeit werden die Wertpapiere an den Verleiher zurückgegeben. Zivilrechtl liegt ein Sachdarlehen vor. Anders als beim Pensionsgeschäft kommt es zu keinem Veräußerungsvorgang (vgl Häuselmann FR 10, 200). Der Entleiher könnte auf fallende Kurse hoffen und das Wertpapier einstweilen verkaufen. Damit besteht eine gewisse Ähnlichkeit zum Termingeschäft (Rz 187). Der Verleiher erhält eine Ausgleichszahlung iHd während der Leihzeit abgereiften Kapitalerträge sowie zusätzl ein Leihentgelt.

268

b) Wirtschaftl Eigentum. Während der Vertragslaufzeit ist der Pensionsnehmer bzw der Entleiher wirtschaftl Eigentümer der Wertpapiere (EStR 6140b; vgl auch BFH 16.4.14, I R 2/12 zu cum/ex-Geschäften). Wird das Geschäft zu Sicherungszwecken abgeschlossen, verbleibt nach der FV das wirtschaftl Eigentum an den Wertpapieren beim Pensionsgeber bzw beim Verleiher; dies ist etwa dann der Fall, wenn der Pensionsgeber/Verleiher (= Kreditnehmer) Wertpapiere (nach einem Sicherheitsabschlag) dem Pensionsnehmer/Entleiher (= Bank) verkauft bzw überträgt und die Wertpapiere zu einem höheren Preis (dh inkl Zinsen) zurückkauft (EStR 6140b: Indizien für die Zurechnung beim Pensionsgeber bzw Verleiher sind eine Laufzeit von höchstens sechs Monaten sowie ein Transaktionswert unter dem Verkehrswert, s ausführl Stefaner RdW 08/750; vgl Aigner H.J. SWK 09, S 47, wonach nicht die Frist, sondern der Sicherungszweck für die Zuordnung des wirtschaftl Eigentums beim Pensionsgeber ausschlaggebend ist; vgl auch Aigner/Sedlaczek/KESt, 291).

269

c) Der Übertragungsakt betr die Wertpapiere führt grds zu keiner Realisierung von stillen Reserven. Allerdings nimmt die FV beim unechten Pensionsgeschäft eine Realisierung von stillen Reserven an (EStR 6140b; aA Bergmann/FS Loukota, 97; Schuch/FS Doralt, 402 ff; Grüner/Rubatscher RdW 04/339; Aigner/Sedlaczek/KESt, 294 ff). Die echte Verpensionierung von Kapitalanlagen des Altbestandes führt in weiterer Folge nicht zu Neubestand iSd § 27 Abs 3 (EStR 6140b).

270

d) Die weitergeleiteten Kapitalerträge führen beim Verleiher zu Einkünften aus der jeweiligen Kapitalanlage (underlying); nur der Zuflusszeitpunkt wird entspr nach hinten verschoben (EStR 6140c). Soweit Aktien beim Pensionsnehmer „in Pension gegeben“ werden, sind die weitergeleiteten Dividenden als Beteiligungserträge zu qualifizieren. Das Leihentgelt stellt ein „Motivationsentgelt“ dar und ist den Einkünften aus KapVerm zugeordnet (EStR 6140: unabhängig davon, ob der Pensionsnehmer/Entleiher ein Kreditinstitut ist; Aigner/Sedlaczek/KESt, 300: konstitutive Regelung). Stellt die Wertpapierleihe ein Bankgeschäft dar, ist KESt abzuziehen (vgl Sedlaczek/Züger/KapBesteuerung, 193 ff); in diesem Fall unterliegt das Leihentgelt der StAbgeltung. Zum anwendbaren StSatz vgl § 27a Rz 17. Dem Pensionsnehmer bzw Entleiher entstehen durch die Zahlungen WK, die bei Anwendbarkeit des besonderen StSatzes iHv 25% gem § 20 Abs 2 nicht abzugsfähig sind. Die geleistete Ausgleichszahlung ist bis zur Höhe der (brutto) erhaltenen Kapitalerträge abzuziehen (EStR 6140c; Q/Sch § 27 Rz 34; Aigner/Sedlaczek/KESt, 302).

271

5. Zuwendungen von Stiftungen. a) Allgemeines. § 27 Abs 5 Z 7 erfasst die Zuwendung von Privatstiftungen sowie Zuwendungen von der Privatstiftung vergleichbaren ausl Stiftungen und Vermögensmassen als Einkünfte aus KapVerm. Die Vorschriften über die Substanzzuwendung gem Z 8 gelten gem § 124b Z 146 lit f nur für Stiftungsakte (dh neu errichtete Stiftungen oder Nach- bzw Zustiftungen auf bestehende Stiftungen) nach dem 31.7.08. Für die Errichtung einer „Folgestiftung“ (auch „Substiftung“) besteht die besondere gesetzl Regelung des § 27 Abs 5 Z 8 lit f und g. Die partielle StFreiheit der Letztzuwendung iRd Widerrufs der Privatstiftung ist in § 27 Abs 5 Z 9 geregelt. Die FV hat ihre Meinung zur Stiftungsbesteuerung in den StiftR 2009wiedergegeben (Erlass vom 16.11.09). Zuwendungen der Privatstiftung unterliegen gem der FV nicht der Meldepflicht gem § 121a BAO (krit Marschner Optimierung, 1252).

Zuwendungen einer Stiftung stellen Vermögensübertragungen dar, welche Kapitalverkehr iSd Art 63 AEUV darstellen und daher von der Kapitalverkehrsfreiheit geschützt sind (VwGH 23.6.09, 2006/13/0183).

272

Soweit in den folgenden Ausführungen von der „Privatstiftung“ die Rede ist, sind österr Stiftungen nach dem PSG gemeint. Der Ausdruck „Stiftung“ umfasst gleichermaßen die Privatstiftung sowie ausl Stiftungen bzw Vermögensmassen. Der österr Gesetzgeber versteht unter dem Begriff „Privatstiftung“ nur die Stiftung nach dem PSG (VwGH 23.6.09, 2006/13/0183; vgl § 15 Rz 31). Soweit in den folgenden Ausführungen von Stiftung die Rede ist, sind damit gleichzeitig auch „damit vergleichbare Vermögensmassen“ gemeint.

273

b) Die steuerl Erfassung der Zuwendung erfolgt bei Privatstiftungen mit dem Abzug der KESt (dazu § 93 Rz 20 ff). Gem § 27 Abs 5 Z 8 und 9 stfreie Zuwendungen unterliegen nicht der KESt. Ausl Stiftungen, deren Zuwendungen unter die Einkünfte aus KapVerm fallen, können nicht zum Abzug einer österr QuSt gezwungen werden. Diese Zuwendungen müssen zur ESt mit einer „flat tax“ iHv 25% veranlagt werden (§ 27a Rz 4). Alternativ zur Endbesteuerung bzw „flat tax“ kann der StPfl bei Zufluss ab 1.4.12 iRd Regelbesteuerungsantrags die VA nur zum vollen StSatz wählen; die Anwendung des HalbStSatzes ist für Zuwendungen bis 31.3.12 in § 124b Z 238 klargestellt (Marschner ZFS 12, 158). Zur „ArbN-bezogenen“ Stiftung s Rz 286.

274

c) Von § 27 Abs 5 Z 7 bis 9 erfasste Stiftungen. Im ersten Schritt ist zu untersuchen, welche Stiftungen grds von § 27 Abs 5 Z 7 erfasst sind. In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, welche Zuwendungen derartiger Stiftungen Einkünfte aus KapVerm darstellen oder ob es Ausnahmen dazu gibt. Der Begriff „Privatstiftung“ erfasst nur die (inl) Privatstiftung iSd PSG. Gem § 27 Abs 5 Z 7 werden ab 1.8.08 ausdrückl auch Zuwendungen aus „ausl Stiftungen oder sonstigen Vermögensmassen, die mit einer Privatstiftung vergleichbar sind“, erfasst. Die Vergleichbarkeit ist an Hand eines Typenvergleichs zu prüfen (VwGH 23.6.09, 2006/13/0183; StiftR 227). Nur Zuwendungen aus intransparenten Stiftungen können Einkünfte aus KapVerm oder aus wiederkehrenden Bezügen beim Begünstigten auslösen; dies sind Stiftungen, denen das gestiftete Vermögen steuerl zugerechnet wird. Das Vermögen einer transparenten Stiftung wird direkt dem Stifter zugerechnet bzw die Einkünfte der Stiftung beim Stifter besteuert.

Fragen zur Vergleichbarkeit von Stiftungen einerseits sowie (In)Transparenz andererseits werden in der Praxis oftmals vermischt. ME ist bei Prüfung der Vergleichbarkeit einer ausl Stiftung oder Vermögensmasse mit einer österr Privatstiftung zu klären, ob das ausl Statut unter Einbeziehung der konkreten Stiftungsgrundlagen dem PSG vergleichbar ist. Andererseits ist bei Klärung der (In)Transparenz auf die StSubjekt-Eigenschaft der konkreten Stiftung – nämlich auf die Frage der Zurechnung der Einkünfte – abzustellen. Selbst bei einer grds intransparenten Stiftung stellt sich die Frage, welche Einkünfte dieser zuzurechnen sind (vgl auch Fraberger/Papst taxlex 10, 100).

275

Nach Durchführung des Typenvergleichs sowie Überprüfung der (In)Transparenz können sich folgende Besteuerungsszenarien ergeben (vgl Fraberger/Petritz/SchenkMG, 98 f; König E. RWZ 09/92):

• Die Zuwendung aus einer intransparenten und der Privatstiftung vergleichbaren Stiftung unterliegt als Einkünfte aus KapVerm der Besteuerung des § 27 Abs 5 Z 7 ff. Bei ausl Stiftungen ist die Zuwendung mit ESt iHv 25% zu veranlagen. Auch die Zuwendung der Privatstiftung fällt grds in diese Kategorie; der Abzug der KESt führt zur StAbgeltung.

• Die Zuwendung aus einer intransparenten, aber der Privatstiftung nicht vergleichbaren ausl Stiftung kann als wiederkehrender Bezug gem § 29 Z 1 stpfl sein (s § 29 Rz 17). Die sog Einmalzuwendung ist nicht stbar (vgl Fraberger/Petritz/SchenkMG, 87 ff zur Unterscheidung in Stiftungen mit fixer sowie diskretionärer Begünstigtenstruktur). Einkünfte aus KapVerm liegen jedenfalls nicht vor.

• Die Zuwendung aus einer transparenten Stiftung unterliegt nicht der ESt, da es sich wirtschaftl um eine Art „Abhebung“ aus dem eigenen Vermögen des Stifters handelt. Ggf liegt estl eine Schenkung durch den Stifter an einen Begünstigten vor.

276

aa) Typenvergleich (Vergleichbarkeit). Beim Typenvergleich geht es darum, jene (ausl) Stiftungen herauszufiltern, welche der Privatstiftung vergleichbar sind (allg KStR 133 f). Die Privatstiftung iSd PSG ist daher nicht Gegenstand, sondern Ausgangspunkt des Typenvergleichs. Eine Stiftung bzw Vermögensmasse muss nach VwGH 23.6.09, 2006/13/0183 folgende Kriterien erfüllen, um einer Privatstiftung vergleichbar zu sein (ausführl Bieber/Finsterer/Lehner ZFS 09, 31, 63 sowie 126; weiters Hammer/Petritz RdW 09/398; dies RdW 09/624; Fraberger/Petritz/Eberl taxlex 09, 390; Petritz/SchenkMG, 52 ff; Schuchter taxlex 08, 231; HR/Petritz § 27 Abs 5 Rz 81; 2. Aufl § 27 Rz 179):

• Gegenstand des Typenvergleichs sind sowohl der ausl rechtl Rahmen als auch die Ausgestaltung der konkreten Stiftung

• Eigennützigkeit der Stiftung

• Eigene Rechtspersönlichkeit der Stiftung

• Verselbständigtes, eigentümerloses Vermögen

• Vermögenswidmung durch den Stifter zur Erreichung eines bestimmten Zwecks (= einmal erklärter Wille des Stifters)

• Vom Stifter unabhängige Leitung durch Stiftungsorgane (UFS 17.11.10, RV/3310-W/09, anhängig unter 2011/13/0003, die OGH-Rspr einbeziehend Fraberger/Petritz taxlex 10, 98)

• Bestimmter oder bestimmbarer Begünstigtenkreis

• Beschränkung der Haftung durch das Stiftungsvermögen

• Keine – nach den Maßstäben des § 1 Abs 2 PSG – gewerbsmäßige Tätigkeit der Stiftung (auf die Einstufung in der ausl Rechtsordnung kommt es hingegen nicht an)

Nach dem VwGH stellen weder das Vorliegen eines vergleichbaren Rechnungswesens noch eine vergleichbare öffentl Kontrolle für den Typenvergleich erforderl Merkmale dar (Petritz ZFS 09, 138).

277

bb) Transparenz der Stiftung. Die Zuwendungsbesteuerung des § 27 Abs 5 Z 7 kommt nur dann zur Anwendung, wenn die Einkünfte der Stiftung steuerl dieser auch zugerechnet werden; diese Frage stellt sich unabhängig von der Anerkennung als Körperschaft (Hammer, Ausl Stiftungen, 21 ff; Lang ÖStZ 11/172). Die österr Privatstiftung wird von der Verwaltungspraxis idR als intransparentes StSubjekt anerkannt (StiftR 20 f); bei ausl Stiftungen wird die Intransparenz hingegen idR streng hinterfragt. Ein Abstellen auf Büroräumlichkeiten bzw Personal im Ansässigkeitsstaat zur Anerkennung als StSubjekt kommt mE bei Stiftungen nicht in Frage, da Stiftungen generell über keine derartige Substanz verfügen. Österr Privatstiftungen, welche idR als intransparent angesehen werden, haben idR weder eigene Geschäftsräume noch dauerhaftes Personal (s Kofler G. Der steuerl Durchgriff bei der Privatstiftung; krit im Hinblick auf Art 40 EWR-Abkommen Daragan PSR 12, 21). Weiters darf die Errichtung der Stiftung keinen Missbrauch iSd § 22 BAO darstellen (s weiter Schuch/Hammer/Stiftungsbesteuerung, 218). Art 2 lit h StAbkommen mit der Schweiz (§ 97 Rz 10) sieht für „Sitzgesellschaften“ einen steuerl Durchgriff vor, der iRd StAbzugs durch die Schweizer Zahlstelle zu beachten ist (s Rz 278).

Gestaltungsrechte (Vorbehalt des Widerrufs und des Änderungsrechtes) führen bei der Privatstiftung nicht zu einer Änderung der Zurechnung von Einkünften; daher darf der Vorbehalt vergleichbarer Rechte bei einer ausl Stiftung mE nicht zur Transparenz führen. Die direkte Einwirkung des österr Stifters auf die Gestion einer ausl Stiftung könnte ggf auch die unbeschr StPfl der ausl Stiftung aufgrund der Geschäftsleitung in Österr auslösen.

278

Bei vermögensverwaltenden (liechtensteinischen) Stiftungen stellt das BMF die grds Vermutung auf, dass steuerl Transparenz vorliegt (StiftR 21; BMF-Info 23.4.08, ZFS 08, 68 mit Anm v Rief; s Lechner/Lechner/FS Rödler, 535, Bodis/Ludwig RdW 13/616). Diese Vermutungsregel ist mE in dieser pauschalen Form nur bei liechtensteinischen Stiftungen mit Mandatsvertrag (= Vereinbarung, wonach der Stifter dem Stiftungsrat jederzeit Weisungen erteilen kann) zutr (UFS 17.11.10, RV/3310-W/09, anhängig unter 2011/13/0003). Nach dem UFS führt die Identifizierung des Stifters bzw Begünstigen als wirtschaftl berechtigte Person durch die Bank zur Transparenz der Stiftung (UFS 24.1.12, RV/0674-W/10, anhängig unter 2012/13/0033; krit Cupal/Petutschnig RdW 12/660; Marschner ZFS 12, 98; nach Beiser RdW 12/724 muss der StPfl Beweisvorsorge treffen, dazu krit Cupal/Petutschnig RdW 13/51; zum Bankrecht Zollner/Weninger PSR 11, 152). Wird der Stifter bzw Begünstigte bankrechtl als wirtschaftl berechtigte Person identifiziert, kommen grds die Besteuerungsabkommen mit der Schweiz und Liechtenstein (vgl § 97 Rz 10 f) zur Anwendung. Gem Rz 56 ff Wegleitung gilt nur eine nicht widerrufbare und diskretionäre Stiftung als intransparent, wenn die Zahlstelle keine Kenntnis von weitgehendem Einfluss des Stifters hat. Allerdings sieht Art 2 lit h insoweit eine Ausnahme vor, als „keine feststehende wirtschaftl Berechtigung“ von Vermögenswerten der Stiftung besteht. Eine liechtensteinische Ermessenstiftung wird idR intransparent sein (Petutschnig JEV 11, 114; Cupal/Bovenkamp, ÖStZ 10/665 und 10/706; nach Pröll M. ÖStZ 09/1056 entspricht der Abschluss eines Mandatsvertrages der allg Lebenserfahrung; nach Tanzer PSR 10, 128 nur Durchgriff in besonderen Fällen; nach Lechner/FS Tanzer, 155 ist nicht entscheidend „wer“, sondern „für wen“ disponiert wird). Allerdings führt auch nach der FV nicht jeder Mandatsvertrag zur Transparenz der Stiftung (zB der Mandatsvertrag enthält nur das Recht des Stifters zur Bestimmung der Stiftungsvorstände; nicht jedoch Weisungsrechte). Trotz dieser Vermutung muss im Einzelfall die Anerkennung der Stiftung als intransparent überprüft werden (vgl dazu Hepberger in Fraberger/Petritz Estate Planning, 581 ff; Schuchter NZ 09, 289; Petutschnig ÖStZ 10/963; Haunold/Wehinger/Stiftungsbesteuerung, 234 ff; Hosp ÖStZ 08/391; Toifl taxlex 08, 234; ders RdW 08/387; Tanzer ZFS 12, 13; Fraberger/Petritz RW 08/252 gehen hingegen nur bei einem „harten“ Mandatsvertrag von der Transparenz der liechtensteinischen Stiftung aus).

Art 2 Z 2 lit b StAbkommen mit Liechtenstein sieht für den Abzug von QuSt ab 2014 Stiftungen mit folgenden drei Merkmalen (kumulativ) als intransparent an (vgl Rz 33 ff Merkblatt-Entw der Liechtensteinischen StVerwaltung; Fraberger/Petritz, StAbkommen, 91 ff; Ludwig/Moshammer PSR 13, 62; Gröhs/FS Torggler, 373): (1) Weder der Stifter noch ein Begünstigter oder eine diesen nahestehende Person sind Mitglied im Stiftungsrat oder einem Gremium, dem Weisungsbefugnisse gegenüber dem Stiftungsrat zustehen. (2) Es besteht kein Abberufungsrecht des Stiftungsrats durch den Stifter, einen Begünstigten oder eine diesen nahestehende Person ohne wichtigen Grund. (3) Es besteht kein ausdrücklicher oder konkludenter Mandatsvertrag. Dazu ist anzumerken, dass die Möglichkeit eines Widerrufs – entgegen der bisherigen Verwaltungspraxis – nicht zur Transparenz führt. Für Praxis wird insb die dritte Voraussetzung, nämlich das Nichtvorliegen eines konkludenten Mandatsvertrags, schwierig zu beweisen (nach Mayr G. RdW 12/455 Glaubhaftmachung ausreichend). Nach Lochmann SWI 14, 795 sei eine Stiftung trotz Erfüllung der Kriterien transparent, soweit Missbrauch vorliegt; zR aA Frommelt ua SWK 14, 948.

279

Auch bei den vielfältigen Formen des angloamerikanischen Trust ist die Anerkennung als StSubjekt im Einzelfall zu prüfen (Petritz in Fraberger/Petritz Estate Planning, 599 ff). Der Trust besteht idR aus einem Dreiecksverhältnis: Der „settlor“ überträgt bestimmte Vermögenswerte auf einen Treuhänder („trustee“), die im „trust settlement“ einem bestimmten Zweck oder zugunsten bestimmter Nutznießer gewidmet sind. Nach der VwGH-Rspr werden nur Trusts als StSubjekt anerkannt, bei denen dem „settlor“ (im Prinzip der Stifter) keine Dispositionsbefugnis über die Einkünfte des Trust hat (VwGH 20.9.88, 87/14/0167). Je stärker das „discretionary“-Element ausgestaltet ist, desto mehr ist die Abschirmwirkung gegeben (Schuch/Hammer/Stiftungsbesteuerung, 213). Bei Vorliegen eines Widerrufs- und Änderungsrechts für den Stifter geht die FV von einer Verfügungsmöglichkeit des Stifters und damit von einer Zurechnung der Einkünfte beim Stifter aus (EAS 2799 v 17.1.07).

280

cc) Exkurs: Besteuerung einer transparenten Stiftung. Ist die Stiftung transparent, werden die Einkünfte direkt dem Stifter zugerechnet und besteuert. Die Ermittlung der Einkünfte des Stifters erfolgt nach allg Regeln. Soweit KapVerm vorliegt, könnte die „Stiftung“ ggf als ausl InvFonds iSd § 188 InvFG 2011 besteuert werden; weiters könnte im Einzelfall ein AIF vorliegen. Soweit Kapitalerträge von einer inl auszahlenden Stelle ausbezahlt werden, ist grds KESt abzuziehen (s § 94 Rz 100). Tätigt die Stiftung Zuwendungen an den Stifter, liegt eine steuerl unbeachtl Vermögensumschichtung in der steuerl Sphäre des Stifters vor. Tätigt die Stiftung Zuwendungen an Begünstigte, liegt steuerl eine Zuwendung des Stifters an die Begünstigten vor (ggf ist eine Meldung nach § 121a BAO zu erstatten). Wenn der Stifter verstirbt, überträgt er das Vermögen der Stiftung aus steuerl Sicht auf seine Erben im Zeitpunkt des Todes. Werden die Rechte aus der Stifterstellung (zB Mandatsvertrag) auf einen Begünstigten übertragen, sind die Einkünfte dann diesem zuzurechnen. Soweit die Satzung der Stiftung in diesem Fall den Nachfolgern weniger starke Rechte zugesteht, kann im Zeitpunkt des Todes eine Übertragung des Vermögens auf eine intransparente Stiftung vorliegen. Gem Art 2 Z 2 lit a Steuerabkommen Liechtenstein (§ 97 Rz 11) gelten liechtensteinische Stiftungen für Zwecke des abgeltenden Nachversteuerung der Vergangenheit stets als transparent.

286

d) Zuwendungen jeder Art einer nicht gemeinnützigen Stiftung gehören zu den Einkünften aus KapVerm, gleichgültig ob diese offen oder verdeckt erfolgen bzw in der Stiftungserklärung Deckung finden oder nicht (ausführl Marschner Optimierung, 1256 ff). Zuwendungen in das BV des Begünstigten fallen unter § 4 Abs 11 Z 2. Nach der FV fallen Zuwendungen aus einer sonstigen arbeitnehmerbezogenen Privatstiftung unter die Einkünfte aus nsA, wenn sie Teil des Arbeitsentgelts sind (StiftR 241: zB Auszahlung einer Prämie aus der Privatstiftung des Unternehmers; vgl UFS 9.3.09, RV/0422-S/06 zu Stock Options).

287

aa) Das Abgabenrecht setzt den Begriff der Zuwendung an Begünstigte voraus und definiert ihn nicht (König/KESt, 226). Für die ertragsteuerl Beurteilung der Zuwendung macht es grds keinen Unterschied, ob die Zuwendung an Begünstigte oder an Nichtberechtigte der Privatstiftung erfolgt. Die Zuwendung ist grds demjenigen zuzurechnen, dem die Einkünfte tatsächl zufließen. Empfänger der Zuwendung ist daher, wer über die von der Privatstiftung übertragenen Vermögenswerte verfügen bzw diese nutzen kann (StiftR 223, 232). Sämtl Zuwendungen an Begünstigte, seien es Geld-, Sach- oder Nutzungszuwendungen, werden durch die Einkünfte aus KapVerm erfasst. Ua sind die unentgeltl Nutzung von Liegenschaften (VwGH 23.2.10, 2008/15/0097: Stifter hat sich kein Nutzungsrecht vorbehalten) oder vA einer TochterGes einer Privatstiftung an Begünstigte als Zuwendung iSd § 27 Abs 5 Z 7 zu werten (VwGH 21.2.13, 2009/13/0257; vgl auch UFS 19.4.12, RV/1041-W/10, anhängig unter 2012/13/0061; UFS 19.4.13, RV/2998-W/08, anhängig unter 2013/13/0062 sowie Petritz PSR 12, 71). Eine stpfl (Sach)Zuwendung liegt vor, wenn die Privatstiftung über das wirtschaftl Eigentum verfügt (VwGH 25.6.14, 2010/13/0105; vgl Marschner ZFS 14, 137: Knechtl ecolex 14, 817). Zur Zurechnung iRv anderen Einkunftsarten bei betriebl – s StiftR 239 ff (§ 4 Rz 461 ff) – oder gemeinnützigen Privatstiftungen s StiftR 245. Zur Veräußerung der Begünstigtenstellung s Marschner Optimierung, 1273.

288

bb) Vorbelastetes Eigentum. Vermögensübertragungen von der Privatstiftung an andere Personen, die auf Grundlage eines Gesetzes (und nicht auf Grund eines Zuwendungsbeschlusses) erfolgen, stellen keine Einkünfte gem § 27 Abs 5 Z 7 dar (BFG 6.6.14, RV/6100579/2008, Rev anh zu 2014/15/0021; 11.8.14, RV/6100270/2013, Rev anh zu 2014/15/0047; dazu Fraberger ZFS 14, 200; Kampitsch ua, PSR 14, 180; Prechtl-Aigner SWK 14, 1321; Pinetz ecolex 14, 1101; Pinetz, BFGj 14, 368; Petritz/Reinold JEV 14, 106; vor der BFG-E Fraberger/Haslinger ZFS 08, 49; Petritz/Reinold JEV 14, 32: zB Pflichtteilsergänzungsansprüche; Prechtl SWK 07, S 534 zur Privatstiftung als Vorerben; s weiter Ludwig/FS Bruckner, 157 ff; Keppert ögwt 13, 31). Die Reichweite des Zuwendungsbegriffs ist gesetzl nicht exakt abgesteckt. Die FV geht davon aus, dass „jeder unentgeltl Vermögenstransfer“ aus der Privatstiftung den Einkünften aus KapVerm unterliegt (König/FS Bruckner, 174 f). Nach der FV liegt eine Zuwendung auch vor, „wenn die Vermögensübertragung … durch eine Bedingung oder Befristung auferlegt wurde (zB Nacherbschaft)“ (StiftR 213).

289

e) Höhe der Kapitaleinkünfte. Sämtl Zuwendungen einer Privatstiftung stellen Einkünfte aus KapVerm dar (zur KESt s § 93 Rz 20 ff). Es ist unerhebl, ob in der Privatstiftung erwirtschaftete Früchte oder das der Privatstiftung gestiftete Kapital dem Begünstigten zugewendet werden. Eine stfreie Einlagenrückzahlung gem § 4 Abs 12 kommt bei Privatstiftungen (analog) nicht in Betracht (s jedoch zur Substanzzuwendung Rz 301 ff). Rechtsgeschäftl Beziehungen zw der Privatstiftung und Begünstigten sind nach der Angehörigenjudikatur zu überprüfen (StiftR 230). Die Besteuerung des Begünstigten ist vom Vorliegen eines Bilanzgewinnes der Privatstiftung unabhängig (Wiesner RdW 93, 346). Auch der Stifter wird wie ein Begünstigter behandelt. Bei Widerruf der Privatstiftung durch den Stifter kann dieser gem § 27 Abs 5 Z 9 die ertragsteuerl Stiftungseingangswerte anrechnen lassen. Neben Geldzuwendungen sind auch Sach- und Nutzungszuwendungen einer Privatstiftung als Einkünfte aus KapVerm zu erfassen. Die Bewertung zur Ermittlung der steuerl Bemessungsgrundlage erfolgt gem § 15 Abs 3 Z 2 (§ 15 Rz 56 ff). Eine evtl StFreiheit ist grds vom Empfänger iRs VA wahrzunehmen (StiftR 246 ff; zur KEStFreiheit für Spenden s § 94 Rz 68).

291

f) Fiktive Zuwendungen. aa) Regelungsinhalt. Als stpfl Zuwendungen einer Stiftung gelten auch „Einnahmen einschließl sonstiger Vorteile, die anlässl der unentgeltl Übertragung eines WG an die Privatstiftung vom Empfänger der Zuwendung erzielt werden“. Die Besteuerung der fiktiven Zuwendungen soll unerwünschte „Stiftungsmodelle“ verhindern (Rief ecolex 95, 920; König/FS Werilly, 172 ff). Der entgeltl Teil einer Zuwendung (gemischte Schenkung) an die Privatstiftung wird der Besteuerung beim Stifter unterworfen (Marschner Optimierung, 1321 ff; Lang/Privatstiftungen, 243; StiftR 214 ff mit weiteren Beispielen). Der Stiftungsakt erfolgt grds unentgeltl (§ 15 Rz 32). Auch fiktive Zuwendungen von – der Privatstiftungen vergleichbaren – ausl Stiftungen werden bei den Einkünften aus KapVerm erfasst (§ 27 Abs 5 Z 7 enthält abweichend zum bisherigen § 27 Abs 5 Z 7 bezogen auf die Vergleichbarkeit das Wort „jeweils“; diese Einfügung dient nur der Klarstellung).

292

bb) Beispiel. Überträgt zB der Stifter auf die Privatstiftung ein WG, das einen Wert von 100 hat, und muss die Privatstiftung gleichzeitig eine Verbindlichkeit des Stifters iHv 30 übernehmen, liegt eine gemischte Schenkung vor. Der Gesamtvorgang ist ertragsteuerl als Schenkung an die Privatstiftung zu beurteilen. Die Übernahme der Verbindlichkeit iHv 30 unterliegt der Zuwendungsbesteuerung. Die Übernahme der Verbindlichkeit fließt dem Begünstigten im Fall einer Schuldübernahme zur Gänze im Zeitpunkt der Schuldübernahme, im Fall eines Schuldbeitritts im Zeitpunkt und Ausmaß der Schuldentilgung durch die Privatstiftung zu (krit Lang/Privatstiftungen, 251). Im Zweifel ist ein Schuldbeitritt anzunehmen (UFS 10.9.12, RV/0263-S/12; dazu Puchinger ZFS 12, 202; StiftR 225; Kauba SWK 99, S 699; krit Rief FJ 96, 148).

293

cc) Ausnahmen von der fiktiven Zuwendung. Gem § 27 Abs 5 Z 7 S 3 gilt die Regelung über die fiktive Zuwendung „nicht hinsichtl der bei der Zuwendung von Grundstücken mit übertragenen Belastungen des Grundstückes, soweit sie mit dem Grundstück in unmittelbarem wirtschaftl Zusammenhang stehen“. Damit sind Anschaffungs- oder Herstellungsverbindlichkeiten gemeint. Die bloße Belastung einer Liegenschaft mit einer Hypothek reicht mE nicht aus (Marschner Optimierung, 1326). Daneben bestehen weitere Ausnahmen gem StiftR 220 ff. Die Übernahme von Betriebsschulden ist iRd Zuwendung einer betriebl Einheit stfrei (StiftR 220). Bei Zuwendungen von Todes wegen an eine Privatstiftung fällt keine Besteuerung einer fiktiven Zuwendung an, da in diesem Fall der zuwendende Stifter keinen Vermögensvorteil mehr aus der Privatstiftung erhalten kann. Nur der Stifter kann der Empfänger einer fiktiven Zuwendung gem § 27 Abs 5 Z 7 S 2 EStG sein (StiftR 221; Janeba-Hirtl/Studera RdW 00/223).

294

Werden WG unter Vorbehalt eines Fruchtgenusses, eines Wohnungsrechts oder eines anderen Nutzungsrechts unentgeltl auf eine Privatstiftung übertragen, erhält diese nur den um das Nutzungsrecht verminderten Vermögenswert (StiftR 222; VwGH 23.2.10, 2008/15/0097, wonach es sich um ein vorbehaltenes Recht handeln muss). Da die Privatstiftung – nach der Sichtweise der FV – dem Nutzungsberechtigten keinen Vorteil einräumt, kommt die Besteuerung einer fiktiven Zuwendung nicht in Betracht (auf den Fall einschr, bei dem die estl Zurechnung beim Fruchtnießer verbleibt Lang/Privatstiftungen, 248 f). Der Fruchtnießer muss für die mit der Eigen- oder Fremdnutzung verbundenen Aufwendungen aufkommen (zB Betriebskosten). Vgl weiterführend Marschner Optimierung, 1328 ff.

301

6. Die steuerneutrale Substanzzuwendung einer Stiftung iSv § 27 Abs 5 Z 8 stellt beim Begünstigten keine Einkünfte aus KapVerm dar (Einleitungssatz des § 27 Abs 5 Z 8). Derartige Substanzzuwendungen unterliegen auch nicht nachrangigen Einkunftsarten, wie etwa wiederkehrenden Bezügen gem § 29 Z 1 (Fraberger/Petritz PSR 09, 34); dem folgt dem Vernehmen nach auch die FV. Diese Ausnahme von den Einkünften aus KapVerm kann nur im außerbetriebl Bereich greifen; bei Zuwendungen in das BV (natürl Person; Körperschaft: StiftR 243, 256 f) liegt jedenfalls StPfl vor.

302

a) Allgemeines. Grds unterliegen sämtl Zuwendungen einer Stiftung den Einkünften aus KapVerm, egal ob Erträge oder Substanz der Stiftung zugewendet werden (sog „Mausefalle“). Die stneutrale Substanzzuwendung gilt gem § 124b Z 146 lit f nur für Stiftungen, die ab 1.8.08 errichtet wurden, bzw für nach- und zugestiftetes Vermögen auf bestehende Stiftungen ab 1.8.08. Die Anwendung von § 27 Abs 5 Z 8 ist freiwillig; die „Option“ zur Nichtanwendung würde durch das Unterlassen der Führung des Evidenzkontos (Rz 309) dokumentiert. Die Errichtung einer Folgestiftung (Substiftung) wird ggf als stneutrale Substanzzuwendung behandelt; zur besseren Übersicht werden § 27 Abs 5 Z 8 lit f und g eigens kommentiert (Rz 321 ff). Zu krit Anm um das Inkrafttreten s 4. Aufl § 27 Rz 201. Zu Auswirkungen der Substanzzuwendung iRd Zwischensteuer der Privatstiftung s Marschner Optimierung, 1140 (insb im Hinblick auf Spenden der Privatstiftung).

Auf Sparkassenstiftungen iSd § 27a SparkassenG sowie Versicherungssstiftungen iSd § 61a VAG kann die stneutrale Substanzzuwendung nicht zur Anwendung kommen; auch dann nicht, wenn die Stiftung erst nach dem 31.7.08 errichtet wird. Dies liegt daran, dass der Sparkassen- bzw Versicherungsstiftung kein Vermögen durch einen Stifter zugewendet, sondern ein bestehender Rechtsträger (anteilsverwaltende Sparkasse bzw Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit) in eine Privatstiftung umgewandelt wird. Es fehlt daher am Zuwendungsakt „an eine Stiftung“ nach dem 31.7.08 iSd § 124b Z 146 lit f.

303

b) Regelungsinhalt. Die stneutrale Substanzzuwendung steht (im Gegensatz zur Einlagenrückzahlung einer KapGes gem § 4 Abs 12) nicht im Ermessen des Stiftungsvorstandes, sondern ist in § 27 Abs 5 Z 8 restriktiv und kompliziert geregelt. Vorerst ist der „maßgebliche Wert“ (= adaptierter Bilanzgewinn, Rz 304 ff) stpfl (an Begünstigte) zuzuwenden; erst danach erfolgt die Auszahlung stneutral, soweit am Evidenzkonto Stiftungseingangswerte vorhanden sind (Rz 309 ff). Ist das Evidenzkonto aufgebraucht, erfolgen weitere Zuwendungen aus der Stiftung stpfl (Mayr G. RdW 08, 489). § 27 Abs 5 Z 8 stellt ausschließl auf rechnerische Werte ab; ob das gestiftete Vermögen an sich an Begünstigte zugewendet wird, ist hingegen nicht maßgebend (vgl Puchner/SchenkMG, 74).

304

aa) Vorerst ist der (adaptierte) Bilanzgewinn (maßgebl Wert) stpfl auszuzahlen; erst wenn dieser durch stpfl Zuwendungen „aufgebraucht“ ist, kommt eine stfreie Zuwendung in Betracht. Ist der maßgebl Wert negativ, kann eine Substanzzuwendung jedenfalls stneutral ausgezahlt werden (König/Stiftungsjahrbuch 09, 343). Der maßgebl Wert muss nur einmal pro Jahr ermittelt werden. Wird auf eine seit Jahren bestehende Stiftung nach dem 31.7.08 eine Nachstiftung getätigt, muss der unternehmensrechtl Bilanzgewinn grds unbegrenzt rückerfasst werden (StiftR 267). IRd Nachentwicklung des maßgebl Wertes ist darauf zu achten, dass stpfl Zuwendungen in der Vergangenheit – unabhängig von deren Ausweis im Jahresabschluss – zu einer Reduktion des maßgebl Wertes führen; nicht zu einer Reduktion führen jedoch stneutrale Substanzzuwendungen selbst (Marschner Optimierung, 1383). Eine Beschränkung der Rückwirkung (etwa auch durch Erlass der FV) wäre wünschenswert. ME kann eine Rückerfassung über den grds siebenjährigen Aufbewahrungszeitraum gem § 132 BAO hinaus nicht zul sein.

305

Der maßgebl Wert setzt sich gem § 27 Abs 5 Z 8 lit b aus folgenden Komponenten zusammen (StiftR 266 ff): (1) Ausgangspunkt ist der unternehmensrechtl Bilanzgewinn am Beginn des Geschäftsjahres (im Fall eines Bilanzverlustes ein negativer Wert). Soweit Bilanzgewinn auf eine Gewinnrücklage iSd § 224 Abs 3 UGB umgebucht wurde, ist auch diese zum maßgebl Wert zu zählen. Dieser Wert erfasst daher die kumulierten Gewinne aus dem lfd Geschäftsjahr sowie den Vorjahren. Nach den gesetzl Mindestanforderungen iRd Bilanzierung ist dem Ausweis einer Gesamtposition „Stiftungsvermögen“ (also ohne Aufteilung in Kapital und Gewinn) grds entsprochen (Gratzl/Stiftungsbesteuerung, 154 f; Marschner Optimierung, 355 ff). Das StRecht verlangt nunmehr, diese Sichtweise aufzugeben und den Ausweis des Bilanzgewinnes vorzunehmen oder den maßgebl Wert in einer eigenen Evidenz zu ermitteln (so Reiter ZFS 09, 26).

306

(2) Der maßgebl Wert wird durch „strechtl stille Reserven des zugewendeten Vermögens“ erhöht. Dabei ist es unerhebl, ob diese stillen Reserven bei der Privatstiftung der Besteuerung unterliegen oder ob nicht (mehr) sthängige WG vorliegen. Es können mE nur jene stille Reserven zum maßgebl Wert hinzugezählt werden, welche durch die konkrete Zuwendung aufgedeckt werden. Wird ein WG verkauft und Geld (= Veräußerungserlös) zugewendet, wird der maßgebl Wert durch die – durch den Verkauf durch Privatstiftung realisierten – stillen Reserven nicht erhöht; es wird „Geld“ zugewendet, das selbst keine stille Reserven haben kann. Ebenso wenig sind stille Reserven in den maßgebl Wert einzubeziehen, welche zw dem letzten Bilanzstichtag und der zu untersuchenden Substanzzuwendung aufgedeckt werden. Es ist darauf zu achten, dass es zu keinen „Doppelzählungen“ iRd nächsten Abschlusses kommt (Marschner Optimierung, 1385 f).307

(3) Der maßgebl Wert ist „um Beträge zu erhöhen, die zu einer Verminderung [Anm: des Bilanzgewinnes] auf Grund des Ansatzes des beizulegenden Wertes gem § 202 Abs 1 UGB geführt haben“. Die vom Stifter zugewendeten WG sind unternehmensrechtl mit dem beizulegenden Wert (in der Eröffnungsbilanz) anzusetzen. Steuerl setzt die Stiftung die steuerl maßgebl Werte des Stifters fort. Dadurch entsteht eine Bewertungsdifferenz zw UGB und StRecht. Bei abnutzbaren WG kommt es unternehmensrechtl zu einer höheren Abschreibung als steuerl. Die Differenz ist dem maßgebl Wert hinzuzuzählen. Bei Ausscheiden des WG (abnutzbare und nicht abnutzbare) sind die Differenzen im Veräußerungsgewinn bzw -verlust ebenfalls zu berücksichtigen. Keine Anpassung erfolgt hingegen bei unterschiedl steuerl und unternehmensrechtl Nutzungsdauer (Dubrovich PSR 14, 133). Eine außerplanmäßige Abschreibung ist iRd maßgebl Wertes nur insoweit zu berücksichtigen, als es (auch) zu einer Reduktion des steuerl Buchwertes gekommen ist (StiftR 268; s näher mit Bsp Marschner Optimierung, 1388 ff). Wenn umgekehrt aus einer Bewertungsdifferenz die steuerl Abschreibung höher als die unternehmensrechtl ist, kommt es nach einer wörtl Auslegung des § 27 Abs 5 Z 8 lit b zu keiner Korrektur (so König/Stiftungsjahrbuch 09, 339 [Fn 17]: arg „erhöhen“). Dies ist unsachl. ME führt eine teleologische Interpretation dazu, dass auch eine unternehmensrechtl niedrigere Abschreibung als die steuerl, welche aus unterschiedl Ansätzen iRd Stiftungsaktes resultiert, zu einer Korrektur des maßgebl Wertes führt. Zu Umgründungen s Marschner Optimierung, 1392.

308

bb) Der im letzten Jahresabschluss ausgewiesene Bilanzgewinn muss vor der Durchführung der stneutralen Substanzzuwendung gem § 27 Abs 5 Z 8 lit b letzter S vom „Abschlussprüfer“ (gemeint ist wohl der Stiftungsprüfer iSd § 20 f PSG) bestätigt sein. Liegt kein Testat vor, bestehen unabhängig vom Umstand einer den maßgebl Wert übersteigenden Zuwendung stpfl Einkünfte aus KapVerm.

309

cc) Ist der maßgebl Wert „leergeschüttet“, erfolgen weitere Zuwendungen stfrei, soweit das Evidenzkonto gem § 27 Abs 5 Z 8 lit c einen entspr Stand aufweist. Das Evidenzkonto wird durch Stiftungseingangswerte erhöht (iW AK bzw Buchwerte, Rz 311) bzw durch stneutrale Substanzzuwendungen (fiktive AK, Rz 312) verringert. Auch eine Nutzungszuwendung (§ 15 Rz 66 ff) kann ggf stfrei erfolgen (Lechner/FS Kofler H., 588 f). Ein Ansatz im Evidenzkonto erfolgt einerseits iRd Errichtung der Stiftung sowie andererseits iRv Nachstiftungen (= nachträgl Vermögenszuwendung durch den/die Stifter) bzw Zustiftungen (= Vermögensübertragung durch dritte „Nichtstifter“) jeweils nach dem 31.7.08 (§ 124b Z 146 lit f). Die Zuführung von verdecktem Eigenkapital kann ebenso den Stand des Evidenzkontos erhöhen (vgl UFS 29.5.13, RV/0541-S/11, anhängig unter 2013/16/0135). Soweit die Privatstiftung (vom Stifter) WG entgeltl anschafft, wird das Evidenzkonto nicht erhöht. Ein „step-up“ auf den gemeinen Wert wird auch bei nicht mehr sthängigen WG nicht gewährt (Marschner/Puchinger FJ 08, 140).

310

Die Höhe der Stiftungseingangswerte ist in § 27 Abs 5 Z 8 lit d geregelt (StiftR 271). Für außerbetriebl Vermögen kommen die Werte gem § 15 Abs 3 Z 1 zur Anwendung (s § 15 Rz 36 ff; Marschner Optimierung, 1399, 756 ff). Sthängige KapVerm sind gem § 6 Z 5 jedenfalls mit AK des Stifters anzusetzen (Anpassung des Verweises auf § 6 Z 5 durch 2. AbgÄG 14 ohne inhaltl Änderung). Bei Zuwendungen in das betriebl Vermögen der Privatstiftung kommen die Bestimmungen des § 6 Z 9 lit a (dh Buchwertfortführung bei Übertragung von Betrieben, Teilbetrieben und MUer-Anteilen) sowie des § 6 Z 9 lit b (dh fiktive AK bei einzelnen betriebl WG) zur Anwendung (Puchner/SchenkMG, 72).

Durch das System der stneutralen Substanzzuwendung gem § 27 Abs 5 Z 8 wird die Zuwendung iHd – im Zeitpunkt des Stiftungsaktes – vorhandenen steuerl Werte stfrei gestellt. Es sind dies – trotz unterschiedl Terminologie („Stiftungseingangswert“ in § 27 Abs 5 Z 8 sowie „steuerl maßgebl Werte“ in § 27 Abs 5 Z 9) – der Höhe nach dieselbe Werte, welche gem § 27 Abs 5 Z 9 stneutral sind.

311

Die Höhe der Stiftungsausgangswerte ist in § 27 Abs 5 Z 8 lit e geregelt (StiftR 272). Demnach erfolgt die Bewertung der Substanzzuwendung mit den Werten gem § 15 Abs 3 Z 2 lit b (s § 15 Rz 56 ff: fiktive AK). Die Abstockung des Evidenzkontos erfolgt iRe teleologischen Interpretation mE ledigl im Ausmaß der stfreien Auszahlung; ist eine Zuwendung teilweise gem § 27 Abs 5 Z 7 stpfl sowie teilweise gem Z 8 stfrei, erfolgt daher keine Abstockung iHd gesamten Zuwendung, sondern nur iHd stfreien Teils (glA König/Stiftungsjahrbuch 09, 340). Nach einer – mE nicht zu vertretenen – wörtl Interpretation würde die Abstockung stets mit den vollen fiktiven AK erfolgen (zR krit zum Verweis auf § 15 Abs 3 Z 2 lit b Puchner/SchenkMG, 79).

312

Das Evidenzkonto ist „laufend ordnungsgem“ zu führen; § 27 Abs 5 Z 8 lit c bestimmt nicht, ob mit einer einmaligen Erstellung etwa iRd Jahresabschlusses bzw der StErklärung das Auslangen gefunden werden kann oder ob das Konto zeitnah geführt werden muss. ME muss eine chronologische Darstellung, die einmal pro Jahr erfolgt, genügen (etwa iRd Erstellung des Jahresabschlusses bzw der StErklärung). Die FV sieht in StiftR 273 ein sehr detailliertes Schema vor (vgl Bsp in StiftR 274). Das Evidenzkonto müsste mE nur einen aufsummierten Wert aufweisen (s näher Marschner Optimierung, 1402). Das G bestimmt – im Gegensatz zu § 4 Abs 12 Z 3 letzter S – nicht, dass das Evidenzkonto der StErklärung anzuschließen ist (Puchner/SchenkMG, 78).

313

dd) Die Reihenfolge der (stpfl, stfreien) Zuwendungen scheint nach § 27 Abs 5 Z 7 und 8 grds zwingend ausgestaltet. Allerdings kann es im Einzelfall unvorteilhaft sein, eine bestimmte Zuwendung gem § 27 Abs 5 Z 8 stfrei zu tätigen; näml wenn diese (1) an einen ohnehin befreiten Empfänger geht (zB beschr StPfl, s § 98 Rz 90 f) oder in ein BV erfolgt (bei dem die Befreiung nicht anwendbar ist) und (2) dennoch das Evidenzkonto verringert wird. ME kann jedoch die Privatstiftung nicht gezwungen werden – trotz Vorliegens der Voraussetzungen gem § 27 Abs 5 Z 8 – eine Zuwendung stfrei zu tätigen. Ggf kann der Stiftungsvorstand das „Potential“ auf dem Evidenzkonto unberührt lassen (aA Fraberger/Petritz PSR 09, 34; Arnold/Stangl/Tanzer, StiftStRecht, II/542c).

314

ee) Soweit eine stneutrale Substanzzuwendung vorliegt, ist diese gem § 27 Abs 5 Z 8 lit h dennoch in die Anmeldung zur KESt aufzunehmen (s auch § 96 Rz 7 f). Diese Bestimmung dient offenbar zur besseren Überprüfbarkeit der stneutralen Substanzzuwendung durch die FV. Auch die stneutrale Errichtung einer Folgestiftung (Rz 321 ff) ist in die Anmeldung zur KESt aufzunehmen. Zur KESt s § 93 Rz 21.

315

c) Die stneutrale Substanzzuwendung ist (nach dem Gesetzestext) gleichermaßen auch auf ausl Stiftungen anwendbar. Es stellt sich jedoch die Frage, wie die Voraussetzungen des § 27 Abs 5 Z 8 durch die ausl Stiftung erfüllt werden können (zweifl Mayr RdW 08, 489, da die Vorschrift auf österr UGB und StRecht ausgerichtet ist; ebenso Haunold/Wehinger/Stiftungsbesteuerung, 259 f). Gem § 27 Abs 5 Z 8 lit b letzter S muss der Bilanzgewinn vom „Abschlussprüfer“ testiert sein. Da ausl Stiftungen keinen Jahresabschluss gemäß § 18 PSG iVm § 189 ff UGB erstellen, reicht nach StiftR 280 eine „Statusbilanz, die unter Anwendung von den österr Rechnungslegungsvorschriften (UGB) vergleichbaren Bilanzierungs- und Bewertungsgrundsätzen erstellt wird.“ ME muss die Erfüllung der jeweiligen ausl Rechnungslegungsvorschriften genügen, um eine stneutrale Substanzzuwendung darstellen zu können (Marschner/Puchinger FJ 08, 227; Puchinger Kommentar zum SchenkMG K 42); ggf ist der Begünstige zur erhöhten Mitwirkung, dh zur Darstellung einer nach österr UGB bzw EStG ermittelten Substanzzuwendung verpflichtet (Mayr RdW 08, 489 verlangt die Aufstellung eines Jahresabschlusses nach UGB bzw eine Umrechnung auf UGB). Hosp ZFS 09, 77 weist auf die Möglichkeit hin, für liechtensteinische Stiftungen eine Rechnungslegung nach dem UGB zu befolgen und diese „kontrollieren“ zu lassen (vgl weiters Rebholz/König PSR 10, 73). Da eine ausl Stiftung nicht zur Abgabe einer Anmeldung zur KESt verpflichtet wird bzw werden kann, entfällt diese Voraussetzung bei der stneutralen Substanzzuwendung; diese führt mE keinesfalls zur Nichtanwendbarkeit der stneutralen Substanzzuwendung. Vielmehr wird diese Bestimmung mE teleologisch so auszulegen sein, dass der Begünstigte ggf die stneutrale Substanzzuwendung in einer Beilage zu seiner EStErklärung erläutern muss.

321

7. Die Errichtung einer Folgestiftung (Tochter- bzw Substiftung) iSv § 27 Abs 5 Z 8 lit f und g. a) StPfl gem § 27 Abs 5 Z 7. Bei Errichtung einer „Folgestiftung“ wendet eine bestehende in- oder ausl Stiftung ihr Vermögen oder einen Teil davon als Stifterin auf eine neu zu errichtende in- oder ausl Stiftung zu. Daneben treten meist auch (mehrere) natürl Personen als Mitstifter auf (Erneuerung des Stifterkreises). Eine gesellschaftsrechtl Verbundenheit entsteht jedenfalls nicht, da eine Stiftung keine Ges’ter oder Mitglieder hat. Die in der Praxis des Öfteren verwendeten Begriffe „Tochterstiftung“ oder „Substiftung“ sind irreführend und daher „Folgestiftung“ zielführender. Die neu errichtete Privatstiftung besteht unabhängig von der stiftenden Stiftung. Wirtschaftl Hintergrund eines derartigen Vorgangs kann die Trennung von Familienmitgliedern mit Interessengegensätzen oder die „Hereinahme“ von neuen Stiftern sein. Bei einer bestehenden Privatstiftung ist nach dem PSG ein späterer Beitritt als Stifter nicht möglich. EStl stellt sich die Frage, ob die von einer auf die andere Stiftung übertragenen Vermögenswerte der Zuwendungsbesteuerung gem § 27 Abs 5 Z 7 unterliegen (können); dies ist im Ergebnis zu bejahen (s näher Marschner Optimierung, 1414 sowie 1415 zu verkehrsteuerl Aspekten).

322

b) Die StFreiheit gem § 27 Abs 5 Z 8 lit f und g besteht für die Errichtung von Folgestiftungen (Stiftungs- sowie Nachstiftungsakt). Dass die „Ausnahme“ gem § 27 Abs 5 Z 8 zur Anwendung kommen kann, ist erforderl, dass die Errichtung einer Folgestiftung unter die „Regel“ des § 27 Abs 5 Z 7 fällt (Rz 321). Ggf ist es mögl, dass eine nicht unter § 27 Abs 5 Z 8 lit f oder g fallende Zuwendung als „normale“ Substanzzuwendung stneutral bleibt (Rz 301 ff). Eine fiktive Zuwendung (Rz 291 ff) kann nicht gem § 27 Abs 5 Z 8 lit f oder g stfrei sein (Lechner/FS Schlager, 486 f). Zur interessanten Alternative der Errichtung einer liechtensteinischen Folgestiftung s Varro ecolex 13, 914; Ludwig/FS Torggler, 811 ff.

323

aa) Es ist zw „Alt“- und „Neuvermögen“ zu unterscheiden: Gem § 27 Abs 5 Z 8 lit g gilt eine abweichende Regel für Vermögen, „das in einer unternehmensrechtl Vermögensaufstellung zum 31.7.08 erfasst ist“ (= Altvermögen). Der Stiftungsvorstand kann ggf frei entscheiden, ob er Alt- oder Neuvermögen der Folgestiftung zuwendet (König/Stiftungsjahrbuch 09, 344). Nach der FV ist darunter ein Zwischenabschluss iSd UGB zu erstellen. Das darin ausgewiesene Stiftungsvermögen legt das „Potential“ fest, welches als „Altvermögen“ (steuerl günstiger als „Neuvermögen“) „folgegestiftet“ werden kann (StiftR 278). Es ist nicht erforderl, dass genau die in der Vermögensaufstellung ausgewiesenen WG übertragen werden (Mayr G. RdW 08, 491); es können sogar nach dem 31.7.08 gestiftete WG unter dem Titel Altvermögen auf eine Folgestiftung übertragen werden (StiftR 278; s näher Marschner Optimierung, 1421 ff). Es besteht keine zeitl Befristung zur Aufstellung des Zwischenabschlusses; dieser kann daher auch noch Jahre nach dem 31.7.08 aufgestellt werden. Im Zweifel sind die Werte des letzten Regeljahresabschlusses vor dem 1.8.08 heranzuziehen (StiftR 279; nach König/Stiftungsjahrbuch 09, 346 ist ggf die Stiftungsbuchhaltung über die gesetzl Aufbewahrungsfristen hinaus aufzubewahren). Eine Neubewertung der WG ist nicht zul (StiftR 278).

324

bb) Regelung für „Neuvermögen“ iSv § 27 Abs 5 Z 8 lit f (StiftR 276 mit Bsp). Die Grundaussage lautet, dass die Errichtung einer Folgestiftung grds als stfreie Substanzzuwendung gilt: Nach dem Konzept der Z 8 kann eine stfreie Substanzzuwendung erst dann bewirkt werden, wenn der „maßgebl Wert leer geschüttet“ ist (s Rz 303 ff); iRd § 27 Abs 5 Z 8 lit f stellt die Zuwendung von der übertragenden Stiftung auf die übernehmende Stiftung – ungeachtet des Vorliegens eines maßgebl Wertes – eine stneutrale Substanzzuwendung dar. Voraussetzung ist, dass das Evidenzkonto (Rz 309 ff) entspr Werte aufweist; durch den Übertragungsvorgang wird das Evidenzkonto iHd stneutralen Zuwendung abgestockt. Ist die Zuwendung höher als der Wert am Evidenzkonto, liegt insoweit eine stpfl Zuwendung iSd § 27 Abs 5 Z 7 vor.

325

Die übernehmende Stiftung setzt den abgestockten Evidenzkontenwert bei sich als eigenes Evidenzkonto an. Allerdings kommt es zu einer Kürzung des Zugangs am Evidenzkonto in der Höhe, in der die übertragende Stiftung im Zuwendungszeitpunkt einen maßgebl Wert aufweist (Rz 303 ff). IErg kommt es in den meisten Fällen zu einer „Vernichtung von stneutral auszahlbarer Substanz“; das Gesetz enthält somit die unwiderlegbare Vermutung einer missbräuchl Gestaltung (iSe Durchleitung von stneutraler Substanz). Soweit eine Zuwendung gem § 27 Abs 5 Z 7 stpfl ist, gelten die Beschränkungen der Z 8 nicht, sodass derartige Zuwendungen jedenfalls im Evidenzkonto der übernehmenden Stiftung anzusetzen sind (s näher Marschner Optimierung, 1431 ff auch zur Errichtung von mehreren Folgestiftungen und fraktionierten Zuwendungen).

326

cc) Die Regelung für „Altvermögen“ iSv § 27 Abs 5 Z 8 lit g ist „günstiger“ als jene für Neuvermögen; s StiftR 278. Die Zuwendung gilt bei der übertragenden Stiftung jedenfalls als stneutrale Substanzzuwendung (soweit Deckung in der Stiftungserklärung). Eine stpfl Zuwendung gem § 27 Abs 5 Z 7 liegt nicht vor. Es kommt zu keiner Abstockung des Evidenzkontos der übertragenden Stiftung; Altvermögen kann definitionsgem gar nicht Eingang in das Evidenzkonto gefunden haben (Rz 309). Die übernehmende Stiftung kann keinen Zugang in ihrem Evidenzkonto ansetzen. Die Übertragung erfolgt zu den „steuerl maßgebenden Werten“ der übertragenden Stiftung, welche die übernehmende Stiftung fortzuführen hat. Eine Realisierung von stillen Reserven (s § 15 Abs 3 Z 2) erfolgt nicht (Mayr G. RdW 08, 491: steuerl Wertverknüpfung). Zu Problemen bei mehreren Folgestiftungen s Lechner/FS Schlager, 480 ff.

327

Die Errichtung der Folgestiftung muss im Stiftungszweck gedeckt sein (Erl Finanzausschuss 612 BlgNR XXIII. GP: Verhinderung von Missbrauch); die Wortfolge ist in § 27 Abs 5 Z 8 lit g leicht verändert. IdR wird vor Errichtung der Folgestiftung die Stiftungserklärung durch Ausübung des Änderungsrechts gem § 33 PSG angepasst werden müssen; die Frage nach der Deckung im Stiftungszweck stellt eine zivilrechtl Vorfrage dar (vgl Hasch/Wolfgruber ZFS 12, 3). ME ist die Bestimmung so auszulegen, dass die Errichtung der Substiftung statutarisch gedeckt sein muss; nicht erforderl ist, dass die übertragende Stiftung den Zweck hat, Folgestiftungen zu errichten (Marschner Optimierung, 1448, 15). Die Errichtung der Folgestiftung darf nicht von einem Begünstigten beantragt werden (Lechner/FS Schlager, 485 f).

328

c) Anwendbarkeit bei ausl Stiftung als „übertragende Stiftung“. Die Regelungen der § 27 Abs 5 Z 8 lit f und g sind grds auch auf der Privatstiftung vergleichbare ausl Stiftungen bzw Vermögensmassen anwendbar (nach Mayr G. RdW 08, 490 f nur „theoretisch“). Gem Art 35 Abs 4 StAbkommen Liechtenstein darf § 27 Abs 5 Z 8 nicht iRd StAbzugs, sondern nur iRd VA zur Anwendung kommen (2151 BlgNR XXIV. GP, 20). Dem Vernehmen soll nach dem BMF diese Einschränkung nur bei anonymer StAbfuhr gelten; soweit eine Offenlegung erfolgt, kann die stneutrale Substanzzuwendung auch iRd QuStAbzugs berücksichtigt werden. S auch Rz 316.

331

8. Die Regelung über den Widerruf der Stiftung iSv § 27 Abs 5 Z 9 ist explizit nicht auf betriebl Privatstiftungen gem § 4 Abs 11 Z 1 anzuwenden. Nach Auflösung und Abwicklung der Privatstiftung wird das verbleibende Vermögen an die Letztbegünstigten übertragen (§§ 35 ff PSG; Marschner Optimierung, 201 ff). § 27 Abs 5 Z 9 erfasst jedoch nur einen Teilbereich, nämlich (1) die Auflösung der Privatstiftung aufgrund eines Widerrufs durch den Stifter (BFG 20.8.14, RV/7102794/2010; UFS 24.2.12, RV/1971-W/10: nicht wegen Nichterreichen des Stiftungszwecks) sowie (2) die Rückübertragung von Vermögen an den bzw die Stifter. Keine Anrechnung erfolgt, wenn der Stifter nicht Letztbegünstigter ist bzw keine Zuwendung erhält – etwa weil er schon verstorben ist (krit Marschner Optimierung, 1464). Mit dem Widerruf einer Privatstiftung erhält der Stifter das Stiftungsvermögen zurück und bezieht ertragsteuerl wie ein Begünstigter hinsichtl des gesamten Vermögensrückfalls Einkünfte aus KapVerm gem § 27 Abs 5 Z 7 (ggf auch BE). Jene Werte, die vor dem 1.8.08 gestiftet wurden, sind vor den Werten abzuziehen, die nach dem 31.7.08 gestiftet wurden (StiftR 284 mit Bsp; König/Stiftungsjahrbuch 09, 346; ausführl Kofler/FS Torggler, 618 ff; Marschner Optimierung, 1461 ff).

332

Die Einkünfte sind auf Antrag des Stifters um die im Zeitpunkt seiner seinerzeitigen Zuwendungen an die Privatstiftung steuerl maßgebenden Werte (Stiftungseingangswerte, s § 15 Rz 36 ff) zu kürzen. Dies gilt auch dann, wenn das gestiftete Vermögen außerhalb eines Zuwendungstatbestands nicht mehr vorhanden ist und dem Stifter Surrogatvermögen zukommt (s StiftR 283). Für Vermögen, das vor dem 1.8.08 gestiftet wurde, ist ein Nachweis der Eingangswerte durch den Stifter vorausgesetzt; ein förml Evidenzkonto (§ 27 Abs 5 Z 8; Rz 309 ff) hingegen nicht. Zu buchmäßig negativen Werten Marschner Optimierung, 1474.

334

a) Wechselwirkung mit § 27 Abs 5 Z 8. Wird Vermögen, welches nach dem 31.7.08 gestiftet wurde, an Begünstigte zugewendet, erfolgt die Kürzung um den „Letztstand des Evidenzkontos“ (dazu Rz 309). In derartigen Fällen kommt ggf jedoch auch die StNeutralität gem § 27 Abs 5 Z 8 zur Anwendung (Hübner/Six/Stiftungsbesteuerung, 176); da diese Regelung bei Auflösung der Stiftung idR weniger einschränkend wirkt, hat § 27 Abs 5 Z 9 de facto „nur“ einen Anwendungsbereich für Vermögen, das vor dem 1.8.08 (erstmals) auf eine Privatstiftung übertragen wurde. In der Praxis wird daher zu prüfen sein, ob eine stneutrale Substanzzuwendung an Begünstigte mögl ist (Rz 301 ff). Nach StiftR 285, 306 ist es für nach dem 31.7.08 gestiftetes Vermögen auch iRd Z 9 unerhebl, ob die Zuwendung an den Stifter erfolgt (s näher Marschner Optimierung, 1482).

335

b) Bewertung und Empfänger. Die Übertragung des Vermögens erfolgt am Schluss der Abwicklung der Privatstiftung an den Letztbegünstigten (iRd § 27 Abs 5 Z 9: der bzw die Stifter); aufgrund der stiftungsrechtl Regelungen erfolgt der Zufluss erst mit der tatsächl Vermögensübertragung, dh frühestens ein Jahr nach dem erfolgten Widerruf (§ 36 PSG: Gläubigeraufruf). Zu diesem Zeitpunkt erfolgt die Bewertung der Zuwendung (s Lechner/FS W. Doralt, 252 ff). Die Zuwendung an den Letztbegünstigten ist iHd fiktiven AK stpfl; zur Bewertung vgl § 15 Rz 59 ff. Dadurch werden die in der Privatstiftung angehäuften stillen Reserven jedenfalls besteuert. Es ist nicht notwendig, dass der Stifter „sein gestiftetes Vermögen“ zurückbekommt; es wird vielmehr eine Zuwendung iHs Stiftungseingangswerte freigestellt. Stfrei ist daher auch die Zuwendung von Surrogatvermögen. Bei Errichtung und Widerruf der Privatstiftung durch mehrere Stifter kommt die Regelung bezogen auf den einzelnen Stifter zur Anwendung; es hat daher eine Aufgliederung nach den einzelnen Stiftern zu erfolgen (StiftR 283).

336

c) Auch der Widerruf einer ausl Stiftung unterliegt § 27 Abs 5 Z 9. Die ausl Stiftung muss der Privatstiftung vergleichbar sowie intransparent sein (s Rz 276 ff). Gem Art 35 Abs 4 StAbkommen Liechtenstein kommt die Anrechnung nur iRd VA zur Anwendung, bei Auflösung der Stiftung wegen Erreichung des Stiftungszwecks ggf auch iRd StAbzugs (2151 BlgNR XXIV. GP, 20). Die Anwendung auf ausl Stiftungen „erfolgt mit der Maßgabe, dass die nach österr StRecht ermittelten Werte anzusetzen sind“ (dh Stiftungseingangswerte, die bei Zuwendung an eine Privatstiftung anzusetzen wären; Mayr G. RdW 08, 491). Zieht der StPfl nach Österr zu, nachdem er die ausl Stiftung errichtet, setzt er als Stiftungseingangswerte gemeine Werte an (§ 15 Rz 40). Weiters wird vorausgesetzt, dass für die Zuwendung an die ausl Stiftung StiftEingSt (bzw SchenkungsSt) entrichtet wurde; dabei wird nach dem Gesetzestext auf die tatsächl Entrichtung der Steuer abgestellt. Die Entrichtung der StiftEingSt oder ErbSt bezieht sich ebenso auf alle (Nach- bzw Zu-) Stiftungsakte. Wurde nur ein Teil der StiftEingSt oder ErbSt nicht entrichtet, erscheint gem § 27 Abs 5 Z 9 eine Anrechnung nicht mögl. Wird die ausl Stiftung durch einen StAusländer errichtet, der später nach Österr zuzieht, käme die Anrechnung der Stiftungseingangswerte nach dem Gesetzestext im Fall des Widerrufs mangels StBarkeit iRd StiftEG bzw ErbStG nicht zur Anwendung (Fraberger/Petritz/SchenkMG, 100 f); § 27 Abs 5 Z 9 ist aber dergestalt unionsrechtskonform auszulegen, dass eine Anrechnung der Stiftungseingangswerte auch dann zur Anwendung kommt, wenn die SchenkungsSt bzw StiftEingSt nicht entrichtet wurde, weil der (Nach- bzw Zu-)Stiftungsakt nach dem StiftEG bzw ErbStG gar nicht stbar war (StiftR 307: als Stiftungseingangswerte sind gemeine Werte im Zeitpunkt der Stiftungserrichtung ansetzbar). Bei Errichtung einer Privatstiftung kann ggf eine StBefreiung von der StiftEingSt anwendbar sein; bei einer ausl Stiftung wird gem § 27 Abs 5 Z 9 jedenfalls die Entrichtung der Steuer gefordert; eine unionsrechtskonforme Interpretation verlangt auch bei ausl Stiftungen die Anrechnung, wenn die StiftEingSt bzw ErbSt nur deshalb nicht entrichtet wurde, weil eine Befreiung vorliegt.

VII. Nebentatbestände zu den Substanzgewinnen

351

§ 27 Abs 6 betrifft Nebentatbestände zu den Substanzgewinnen und soll nach RV 981 BlgNR XXIV. GP, 28 (BMF-Teil) „bestimmte wirtschaftl Vorgänge als stpfl Realisierung eines Wertzuwachses – und damit der Veräußerung iSd § 27 Abs 3 und 4 gleichgestellt – fingieren“. Diese Bestimmung erfasst die Depotentnahme (Z 1 lit a; für bestimmte Altbestände weiterlaufend § 95 Abs 4 Z 3 aF), die Wegzugsbesteuerung einschließl Besteuerungsaufschub ggü EU-Staaten, Norwegen und Liechtenstein (Z 1 lit b), die Liquidation einer Ges (Z 2), die Veräußerung von Kupons (Z 3) sowie Stückzinsen iRd Veräußerung des Forderungswertpapiers (Z 4).

352

1. Abgrenzung Depotübertrag und Wegzug. § 27 Abs 6 Z 1 erfasst sowohl den Bereich der Depotentnahme bzw des Depotübertrags (eigenes Depot oder unentgelt Übertragung) als auch den Bereich des Wegzugs (Verlust des Besteuerungsrechts Österr); Art 29 StAbkommen Schweiz-Österr (s § 97 Rz 10) weitet die Wirkungen des § 27 Abs 6 Z 1 grds auch auf Depots bei Schweizer Banken aus. Die beiden Bestimmungen können sich überschneiden, wenn etwa ein unbeschr StPfl ein Wertpapierdepot an einen beschr StPfl unentgeltl überträgt oder ein StPfl iRs Wegzugs Wertpapiere zu einer ausl Bank verlagert. § 27 Abs 6 Z 1 lit a grenzt Depotüberträge und Wegzüge dergestalt voneinander ab, dass die StBefreiungen für Depotüberträge nur dann zur Anwendung kommen, wenn nicht ein Fall der Wegzugsbesteuerung vorliegt. Dies bedeutet, dass Depotüberträge nicht nach der lit a befreit werden können und daher im Wegzugsfall die Regelungen der lit b zur Anwendung kommen. Geht eine stpfl Depotentnahme jedoch zeitl dem Wegzug voran, bleibt die Depotentnahme stpfl und der Entnahmewert ist als AK für die Wegzugsbesteuerung heranzuziehen (Brugger/Fürnsinn/KapEinkünfte, 85). Aus unionsrechtl Sicht ist ein StAufschub nur in jenen Fällen erforderl, bei denen für den vergleichbaren InlFall keine Besteuerung vorgenommen wird. Der Abzug von EU-QuSt nach Wegzug erfolgt unabhängig von der Erhebung österr KESt bzw ESt.

353

2. Die Depotentnahme sowie der Depotübertrag werden von § 27 Abs 6 Z 1 lit a als fiktive Veräußerungstatbestände erfasst. Die Besteuerung erfolgt unabhängig von anderen Realisationsvorgängen (EStR 6148 f: zur Verhinderung einer Doppelerfassung werden nach jeder Realisierung die AK angepasst). Der Begriff des „Depot“ knüpft an das DepotG an (Bodis/KapBesteuerung, 317 ff lässt offen, ob der Tatbestand des § 27 Abs 6 Z 1 lit a zu § 27 Abs 3 und 4 subsidiär ist; für Subsidiarität HR/Papst § 27 Abs 6 Rz 2 f). Der StTatbestand wird unabhängig vom Abzug von KESt (also zB auch bei AuslDepots) verwirklicht. Bei Verwirklichung des Tatbestandes (zB Versäumen einer Meldefrist) kann die fiktive Veräußerung nicht mehr rückgängig gemacht werden (Rasner/Rauch/KapVerm, 21; EStR 6147: auch nicht durch VA). Dieser Tatbestand gilt nur für Neubestände (Rz 123 f; EStR 6147). Für Forderungswertpapiere des Altbestandes erfolgt eine Stückzinsenabgrenzung nach dem insoweit weitergeltenden § 95 Abs 4 Z 3 aF (Rz 365). Für InvFonds des Altbestandes besteht bei Depotentnahme bzw -übertrag keine Besteuerung mehr. ME liegt durch die Depotentnahme keine „entgeltl“ Veräußerung iSd § 124b Z 185 lit a vor, die zu einem Verlust des Status als Altbestand führen würde (Hofstätter taxlex 11, 83; Koppensteiner/KapVerm, 87). Bei Depotentnahme von Altbeständen und darauffolgender Wiedereinlage hat der StPfl gem § 93 Abs 4 den Status als Altbestand nachzuweisen (§ 93 Rz 76 ff). Die Qualifizierung als StTatbestand in § 27 hat zur Folge, dass eine fiktive Veräußerung durch Depotentnahme bzw -übertrag auch für kestbefreite Personen, wie etwa Privatstiftungen zur Anwendung kommt (krit Marschner Optimierung, 991 f). Im Fall der Realisierung iSd § 27 Abs 6 Z 1 lit a fehlen mangels Veräußerungserlös dem Abzugsverpflichteten die notwendigen Mittel zum Abfuhr der KESt (krit Papst/KapEinkünfte, 80 ff); für diesen Fall kommt daher das Zurückbehaltungsrecht des § 95 Abs 3 Z 3 zur Anwendung (§ 95 Rz 38); für die zurückbehaltenen Wertpapiere kommt es jedoch nicht zu einer Depotentnahme (vgl HR/Papst § 27 Abs 6 Rz 22).

ME entsteht durch die Normierung der Depotentnahme als StTatbestand (statt dem Fall eines Sicherungsabzuges) grds eine unsachl Benachteiligung von depotverfangenen WG ggü sonstigen KapVerm (zB GmbH-Anteile). Der Gesetzgeber hätte mE die Depotentnahme bzw -übertragungen besser in den KESt-Bestimmungen (vgl § 95 Abs 4 Z 3 aF) belassen sollen, wie dies iRd Rechtslage vor dem BudgBG 2011 der Fall war. Allerdings kann diese Regelung auch zum Vorteil des StPfl ausgenutzt werden: So kann ein noch nicht realisierter Verlust durch Depotentnahme bzw -übertrag, ohne die Ausnahmebestimmungen in Anspruch zu nehmen, realisiert und dadurch iRd § 27 Abs 8 bzw § 93 Abs 6 verwertet werden. Bei Einlage eines im Verlust stehenden Wertpapiers in ein BV kann die Einlageregel des § 6 Z 5 (Bewertung zu den AK oder zum niedrigeren Teilwert) dadurch ausgehebelt werden, dass durch einen stpfl Depotübertrag ein außerbetriebl Verlust realisiert wird (Plott/KapEinkünfte, 37 ff).

Im BV selbst sind eine Depotentnahme bzw ein Depotübertrag nicht stpfl; Marchgraber RdW 12/389 begründet eine Anwendung im BV mit teleologischen und systematischen Überlegungen, da der StAbzug nicht umgangen werden soll. Dazu ist anzumerken, dass gem § 93 Abs 5 TS 1 auch im BV ein Abzug von KESt auf Depotentnahmen bzw -überträge erfolgt. Eine StAbgeltung ist im BV damit gem § 97 Abs 1 lit a nicht verbunden.

354

a) Mit der Depotentnahme ist ein Austritt aus dem KESt-Kreislauf verbunden, sodass es zu einer abschließenden Besteuerung mit KESt bzw zu einer Art „Zwischenbesteuerung“ kommt; die VA-Pflicht des StPfl bleibt unberührt. Solange keine Wiedereinlage in ein inl Depot erfolgt, kann KESt nicht abgezogen werden. Depotentnahmen werden ausnahmslos zur Besteuerung erfasst. Dies trifft grds auch auf Wegzugsfälle iSd § 27 Abs 6 Z 1 lit b zu; daher kann im Fall der Depotentnahme bei begünstigten Wegzugsfällen kein StAufschub erfolgen. StPfl ist auch das „sonstige Ausscheiden“ aus dem Depot. Mit dieser Ergänzung legt der Gesetzgeber offenbar dar, dass er alle Fälle des Austritts aus dem KESt-Kreislauf erfassen will. Dieser StTatbestand gilt auch für ausl Depots; in diesem Fall kann die steuerl Erfassung der Depotentnahme nur iRd VA erfolgen.

355

b) Auch der Depotübertrag führt grds zur StPfl gem § 27 Abs 6 Z 1 lit a als fiktive Veräußerung. § 27 Abs 6 Z 1 lit a normiert Ausnahmen, bei denen es trotz Depotübertrags zu keiner fiktiven Veräußerung kommt. Die Ausnahmen kommen im Fall des Wegzugs gem lit b nicht zur Anwendung. Soweit zur Inanspruchnahme der StFreiheit eine Meldung an das FA erforderl ist, ist das Formular E 27-6 auszufüllen (durch depotführende Stelle grds elektronisch), bei Personenmehrheit zusätzl das Formular E 27-6a sowie bei mehreren betroffenen Kapitalanlagen das Formular E 27-6b. Depotüberträge außerhalb der gesetzl Ausnahmen sind grds stpfl (EStR 6194: zB Zusammenschluss gem Art IV UmgrStG; die Durchsetzung der Buchwertfortführung muss ggf über die VA erfolgen; BMF 11.3.13, 29.5.13, nv: Übertragung von Wertpapieren von einem Gemeinschaftsdepot auf ein Einzeldepot, sofern keine nachgewiesene Schenkung vorliegt; Übertragung von Depot einer Privatstiftung auf Depot eines Begünstigten). aa) Überträge auf ein Depot desselben StPfl. Die Wertpapiere bleiben im wirtschaftl Eigentum dess StPfl und werden nicht auf eine andere Person übertragen. Diese Ausnahmen gelten mE auch bei Übertragung auf ein Depot ders Anlegergemeinschaft (zB Gemeinschaftsdepots zweier Ehegatten). Ein Depotübertrag gilt nicht als Veräußerung, wenn:

356

(1. TS) Ein Übertrag erfolgt auf ein Depot desselben Anlegers bei der derselben depotführenden Stelle. Es kommt weder zur Änderung der depotführenden Stelle noch zur Änderung des Depotinhabers. Der 1. TS gilt mE auch für Übertragungen aus einem Gemeinschaftsdepot in Einzeldepots (und umgekehrt), soweit die wirtschaftl Eigentümer gleich beteiligt bleiben. Diese Bestimmung gilt sowohl für Überträge innerhalb ders inl als auch innerhalb ders ausl depotführenden Stelle (RV 981 BlgNR XXIV. GP, 28 f [BMF-Teil]). Die Definition einer depotführenden Stelle (in Abgrenzung zu anderen depotführenden Stellen) ergibt sich weder aus dem EStG noch aus dem DepotG, sondern wird vorausgesetzt. Die Übertragung von Wertpapieren innerhalb ders Bank von einem InlDepot auf ein AuslDepot ist mE aus teleologischen Erwägungen von der Befreiung nach dem ersten TS nicht erfasst, sondern nach dem 3.TS zu beurteilen (ebenso EStR 6151a). Denkbar wäre allenfalls die Anwendung des TS 1 auf die Übertragung auf eine Schweizer oder Liechtensteiner Zahlstelle.

Die Befreiung erfasst auch Depotüberträge von einem Depot des PV auf ein Depot des BV (oder umgekehrt); allerdings ergibt sich eine Änderung iRd Verlustverrechnung (§ 93 Rz 104). Bucht der StPfl Wertpapiere von seinem betriebl Depot in sein privates Depot bei ders Bank um (Entnahme aus dem BV), wird zwingend keine KESt abgezogen und die ursprüngl AK durch die Bank fortgeführt. Die Entnahme ist iRd VA zu besteuern (§ 97 Abs 1 lit a); gem § 6 Z 4 gilt der Entnahmewert als neue AK. Da die Bank die AK fortführt, wird bei tatsächl Veräußerung ggf mehr KESt abgezogen als Einkünfte vorliegen, sodass durch VA gem § 97 Abs 2 zu viel abgezogene KESt gutgeschrieben wird (Obermann SWK 12, 873). Im Fall eines Entnahmeverlustes müsste zusätzl ESt anlässl der Veräußerung iRd VA entrichtet werden; allerdings besteht dafür kein Pflicht-VA-Tatbestand (Obermann SWK 13, 103). Um eine Anpassung auch der „KESt-AK“ an den Entnahmewert zu erreichen, könnte mE eine Depotentnahme erfolgen und der Entnahmewert iRd Einlage gem § 93 Abs 4 nachgewiesen werden.

Bodis/KapBesteuerung, 321 schränkt die StFreiheit der Übertragung innerhalb ders ausl depotführenden Stelle auf den Fall ein, dass diese die AK des StPfl beibehält und fortführt oder zumindest evidenziert (glA EStR 6151a). Als Alternative für die StFreistellung komme eine Mitteilung an das FA in Betracht. ME ist einerseits dem Gesetz diese Einschränkung nicht zu entnehmen (ebenso Stangl/Widhalm/KESt, 127). Andererseits ziehen ausl Banken grds keine österr KESt ab (ausgenommen Schweiz [§ 97 Rz 10]) und sind auch generell nicht zur Evidenthaltung der AK (nach österr steuerl Vorschriften) des Kunden verpflichtet. Auch eine Meldung an das FA ist in dieser Gesetzesstelle nicht normiert.

357

(2. TS) Ein Übertrag auf ein Depot desselben Anlegers bei einer anderen inl depotführenden Stelle erfolgt stfrei, wenn der Kunde die bisherige depotführende Stelle ermächtigt, seine AK weiterzugeben; auch gem § 93 Abs 4 (die Tatsache der pauschalen Annahme gem § 93 Abs 4 ist gesondert mitzuteilen) bzw § 124b Z 185 lit a pauschal angesetzte AK. Damit ist eine Entbindung vom Bankgeheimnis verbunden (EStR 6152: Schriftlichkeit, KWT-Stlgn: nur bei übertragender inl depotführender Stelle). Aufgrund der bezweckten Besteuerungskontinuität ist auch der Anschaffungszeitpunkt mitzuteilen (Bodis/KapBesteuerung, 322). Eine (zusätzl) Meldung an das FA ist nicht erforderl. Dieser Tatbestand erfasst auch die Repatriierung, näml die Übertragung von einem ausl Depot auf ein inl Depot desselben StPfl, mE ggf auch innerhalb ders Bankengruppe. Der Gesetzestext verlangt nur eine „Beauftragung“ der bisherigen depotführenden Stelle; ob tatsächl (brauchbare) Daten geliefert werden, ist nicht entscheidend (Hofstätter taxlex 11, 84; Stangl/Widhalm/KESt, 128 f). Diese Frage stellt sich insb bei übertragenden ausl Banken. Nach FV greift die StFreiheit nur dann, wenn die übertragende Bank Daten auch tatsächl mitteilt (EStR 6152a; ebenso Bodis/KapBesteuerung, 323). Die Beauftragung zur Übermittlung der AK ist an keine Frist gebunden, sodass diese ggf auch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen kann (Hofstätter taxlex 11, 85). Es stellt sich die Frage, ob die übermittelten Daten einen gewissen Mindeststandard an Qualität aufweisen müssen (bej EStR 6152d). Soweit keine (verwendbaren) Daten geliefert werden, muss der StPfl seine AK bzw das Anschaffungsdatum gem § 93 Abs 4 nachweisen; ansonsten kommt die dort verankerte Zweifelsregel für die KESt und der Entfall der StAbgeltung iSd § 97 Abs 1 zur Anwendung. Der Depotinhaber darf zwar nicht ersatzweise eine Mitteilung vornehmen, aber iRd § 93 Abs 4 einen Nachweis erbringen (EStR 6152d; nach HR/Papst § 27 Abs 6 Rz 7 würde für die Befreiung gem § 27 Abs 6 Z 1 lit a eine nachträgl Bestätigung durch die depotführende Stelle ausreichen). Diese Befreiung erfasst ggf auch die Übertragung von Mitarbeiterbeteiligungen aus einem Sammeldepot auf ein Depot des Mitarbeiters (Moser SWK 11, S 535).

Bei Übertrag von Vermögenswerten von einer schweizerischen auf eine andere schweizerische Zahlstelle kommt es gem Art 29 Abs 1 StAbkommen mit der Schweiz (§ 97 Rz 10) zu einer zwingenden Datenweitergabe, ohne dass es eines Auftrages des Kunden bedarf. Diese Rechtsfolge gilt auch bei Übertragungen auf eine österr Bank (vgl weiter Papst SWI 12, 547 ff); EStR 6152d ist anwendbar (BMF 29.5.13, nv). Bei Übertragung von einer österr auf eine Schweizer Bank ist die Regelung für Übertragungen von einer inl auf eine andere inl Bank anwendbar (BMF 29.5.13, nv).

358

(3. TS) Der Übertrag von einem inl Depot auf ein Depot desselben Anlegers bei einer anderen ausl depotführenden Stelle ist nur dann gem § 27 Abs 6 Z 1 lit a TS 3 stfrei, wenn die Besteuerung der Kapitalanlagen weiterhin sichergestellt ist; zieht der StPfl weg, kommt vorrangig die Wegzugsbesteuerung gem lit b zum Tragen (vgl Rz 371 ff). StFreiheit besteht, wenn die inl übertragende depotführende Stelle dem FA auftragsgemäß bestimmte Informationen übermittelt (EStR 6153a: grds elektronisch mit Formular E 27-6); damit ist eine Entbindung vom Bankgeheimnis verbunden. Dazu gehören der Name, die St- bzw SozV-Nr, die übertragenen WG, deren AK sowie jene Stelle, auf die die Übertragung erfolgt (EStR 6153a: Anwendung der für eine Bank zumutbaren Sorgfalt). Die Meldung hat innerhalb eines Monats zu erfolgen; nach Ablauf der Frist ist der Besteuerungstatbestand gesetzt und kann nicht mehr rückgängig gemacht werden. Da die Monatsfrist eine gesetzl Frist darstellt, kann diese auf Antrag nicht verlängert werden. Die Meldung kann zurückgenommen werden, wenn der Übertrag tatsächl nicht stattgefunden hat (EStR 6153a).

Der Gesetzestext bestimmt für die Rechtzeitigkeit der Meldung „wenn der StPfl die übertragende depotführende Stelle beauftragt, dem zuständigen FA innerhalb eines Monats … mitzuteilen“. Der Wortlaut des Gesetzes legt mE nahe, dass die Meldung an das FA innerhalb eines Monats zu erfolgen hat; diese Frist beginnt nach wörtl Interpretation ab der „Beauftragung“. Für die „Beauftragung“ selbst scheint keine derartige Frist normiert. Nach dem Telos des Gesetzes scheint die Monatsfrist jedoch mit dem Übertragungsakt zu beginnen (ebenso Rasner/Rauch/KapVerm, 22).

Überträgt ein österr StPfl Vermögenswerte von einer schweizerischen Zahlstelle in ein Drittland, wird der StPfl gem Art 29 Abs 2 StAbkommen mit der Schweiz (§ 97 Rz 10) durch die Schweizer Zahlstelle „auf die Deklarationspflicht im österr Recht hingewiesen“. Eine Meldung der Schweizer Bank (an eine StBehörde) erfolgt jedoch nicht (vgl Papst SWI 12, 547 ff).

359

(4. TS) Bei Übertragungen von einem ausl Depot auf ein anderes ausl Depot desselben StPfl hat der StPfl dem FA innerhalb eines Monats bestimmte Daten mitzuteilen, damit keine Besteuerung der Depotentnahme erfolgt. Nach der FV sind auch Korrekturen der mitgeteilten Daten nur innerhalb der Monatsfrist zul (EStR 6154a; krit Stangl/Widhalm/KESt, 130). Dies gilt nach dem Gesetzestext auch bei Übertragung von einem Schweizer Depot; allerdings sieht das StAbkommen eine abweichende Regelung vor (Rz 357 f). Diese Bestimmung erfasst sowohl Übertragungen innerhalb desselben Staates als auch solche in andere Staaten (EStR 6154). Der 4. TS erfasst den Wechsel der depotführenden Stelle – nicht aber den Depotübertrag innerhalb derselben depotführenden Stelle (dazu Rz 356). Die Meldung entspricht inhaltl grds dem in Rz 358 genannten Fall (3. TS) mit dem Unterschied, dass die Meldung durch den StPfl selbst und nicht durch die Bank erfolgt. Daher sind die personenbezogenen Daten des meldenden StPfl nicht explizit in TS 4 genannt (Bodis/KapBesteuerung, 328).

360

bb) Die unentgeltl Übertragung von KapVerm bzw der damit verbundene Depotübertrag stellt unter bestimmten Voraussetzungen keine stpfl Veräußerung iSd § 27 Abs 6 Z 1 lit a dar. Unter die Ausnahmebestimmung fällt nach RV 981 BlgNR XXIV. GP, 29 (BMF-Teil) einerseits die unentgeltl Übertragung von einzelnen Wertpapieren sowie andererseits die Überschreibung eines Depots. Keine Übertragung und damit auch keine StPfl nach § 27 Abs 6 Z 1 lit a besteht bei der Implementierung einer weiteren Person als bloß Zeichnungsberechtigte am Depot (s auch Rz 364). Im Gegensatz dazu führt gem Art 22 Abs 1 lit d iii StAbkommen mit der Schweiz (§ 97 Rz 10) jede Übertragung von Vermögenswerten an einen Dritten zu einer fiktiven Veräußerung und damit zum StAbzug gem dem StAbkommen (Rz 344 Schweizer Wegleitung; Papst SWI 12, 548); mE kann diese Besteuerung iRe VA korrigiert werden.

Wird das Depot ohne Einschaltung der depotführende Stelle entgeltl übertragen, besteht VA-Pflicht für eine Veräußerung gem § 27 Abs 3 oder 4. Auch der Depotübertrag ist nach der FV stpfl; der Tatbestand des § 27 Abs 6 Z 1 lit a ist nicht subsidiär zu § 27 Abs 3 bzw 4 (EStR 6148a mit Bsp). Werden Kapitalanlagen an Zahlung statt überlassen (zB Bezahlung Begräbniskosten), liegt eine entgeltl Übertragung vor (EStR 6156: stpfl Depotübertragung aus Sicht der depotführenden Stelle). Eine Meldung iSd § 27 Abs 6 Z 1 lit a an das FA kommt unabhängig und ggf parallel zu einer Meldung gem § 121a BAO für Schenkungen zur Anwendung. Die Meldung nach einer dieser beiden Bestimmungen ersetzt nicht die Meldepflicht nach der jeweils anderen Bestimmung (Hofstätter taxlex 11, 85; nach Papst/KapEinkünfte, 77 doppelte Meldepflicht überschießend).

361

Dies bedeutet, dass bei unentgeltl Übertragungen keine Realisierung stattfindet. Dies hat zwei Konsequenzen: Einerseits bleibt der Altbestandsschutz beim Empfänger erhalten sowie andererseits wird anlässl der Übertragung bei Neubeständen keine gem § 27 Abs 3 stpfl Wertsteigerung realisiert. Der Altbestandsschutz bleibt bei unentgeltl Übertragung von Kapitalanlagen mE auch dann erhalten, wenn die nachfolgend beschriebenen begünstigten Depotüberträge scheitern würden. Der Nachweis über den Status als Altbestand kann frei bewiesen werden, ohne dass die engen Voraussetzungen des § 27 Abs 6 Z 1 lit a vorliegen müssen. Das Gesetz sieht im 4. bzw 5.TS des § 27 Abs 6 Z 1 lit a unterschiedl Nachweise vor.

Zu beachten ist, dass die unentgeltl Übertragung von KapVerm von einen unbeschr StPfl an einen beschr StPfl – trotz Verbleib in einem inl Depot – unter die vorrangig anzuwendende Wegzugsbesteuerung gem § 27 Abs 6 Z lit b fällt (Rz 352). Im Zweifel muss die Bank iRd KESt von einem Übertrag auf einen beschr StPfl ausgehen (s § 94 Rz 71).

362

(5. TS) Die unentgeltl Übertragung von einem inl Depot auf das Depot einer anderen Person bleibt steuerl unbeachtl, wenn ggü der Bank der Nachweis erfolgt, dass die Übertragung unentgeltl erfolgt ist. Der 5. TS erfasst sowohl die Übertragung innerhalb ders Bank als auch die Depotübertragung zu einer anderen Bank. Das Gesetz zählt als Nachweismittel demonstrativ (arg „insb“) den Notariatsakt, die Einantwortungsurkunde sowie die finanzamtl Schenkungsmeldung (§ 121a BAO; nach Bodis/KapBesteuerung, 330 ggf auch freiwillig bei Unterschreiten der Meldegrenze) auf. Die Einantwortungsurkunde muss mE nicht die genaue Zuordnung bestimmter Depots etc zu einer bestimmten Person beinhalten. Eine Übertragung von Wertpapieren iRe Scheidungsvergleichs kann mE durch Vorlage des Vergleichs bzw Urteils bestätigt werden (bei Scheidungen sorgen die gegensätzl Interessen für Objektivität). Von der FV nicht anerkannt sind „eine schriftl Bestätigung durch den Depotinhaber und der Person, auf dessen Depot übertragen werden soll, dass eine unentgeltl Übertragung vorliegt bzw ein Privatvertrag“ (EStR 6159a, zR krit KWT-Stlgn: ein Notariatsakt bietet hinsichtl der Richtigkeit seines Inhalts keine höhere Gewähr als der „Privatvertrag“; ebenso Stangl/Widhalm/KESt, 132). Gelingt dieser Nachweis nicht, kann der StPfl die Bank zur Mitteilung an das FA beauftragen (s schon Rz 358); der Gesetzestext verlangt nicht die Mitteilung des Empfängers der Wertpapiere (Bodis/KapBesteuerung, 330 f verlangt unter Hinweis auf ein Redaktionsversehen eine Mitteilung einschließl des Empfängers). Die Meldung an das FA verlangt einen Auftrag „des StPfl“; im Todesfall kann der StPfl keinen derartigen Auftag mehr erteilen. ME ist der Wertung des Gesetzes zu entnehmen, dass dieser Auftrag ggf auch durch den Erben erfolgen kann (so EStR 6159b); ebenso sollte die Monatsfrist erst mit der Einantwortung beginnen.

Der Wortlaut des vierten TS erfasst sowohl die Übertragung auf ein inl als auch auf ein ausl Depot des unentgeltl Rechtsnachfolgers. Allerdings sieht § 27 Abs 6 Z 1 lit a regelmäßig eine Mitteilung an das FA zwingend vor, wenn ein Austritt aus dem österr KESt-Kreislauf erfolgt. ME ist der 5. TS insoweit teleologisch zu reduzieren, dass ohne Meldung an das FA nur eine Übertragung auf ein inl Depot gemeint sein kann (Kofler/Marschner/KESt, 565 f; grds ebenso Bodis/KapBesteuerung, 331). Die FV nimmt bei unentgeltl Übertragung auf ein ausl Depot im Zweifel einen Wegzug gem § 27 Abs 6 Z 1 lit b an (EStR 6159).

363

(4. TS) Die unentgeltl Übertragung von einer ausl depotführenden Stelle auf das Depot eines anderen StPfl unterliegt dem vierten TS (s auch Rz 359). Die Realisation von Substanzgewinnen kann nur durch Meldung an das FA unterbleiben; dazu kommt zusätzl die Mitteilung des Empfängers der Wertpapiere (Bodis/KapBesteuerung, 329). Unter diesen Tatbestand fällt sowohl die Übertragung auf ein anderes ausl Depot als auch auf ein inl Depot. Zu Sonderregelungen bei Übertragungen von einem Schweizer Depot s Rz 357. Fragl ist, wer (Übergeber oder Übernehmer) die Meldung vorzunehmen hat; nach Bodis/KapBesteuerung, 329 sollte grds der Übergeber melden, da eine StPfl des Vermögenszuwachses seine Sphäre betrifft. Im Fall der Übertragung von Todes wegen müsste daher die Verlassenschaft die Meldung vornehmen (s aber Rz 362). Da § 27 Abs 6 Z 1 lit a TS 4 auf den Übertragungsakt anknüpft, beginnt mE bei Übertragung von Todes wegen die Monatsfrist erst mit dem Übertragungsakt – also der Einantwortung – zu laufen (ebenso Bodis/KapBesteuerung, 329; nach HR/Papst § 27 Abs 6 Rz 14 erst mit der tatsächl Depotentnahme).

Die Meldung einer unentgeltl Übertragung von einem ausl Depot auf das Depot eines anderen StPfl an das FA kann unter Aufrechterhaltung der StFreiheit dadurch vermieden werden, indem in zwei Schritten vorgegangen wird: (a) Repatriierung auf ein eigenes inl Depot (siehe Rz 357) sowie (b) unentgeltl Übertragung vom inl Depot durch Nachweis der unentgeltl Übertragung ggü der depotführenden Stelle (Rz 362). Ggf ist aber ohnehin eine Meldung an das FA gem § 121a BAO notwendig (krit HR/Papst § 27 Abs 6 Rz 11). Bei Übertragung von Todes wegen erscheint diese Vorgehensweise nur dann mögl, wenn die Verlassenschaft eine Repatriierung auf ein inl Depot vornimmt.

364

Wird zu einem Depot ein weiterer Mitdepotinhaber registriert, muss mE nachgewiesen werden, dass entweder der bisherige Depotinhaber weiterhin zu 100% wirtschaftl Eigentümer bleibt oder eine teilweise Schenkung vorliegt und diese nachgewiesen wird (Marschner SWK 11, S 77; Bodis/KapBesteuerung, 319). Andernfalls liegt betr die Neubestände eine Besteuerung als Veräußerung vor (zu Erleichterungen bei der KESt s § 93 Rz 59). Gemeinschaftsdepots verlangen daher nach einer Untersuchung, wer (ggf gemeinsam) wirtschaftl Eigentümer der Kapitalanlage ist. Die Höhe der Beteiligungsquote macht für den Abzug der KESt mE keinen Unterschied, da der KESt-Abzug stets den gesamten Kapitalertrag erfasst. Bei Übertragungsvorgängen im Ausl muss eine Meldung an das FA erfolgen (EStR 6160a).

365

c) Die Entnahme eines zinsbringenden Wertpapiers des Altbestands aus einem Depot gilt gem § 95 Abs 4 Z 3 S 2 aF „als Veräußerung“ von Altbeständen. Dies gilt gem § 124b Z 185 lit c für Forderungswertpapiere iSd § 93 Abs 3 Z 1 bis 3 aF (insb Anleihen; ausdrückl erwähnt sind Nullkuponanleihen und Indexzertifikate) auch über den 31.3.12 hinaus weiter. Der Austritt des Wertpapiers aus dem KESt-Kreislauf führt zum Abzug von KESt auf die Stückzinsen. Ausdrückl gilt die Übertragung auf ein inl Depot dess StPfl beim selben Kreditinstitut nicht als kestpfl Veräußerung. Dies bedeutet, dass sowohl die Übertragung des Depots auf einen anderen StPfl als auch der Wechsel dess StPfl zu einem anderen Kreditinstitut eine kestpfl „Entnahme“ und damit Besteuerung von Stückzinsen betr Altbestände auslöst. Ggf wurde in der Praxis durch Datenweitergabe der Anfall von KESt unterdrückt (so RV 981 BlgNR XXIV. GP, 29 [BMF-Teil]). Korrespondierend gewährt § 95 Abs 7 aF konsequenterweise eine KESt-Gutschrift bei Depoteinlage; diese Vorschrift ist bei nicht entgeltl Übertragungen von Altbeständen auch über den 31.3.12 hinaus anwendbar (§ 95 Rz 48).

371

3. Verlust des Besteuerungsrechts (Wegzug) a) Allgemeines. Die Wegzugsbesteuerung tritt grds unabhängig davon ein, ob und wann die Kapitalanlage tatsächl veräußert wird bzw ob es zu einer Realisation der in ihr steckenden stillen Reserven kommt (vgl Kofler/Marschner/KESt, 557 ff). Der „Wegzug“ erfasst „Umstände, die zum Verlust des Besteuerungsrechts der Republik Österr im Verhältnis zu anderen Staaten“ hinsichtl einer Kapitalanlage iSd § 27 Abs 3 bzw 4 führen. Alle diese Umstände werden gem § 27 Abs 6 Z 1 lit b S 3 als „Wegzug“ bezeichnet (die folgenden Ausführungen verwenden daher nur mehr den Begriff „Wegzug“). Die Regelung des § 27 Abs 6 Z 1 lit b gleicht inhaltl § 31 Abs 2 Z 2 aF, erweitert aber den Anwendungsbereich der Wegzugsbesteuerung: § 27 Abs 6 Z 1 lit b besteuert sämtl KapVerm des Neubestandes (einschließl qualifizierte Beteiligungen des Altbestandes) anlässl des Wegzugs (EStR 6171 ff). Die Anwendung des besonderen StSatzes gem § 27a Abs 1 ist nicht vorausgesetzt (HR/Brugger § 27 Abs 6 Rz 34). Zieht der StPfl vor dem 1.4.12 weg und besitzt er nach dem 31.12.10 angeschaffte Kleinstbeteiligungen oder InvFonds bzw ImmInvFonds, wird die Wegzugsbesteuerung nicht ausgelöst, da diese nur für Wegzugsfälle nach dem 31.3.12 zur Anwendung gelangt (EStR 6171b). Die Regelung erfasst nur KapVerm, die im PV gehalten werden (EStR 6166), bei KapVerm im BV greift § 6 Z 6, bei Einkünften aus nsA liegt kein Anwendungsfall des § 27 Abs 6 Z 1 lit a vor (HR/Brugger § 27 Abs 6 Rz 34: ArbN mit Aktienoptionen zieht weg). Zur steuerl Erfassung mit KESt s § 94 Rz 70 ff sowie § 95 Rz 37. Zur Ermittlung der Bemessungsgrundlage s § 27a Abs 3 Z 2 lit b.

Gem § 124b Z 184 TS 2 ewig steuerhängige WG (Rz 126) sind von der Wegzugsbesteuerung jedoch nicht erfasst. Es liegt auch kein stpfl Spekulationsgeschäft vor, da § 30 EStG aF eine Wegzugsbesteuerung nicht vorsieht.

372

b) Definition des Wegzugs. IRd Wegzugs unterliegt der erzielte Substanzgewinn der ESt. Der „Wegzug“ erfasst „Umstände, die zum Verlust des Besteuerungsrechts der Republik Österr im Verhältnis zu anderen Staaten hinsichtl eines WG iSd § 27 Abs 3 oder eines Derivats iSd Abs 4“ führen. Einerseits führt nicht jede „Übersiedelung“ des StPfl ins Ausl zur Wegsbesteuerung, andererseits kann diese aber eintreten, wenn der StPfl selbst kein Zutun setzt. Als Verlust des Besteuerungsrechts iSd Bestimmung gilt das Untergehen der österr Besteuerungshoheit aus zwischenstaatl Gründen (s Q/Sch § 31 Rz 16a.1). Die Wegzugsbesteuerung erfasst ggf auch negative Einkünfte (§ 27a Rz 23), die iRd § 27 Abs 8 verwertet werden können (EStR 6168). Voraussetzung ist, dass eine nachfolgende Veräußerung von KapVerm nach dem EStG bzw einem DBA nicht mehr von Österr besteuert werden darf; nach der FV löst auch eine Einschränkung des Besteuerungsrechts der Höhe nach die Wegzugsbesteuerung aus (EStR 6162a, aA HR/Brugger § 27 Abs 6 Rz 35 mwN). Die Wegzugsbesteuerung wird nur dann ausgelöst, wenn es zu einem unbedingten Verlust des österr Besteuerungsrechts kommt (EAS 3242 v 31.10.11: ggf kein Verlust, wenn WG nach „Remittance-Klausel“ im DBA mit Großbritannien weiterhin sthängig; dazu Steindl/Stradinger SWI 12, 162). Soweit das DBA Österr das Besteuerungsrecht für die stillen Reserven belässt, liegt kein Fall der Wegzugsbesteuerung vor (EAS 3231 v 31.10.11 zum DBA-Schweiz; s auch EAS 3188 v 9.12.10). Erlischt das Besteuerungsrecht erst nach Ablauf einer bestimmten Zeit, führt erst der Zeitablauf zur Wegzugsbesteuerung (EAS 2119 v 8.11.02 zum DBA-USA; vgl HR/Brugger § 27 Abs 6 Rz 37).

373

In der Praxis existieren viele Einzelfälle, die einen Wegzug nach sich ziehen können: Ein Verlust des Besteuerungsrechts kann insb durch Wohnsitzverlegung ins Ausl und Entfall der unbeschr StPfl bzw Verlegung des Mittelpunkts der Lebensinteressen ins Ausl erfolgen. Ebenso kann der Wegzug durch unentgeltl Übertragung des Anteils an einen StAusländer, durch Einlage in einen ausl Betrieb (bzw Betriebsstätte), für den Österr kein Besteuerungsrecht hat, oder durch Übertragung auf eine ausl Stiftung eintreten (EStR 6162a). Die Änderung des Aktivvermögens einer ImmobilienGes führt bei Vorhandensein einer Immobilienklausel im DBA ggf zur Anwendung der Wegzugsbesteuerung. Auch der Tod des StPfl kann daher die Wegzugsbesteuerung auslösen (s näher 5. Aufl § 31 Rz 61). Ein Wegzug liegt auch darin begründet, dass ein unbeschr StPfl zu einer völkerrechtl privilegierten Person wird (§ 94 Rz 102); allerdings liegt kein Wegzug, wenn eine von Anfang an privilegierte Person die Mitteilung darüber an die Bank unterlässt. Wendet der StPfl KapVerm einer Privatstiftung zu und zieht danach weg, bleibt das österr Besteuerungsrecht in der Privatstiftung weiter bestehen und es wird daher die Wegzugsbesteuerung nicht ausgelöst. Ebenso kann der Wegzug durch Zuordnung der Beteiligung zu einer inl Betriebsstätte verhindert werden (EAS 3317 v 8.4.13). Ein nur auf bestimmte Zeit angelegter Wegzug ins Ausl (vorübergehendes AuslEngagement) löst die Wegzugsbesteuerung aus (EAS 2048 v 29.4.02; aA Q/Sch § 31 Rz 16a.3). Auch die Umgründung einer Ges kann die Wegzugsbesteuerung für den Ges’ter bewirken. Wird nur das zivilrechtl, nicht aber das wirtschaftl Eigentum an KapVerm übertragen, wird die Wegzugsbesteuerung nicht ausgelöst (EAS 2780 v 6.12.06). Das Herauswachsen einer qualifizierten Beteiligung des Altbestands aus der StPfl (Rz 141) kann mE die Wegzugsbesteuerung nicht auslösen, da auch bei unbeschr StPfl und Ansässigkeit in Österr die StPfl entfallen wäre. Ob auch der Neuabschluss oder die Änderung eines DBA die Wegzugsbesteuerung auslösen kann, ist unklar: Die FV hat diese Frage zuletzt bej (EStR 6162b, EAS 3157 v 26.5.10), die Literatur hingegen verneint (Kanduth-Kristen SWI 14, 166; Lang SWI 14, 206; Stadler ÖStZ 14/198; Wagner SWI 14, 103; Brugger SWI 07, 510; HR/Brugger § 27 Abs 6 Rz 35; vgl auch Reiter IStR 12, 357; Käshammer/Schümmer IStR 12, 362; Bron IStR 12, 904; Pietrek ua IStR 14, 660). Die FV bejaht die Wegzugsbesteuerung, wenn ein Wechsel des Besteuerungsrechts durch den Übergang zur regulären Ertragsbesteuerung iRd DBA Liechtenstein erfolgt (EAS 3315 v 19.2.13; dazu Petritz SWI 13, 341).

Die Zuwendung von steuerverfangenen KapVerm (Beteiligungen, Neuvermögen) durch eine Privatstiftung an ausl Begünstigte löst nach der FV die Wegzugsbesteuerung aus (StiftR 102). Allerdings werden durch die Zuwendung stille Reserven gem § 27 Abs 5 Z 7 steuerl erfasst; mE kann daher das Auslösen der Wegzugbesteuerung in Frage gestellt werden. Allerdings kann Österr in DBA-Fällen sein Besteuerungsrecht an der Zuwendung nicht oder nur teilweise geltend machen.

374

c) Der Entfall des Besteuerungsrechts ist einzeln pro Kapitalanlage zu prüfen. Soweit der StPfl selbst in die beschr StPfl wechselt oder das KapVerm durch Übertragung an einen beschr StPfl nicht mehr der unbeschr StPfl unterliegt, ist zu beachten, dass § 98 Abs 1 Z 5 lit e bei inl qualifizierten Beteiligungen sowie ImmInvFonds mit österr Immobilien eine österr Besteuerung vorsieht; dies betrifft ggf auch Substanzgenussrechte. Bei ausl Beteiligungen, inl Kleinstbeteiligungen (Ausmaß unter 1%) sowie anderem KapVerm löst der Wegzug schon nach innerstaatl Recht den Entfall des Besteuerungsrechts und damit die Wegzugsbesteuerung aus (EAS 3328 v 2.7.13: auch das DBA kann den Eintritt der Wegzugsbesteuerung nicht verhindern). Bei echten stillen Ges sowie bei mit inl Immobilien besicherten Darlehen unterliegen zwar die Früchte, nicht aber die Substanz der beschr StPfl, sodass die Wegzugsbesteuerung auch bei diesen Kapitalanlagen schon aufgrund des inl StRechts ausgelöst wird. Soweit jedoch die unbeschr StPfl bestehen bleibt (nur Ansässigkeitswechsel bei Beibehaltung eines inl Wohnsitzes), bleiben die KapVerm nach innerstaatl Recht sthängig; das Besteuerungsrecht kann jedoch gem DBA entfallen.

375

Bei inl qualifizierten Beteiligungen (Sitz oder Geschäftsleitung in Österr) entfällt das österr Besteuerungsrecht idR bei Wegzug in einen DBA-Partnerstaat, soweit keine besondere DBA-Bestimmung Österr das Besteuerungsrecht belässt. So weisen manche DBA bei inl ImmobilienGes das Besteuerungsrecht dem Quellenstaat zu. Art 13 Abs 4 DBA-Schweiz sieht vor, dass der Wechsel der Ansässigkeit noch nicht zum Entfall des Besteuerungsrechts führt (s näher EStR 6162c; Hofbauer-Steffel/KapBesteuerung, 309 ff; zu nachfolgenden Umgründungen EAS 3334 v 4.7.13; Hasanovic/Spies SWI 11, 207); der Wert der Beteiligung im Zeitpunkt des Wegzugs sollte dennoch dokumentiert werden. Die Wegzugsbesteuerung kann auch nach einem nicht die Besteuerung auslösenden Wegzug (zB in Nicht-DBA-Staat) durch einen weiteren Weg- bzw Weiterzug in einen anderen Staat (DBA-Staat) ausgelöst werden.

376

Substanzgewinne aus in- und ausl Immobilieninvestmentfonds unterliegen der beschr StPfl gem § 98 Abs 1 Z 5 lit d, soweit diese im Inl gelegene Immobilien betreffen. Auch DBA ordnen regelmäßig das Besteuerungsrecht für derartige Einkünfte Österr zu. Vom ImmInvFonds gehaltene ausl Immobilien unterliegen gem DBA regelmäßig dem Besteuerungsrecht des Belegenheitsstaats, sodass insoweit durch Wegzug ein Besteuerungsrecht nicht verloren gehen und daher auch die Wegzugsbesteuerung nicht auslösen kann, wenn ein DBA mit Befreiungsmethode vorliegt. Dies bedeutet, dass die Wegzugsbesteuerung bei ImmInvFonds nur bei Immobilien ausgelöst werden kann, die in Nicht-DBA-Partner-Staaten gelegen sind oder in einem DBA-Staat mit Anrechnungsmethode.

377

Die Wegzugsbesteuerung iSd § 27 Abs 6 Z 1 lit b erfasst hinsichtl des Verlusts des Besteuerungsrechts jene Vorgänge, die von § 27 Abs 3 und 4 erfasst sind. Einkunftsquellen, die nur Früchte iSd § 27 Abs 2 bzw 5 abwerfen (können; zB Zuwendungen von Privatstiftungen), sind von der Wegzugsbesteuerung nicht erfasst. Der Begriff „Veräußerung“ ist daher so auszulegen, dass er auch die anderen im Grundtatbestand normierten Realisationstatbestände erfasst (Brugger/Fürnsinn/KapEinkünfte, 83 f; aA Hofbauer-Steffel/KapBesteuerung, 299; mE erhält der Grundtatbestand der Wegzugsbesteuerung [§ 27 Abs 6 Z 1 lit b] keine Einschränkung auf eine Veräußerung ieS). Nach FV wird die Wegzugsbesteuerung schon dann ausgelöst, wenn das Besteuerungsrecht für bestimmte Realisierungsvorgänge verloren geht, für andere hingegen nicht (EStR 6162a). Steuerl erfasst werden der Wertzuwachs und zeitanteilige Zinsen, die bis zum Wegzugszeitpunkt entstanden sind (Stückzinsen als Teil des Veräußerungserlöses). IErg unterliegen auch zeitanteilige Zinsen aus Bankeinlagen der Wegzugsbesteuerung mit KESt (s § 94 Rz 74). Die Wegzugsbesteuerung ist auch auf ab 1.4.12 abgeschlossene Versicherungsverträge anzuwenden, die der Besteuerung gem § 27 Abs 5 Z 3 unterliegen; dabei ist der Wegzug des Versicherungsnehmers, bei unwiderufl Einsetzung des Begünstigten, strelevant (Hofstätter/Truschnegg/KapBesteuerung, 289 ff).

378

d) Aufschub der Besteuerung. Bei Wegzug in einen EU-Staat oder EWR-Staat, mit dem eine umfassende Amts- und Vollstreckungshilfe besteht, kann der StPfl in der StErklärung einen Antrag auf Nichtfestsetzung der anlässl des Wegzugs entstandenen StSchuld stellen. Der StAufschub gilt somit ggü allen EU-Staaten sowie Norwegen und Liechtenstein. Nach der FV bestehen keine Bedenken, die Regelungen des Besteuerungsaufschubs auch iRd DBA-Schweiz auf ausl Beteiligungen anzuwenden (EStR 6162c). Soweit die St durch KESt erhoben und die inl depotführende Stelle beibehalten wird, kommt es ohnehin gem § 94 Z 7 sowie § 95 Abs 3 Z 3 zu einem automatisch gewährten Besteuerungsaufschub bis zur tatsächl bzw fiktiven Realisierung (§ 94 Rz 73). Fragl ist, ob der Antrag auf StAufschub nach Ergehen des Bescheids nachgeholt werden kann (dagegen VwGH 25.7.13, 2012/15/0001 zu § 10 Abs 3 KStG; dazu Kofler GES 13, 526; dafür UFS 7.11.13, RV/1393-W/12, Amtsbeschwerde zu 2013/15/0299 zu § 4 Abs 10 Z 3).

Die Möglichkeit eines Antrags auf Nichtfestsetzung ist unionsrechtl geboten (EuGH 11.3.04 C-9/02 Hughes de Lasteyrie du Saillant, s 5. Aufl § 31 Rz 64). Unionsrechtl problematisch ist die Besteuerung bloß aufgrund des Wegzugs ohne tatsächl Realisierung eines Gewinnes bzw Überschusses; ebenso problematisch wäre eine Verzinsung des gestundeten StBetrages sowie eine Sicherheitsleistung (Thömmes/Linn IStR 12, 282). Allerdings erscheint es dem Gesetzgeber nicht verwehrt, die St nach einem verhältnismäßigen Aufschub noch vor der Veräußerung einzutreiben (EuGH 13.1.14, C-164/12, DMC; vgl Pinetz/Schaffer ÖStZ 14/689; Mair/Nekrasov taxlex 14, 144). Der Ausschluss von Drittstaaten vom Besteuerungsaufschub kann der Kapitalverkehrsfreiheit gem Art 63 AEUV widersprechen (unentgeltl Übertragung); allerdings ist die Einschränkung des StAufschubs auf das Bestehen eines Amts- und Vollstreckungshilfeabkommens unionsrechtskonform. Da mit Drittstaaten derartige Abkommen idR nicht bestehen, ist die Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit unionsrechtl gedeckt; es braucht daher auch kein StAufschub gewährleistet werden (EuGH 12.7.12, C-269/09 Kommission/Spanien: Beitreibung der St muss gewährleistet sein; vgl auch EFTA-GH 3.10.12, E-15/11, IStR 13, 195). Bei unionsrechtl geschützten Fällen muss auch für den Fall des Depotübertrags der StAufschub gewährt sein (Koppensteiner taxlex 12, 425: auch bei abwicklungstechnischen Schwierigkeiten zw den Mitgliedstaaten), was mE mit der Möglichkeit zur Befreiung von der KESt gem § 94 Z 7 S 2 sichergestellt ist. Nach dem UFS ist der festgesetzte Betrag ggf gegen Verlustvorträge zu verrechnen (22.10.12, RV/3525-W/11, anhängig unter 2013/13/0038 [zu § 31 Abs 2 Z 2 idF vor BudgBG 2011], zR abl Bieber/Lehner SWI 13, 497; FG München 14.4.10, 9 K 680/10, da bei vergleichbarem InlFall kein Verbrauch von Verlustvorträgen erfolgt).

379

Der Wertzuwachs wird anlässl des Wegzugs festgestellt, aber der Anfall der darauf lastenden ESt bis zur Realisierung (Rz 380) aufgeschoben. Der StAufschub kann für jede Kapitalanlage unabhängig ausgeübt werden (686 BlgNR XXII. GP; EStR 6170); ggf kann für Zwecke einer Verlustverwertung gem § 27 Abs 8 ein (teilweiser) Verzicht auf den Besteuerungsaufschub sinnvoll sein. Die StErklärung muss vor Ergehen des StBescheids eingebracht werden. Eine Nachholung des Antrags iRe Beschwerde ist nicht mögl (848 BlgNR XXII. GP, zu Art I Z 4), auch wenn der StBescheid nicht auf Grundlage einer vom StPfl eingereichten Erklärung erging (EStR 6170a). Das Vorliegen der Voraussetzungen (Wegzug in einen EU- bzw qualifizierten EWR-Staat) ist durch eine Ansässigkeitsbescheinigung nachzuweisen (EStR 6170a). StAufschub wird auch bei Einbringung in eine ausl EU-Stiftung gewährt (StDialog International 11 zu einer dt Stiftung; EStR 6170b).

380

Bei nachfolgender Veräußerung kommt es zur rückwirkenden StFestsetzung. Die anlässl des Wegzugs entstandene, nicht festgesetzte Steuer ist festzusetzen und zu erheben, wenn das KapVerm nachfolgend durch den StPfl oder seinen unentgeltl Rechtsnachfolger veräußert wird. Die Besteuerung lösen sowohl tatsächl als fingierte Veräußerungen (zB weiterer Wegzug in Drittstaat; EStR 6170b) aus; nicht jedoch eine nachfolgende Umwandlung iSd Art II UmgrStG (Mayr G. RdW 13/430). Keine ESt wird vorgeschrieben, wenn das österr Besteuerungsrecht durch den späteren Zuzug wieder auflebt (so HR/Hofstätter/Büsser § 31 Rz 4.1; s weiter Rz 384). Die unentgeltl Veräußerung löst die StFestsetzung grds (noch) nicht aus (EAS 3176 v 20.9.10).

381

Die Veräußerung gilt als rückwirkendes Ereignis iSd § 295a BAO und führt zur Abänderung des StBescheids des Wegzugsjahres (EStR 6170b mit Bsp; Beiser/FS Tanzer, 319). Bei Anwendung des progressiven StSatzes gem § 27a Abs 2 kommt die Progression des Wegzugsjahres zur Anwendung (Hofbauer-Steffel/KapBesteuerung, 300). Der Festsetzung und Erhebung steht ein DBA nicht entgegen. Der Eintritt des rückwirkenden Ereignisses ist dem zuständigen FA vom StPfl anzuzeigen, wenn das rückwirkende Ereignis in der Begründung des StBescheids angeführt ist (§ 120 Abs 3 BAO). Anspruchszinsen gem § 205 BAO sind nicht festzusetzen. Gem § 208 Abs 1 lit e BAO beginnt die Festsetzungsverjährung in den Fällen des Eintritts eines rückwirkenden Ereignisses iSd § 295a BAO mit Ablauf des Jahres, in dem das rückwirkende Ereignis eingetreten ist. Innerhalb dieser Frist ist eine rückwirkende Abänderung des StBescheids mögl. Grenze der Besteuerung ist jedoch der Eintritt der absoluten Verjährung von zehn Jahren ab Entstehen des Abgabenanspruchs gem § 209 Abs 3 BAO (EStR 6170c).

383

e) Zuzug. Im Falle des Eintritts in das österr Besteuerungsrecht im Verhältnis zu anderen Staaten gilt der gemeine Wert des KapVerm als AK (HR/Brugger § 27 Abs 6 Rz 52 ff: ggf auch Wiener Verfahren). Dies gilt auch dann, wenn der gemeine Wert unter den AK liegt; die Bewertung mit dem gemeinen Wert erfolgt unabhängig von einer Besteuerung im Ausl (HR/Brugger § 27 Abs 6 Rz 54 mwN). Auch beim Wiedereintritt nach erfolgter Wegzugsbesteuerung wird der gemeine Wert als AK angesetzt. Diese Bewertung kann auch iRd KESt durch die depotführende Stelle berücksichtigt werden. Da Stückzinsen bei Anleihen des Neubestandes zu keiner Stückzinsenabgrenzung mehr führen, enthält der gemeine Wert auch die Stückzinsen (Cserny/KapEinkünfte, 57). Zum zuzugsbedingten Zusammenwachsen von „Kleinanteilen“ des Altbestandes s Rz 141. Zum Zuzug vor 1.4.12 vgl 7. Aufl § 27 Rz 383.

384

Bei Wiedereintritt in das Besteuerungsrecht Österr nach einem Wegzug, bei dem ein Besteuerungsaufschub gewährt wurde, werden die historischen AK vor dem Wegzug wieder angesetzt (EStR 6170e mit Bsp; zu einer Sonderregelung iRd KESt s § 94 Rz 75). Ein neuerl Wegzug löst ggf die Notwendigkeit eines weiteren Antrags auf Besteuerungsaufschub aus (EStR 6170e). IRd Wegzugs gegen die stillen Reserven verrechnete Verlust(vorträg)e leben wieder auf, da der StPfl so gestellt werden muss, wie wenn er nicht weggezogen wäre (EStR 6168: nur Verrechnung mit Verlusten des Wegzugsjahres, nicht jedoch mit späteren Verlusten [iRd KESt würden Verluste iRd Jahres der Realisierung angesetzt werden]; vgl Hasanovic/Spies SWI 12, 224). Die historischen AK sind auch dann anzusetzen, wenn die aufgeschobene Besteuerung aufgrund Verjährung ohne nachfolgenden Zuzug nicht mehr festgesetzt werden darf. Die Fortführung der AK gilt auch bei Zuwachs des österr Besteuerungsrechts durch Umgründung.

386

4. Die Liquidation ist in § 27 Abs 6 Z 2 als eigener StTabestand angeführt; dieser Tatbestand gilt gem § 124b Z 185 nur für Neubestände (Rz 123). „Der Untergang von Anteilen aufgrund einer Auflösung (Liquidation) oder Beendigung der Körperschaft für sämtl Beteiligte“ fällt unter die StPfl. (Auch) ohne die Anführung der Liquidation in § 27 Abs 6 Z 2 wäre mE der StTatbestand des § 27 Abs 3 erfüllt. Da die Liquidation wirtschaftl ein Mittelding zw letzter Dividende und Veräußerung ist, kann diese Bestimmung als ausdrückl Zuordnung der Liquidation zum Veräußerungstatbestand (und nicht den Früchten gem § 27 Abs 2 Z 1) verstanden werden (nach Ruppe/FS Stoll, 129 sind Liquidationsüberschüsse eher auf thesaurierte Gewinne zurückzuführen). Der Gesetzeszusatz, dass die Besteuerung „unabhängig vom Ausmaß ihrer Beteiligung“ erfolgt, hat mE keine Bedeutung, da Substanzgewinne gem § 27 Abs 3 (im Gegensatz zu § 31 aF) stets der Besteuerung unterliegen. Einkünfte in ursächl Zusammenhang mit dem Untergang von Anteilen an einer Agrargemeinschaft, die eine KöR nach dem Kärntner FlurverfassungsG war, sind nach Ansicht des UFS gem § 27 Abs 6 Z 2 stpfl (4.5.04, RV/0270-K/02 zu § 31 Abs 2 Z 1 aF).

Die Einordnung als Dividende oder als Substanzgewinn kann letztendl für den Abzug von KESt entscheidend sein, da bei Substanzgewinnen für den KESt-Abzug eine qualifizierte Einbindung des Abzugsverpflichteten erfolgen muss. So unterliegt bei einer GmbH zwar die Gewinnausschüttung, nicht jedoch ein Kursgewinn der KESt. Bei grenzüberschreitenden Fällen ist für die Zuordnung die Qualifikation als Dividende oder Substanzgewinne entscheidend. Währung bei Dividenden der Quellenstaat regelmäßig ein Quellenbesteuerungsrecht gem Art 10 OECD-MA hat, besteht gem Art 13 OECD-MA nur in Ausnahmefällen ein Besteuerungsrecht des Quellenstaates. Nach dem BMF fällt der Liquidationserlös daher unter Art 13 OECD-MA für Veräußerungsgewinne und nicht unter Art 10 für Dividenden (EAS 3279 v 14.5.12).

387

Eine Rückzahlung aufgrund einer Kapitalherabsetzung stellt keine Veräußerung oder Liquidation iSd § 27 Abs 3 bzw Abs 6 Z 2 dar. Einlagenrückzahlungen gelten allerdings gem § 4 Abs 12 bzw § 15 Abs 4 als Veräußerungsvorgänge. Ein Veräußerungsgewinn/-überschuss liegt aber nur vor, wenn die Einlagenrückzahlung den Buchwert bzw die AK übersteigt. Ein Verlust kann sich aus Einlagenrückzahlungen nicht ergeben. Als Einlagenrückzahlung gilt auch die vorzeitige Abschichtung von Substanzgenussrechten (s Sulz/Bovenkamp/Wagner ecolex-Script 07, 13; aA und für eine Liquidation noch Q/Sch § 31 Rz 13). Zu Einlagenrückzahlungen aufgrund einer effektiven Kapitalherabsetzung innerhalb von zehn Jahren nach einer Kapitalerhöhung aus GesMitteln s § 32 Rz 36, zu einer allfälligen StPfl von Einlagenrückzahlungen nach Ablauf der Zehnjahresfrist s § 32 Rz 38 sowie UFS 25.3.09, RV/0253-S/04 (rkr). Einkünfte gem § 27 Abs 6 Z 2 können sich auch aus negativen AK des Ges’ters an der Ges ergeben. Die Realisierung erfolgt im Zeitpunkt des Verlustes der unbeschr StPfl der Körperschaft (EStR 6172: aus Vereinfachungsgründen am Tag der Löschung der Firma im Firmenbuch).

388

Die Liquidation einer Körperschaft, deren Anteile beim StPfl Altbestand (Rz 125) darstellt, folgt § 31 Abs 2 Z 1 aF (5. Aufl § 31 Rz 23); diese Bestimmung ist gem § 124b Z 185 lit b „letztmalig auf Veräußerungen vor dem 1.4.12 anzuwenden“. Soweit beim StPfl die „normale“ Veräußerung am 31.3.12 der Besteuerung gem § 31 aF unterlegen wäre, ist auch die Liquidation derartiger Körperschaften gem § 27 Abs 6 Z 2 stpfl (§ 124b Z 185 lit a, Rz 122, 141: Übernahme der sthängigen Beteiligungen in die Kursgewinnbesteuerung). Soweit beim Anteilsinhaber keine generelle StHängigkeit am 31.3.12 vorliegt, liegt begünstigter Altbestand vor; eine Liquidation derartiger Körperschaften nach dem 31.3.12 führt daher zu keiner Besteuerung für Kleinbeteiligungen des Altbestandes unter 1%.

390

5. „Einkünfte aus der Veräußerung von Dividendenscheinen, Zinsscheinen und sonstigen Ansprüchen, wenn die dazugehörigen WG nicht mitveräußert werden“, zählen gem § 27 Abs 6 Z 3 zu den Einkünften aus Kursgewinnen. Diese Regelung erfasst ab 1.4.12 abgeschlossene Geschäfte, ohne dass es darauf ankommt, ob das zugrunde liegende WG Alt- oder Neubestand darstellt (besteuert wird die Veräußerung des Zins- oder Dividendenscheines, ohne dass es auf die übrige Substanz ankommt). Nach den EBRV sollen sowohl die Veräußerung der Dividenden- oder Zinsscheine als auch die Veräußerung des zu Grunde liegenden Wertpapiers als Einkünfte aus realisierten Wertsteigerungen von KapVerm gem § 27 Abs 3 iVm Abs 6 Z 3 erfasst werden (RV 981 BlgNR XXIV. GP, 30 [BMF-Teil]). An dieser Stelle sei auch erwähnt, dass Stückzinsen (zeitanteilige Zinsen seit dem letzten Kupontermin) gem § 27 Abs 6 Z 4 bei Neubeständen ebenso zu den Kursgewinnen zählen. Durch die Einbettung in § 27 ist klargestellt, dass mit „WG“ nur KapVerm iSd § 27 gemeint sein kann. § 27 Abs 6 Z 3 erfasst (nur) noch nicht beschlossene Gewinnausschüttungen bzw Zinsansprüche der Zukunft ohne das dazugehörige Stammrecht (konstitutive Bedeutung des § 27 Abs 6 Z 3). Der Dividendenvorbehalt ist nicht von § 27 Abs 6 Z 3 erfasst; ebenso wenig unentgeltl Veräußerungen von KapVerm; nach Beiser ÖStZ 12/678 ist die Veräußerung des Bezugsrechts unter § 27 Abs 6 Z 3 zu subsumieren.

391

Die entgeltl Einräumung des Fruchtgenussrechtes an einer im PV gehaltenen Beteiligung führt zu Einkünften aus KapVerm gem § 27 Abs 6 Z 3 (VwGH 25.1.01, 2000/15/0172; EStR 6143b). Sinn und Zweck ist die vorgezogene Besteuerung künftiger Kapitalerträge. S weiters Rz 135 sowie EStR 115a zum Fruchtgenuss. Eine Ausgleichszahlung zw Ges’tern zur Aufhebung einer alinearen Gewinnausschüttungsvereinbarung fällt auch unter § 27 Abs 6 Z 3 (BMF 13.6.02 SWK 02, S 616).

392

a) Beim Veräußerer kommt es zu einem vorzeitigen Zufluss von Kapitaleinkünften. Es werden zukünftige Dividenden bzw zukünftige Zinsen veräußert. Nach der FV sind bei Trennung der Zinsscheine vom Stamm die AK auf die beiden WG (Stamm, Zinsschein) nach finanzmathematischen Grundsätzen aufzuspalten (EStR 6189). Die beim Stamm eintretende Wertminderung durch Veräußerung der Kupons führt zu AK der zukünftigen Zinsansprüche (Mühlehner/KapEinkünfte, 14). StPfl besteht für die Differenz aus dem Veräußerungserlös der Zinsscheine und den AK. Bei Veräußerung von Dividendenscheinen geht die FV davon aus, dass die AK vollständig dem Stammrecht zuzuordnen und die AK des Dividendenscheines mit null anzunehmen ist. Somit wird der gesamte Veräußerungserlös des Dividendenscheines der Besteuerung unterworfen (EStR 6191). Diese Unterscheidung ist dem Gesetz nicht zu entnehmen; vielmehr müsste mE auch bei Aktien eine Aufspaltung der AK erfolgen. Bei Veräußerung etc des Stammrechts ist der Veräußerungserlös den – ggf reduzierten – AK ggü zu stellen und der Kursgewinn entspr zu besteuern (bei Körperschaften nach Blum RdW 13/491 ggf gem § 10 KStG stfrei). Bei WG des Altbestandes ist der Kursgewinn ggf nicht zu besteuern; bei Forderungswertpapieren des Altbestandes ist zu beachten, dass ein Unterschiedsbetrag gem § 124b Z 185 lit c iVm § 27 Abs 2 Z 2 aF als Zinsen zu besteuern ist (Rz 62 ff).

Die FV führt folgendes Beispiel zur Veräußerung von Zinsscheinen an: „A erwirbt bei Emission (30.9.) im Jahr 01 eine Anleihe zum Kurs von 100, mit einer Laufzeit von 10 Jahren und einer jährl Verzinsung von 5% (Zinskupon jährl am 30.9.; Marktzins ebenfalls 5%). Die Anleihe wird im Jahr 11 zum Kurs von 100 getilgt. Im Jahr 06 veräußert A die Zinsscheine für die Zinsperioden der Jahre 7 bis 10 um den Preis von 17,73 an B. Von den ursprüngl AK entfallen 13,23 auf die Zinsscheine. Die Veräußerung der Zinsscheine führt bei A zu Einkünften gem § 27 Abs 3 iVm Abs 6 Z 3 iHv 4,5. Bei Einlösung der Anleihe im Jahr 11 zum Kurs von 100 hat A Einkünfte gemäß § 27 Abs 3 in Höhe von 13,23“ (EStR 6189).

393

b) Beim Erwerber bilden die Zinsen bzw Dividenden aus den erworbenen Zins- bzw Dividendenscheinen Einkünfte gem § 27 Abs 2 (Früchte; ggf bei Körperschaften gem § 10 KStG stfrei [Blum RdW 13/491]). Die FV sieht den Kaufpreis als AK an. Bei Zinsscheinen sind die AK finanzmathematisch über die Restlaufzeit der Anleihe zu verteilen und stellen somit negative Einkünfte gem § 27 Abs 3 dar (Kursgewinne). Bei Dividendenscheinen erfolgt eine lineare Verteilung über die Restlaufzeit (EStR 6191). Betr die KESt ist zu beachten, dass Früchte stets der KESt unterliegen; bei Berücksichtigung der AK als Kursverlust ist zu beachten, dass für eine Verarbeitung iRd KESt eine qualifizierte Einbindung der depotführende Stelle vorliegen muss (§ 93 Rz 57); die FV geht davon aus, dass die negativen Einkünfte nur über die VA geltend gemacht werden können (EStR 6192).

Fortsetzung des Beispiels der FV (Rz 392); Auswirkung beim Erwerber des Zinsscheines: „Die Kuponzinsen stellen bei B Einkünfte aus KapVerm gem § 27 Abs 2 Z 2 dar. Diesen stehen negative Einkünfte aus der Verteilung der AK über die Laufzeit der Zinsscheine ggü“ (EStR 6189).

396

6. Stückzinsen gehören ebenfalls zu den Veräußerungsgewinnen. Bis 31.3.12 werden Stückzinsen als Früchte besteuert; diese Rechtslage wird für Anleihen des Altbestandes fortgesetzt (s näher Rz 71 ff). „Der Verkauf von Stückzinsen soll künftig unabhängig davon, ob das zugrunde liegende Wirtschaftsgut mit verkauft wird, stets als Einkünfte aus realisierten Wertsteigerungen erfasst werden; dasselbe gilt für die Einlösung eines Wertpapiers“ (RV 981 BlgNR XXIV. GP, 29 [BMF-Teil], Bsp auf S 30). Das BMF geht davon aus, dass Stückzinsen aufgrund der innerstaatl Rechtsänderung auch abkommensrechtl unter die Veräußerungsnorm des Art 13 OECD-MA zu subsumieren sind (EAS 3293 v 24.8.12, s Rz 133).

VIII. Steuerbefreiungen

401

Steuerbefreiungen von der Erfassung gem § 27 finden sich an mehreren Stellen: In § 27 Abs 7 befindet sich die Befreiung iZm MittelstandsfinanzierungsGes. Für bestimmte Altbestände ist die Befreiung für Genussscheine und junge Aktien zu beachten (§ 124b Z 183 iVm § 27 Abs 3 Z 1 und 2 aF). Kommentiert wird auch die Befreiung für Wohnbauwertpapiere nach dem besonderen BG. Bestimmte bis 1.11.10 abgeschlossene Tilgungspläne sind gem § 124b Z 185 lit d von der Kursgewinnbesteuerung befreit.

402

1. Gem § 27 Abs 3 Z 7 sind Kapitalerträge aus MittelstandsfinanzierungsGes (AG und GmbH) bis zu einem Nennbetrag iHv 25.000 € stfrei. Bei Ausschüttung muss KESt abgezogen werden. Die StBefreiung erfolgt iRd VA (EStR 6220).

403

2. Gem § 27 Abs 3 Z 1 und 2 aF sind Kapitalerträge aus Genussscheinen sowie jungen Aktien, für die die SA-Begünstigung gem § 18 Abs 1 Z 4 (nur Ausgaben vor 1.1.11) gilt, stfrei. Diese StFreiheit gilt gem § 124b Z 183 S 3 für vor dem 1.1.11 angeschaffte WG, die gem § 18 Abs 1 Z 4 aF begünstigt waren (EStR 6219). Die Voraussetzungen des SA-Abzugs müssen sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach gegeben sein. Weiters müssen die SA in der VA berücksichtigt worden sein, müssen sich jedoch nicht stmindernd ausgewirkt haben. Keine Kürzung der stfreien Kapitalerträge erfolgt durch die Viertelung der SA bzw durch die Anrechnung auf das SA-Pauschale. ME können daher auch Personen, deren Gesamtbetrag der Einkünfte über 36.400 € liegt, die (volle) StBefreiung geltend machen. Bei Aktien besteht die Einschränkung, dass der Nennbetrag innerhalb des SA-Höchstbetrages liegen muss (EStR 6229 ff [idF vor WE 12]). Bei Genussscheinen sind Ausschüttungen und Abschichtungen stfrei; Veräußerungen werden idR steuerl nicht erfasst (Altbestand). Eine vA aus Aktien ist nicht befreit.

404

3. Gem § 2 BG zur Förderung des Wohnbaus (BGBl 253/1993, dazu BMF 6.2.02, AÖFV 215/2002) bleiben Kapitalerträge iHv 4% des Nominales von bestimmten Wertpapieren stfrei, die von einer WohnbauGes (§ 1 Abs 2 WohnbauförderungsG) ausgegeben wurden. Diese Befreiung gilt nur für Kapitalerträge, die im PV erzielt werden. Es besteht aber keine Verknüpfung mit dem SA-Abzug. Die Befreiung gilt auch für inl beschr stpfl Körperschaften iRd Besteuerung gem § 21 Abs 2 bzw 3 KStG (UFS 9.3.11, RV/0129-W/08). Da diese Befreiung nur im PV (und nicht auch im BV) gilt, muss der Anleger eine Privatvermögenserklärung ggü der Bank abgeben. Nur die Hinterlegung auf einem Depot eines inl Kreditinstituts ist vorausgesetzt. Die FV geht davon aus, dass bei Wohnbauwertpapieren auch bei Neubeständen Stückzinsen aus dem Veräußerungserlös herausgerechnet und entspr KESt-frei gestellt werden (so EStR 6222); in diesem Fall müssen auch die AK um die Stückzinsen bereinigt werden, um den Veräußerungsgewinn gem § 27 Abs 3 korrekt zu berechnen (EStR 7751; Bergmann/Staringer RdW 11/646). Einkünfte aus Nullkupon-Wohnbauanleihen gehören aufgrund der gesetzl Definition gem § 27 Abs 3 zu den stpfl Kursgewinnen (offenbar aA Frühwirth/Sewera ÖBA 12, 167).

Aufgrund der starren 4%-Grenze ist die relative Begünstigung umso größer, je niedriger das Marktzinsniveau ist. Bei einem Anleihezins von unter 4% wird in der Praxis vielfach eine Anleihe mit einem Nominalzins iHv 4% mit einem ggü dem Ausgabewert niedrigeren Einlösungswert kombiniert. Dieser Verlust stellt negative Einkünfte aus KapVerm dar. Bei Neubeständen sind Substanzgewinne generell stpfl; daher sind mE auch Verluste iRd § 27 Abs 8 absetzbar (Rath/Wilhelm vwt 3/11, 148; Marschner SWK 11, S 42 f; Rasner/Rauch/KapVerm, 26 f). Ein Einlösungsverlust ist, da die AK Stückzinsen enthalten, nicht systemgerecht (Fischer ua/KapVerm, 35); daher müssen auch die AK stückzinsenbereinigt berechnet werden.

405

4. Gem § 124b Z 185 lit d sind iRv bestimmten Tilgungsplänen erworbene Wertpapiere trotz „Neubestand“ von der Kursgewinnbesteuerung gem § 27 Abs 3 und 4 befreit (für Altbestände s ohnehin Rz 125). Die FV definiert als Tilgungsträger „verschiedenste Formen von Kapitalanlagen, die zur Tilgung eines endfälligen Kredites angespart werden. Dabei werden nur die anfallenden Zinsen lfd beglichen, während zur Tilgung des endfälligen Kredites langfristige Veranlagungsprodukte – als Tilgungsträger oder Tilgungsersatzmittel bezeichnet – angespart werden“ (EStR 6221). Unter Tilgungsplan versteht die FV den „mit dem Kreditinstitut abgestimmten Ansparplan für den Tilgungsträgeraufbau, in dem nicht die lfd Rückzahlungen an den Kreditgeber, sondern die lfd Sparbeträge und die Art der anzuschaffenden Wertpapiere angeführt werden“. Der Tilgungsträgeraufbau muss vertragl vereinbart sein; ein „freiwilliges“ Ansparen ist von der Befreiung nicht erfasst. Die Befreiung gilt aufgrund der Bezugnahme auf § 27 Abs 3 und 4 für Kursgewinne aus Wertpapieren sowie Derivaten, nicht aber für stpfl Versicherungsverträge; nach der FV auch nicht für Spekulationsgeschäfte iSd § 30 (vgl Rz 126; EStR 6221). Bei InvFonds ist zu beachten, dass diese Befreiung nur die Kursgewinnbesteuerung gem § 186 Abs 3 InvFG anlässl der Veräußerung der Fondsanteile, nicht jedoch die erhöhte lfd Besteuerung von ausschüttungsgleichen Erträgen betrifft; kurz ausgedrückt werden von § 124b Z 185 lit d begünstigte Kapitalanlagen stets wie Altbestand besteuert. Die Erhöhung der lfd Substanzgewinn-Besteuerung im Fonds auf 60% betrifft auch diese begünstigten Fälle (RV 981 BlgNR XXIV. GP, 31 [BMF-Teil], s Rz 146 ff). Die Befreiung gilt auch für Umschichtungen vor Tilgung des Darlehens, wenn die Möglichkeit dazu vom Vertrag vorgesehen ist (EStR 6221a; Bodis RdW 11/11).

406

Voraussetzungen für StBefreiung der Tilgungspläne im Einzelnen: (1) Der Tilgungsplan wurde vor dem 1.11.11 abgeschlossen (Vertrauensschutzregelung, da bestehende Verträge einen Zwang zur laufenden Einzahlung vorsehen). Künftige inhaltl Abänderungen des Tilgungsplanes müssen vom damals abgeschlossenen Kreditvertrag sowie den Tilgungs- oder Ansparbedingungen als Bestandteil des Kreditvertrages gedeckt sein. Eine Umschuldung unter Wechsel des Kreditinstituts ist für die Befreiung unschädl, wenn der Tilgungsträger sowie die Tilgungsplankonditionen unverändert übernommen werden (EStR 6221a). (2) Nach der FV muss der Tilgungsplan nachweislich iZm einem Darlehen stehen, womit ausschließl endfällige Tilgungsträgerkredite erfasst wären (EStR 6221a; zu den zivilrechtl Begriffen „Darlehen“ und Kredit“ s § 27a Rz 12). (3) Der Tilgungsplan steht iZm dem Erwerb eines Eigenheims, der Wohnraumschaffung oder Wohnraumsanierung, welche gem § 18 Abs 1 Z 3 idF vor BudgBG 2011 begünstigt sind (EStR 6221b: etwa Anschaffung von GuB nicht begünstigt). Wohnraumschaffung und -sanierung können ggf miteinander verbunden sein (LStR 522). Der Zusammenhang ist vom StPfl nachzuweisen; nach der FV muss der weit überwiegende Teil der Kreditsumme für die begünstigte Mittelverwendung dienen (EStR 6221b: mind 80%); es können im Ausmaß von max 20% daher auch Einrichtungsgegenstände aus den Kreditmitteln angeschafft werden. Die SA-Begünstigung muss nur dem Grunde nach zustehen; daher sind Tilgungspläne ebenso befreit, wenn der StPfl SA aufgrund von zu hohem Einkommen nicht geltend machen kann. (4) Die Darlehensvaluta übersteigen nicht 200.000 €. Unter Darlehensvaluta versteht die FV den „Gesamtkreditbetrag iSd § 2 Abs 10 VerbraucherkreditG, somit die Summe aller Beträge, die vom Kreditgeber aus einem bestimmten Kreditvertrag zur Verfügung gestellt werden“. Diese Grenze ist kredit- und zusätzl als objektbezogene Einschränkung zu verstehen (Bodis RdW 11/11). Soweit mehrere Personen den Kredit bedienen, ist das stfreie Potential nach Maßgabe der geleisteten Zahlungen aufzuteilen (Koppensteiner/KapVerm, 104). Bei mehreren Projekten eines StPfl bzw gesonderten Verträgen mehrerer Personen kann die Befreiung mehrfach zustehen (EStR 6221c). Soweit mehr angespart wird als getilgt werden muss, kommt auch die Überdeckung in den Genuss der Befreiung (Schlager/Mayr/KapBesteuerung, 27). Durch die Verwendung des Wortes „soweit“ gilt die Befreiung bei höheren Darlehen anteilsmäßig. In der Praxis stehen begünstigte Darlehen idR iZm Fremdwährungskrediten. Der Zeitpunkt der Umrechnung ausl Währung wird im Gesetz nicht angeführt; nach der FV ist der Umrechnungskurs im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses heranzuziehen (EStR 6221c). (5) Die Befreiung muss iRd VA gem § 97 Abs 2 beim FA beantragt werden. Die Bank zieht unabhängig von der Befreiung KESt ab. Das Gesetz sagt nichts über den Zeitpunkt des Antrages: Der StPfl kann daher das Eintreten von Gewinnen abwarten; bei Eintritt von Verlusten wird er ggf den Antrag unterlassen und einen Verlustausgleich gem § 27 Abs 8 anstreben. Die zu erstattende KESt wird in KZ 943 des Formulars E1kv eingetragen; weitere Eintragungen erfolgen nicht.

IX. Verrechnung von Verlusten

411

1. Allgemeines. Das Leistungsfähigkeitsprinzip erfordert die Berücksichtung sowohl von positiven als auch negativen Einkünften; soweit also Kursgewinne besteuert werden, müssen auch Kusverluste zum Abzug zugelassen werden. Ein Verlust entsteht, wenn feststeht, dass der Veräußerungserlös niedriger als die AK ist (Tüchler, Preisänderung, 215). Der Verlustausgleich wird grds iRd KESt (§ 93 Rz 101 ff) und nur teilweise iRd VA vorgenommen. § 27 Abs 8 steckt sowohl für die KESt als auch die VA die Grenzen der Verlustverrechnung ab. Aus systematischen Überlegungen gelten die Regelungen des § 27 Abs 8 auch für Kapitaleinkünfte von Privatstiftungen (Ebner ua/KapVerm, 81; Marschner Optimierung, 960). Für AuslDepots besteht ein gewisser Liquiditätsvorteil, da Erträge nicht sofort mit KESt belastet werden (Rath/Wilhelm, vwt 3/11, 1); allerdings sind in VA-Fällen Vorauszahlungen auf die ESt zu entrichten.

412

2. Einschränkungen der Verlustverwertung. § 27 Abs 8 enthält einige Beschränkungen zur Verrechnung, nämlich die Einrichtung von verschiedenen Töpfen ohne Verrechnung zw den Töpfen sowie weitere spezielle Ausgleichsverbote (EStR 178; s Fritz-Schmied/Zaminer, BilanzStRecht 13, 13). Verlustvortrag ist gar nicht vorgesehen. IRd StAbkommen mit der Schweiz (§ 97 Rz 10) bestehen abweichende Regelungen (Rz 346 ff Wegleitung). a) Verschiede Verlusttöpfe. Verluste sind nur gegen andere Kapitaleinkünfte und nur innerhalb der jeweiligen Schedule ausgleichbar. Verluste aus Kapitaleinkünften, die mit 25% flat tax besteuert werden, können nur mit anderen mit flat tax besteuerten Einkünften ausgeglichen werden. Der progressiven ESt unterliegende Kapitaleinkünfte können nur mit Verlusten aus ebensolchen Kapitaleinkünften ausgeglichen werden. Es bestehen daher grds zwei Töpfe.

413

Die Topfbeschränkung besteht gem § 27 Abs 8 letzter S auch bei Inanspruchnahme der Regelbesteuerungsoption, wonach alle Kapitaleinkünfte der progressiven ESt unterliegen (§ 27a Rz 46 ff); dies ergibt sich auch aus § 27 Abs 8 Z 3 („besondere StSatz … anwendbar ist“; dennoch vertreten Lachmayer/KapBesteuerung, 354 und HR/Vaishor § 27 Abs 8 Rz 5, dass bei Ausübung der Regelbesteuerungsoption die Topfbeschränkung nicht mehr gilt). Die Regelung, wonach die „Topfbeschränkung“ auch bei Anwendung des progressiven StSatzes auf sämtl Kapitaleinkünfte besteht, ist mE nicht gerechtfertigt, da der StPfl sich des (normalerweise) günstigeren besonderen StSatzes begeben hat.

414

Früchte aus KapVerm des Altbestandes können grds in den Verlustausgleich gem § 27 Abs 8 einbezogen werden; die FV verlangt die Anwendbarkeit von § 27 Abs 2 nF auf die Früchte, was grds auch bei ab 1.4.12 zugeflossenen Früchten aus Altbeständen gegeben ist. Es kommt aber der Verlustausgleich mit Erträgen aus Anleihen des Altbestandes nicht in Frage, da auf diese Erträge gem § 124b Z 185 lit c das alte Besteuerungsregime weiterhin anwendbar bleibt (EStR 6236; ebenso Lachmayer/KapBesteuerung, 359 sowie KWT-Stlgn eingeschränkt auf Forderungswertpapiere ohne laufenden Zinskupon). Ggf sollte ein Switch in den Neubestand überlegt werden (s schon Rz 158). Ausschüttungen und ausschüttungsgleiche Erträge aus InvFonds (des Alt- und Neubestandes) sind gegen Verluste verrechenbar; dies ist auch dann der Fall, wenn die ausschüttungsgleichen Erträge pauschal berechnet werden.

415

Auch (besondere) Spekulationsgeschäfte gem § 30 aF (ggf iVm § 124b Z 184) dürfen nicht mit Einkünften aus KapVerm ausgeglichen werden (Obermann SWK 11, S 870 f); insoweit besteht also ein „dritter Topf“. Allerdings darf innerhalb der Einkünfte gem § 30 Abs 4 letzter S aF ein Verlustausgleich auch dann erfolgen, wenn Einkünfte, die gem § 124b Z 184 TS 2 dem besonderen StSatz iHv 25% unterliegen, auf mit progressiver ESt besteuerte Einkünfte treffen (EStR 6236). Bei bis zum 31.3.12 erfolgten Veräußerungen von Beteiligungen iSd § 31 aF ist die Beschränkung des § 31 Abs 5 aF zu beachten („vierter Topf“); allerdings werden Altbeteiligungen ab 1.4.12 in den „flat-tax-Topf“ übernommen (HR/Vaishor § 27 Abs 8 Rz 10). Zu weiteren systematisch bedingten Einschränkungen der Verlustverwertung s Prechtl-Aigner/KESt, 221 ff. Ebenfalls kein Ausgleich erfolgt mit Spekulationsgewinnen gem § 31 nF. Auch Liegenschaftsveräußerungen bilden – trotz Anwendung des besonderen StSatzes – gem § 30 Abs 7 nF einen eigenen Verlusttopf und können nicht mit Kapitaleinkünften verrechnet werden.

Gem § 30 aF iVm § 124b Z 184 TS 2 stpfl Kursgewinne sind inhaltl weiterhin nach § 30 aF zu beurteilen. Daran ändert auch die ausdr Anwendung des besonderen StSatzes gem § 27a Abs 1 und 2 nichts. Dies zieht den soeben beschriebenen Ausschluss vom Verlustausgleich gem § 27 Abs 8 nach sich. Dies bedeutet mE aber auch, dass innerhalb der Freigrenze von 440 € (§ 30 Abs 4 S 5 aF) erzielte Kursgewinne nicht stpfl sind. IRe Besteuerung gem § 30 aF können auch WK und Anschaffungsnebenkosten einkünftemindernd angesetzt werden. Eine andere Formulierung hat der Gesetzgeber in § 26c Z 29 lit a KStG gewählt, wonach ab 1.4.12 bereits „§ 13 Abs 3 KStG“ anzuwenden ist (Anwendung der gesamten Regelung über die Zwischenbesteuerung bei Privatstiftungen, s Marschner KapVerm 97 ff).

416

b) Ein Ausgleich zw betriebl und außerbetriebl Substanzgewinnen bzw -verlusten ist nicht zul, obwohl bei beiden Einkunftsarten der besondere StSatz zur Anwendung kommt (Jann/Koppensteiner SWK 11, S 480 f; aA Bergmann/Staringer RdW 11/646). Es ist mE unverständl, warum innerhalb der flat tax für Einkünfte (BV und PV) kein Ausgleich zulässig sein soll (für einen derartigen Ausgleich Dorda/Jann/KapVerm, 58).

Es stellt sich die Frage, ob im BV ein negatives Ergebnis aus Substanzgewinnen (Kursgewinne, Derivate) in einem nächsten Schritt mit betriebl Früchten (Zinsen, Dividenden) ausgeglichen werden kann (dafür Dorda/Jann/KapVerm, 58). Der Gesetzeswortlaut sieht dies nicht vor (Moshammer SWK 11, S 722 ff; Urnik/Fellinger/BilanzStRecht, 2011, 72). Auch die FV lässt einen Ausgleich von betriebl Substanzverlusten mit betriebl Früchten vor der Verlustverrechnung gem § 6 Z 2 lit c nicht zu (EStR 798); dafür bestehen jedoch gute systematische Gründe (Jann/Koppensteiner SWK 11, S 479 f). Eine Verrechnung kann daher nur iRe Regelbesteuerungsantrages erfolgen.

417

c) Spezielle Ausgleichsverbote. Innerhalb der mit 25% ESt besteuerten Kapitaleinkünfte bestehen gem § 27 Abs 8 Z 1 zwei weitere Beschränkungen: aa) Es darf kein Ausgleich von Verlusten aus Veräußerungen und Derivaten gegen Bankzinsen erfolgen; umgekehrt können jedoch mE „negative Zinsen“ (Rz 57) gegen andere Kapitaleinkünfte verrechnet werden. Für die Verlustverwertung innerhalb eines InvFonds besteht diese Einschränkung nicht (Adametz ua/KapBesteuerung, 215; Rümmele/ KapEinkünfte, 108). Zinsen aus von Kreditinstituten begebenen Forderungswertpapieren unterliegen nach dem Sinn der Regelung nicht dem Ausgleichsverbot; ebenso wenig Ausgleichszahlungen iRe Wertpapierleih- bzw Pensionsgeschäfts (EStR 6232). Werden Bankzinsen in fremder Währung erzielt, sind Kursgewinne und -verluste aus der Substanz nach der FV ebenso vom Ausgleichsverbot erfasst (EStR 6232); mE ist diese Rechtsansicht vom Gesetzestext nicht gedeckt (vgl Lachmayer/Kap-Besteuerung, 352 f: ggf nur Umrechnungsverlust aus der Zinszahlung mit den Zinsen zu verrechnen). Unter Zugrundelegung der Sichtweise der FV stellt sich die weiterführende Frage, ob Verluste aus einem Konto mit Überschüssen aus einem anderen Konto ausgleichbar sind; dies ist mE iSe „Denkweise in Töpfen“ zu bejahen.

418

bb) Weiters dürfen „Zuwendungen gem [§ 27] Abs 5 Z 7“ nicht gegen Verluste aus KapVerm ausgeglichen werden. Daher dürfen Zuwendungen von österr Privatstiftungen sowie von ausl Stiftungen, die der österr Privatstiftung vergleichbar sind und daher deren Zuwendungen Einkünfte aus KapVerm darstellen, nicht mit anderen Verlusten aus KapVerm ausgeglichen werden.

Hinter dieser Verwertungsbeschränkung steht offenbar das Motiv, Zuwendungen an Begünstigte, die Verluste aus KapVerm erzielt haben, nicht so zu gestalten, dass Zuwendungen gezielt die Verluste ausgleichen. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass der MehrheitsGes’ter einer KapGes ebenfalls Ausschüttungen nach dem Anfall von Verlusten steuern kann. Ein Unterschied besteht dennoch: Während die Privatstiftung stets nach dem Stiftungszweck Zuwendungen vornimmt (Marschner Optimierung, 85), kann bei einer KapGes nur bei Vorliegen eines Bilanzgewinnes die Ausschüttung einer Dividende erfolgen. Im Gegensatz zu anderen KapVerm stehen bei Stiftungszuwendungen (ebenso wie Bankzinsen) nur Früchte, nicht jedoch Wertveränderungen des Stammes im Vordergrund (so Lachmayer/KapBesteuerung, 351).

419

cc) Der Ergebnisanteil von echten stillen Gesellschaften wird nicht iRe einheitl und gesonderten Einkünftefeststellung ermittelt. Dem stillen Ges’ter zugewiesene Verluste sind weder mit anderen Einkünften ausgleichs- noch vortragsfähig (krit Bergmann S. GES 11, 405). Spätere Gewinnanteile werden mit Verlusten verrechnet (EStR 157a zur bis 2013 geltenden 75% Verrechnungsgrenze). Dies gilt auch für Verlustanteile, welche über die Einlage hinausgehen. Allerdings darf der stille Ges’ter Fremdkapitalzinsen aus der Finanzierung der Einlage mit anderen Einkünften ausgleichen, die dem progressiven StSatz unterliegen (EStR 6130). Für Verluste aus der Abschichtung oder Veräußerung gilt die besondere Beschränkung des § 27 Abs 8 Z 2 nicht; diese sind iRd „Topfes der mit progressiver ESt besteuerten Kapitaleinkünfte“ ausgleichbar.

420

d) Ein Verlustvortrag auf eine spätere VA ist nach dem Gesetz nicht zulässig. Auch bei Option zur Regelbesteuerung mit dem progressiven EStSatz besteht kein Verlustvortrag (Schlager RdW 10/806). Zu ergänzen ist, dass innerhalb von InvFonds ein Verlustvortrag gem § 186 Abs 1 S 3 InvFG gegeben ist (s Rath/Wilhelm vwt 2/11, 75); allerdings ist ein Ausgleich realisierter Verluste im InvFonds nicht mit anderen Kapitaleinkünften des Anlegers mögl (Adametz ua/KapBesteuerung, 215). Die ausgeweiteten Verlustverrechnungsregeln gelten gem § 198 Abs 2 Z 2 InvFG für Fonds-Geschäftsjahre, die ab 1.1.13 beginnen.

Aus der Nichtgewährung eines Verlustvortrages ergeben sich verfassungsrechtl Bedenken (Varro taxlex 11, 75; Vaishor/KapEinkünfte, 66 ff; Kirchmayr/Achatz taxlex 11, 1, dies taxlex 12, 249; Tumpel/Moshammer SWK 10, T 179 f; Petritz/Reinold ZUS 12/2; Peyerl SWK 10, S 1042; Marschner SWK 11, S 841 f; DKMZ § 27 Rz 493; Herzog taxlex 14, 411; vgl weiters Kirchmayr/Mayr taxlex 14, 296). Seitens Vertretern des BMF wird die Rechtfertigung für den Entfall des Verlustvortrags in der Anwendung des besonderen StSatzes gesehen (so Schlager RdW 10, 800; Lachmayer/KapBesteuerung, 356 ff lässt im Gegenzug gezielte Realisierung zu, die keinen Missbrauch darstellen soll [dazu Rz 423]). Dabei ist zu bemerken, dass das Verlustvortragsverbot auch mit progressiver ESt besteuerte Kapitaleinkünfte betrifft (daher krit Lachmayer/KapBesteuerung, 358). Der VfGH hat das Verlustausgleichsverbot des § 30 Abs 4 aF deshalb als sachl gerechtfertigt betrachtet, „weil andernfalls Wertverluste, die innerhalb der Spekulationsfrist auftreten, im PV schlechthin realisiert und damit steuerl generell verwertet werden könnten“. Da iRd § 27 Abs 3 Kursgewinne unabhängig von einer Behaltefrist stpfl sind, ist mE davon auszugehen, dass der VfGH seine bisherige Sichtweise überdenken wird (Dorda/Jann/KapVerm, 56 f: vgl die strenge Sichtweise des VfGH 30.9.10, G 35/10 zu stabilen Einkünften aus VuV). Nunmehr ist die Einkunftsquelle KapVerm nunmehr selbst stpfl (vgl VfGH 10.12.92, B 1044/91, wonach die Nichtgewährung eines Verlustvortrags gerechtfertigt sein kann, wenn der Stamm der Einkunftsquelle selbst nicht besteuert wird). ME ist auch verfassungsrechtl problematisch, wenn aus einer Kapitalanlage lfd Erträge (zB Dividenden) erzielt werden und ein Veräußerungsverlust iRe späteren VA nicht abzugsfähig ist (vgl VfGH 11.12.02, B 941/02, wonach später anfallende WK iRe Spekulationsgeschäfts iRe anderen VA abzugsfähig sind, solange nicht insgesamt ein Verlust erzielt wird; vgl auch EStR 6665 idF vor WE 12); daher kommt das Zu- und Abflussprinzip in einer eingeschränkten Form zur Anwendung (VwGH 27.5.03, 98/14/0065). Diese Thematik ist etwa auch bei schwarzen InvFonds gegeben, soweit sich hohe ausschüttungsgleiche Erträge sowie ein späterer Veräußerungsverlust ergeben. Als weiteres Bsp können Aktienanleihen angeführt werden. Die Verfassungswidrigkeit kann – neben einer vollen Vortragsfähigkeit von Verlusten – mE auch dadurch beseitigt werden, dass innerhalb der Einkünfte aus KapVerm eine Art Wartetastenverlustvortrag gewährt wird (Herzog taxlex 14, 414 für einen „Verlustvortragstopf 2“ für alle 25%-Einkünfte; Prechtl-Aigner/KESt, 262 ff zu Modellen; Vaishor/KapEinkünfte, 67; Brauneis/Schuschnig ÖStZ 12/814; vgl BFH 9.5.01, XI B 151/00; siehe auch die Forderung von Herzog SWK 12, 573).

421

3. Optimierung der Verlustverwertung. Um den drohenden Verfall von Verlusten zu verhindern, sollte der StPfl jedes Jahr auf die Verwertbarkeit von Verlusten achten und diese ggf optimieren. Dazu bestehen mE folgende Möglichkeiten: a) (Mehrheits)Ges’ter einer KapGes, die die Möglichkeit zur jederzeitigen Herbeiführung einer Ausschüttung haben, sollten zur Optimierung ggf eine Ausschüttung aus dem Gewinnvortrag vorziehen und so eine Verrechnung (Erstattung der von der Ausschüttung abgezogenen KESt über die VA) erreichen (Vaishor/KapEinkünfte, 68).

422

b) Früchte können gegen realisierte Kursverluste ausgeglichen werden (s Rz 414 zu Altbeständen). Dividenden aus ausl Beteiligungen wird der StPfl grds nicht zum Ausgleich heranziehen: Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass diese idR nur mit 10% österr KESt (ESt) belastet sind, da 15 Prozentpunkte ausl QuSt angerechnet werden (§ 93 Rz 16 f). Durch den Verlustausgleich in Österr geht die Anrechnung von ausl QuSt aufgrund des Anrechnungshöchstbetrages ggf verloren. Ein Anrechnungsvortrag wird für die QuSt seitens der FV nicht gewährt (§ 1 Rz 18). Allerdings ist zu beachten, dass die automatische Verlustverrechnung über die KESt gem § 93 Abs 6 auf diesen Umstand keine Rücksicht nimmt, sodass die Anrechnung von QuSt regelmäßig über die VA erfolgen muss.

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c) Aufgrund des Fehlens eines Verlustvotrages sollte der StPfl gegen Jahresende auf eine steuerl Optimierung durch gezielte Realisierungen hinarbeiten: Hat er im lfd Jahr mehr Verluste als positive Einkünfte erzielt, sollte er „im Plus“ stehende Wertpapiere realisieren, um einen Verlustausgleich sicherzustellen. Andererseits könnten gezielt Verluste realisiert werden, wenn der Anleger bislang überwiegend Gewinne erzielt hat. Ggf wird der StPfl nach Realisierung dasselbe Wertpapier wieder erwerben, wenn er in diesem Titel investiert bleiben will (vgl Brauneis/Schuschnig ÖStZ 12/679 zu Auswirkungen auf den Kapitalmarkt). Alternativ kann der StPfl eine(n) Depotentnahme oder -übertrag vornehmen, ohne die Befreiungsbestimmungen des § 27 Abs 6 Z 1 lit a zu beanspruchen (Rz 353).

Die FV schreibt Folgendes: „Für Zwecke des Verlustausgleichs sind Veräußerungs- und Wiederbeschaffungsgeschäfte nichtals selbständige Rechtsgeschäfte anzuerkennen , wenn sie unter Einbindung der depotführenden Stelle zeitnah, miteinander verknüpft und ohne Kurs- bzw Wiederbeschaffungsrisiko vorgenommen werden“ (EStR 6231). Daher kann in einer derartigen Vorgehensweise durch Verkauf und Wiederkauf kein Missbrauch gesehen werden; diese Sichtweise wird auch durch BFH-Rspr gestützt, wonach einerseits kein Missbrauch vorliegt, wenn Wertpapiere am selben Tag des Verkaufs, aber zu einem unterschiedl Kurs wieder erworben werden (BFH 25.8.09, IX R 60/07; Anleger steht im „Kursrisiko“) sowie andererseits ebenso kein Missbrauch vorliegt, wenn Anteile ringweise an MitGes’ter (BFH 7.12.10, IX R 40/09) oder an eine beteiligungsidente Ges veräußert werden (BFH 29.5.08, IX R 77/06). Eine einzige Veräußerungshandlung kann daher keinen Missbrauch darstellen (Endfellner FJ 11, 185). Eine ungewöhnl Vorgehensweise und damit Missbrauch wird aber dann anzunehmen sein, wenn die Bank diese Geschäfte über ihren Eigenbestand aussteuert (ebenso KWT-Stlgn). Wird ein Wertpapier einer anderen Person (zB Ehegatten des StPfl) „eingebucht“, ist mE entscheidend, ob eine entgeltl oder eine unentgeltl Übertragung vorliegt. Eine Realisierung kann nur bei einer entgeltl Übertragung vorgenommen werden. Wird eine Kapitalanlage verschenkt, sind Einkünfte ab dem Zeitpunkt der Schenkung dem Geschenknehmer zuzurechnen; dadurch kann es zu einer Verschiebung von Einkünften kommen. Bei späterer „Rückschenkung“ wird idR Missbrauch anzunehmen sein.

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d) Zur Optimierung kann es sinnvoll sein, mehrere Depots zu führen. Werden Wertpapiere mit derselben Kennnummer zu verschiedenen Kursen gekauft, sind gem § 27a Abs 4 Z 3 die AK mit einem Durchschnittskurs evident zu halten (§ 27a Rz 35 f). Der Durchschnittskurs ist auf ein Depot beschränkt, während die Verlustverrechnung (auch iRd KESt gem § 93 Abs 6) darüber hinausgeht. Soweit Käufe von Wertpapieren auf verschiedenen Depots getätigt werden, können unterschiedl Anschaffungskurse und daher ein höheres Potential für die Verlustverwertung geschaffen werden.