Handbuch Mietrecht

S. 9321. Allgemein

1.1. Unternehmensübertragungen (M&A-Transaktionen) als Anlass für eine Tax Due Diligence

Gegenstand dieses Kapitels ist die sogenannte steuerliche Due-Diligence-Prüfung (Tax Due Diligence). Dabei handelt es sich um die Analyse eines Unternehmens aus steuerlicher Sicht. Die Anlässe für die Durchführung einer Tax Due Diligence sind vielfältig und umfassen beispielsweise geplante Kapitalmarkttansaktionen, Private-Equity oder Venture Capital Investitionen, Begründung von Joint Ventures oder häufig M&A-Transaktionen.

Wird eine Tax Due Diligence im Vorfeld einer M&A-Transaktion durchgeführt, die vom (potenziellen) Erwerber eines Unternehmens (Asset Deal) oder einer Zielgesellschaft (Share Deal) beauftragt wird, so wird diese als Buy-Side Due Diligence bezeichnet. Zu unterscheiden ist diese Form von der sog Vendor Due Diligence, die vom Verkäufer in Auftrag gegeben wird (zB um einen Bericht mehreren Interessenten zur Erstellung eines indikativen Angebots zur Verfügung stellen zu können) Unabhängig von Anlass und Auftraggeber haben die unterschiedlichen Formen der Tax Due Diligence viele Gemeinsamkeiten. Für Zwecke der Ausführungen dieses Kapitels soll von einer Buy-Side Due Diligence ausgegangen werden, die im Vorfeld einer M&A-Transaktion durch den potentiellen Erwerber des Unternehmens bzw der Zielgesellschaft in Auftrag gegeben wird.

Ziel einer Buy Side Tax Due Diligence ist es, für den (potenziellen) Erwerber eine Informationsgrundlage über die mit dem zu erwerbenden Unternehmen bzw der Zielgesellschaft verbundenen steuerlichen Risiken zu geben. Die Tax Due Diligence dient dazu, die bestehende Informationsasymmetrie zwischen dem Veräußerer des Unternehmens und dem Erwerber auszugleichen. In Grundzügen lässt sich die eine Buy-Side Tax Due Diligence wie folgt charakterisieren:

• Als rückwärtsgerichtete Prüfung dient die Tax Due Diligene in erster Linie der Identifikation von steuerlichen Risiken, welche ihre Wurzel in der Vergangenheit haben und die den Käufer als Erwerber des Unternehmens oder die zu erwerbende Zielgesellschaft selbst durch eine spätere Steuerfestsetzung oder Festsetzung sonstiger Abgaben (wirtschaftlich) belasten würden. Eine Absicherung des Erwerbers gegen solche Risiken kann durch entsprechende Vereinbarungen im Kaufvertrag oder durch entsprechende Berücksichtigung in der Bemessung des Kaufpreises erfolS. 933gen. Die aufgedeckten Risiken können jedoch auch so signifikant sein, dass sie den (potentiellen) Erwerber von der Transaktion abhalten (sog Deal-Breaker). Aufgabe der Tax Due Diligence ist es, dem Erwerber eine enstprechende Informationsgrundlage zu bieten.

• Neben der Analyse von Steuerrisiken dient die Tax Due Diligence auch der Sammlung von steuerrelevanten Informationen, um ein Konzept zu entwickeln, wie der Erwerber die M&A Transaktion steueroptimal durchführen kann (zB im Hinblick auf Transaktionsstruktur als Share Deal oder Asset Deal). Darüber hinaus lassen sich aus den in der Tax Due Diligence gewonnenen Feststellungen auch Handlungsempfehlungen ableiten, wie sich das Zielunternehmen steuereffizient in die Käuferstruktur eingliedern lässt.

1.2. Abgabenrechtliche Haftung und Steuerrisiken des Erwerbers eines Unternehmens oder einer Zielgesellschaft

Die steuerlichen Rechtsfolgen einer M&A-Transaktion sind vielschichtig und hängen nicht nur von der Form der Unternehmensübertragung (Asset Deal oder Share Deal) ab, sondern auch von der Art und Beschaffenheit des verkaufsgegenständlichen Unternehmens, von den an der Transaktion beteiligten Personen (Käufer und Verkäufer) und auch von der Kaufpreisstrukturierung.

Das Risiko eines Erwerbers, für Abgaben des Zielunternehmens einstehen zu müssen oder damit zumindest wirtschaftlich belastet zu sein, hängt insbesondere von der Form des Erwerbs des Unternehmens ab. Ein Unternehmen kann grundsätzlich in Form eines Share Deals oder in Form eines Asset Deals erworben werden, wobei in beiden Fällen regelmäßig ein Bedarf zur Durchführung einer Tax Due Diligence besteht.

1.2.1. Share Deal

Beim Share Deal wird nicht das Unternehmen (also die Aktiva und Passiva im Wege der Einzelrechtsnachfolge) erworben, sondern es werden die Anteile am Rechtsträger (zB GmbH), der das Unternehmen betreibt (Zielgesellschaft), erworben. Da der Unternehmensträger und nicht das Unternehmen selbst erworben wird, wird diese Erwerbsform auch als mittelbarer Unternehmenserwerb bezeichnet.

Beim Erwerb von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft (GmbH, AG) kommt es durch die Transaktion zu keiner Änderung des Steuersubjekts. Sämtliche steuerliche Erklärungs-, Zahlungs- und Haftungspflichtender Zielgesellschaft bleiben bestehen. Der S. 934Erwerber trägt damit (mittelbar und wirtschaftlich) sämtliche auf Ebene der Zielgesellschaft bestehenden Steuerrisiken. Für den Erwerber ist es daher wichtig, sich ein umfassendes und aussagekräftiges Bild über die steuerliche Situation der zu erwerbenden Zielgesellschaft im Rahmen einer Tax Due Diligence zu machen.

Aus ertragsteuerlicher Perspektive ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass Personengesellschaften als transparent gelten. Wird ein Mitunternehmeranteil an einer Personengesellschaft übertragen, so ist dies in ertragsteuerlicher Hinsicht wie ein Asset Deal zu behandeln.

1.2.2. Asset Deal

Beim Asset Deal (auch direkter Unternehmenserwerb genannt) ist das Unternehmen selbst (also die zum Unternehmen gehörenden Aktiva und Passiva inklusive aller Rechte, Kundenstock etc) Gegenstand der Transaktion. Das Haftungsrisiko des Erwerbers für mit dem Unternehmen verbundene Abgaben gestaltet sich komplexer als beim Share Deal, wobei insbesondere folgende Sonderbestimmungen zu beachten sind:

• Erwerberhaftung nach § 14 BAO: Wird ein Unternehmen oder ein im Rahmen eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen übereignet, so haftet der Erwerber nach § 14 Abs 1 BAO (i) für Abgaben, bei denen sich die Abgabenpflicht auf den Betrieb des Unternehmens gründet, soweit die Abgaben auf die Zeit seit dem Beginn des letzten, vor der Übereignung liegenden Kalenderjahres entfallen (lit a), und (ii) fürSteuerabzugsbeträge, die seit dem Beginn des letzten, vor der Übereignung liegenden Kalenderjahres abzuführen waren (lit b). Im Einzelnen skizziert sich die Erwerberhaftung wie folgt:

  –

  Voraussetzung für die Haftung nach § 14 BAO ist, dass ein lebendes (bzw lebensfähiges) Unternehmen oder ein lebender (bzw lebensfähiger) Betrieb vorliegt, wobei ein Teilbetrieb iSd § 24 EStG ausreicht. Die Haftung des Erwerbers nach § 14 BAO gilt jeweils nur insoweit, als der Erwerber im Zeitpunkt der Übereignung die in Betracht kommenden Schulden kannte oder kennen musste, wobei leichte Fahrlässigkeit zur Begründung der Haftung ausreichend ist. Bei der Erwerberhaftung nach § 14 BAO handelt es sich um eine sog Pro-Viribus-Haftung. Die Haftung besteht nur insoweit, als der Erwerber an Abgabenschuldigkeiten nicht schon so viel entrichtet hat, wie der Wert der übertragenen Gegenstände und Rechte (Besitzposten) ohne Abzug übernommener Schulden beträgt.

  –

  Die Haftung des Erwerbers nach § 14 Abs 1 lit a BAO besteht für Abgaben, die auf den Betrieb des Unternehmens ursächlich zurückzuführen sind und betrifft S. 935insbesondere die Umsatzsteuer. Keine Haftung besteht für die Einkommensteuer oder Körperschaftsteuer. In zeitlicher Hinsicht ist die Haftung auf Abgaben beschränkt, die auf die Zeit seit dem Beginn des letzten, vor der Übereignung liegenden Kalenderjahres entfallen.

  –

  Unter Steuerabzugsbeträgen nach § 14 Abs 1 lit b BAO sind insbesondere die Lohnsteuer, Kapitalertragsteuer und die Beträge nach § 99 EStG zu verstehen. Die Haftung des Erwerbers besteht nur insoweit, als die Steuerabzugsbeträge seit dem Beginn des letzten, vor der Übereignung liegenden Kalenderjahres abzuführen waren.

• Anzeigepflicht nach § 15 BAO:Personen, die als Erben, Kuratoren, Liquidatoren oder sonst bei Wegfall eines Abgabepflichtigen zur Verwaltung seines Vermögens berufen sind und erkennen, dass Erklärungen, die der Abgabepflichtige zur Festsetzung von Abgaben abzugeben hatte, unrichtig oder unvollständig sind oder, dass es der Abgabepflichtige pflichtwidrig unterlassen hat, solche Erklärungen abzugeben, haften nach § 15 BAO für die vorenthaltenen Abgabenbeträge, wenn sie den erkannten Verstoß nicht binnen drei Monaten, vom Zeitpunkt der Kenntnis an gerechnet, der Abgabenbehörde anzeigen. Diese Bestimmung ist für Unternehmenserwerbe im Rahmen eines Asset Deals deshalb von Relevanz, weil § 15 Abs 2 BAO anordnet, dass die Haftung nach § 15 Abs 1 BAO sinngemäß für die Erwerber von Unternehmen gilt, auf deren Betrieb sich eine Abgabepflicht gründet. In sachlicher Hinsicht betrifft dies wiederum vor allem die Umsatzsteuer. Erfolgt die Anzeige nicht, so haftet der Betreffende persönlich unbeschränkt für die vorenthaltenen Beträge.

• Besonders für Immobilientransaktionen ist § 11 GrStG relevant. Nach dieser Bestimmung haftet für die Grundsteuer samt Nebengebühren ein gesetzliches Pfandrecht auf dem Steuergegenstand.

• Eine weitere abgabenrechtliche Haftung sieht § 67 Abs 4 ASVG für Sozialversicherungsbeiträge vor. Wird ein Betrieb übereignet, so haftet der Erwerber für Sozialversicherungsbeiträge, die sein Vorgänger zu zahlen gehabt hätte.

• Weitere Steuerrisiken für den Erwerber eines Unternehmens im Rahmen eines Asset Deals können sich aus den Haftungsbestimmungen nach § 38 UGB sowie nach § 1409 ABGB ergeben.

2. Tax Due Diligence im Besonderen

2.1. Ablauf im Überblick

Mit dem Klienten ist der Auftragsumfang der Tax Due Diligence zu vereinbaren. Dies beinhaltet insbesondere den Prüfumfang und ‑inhalt (den Scope der Tax Due Diligence). Ist die Zielgesellschaft Teil eines (internationalen) Konzerns ist abzuklären, S. 936welche Gesellschaften und gegebenenfalls welche Jursidiktionen Gegenstand der Tax Due Diligence sein sollen. Wird eine sogenannte Red Flag Tax Due Diligence vereinbart, beschränkt sich der Auftragsumfang auf die Analyse und Untersuchung nach sog Dealbreakern. Nicht nur in materieller Hinsischt (welche Abgaben sollen geprüft werden), sondern auch in zeitlicher Hinsicht ist der Auftragsumfang zu konkretisieren. So könnte bspw vereinbart werden, dass sich der Prüfumfang der Tax Due Diligence auf die letzten 3 bis 4 Jahre vor Durchführung der Tax Due Diligence bezieht oder bspw den Zeitraum bis zur letzten Betriebsprüfung des Zielunternehmens.

In vielen Fällen wird der Verkäufer des Unternehmens vor Zugänglichmachung der Informationen und Dokumente die Unterfertigung eines sog Non Disclosure Agreements verlangen, wonach sich alle Personen mit Zugang zum Datenraum verpflichten, sämtliche erhaltenen Informationen geheim zu halten.

In der Regel werden die angeforderten Unterlagen in einem digitalen Datenraum zur Verfügung gestellt. Der Zugang zu den Unterlagen erfolgt dabei im Weg einer Internetverbindung. Für gewöhnlich sind dabei dem Datenraumanbieter die Mitglieder des Prüfteams bekannt zu geben, welche dann einen personalisierten Zugang zum Datenraum erhalten. Oft bestehtdie Möglichkeit, im Rahmen eines Q&A-Prozesses Fragen zu den im Datenraum gestellten Informationen zu stellen. Die Möglichkeit dazu wird regelmäßig in zeitlicher und quantitativer Hinsicht stark limitiert und das übermittelte Fragenset anhand einer zugeordneten Priorität beantwortet.

Im Due Diligence Report werden insb die aus der Durchführung der Due Diligence gewonnenen Informationen zusammengefasst und dem Klienten zur Verfügung gestellt. In der Praxis haben sich dazu gängige Gliederungen des Reports und Darstellungsmodalitäten (zB Ampelsystem für die Qualifikation der Risiken) etabliert.

2.2. Anforderungsliste und Dokumente

Im Rahmen der Buy-Side Tax Due Diligence übermnittelt der Auftragnehmer in der Regel eine Anforderungsliste an die Vertreter des Zielunternehmens. Die Anforderungsliste enthält eine Aufzählung an Informationen und Unterlagen, die zur Durchführung der Tax Due Diligence bereitzustellen sind. Auch wenn sich in der Praxis standardisierte Anforderungslisten etabliert haben, empfiehlt es sich, diese vor jeder Tax Due Diligence anzupassen, um den Besonderheiten des jeweiligen Zielunternehmens gerecht zu werden. Ein Gespräch mit der Geschäftsführung des Zielunternehmens (Management Call) im Vorfeld der Tax Due Diligence kann dabei behilflich sein, das steuerliche Risikoprofil des Zielunternehmens besser zu verstehen und die Tax Due Diligence zielgerichtet und effizient durchzuführen. Ebenso können anhand der letzten Betriebsprüfungsberichte Risikopotentiale der Zielgesellschaft identifiziert werden.

S. 937Zu den wesentlichen Dokumenten und Unterlagen des Zielunternehmens bzw der Zielgesellschaft, die im Rahmen einer Tax Due Diligence angefordert werden sollten, zählt insbesondere Folgendes:

• Angaben und Informationen zur steuerlichen Situationallgemein

  –

  Übersicht über die Beteiligungsverhältnisse und Eigentümerstruktur (Firmenbuchauszüge bzw Auszüge des jeweiligen ausländischen Registers, Organigramm der Konzernstruktur);

  –

  Ist das Target Teil einer Unternehmensgruppe nach § 9 KStG oder einer Organschaft nach § 2 Abs 2 UStG?

  –

  Wie ist der Veranlagungsstand (welche Steuererklärungen wurden bereits veranlagt, welche Steuererklärungen sind noch offen)?

• Steuerliche Veranlagung

  –

  Jahresabschlüsse bzw Prüfberichte des Prüfungszeitraums inklusive Saldenlisten;

  –

  Abgabenerklärungen (Körperschaftsteuer, Umsatzsteuer, Kapitalertragsteuer) und Erläuterungen dazu (zB Mehr-/Weniger-Rechnung);

  • Evidenzkonten gem § 4 Abs 12 EStG,

  • Aufstellung der Verlustvorträge (Information zu Verlustvorträgen aus laufender Tätigkeit, Verlustvorträgen aus Umgründungen, Vorgruppen- und Außergruppenverlusten),

  • Informationen zu vorgenommenen Teilwertabschreibungen und Einzelwertberichtigung.

  –

  Finanzamtskontoauszüge des Targets für den Prüfungszeitraum;

  –

  Steuerberechnung soweit eine Steuererklärung noch nicht erstellt wurde;

• Rechtsmittel (Schriftsätze und Schriftwechsel) sowie Information zum Stand des Verfahrens

  –

  Beschwerdevorentscheidung;

  –

  Bescheidbeschwerden an das BFG;

  –

  Revision an den VwGH;

  –

  Beschwerde an den VfGH;

• Betriebsprüfungen

  –

  Außenprüfungsberichte und Niederschrift zur Schlussbesprechung;

  –

  Bericht über GPLA-Prüfungen;

  –

  Bericht der Umsatzsteuernachschau;

  –

  Bericht der Nachschau der Zollbehörde;

• Korrespondenz mit Finanzverwaltung / Tax Rulings

  –

  Anträge auf verbindliche Auskünfte samt Anfragebeantwortung der Finanzbehörde nach § 118 BAO;

  –

  Anträge auf informelle Auskünfte samt Anfragebeantwortung der Finanzbehörde;

  –

  sonstige Korrespondenz mit Finanzbehörden;

• Sonstige Abgaben

  –

  Gebühren und Verkehrsteuern (zB GebG, GrESt): Angaben zu Transaktionen, die zu Gebühren oder Verkehrsteuern führen können;

  –

  Informationen zu Sozialversicherungsbeiträgen, Pensionszusagen, Sachbezügen etc.

S. 9382.3. Untersuchungsfelder und Gegenstand der Tax Due Diligence

Der sachliche Schwerpunkt einer Tax Due Diligence hängt neben der geplanten Erwerbsstruktur (Asset Deal oder Share Deal) und den sich daraus ergebenden potenziellen Steuerrisiken des Erwerbers von den Umständen und Eigenheiten des Zielunternehmens oder der Zielgesellschaft ab. Regelmäßig wird sich eine Tax Due Diligence im Vorfeld eines Share Deals auf folgende Gebiete beziehen:

• Ertragsteuern,

• Umsatzsteuern,

• Grunderwerbsteuern,

• Gebühren und Verkehrsteuern.

Die folgenden Ausführungen stehen unter der Annahme, dass eine österreichische Kapitalgesellschaft in Form eines Share Deals erworben wird unds sollen – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – einen schematischen Überblick über häufige Themengebiete einer Tax Due Diligence geben.

2.3.1. Körperschaftsteuer

Handelt es sich bei der Zielgesellschaft um eine österreichische Kapitalgesellschaft, so unterliegt diese gemäß § 1 Abs 2 Z 1 KStG der Körperschaftsteuer. Die Gewinnermittlung erfolgt gem § 7 Abs 3 KStG iVm § 5 EStG durch Betriebsvermögensvergleich. Der Körperschaftsteuersatz beträgt 25 %. Abhängig von Struktur der Zielgesellschaft, Geschäftstätigkeit und Beteiligungsstruktur bestehen bei einer Körperschaft eine Vielzahl von Untersuchungsfeldern, die im Rahmen der Tax Due Diligence zu untersuchen sind. Diese umfassen bspw die Themengebiete Verlustvorträge, Teilwertabschreibungen, Finanzierungen, Konzernverhältnisse. Ausgewählte konzernsteuerliche Untersuchungsfelder dürfen im folgenden – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – überblicksmäßig dargestellt werden.

Erwirbt der Käufer eine Körperschaft im Rahmen eines Share Deals, so ist die Existenz und Nutzbarkeit von Verlustvorträgen auf Ebene der Zielgesellschaft ein kommerziell wichtiges Thema. Sofern die Transaktion und etwaige nachgelagerte Schritte nicht dazu führen, dass die Verlustvorträge aufgrund der Erfüllung des Mantelkauftatbestands verloren gehen, können bestehende Verlustvorträge auf Ebene der Zielgesellschaft auch nach Durchführung des Transaktion nach den allgemeinen Regeln des § 8 Abs 4 Z 2 KStG verwertet werden. Dadurch unterscheidet sich eine Transaktion im Rahmen eines Share Deal wesentlich von einem Asset Deal. Da es sich bei Verlustvorträgen um ein höchstpersönliches Recht handelt, ist ein Übergang von Verlustvorträgen auf den Erwerber im Rahmen eines Asset Deals von vornherein ausgeschlossen. Im S. 939Rahmen der Tax Due Diligence sind allfällige, auf Ebene der Zielgesellschaft bestehende Verlustvorträge daher zu analysieren und zu prüfen, ob die Nutzbarkeit durch in der Vergangenheit verwirklichte Sachverhalte möglicherweise eingeschränkt oder verlorengegangen sein könnte. Folgende Themen sind dabei in die Betrachtung einzubeziehen:

• Mantelkauftatbestand nach § 8 Abs 4 Z 2 lit c KStG: Verlustvorträge einer Körperschaft gehen verloren, wenn die Identität des Steuerpflichtigen infolge einer wesentlichen Änderung der (i) organisatorischen und (ii) wirtschaftlichen Struktur im Zusammenhang mit einer wesentlichen (iii) Änderung der Gesellschafterstruktur auf entgeltlicher Grundlage nach dem Gesamtbild der Verhältnisse wirtschaftlich nicht mehr gegeben ist. Ziel dieser Bestimmung ist es, rechtsgeschäftliche Verlustverwertungen außerhalb wirtschaftlich begründbarer Fälle zu unterbinden. Im Rahmen der Tax Due Diligence ist daher zu prüfen, ob (i) der Mantelkauftatbestand möglicherweise (unbeachtet) in der Vergangenheit verwirklicht wurde und (ii) ob die nun geplante Transaktion zum Verlust von Verlustvorträgen aufgrund der Verwirklichung des Mantelkauftatbestands führen kann. Da der Mantelkauftatbestand nur dann als erfüllt gilt, wenn sämtliche Kriterien kumulativ erfüllt sind, kann der Wegfall von Verlustvorträgen daher vermieden werden, wenn nur ein Kriterium nicht vorhanden ist.

• Umgründungen: War die Zielgesellschaft in der Vergangenheit von Umgründungen betroffen, so kann dies ebenfalls die Nutzbarkeit von Verlustvorträgen einschränken. Die wesentlichen Bestimmungen dazu finden sich in § 4 UmgrStG zu Verschmelzungen, dem jedoch – per Gesetzesverweis – auch Bedeutung für andere Umgründungsformen zukommt. Verlustvorträge der übertragenden Gesellschaft gehen im Zuge einer Umgründung nur auf die übernehmende Gesellschaft über, wenn die Verluste dem übertragenen Vermögen zugerechnet werden können und dieses am Umgründungsstichtag tatsächlich vorhanden ist (§ 4 Z 1 lit a UmgrStG). Verlustvorträge der übernehmenden Gesellschaft bleiben nur dann abzugsfähig, wenn das verlustverursachende Vermögen am Verschmelzungsstichtag tatsächlich vorhanden ist (§ 4 Z 1 lit b UmgrStG). Nach § 4 Z 1 lit c UmgrStG gilt die gemeinsame Einschränkung, wonach Verlustvorträge der übertragenden und übernehmenden Körperschaft auch dann vom Abzug ausgeschlossen sind, wenn die verlustverursachenden wirtschaftlichen Einheiten (Betriebe etc) am Verschmelzungsstichtag zwar noch vorhanden sind, ihr Umfang aber gegenüber dem Umfang im Zeitpunkt des Entstehens der Verluste derart vermindert ist, dass eine wirtschaftliche Vergleichbarkeit nicht mehr gegeben ist. § 4 Z 2 UmgrStG enthält darüber hinaus die Einbeziehung der Mantelkaufregelung des § 8 Abs 4 Z 2 lit c KStG mit Sonderregelungen.

• S. 940Gruppenbesteuerung: Im Rahmen der Gruppenbesteuerung nach § 9 KStG ist auf Ebene von Gruppenmitgliedern zwischen Außergruppenverlusten (Verluste, die durch Umgründungen von Gruppenfremden – oder einem Gruppenmitglied, wenn es bei diesem Außergruppenverluste waren – auf das Gruppenmitglied übergehen) und Vorgruppenverlusten (Verlustvorträge aus Zeiten vor dem Beitritt zur Unternehmensgruppe) zu unterscheiden. Solche Vor- oder Außergruppenverluste sind nur mit eigenen Gewinnen des jeweiligen Gruppenmitglieds verrechenbar und werden dem Gruppenträger nicht zugerechnet.

Ein weiteres wichtiges Prüfungsfeld einer Tax Due Diligence sind Verträge mit Gesellschaftern bzw mit nahestehenden Personen der Zielgesellschaft. Insbesondere ist zu prüfen, ob bei der zu untersuchenden Zielgsellschaft in der Vergangenheit verdeckte Gewinnausschüttungen stattgefunden haben, die nicht als solche steuerlic erfasst wurden.

• Verdeckte Gewinnausschüttungen sind Vorteile, die eine Gesellschaft ihren Gesellschaftern aus ihrem Vermögen in einer nicht als Gewinnausschüttung erkennbaren Form gewährt, die sie anderen Personen, die nicht Gesellschafter sind, nicht oder nicht unter den gleichen Begünstigungen zugestehen würde (Fremdvergleich).

• Die Rechtsfolgen einer verdeckten Gewinnausschüttung bestehen darin, dass diese auf Ebene der ausschüttenden Körperschaft gem § 8 Abs 2 KStG wie eine offene Ausschüttung steuerneutral zu behandeln sind. Abhängig von der Ausgestaltung der verdeckten Gewinnausschüttung ist eine Aufwandskürzung, eine Einnahmenerhöhung oder eine Korrektur des Vermögensausweises vorzunehmen. Darüber hinaus ist die Verpflichtung zur Einbehaltung der Kapitalertragsteuer (27,5 %) gem § 93 Abs 1 iVm Abs 2 Z 1 iVm § 95 Abs 2 und 3 EStG zu beachten (sofern keine Ausnahme nach § 94 EStG greift). Übernimmt die ausschüttenden Körperschaft zudem die KESt für den (begünstigten) Anteilseigner, erhöht dies die Bemessungsgrundlage der verdeckten Gewinnausschüttung und führt zu einem weiteren KESt-pflichtigen Vorteil für den Anteilsinhaber.

• Im Rahmen der Tax Due Diligence sind daher Vereinbarungen und Verträge zwischen (indirekten) Gesellschaftern, Konmzerngesellschaften und der Zielgesellschaft im Hinblick auf ihre Fremdüblichkeit besonders zu untersuchen. Dabei stehen regelmäßig Vergütungen von Gesellschafter-Geschäftsführern oder konzerninterne Lieferungs- und Leistungsbeziehungen wie Nutzungsüberlassungen, Darlehensbeziehungen bzw Darlehensverträge, im Vordergrund. Im Zusammenhang mit Immobiliengesellschaften ist auf das Konzept der Renditemiete hinzuweisen. Das BMF geht in den KStR 2013 davon aus, dass eine Verdeckte Ausschüttung an der Wurzel vorliegt, wenn das wirtschaftliche Eigentum an einer Immobilie beim Anteilsinhaber liegt. In diesem Fall kommt es nach Ansicht des BMF zu einer sofortigen verdeckten Ausschüttung in Höhe der Anschaffungs- und Errichtungskosten. Ob dies der Fall ist, ist S. 941anhand der Renditemiete zu entscheiden. Abhängig von der Relation der Renditemiete zur tatsächlich am Markt erzielbaren Miete, kann es zu (i) einer Ausschüttung an der Wurzel oder (ii) zu einer Ausschüttung in Höhe der Differenz zwischen den tatsächlich vereinnahmten und fremdüblichen, höheren Mieterträgen kommen.

Im Rahmen der Tax Due Diligence ist auch die steuerliche Abzugsfähigkeit von Aufwendungen auf Ebene der Zielgesellschaft zu beleuchten. Eine Liste nichtabzugsfähiger Aufwendungen und Ausgaben enthält in § 12 KStG.

• Je nach Finanzierungsstruktur der Zielgesellschaft kann die Abzugsfähigkeit von Finanzierungsaufwendungen ein Thema sein, welches im Rahmen der Tax Due Diligence zu durchleuchten ist.

  –

  Das Abzugsverbot nach § 12 Abs 1 Z 9 KStG bezieht sich auf innerhalb eines Konzerns erfolgte, fremdfinanzierte Beteiligungserwerbe. Nach dieser Bestimmung sind Zinsen in Zusammenhang mit einer Fremdfinanzierung, die dem Erwerb von Kapitalanteilen gedient hat, wenn diese Kapitalanteile unmittelbar oder mittelbar von einem konzernzugehörigen Unternehmen bzw unmittelbar oder mittelbar von einem einen beherrschenden Einfluss ausübenden Gesellschafter erworben worden sind, nicht abzugsfähig.

  –

  Nach § 12 Abs 1 Z 19 KStG sind Aufwendungen für Zinsen oder Lizenzgebühren nicht abzugsfähig, wenn (i) Empfänger der Zinsen oder Lizenzen eine Körperschaft gem § 1 Abs 2 Z 1 KStG ist oder eine vergleichbare ausländische Körperschaft, (ii) die empfangende Körperschaft unmittelbar oder mittelbar konzernzugehörig ist oder unmittelbar oder mittelbar dem beherrschenden Einfluss desselben Gesellschafters untersteht und (iii) die Zinsen oder Lizenzgebühren einer Niedrigbesteuerung unterliegen. Das ist der Fall, wenn die Zinsen oder Lizenzgebühren bei der empfangenden Körperschaft aufgrund einer persönlichen oder sachlichen Befreiung keiner Besteuerung oder einem Körperschaftsteuersatz von weniger als 10 % oder aufgrund einer auch dafür vorgesehenen Steuerermäßigung einer tatsächlichen Steuerbelastung von weniger als 10 % oder aufgrund einer Steuerrückerstattung einer Steuerbelastung von weniger als 10 % unterliegen, wobei auch eine Steuerrückerstattung an die Anteilsinhaber zu berücksichtigen ist.

  –

  Kürzlich wurde in § 12a KStG die sog Zinsschranke eingeführt. Danach ist ein Zinsüberhang nur im Ausmaß von 30 % des steuerlichen EBITDA abzugsfähig. Ein darüber hinausgehender Zinsüberhang ist nicht abzugsfähig, wobei das Gesetz im Einzelnen eine Vielzahl an Bestimmungen vorsieht, die einzeln zu beachten sind. Allen voran besteht nach § 12a Abs 1 KStG ein Freibetrag von 3 € Mio.

Fanden bei der Zielgesellschaft in der Vergangenheit Teilwertabschreibungen von Kapitalanteilen statt, so sind neben der Überprüfung der Wertermittlung für steuerliche Zwecke (nachvollziehbares Gutachten), folgende Bestimmungen zu beachten:

• Nach § 12 Abs 3 Z 1 KStG sind ausschüttungsbedingte Teilwertabschreibungen und ausschüttungsbedingte Verluste nicht abzugsfähig. Dies ist grundsätzlich dann S. 942der Fall, wenn ein ursächlicher Zusammenhang der Wertminderung mit einer Einkommensverwendung nach § 8 Abs 2 oder 3 KStG vorliegt.

• Nach § 12 Abs 3 Z 2 KStG sind abzugsfähige Abschreibungen auf den niedrigeren Teilwert oder Verluste anlässlich der Veräußerung oder eines sonstigen Ausscheidens einer zum Anlagevermögen gehörenden Beteiligung im betreffenden Wirtschaftsjahr und den nachfolgenden sechs Wirtschaftsjahren zu je einem Siebentel zu berücksichtigen (soweit keine vorzeitige Verrechnung erfolgen kann). Im Rahmen der Tax Due Diligence wird bei in der Vergangenheit erfolgter Teilwertabschreibung von Beteiligungen zu prüfen sein, ob die Voraussetzungen für eine (abzugsfähige) Teilwertabschreibung gegeben waren und ob zu einem späteren Zeitpunkt eine Zuschreibung geboten gewesen wäre.

Ein weiterer Schwerpunkt einer Tax Due Diligence ist regelmäßig die Bildung von Rückstellungen auf Ebene der Zielgesellschaft. Rückstellungen bilden in der Praxis häufig einen Untersuchungsschwerpunkt von Betriebsprüfungen und sollten daher besonders genau geprüft werden. Die steuerrechtlichen Regelungen dazu finden sich in § 9 EStG und § 14 EStG.

Mit dem JStG 2018 wurde die sog Hinzurechnungsbesteuerung eingeführt und in diesem Zusammenhang die Regelungen zum Methodenwechsel novelliert. Je nach Struktur des Zielunternehmens, kann auch die Einhaltung dieser Bestimmungen im Rahmen der Tax Due Diligence von Relevanz sein:

• Gemäß § 10a Abs 4 KStG kommt es zur Hinzurechnung, wenn (i) eine niedrigbesteuerte ausländische Körperschaft Passiveinkünfte erzielt, die mehr als ein Drittel der gesamten Einkünfte der ausländischen Körperschaft betragen, (ii) eine unter § 1 Abs 2 KStG oder § 1 Abs 3 Z 1 KStG fallende Körperschaft (beherrschende Körperschaft) selbst oder zusammen mit ihren verbundenen Unternehmen unmittelbar oder mittelbar mehr als 50 % der Stimmrechte oder des Kapitals hält oder auf mehr als 50 % der Gewinne der ausländischen Körperschaft Anspruch hat und (iii) die ausländische beherrschte niedrigbesteuerte Körperschaft bezogen auf Personal, Ausstattung, Vermögenswerte und Räumlichkeiten keine wesentliche wirtschaftliche Tätigkeit ausübt.

• Zu einem Methodenwechsel kommt es bei internationalen Schachtelbeteiligungen sowie bei Beteiligungen von mindestens 5 %, deren Gewinnanteile unter § 10 Abs 1 Z 5 oder 6 KStG fallen (qualifizierte Portfoliobeteiligungen), wenn der Unternehmensschwerpunkt der niedrigbesteuerten ausländischen Körperschaft in der Erzielung von Passiveinkünften liegt.

• Hält die Zielgesellschaft ausländische Tochtergesellschaften, so wird im Rahmen der Tax Due Diligence zu untersuchen sein, ob die Tochtergesellschaften niedrigbesteuert sind und Passiveinkünfte erzielen und ob die (Nicht-)Anwendbarkeit der S. 943Regelungen des § 10a KStG (Hinzurechnungsbesteuerung, Methodenwechsel) in der Vergangenheit richtig beurteilt wurde. Ebenso können dahingehende Untersuchungen im Rahmen der Tax Due Diligence Indikationen für die (steueroptimale) Integration der Zielgesellschaft in den Strukturen des Erwerbers haben.

• Konkretisiert sind die Bestimmungen der Hinzurechnungsbesteuerung und des Methodenwechsels in der VO-Passiveinkünfte niedrigbesteuerter Körperschaften.

Mit dem Steuerreformgesetz 2020 wurden in § 14 KStG Sondervorschriften für hybride Gestaltungen implementiert. Diese Vorschriften gehen auf die Anti-BEPS RL I und II zurück und sollen im Wesentlichen Steuerdiskrepanzen, die sich aus hybriden Gestaltungen ergeben, neutralisieren. Zu neutralisiernde Steuerdiskrepanzen können aus folgenden Sachverhalten resultieren:

• Abzug ohne korrespondierende Einnahme (Deduction / No Inclusion): Die Aufwendungen sind in einem Staat steuerlich abzugsfähig, während die korrespondierenden Erträge in keinem anderen Staat steuerlich erfasst werden (§ 14 Abs 2 Z 1 KStG); oder

• Doppelter Abzug (Double Deduction): Dieselben Aufwendungen sind in mehr als einem Staat abzugsfähig (§ 14 Abs 2 Z 2 KStG).

• Liegt eine Steuerdiskrepanz im obigen Sinn vor so sind diese nach Maßgabe der weiteren Voraussetzungen des § 14 KStG für steuerliche Zwecke zu neutralisieren, wobei das Gesetz unterschiedliche Methoden vorsieht.

Weitere im Rahmen der Tax Due Diligence in die Betrachtung einzubeziehende Bilanzposten können bspw folgende sein:

• Immaterielle Wirtschaftsgüter: Gerade bei immateriellen Wirtschaftsgütern besteht im Hinblick auf die Bewertung oft eine Rechtsunsicherheit, die mit Steuerrisiken für das Zielunternehmen verbunden sein kann. Aus steuerrechtlicher Sicht ist zu beachten, dass unkörperliche Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens nur aktiviert werden dürfen, wenn sie entgeltlich erworben worden sind (§ 4 Abs 1 letzter Satz EStG).

• Latente Steuern: Für den Käufer des Unternehmens werden vor allem künftige Steuerlasten von Interesse sein, da diese in die Kaufpreisbewertung einfließen und damit kommerziell relevant sind.

• Aktivierter Geschäfts(Firmen-)wert: Nach den Regeln des Steuerrechts ist ein Geschäfts(firmen-)wert bei land- und forstwirtschaftlichen Betrieben und bei Gewerbebetrieben auf fünfzehn Jahre abzusetzen (§ 8 Abs 3 EStG).

S. 944Im Zusammenhang mit Beziehungen zu ausländischen verbundenen Unternehmen ist das Transfer Pricing zu erwähnen. Den für steuerliche Zwecke anerkannten Maßstab einer sachgerechten Erfolgsabgrenzung betrieblicher Innentransaktionen bildet der Fremdvergleichsgrundsatz (sog „Dealing at Arm’s Length Principle“). Dabei sollten die grenzüberschreitenden (Leistungs-)Beziehungen der Gesellschaften untereinander untersucht werden. Je nach Detaillierungsgrad der Tax Due Diligence sollte im Rahmen der Prüfung zumindest eine Plausibilisierung der angewandten Verrechnungspreismethoden vorgenommen werden und die Dokumentationserfordernisse geprüft werden.

Ein weiteres Themengebiet der Tax Due Diligence wird zukünftig verstärkt auch die DAC 6-Compliance sein. Mit dem EU-Meldepflichtgesetz hat der Gesetzgeber die sog DAC 6-Richtlinie in nationales Gesetz umgesetzt. Danach sind sog Intermediäre oder subsidiär der sog relevante Steuerpflichtige verpflichtet, bestimmte (potenziell aggressive) Steuergestaltungen an die Finanzbehörden zu melden. In der Tax Due Diligence wird zu prüfen sein, ob gegen die Meldepflich verstoßen wurde und ob sich bspw daraus ein sanktionsrisiko für die Zielgesellschaft ergeben kann. Aussagen der Finanzverwaltung zur Auslegung des Gesetzes finden sich im Informationsschreiben des BMF vom 21.10.2020. Das EU-MPfG lässt sich wie folgt skizzieren:

• Im Hinblick auf die sachliche Meldepflicht wird zwischen unbedingt meldepflichtigen Gestaltungen (§ 5 EU-MPfG) und bedingt meldepflichtigen Gestaltungen (§ 6 EU-MPfG) zu unterscheiden. Letztere sind nur dann meldepflichtig, wenn neben der jeweiligen Gestaltung auch der sog Main-Benefit Test erfüllt ist. Dieser ist entsprechend der gesetzlichen Definition erfüllt, wenn der Hauptvorteil oder einer der Hauptvorteile, den eine Person unter Berücksichtigung aller relevanten Fakten und Umstände vernünftiger von einer Gestaltung erwarten kann, die Erlangung eines Steuervorteils ist.

• Zur Meldung verpflichtet ist in erster Linie der sog Intermediär (Hauptintermediär oder Hilfsintermediär). Unter den Begriff des Intermediärs werden regelmäßig externe Berater wie Rechtsanwälte, Steuerberater, Notare aber auch Banken und Unternehmensberater fallen. Der relevante Steuerpflichtige selbst (also bspw die ZielS. 945gesellschaft) ist nur subsidiär meldepflichtig, und zwar insbesondere dann, wenn es keinen Intermediär gibt (zB bei In-House-Gestaltungen) oder, wenn die Meldepflicht vom Intermediär auf den relevanten Steuerpflichtigen gem § 12 EU-MPfG übergeht.

• Mit § 49c FinStrG wurde ein eigener Tatbestand für Pflichtverletzungen nach dem EU-MPfG geschaffen.

• Werden im Rahmen der Tax Due Diligence meldepflichtige Gestaltungen nach § 5 oder 6 EU-MPfG aufgedeckt, so löst dies für den die Tax Due Diligence durchführenden Berater keine Meldepflicht nach dem EU-MPfG aus. Auf allfällige Risiken der Sanktionierung ist im DD Report aber jedenfalls hinzuweisen.

Fanden bei der Zielgesellschaft in der Vergangenheit Umgründungen statt, ist – neben der Nutzbarkeit von Verlustvorträgen – zu prüfen, ob die Anwendungsvoraussetzung des UmgrStG vorgelegen sind und ob alle Regelungen eingehalten wurden.

2.3.2. Umsatzsteuer

Inwieweit umsatzsteuerrechtliche Aspekte im Rahmen einer Tax Due Diligence zu analysieren sind, hängt von den Eigenheiten der Zielgesellschaft ab. Gibt es bei der Zielgesellschaft umsatzsteuerliche Sonderthemen (zB Tätigkeit im Baugewerbe, Reihengeschäfte, Geltendmachung hoher Vorsteuerbeträge, hohe steuerfreie Umsätze), sollten diese Themen im Rahmen der Tax Due Diligence untersucht werden werden. Für Immobilienunternehmen stehen zwei umsatzsteuerliche Befreiungsbestimmungen (§ 6 UStG) im Vordergrund:

• Nach § 6 Abs 1 Z 16 UStG ist die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken von der Umsatzsteuer befreit. Ausgenommen hievon ist insbesondere die Vermietung von Grundstücken für Wohnzwecke. Betroffen von der Befreiungsbestimmung ist daher insbesondere die Geschäftsraummiete. Bei der Umsatzsteuerbefreiung handelt es sich um eine sog unechte Umsatzsteuerbefreiung. Das bedeutet, dass Vorsteuern, die mit diesen Leistungen im Zusammenhang stehen, nicht abgezogen werden dürfen. Ein Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung ist nach § 6 Abs 2 UStG nur eingeschränkt möglich und setzt voraus, dass der Leistungsempfänger das Grundstück oder einen baulich abgeschlossenen, selbstständigen Teil des Grundstücks nahezu ausschließlich für Umsätze verwendet, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen. Nach Ansicht der Finanzverwaltung liegt eine „nahezu ausschließliche Verwendung“ vor, wenn der Mieter das Grundstück zu mindestens 95 % für Umsätze verwendet, die seine Berechtigung zum Vorsteuerabzug nicht ausschließen.

  S. 946Entsprechend der Übergangsvorschrift in § 28 Abs 38 Z 1 UStG ist die Einschränkung der Optionsmöglichkeit auf Miet- und Pachtverhältnisse anzuwenden, die nach dem 31.8.2012 beginnen, sofern mit der Errichtung des Gebäudes durch den Unternehmer nicht bereits vor dem 1.9.2012 begonnen wurde.

  –

  Nach Ansicht der Finanzverwaltung ist für den Zeitpunkt des Beginns des Miet- oder Pachtverhältnisses nicht auf den Vertragsabschluss, sondern auf die „tatsächliche Innutzungsnahme“ abzustellen. Ein Wechsel auf Mieter oder Vermieterseite lässt ein neues Mietverhältnis beginnen.

  –

  Als Beginn der Errichtung ist nach dem Gesetzestext (§ 28 Abs 38 Z 1 UStG) der Zeitpunkt zu verstehen, in dem bei vorliegender Baubewilligung mit der Bauausführung tatsächlich begonnen wird, also tatsächliche handwerkliche Baumaßnahmen erfolgen.

  Im Rahmen der Tax Due Diligence werden die Mietverträge der Zielgesellschaft hinsichtlich ihrer umsatzsteuerlichen Behandlung und im Hinblick auf die Möglichkeit zur Optierung in die Steuerpflicht nach § 6 Abs 2 UStG zu prüfen sein. Neben der Eigenschaft des Mieters (nahezu ausschließlich für Umsätze, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen), ist vor allem der Beginn des Miet- oder Pachtverhältnisses relevant.

  Im Zuge der Tax Due Diligence sollte daher geprüft werden, welcher Schlüssel sich aus einer steuerpflichtigen und steuerfreien Vermietung errechnet und ob dieser korrekt auf nicht direkt zurechenbare Vorsteuern angewendet wird. Umfassende Aussagen der Finanzverwaltung zur Aufteilung des Vorsteuerabzugs finden sich in den UStR 2000 Rz 2011 ff.

• Nach § 6 Abs 1 Z 9 UStG ist die Lieferung von Grundstücken von der Umsatzsteuer befreit. Zu beachten ist, dass es sich dabei wiederum um eine unechte Umsatzsteuerbefreiung handelt. In diesem Zusammenhang ist auf § 12 Abs 10 UStG hinzuweisen, der einen zwanzigjährigen Vorsteuerberichtigungszeitraum vorsieht.

Darüber hinaus ist auch die allgemeine umsatzsteuerliche Compliance einer Überprüfung zu unterziehen. Gegenstand der Tax Due Diligence sind insb die umsatzsteuerliche Rechnungslegung und Erfüllung von Dokumentationserfordernissen (Ausfuhrnachweis/Buchnachweis).

2.3.3. Grunderwerbsteuer

Im Rahmen des grunderwerbsteuerlichen Teils der Tax Due Diligence ist zu prüfen, ob frühere Grundstückserwerbe der Zielgesellschaft auch aus grunderwerbsteuerrechtlicher Sicht korrekt erfasst wurden.

Beim Asset Deal (direkter Erwerb eines inländischen Grundstücks) fällt – vereinfacht gesagt – Grunderwerbsteuer an, wenn ein inländisches Grundstück iSd § 2 GrEStG erworben wird, wobei regelmäßig der Erwerbsvorgang nach § 1 Abs 1 Z 1 GrESt erfüllt S. 947sein wird (Kaufvertrag, der den Anspruch auf Übereignung eines inländischen Grundstückes begründet).

Auch der indirekte Erwerb eines inländischen Grundstücks in Form eines Share Deals kann zum Anfall von Grunderwerbsteuer führen. Mit dem Steuerreformgesetz 2015/16 wurde das für eine Anteilsvereinigung bzw Anteilsübertragung gemäß § 1 Abs 3 GrEStG erforderliche Ausmaß von 100 % auf 95 % herabgesetzt und ein zusätzlicher neuer Tatbestand für Personengesellschaften in § 1 Abs 2a GrEStG normiert.

• Gehört zum Vermögen einer Gesellschaft ein inländisches Grundstück, so unterliegen die in § 1 Abs 3 Z 1 bis 4 genannten Vorgänge der Anteilsvereinigung oder Anteilsübertragung der GrESt, wenn zumindest 95 % aller Anteile am Gesellschaftsvermögen oder der Gesellschaft in einer Hand (oder einer Unternehmensgruppe) vereinigt oder übertragen werden (würden). Treuhändig gehaltene Anteile sind für Zwecke dieser Bestimmung dem Treugeber zuzurechnen. Hinzuweisen ist auf die Übergangsbestimmung in § 18 Abs 2p GrEStG. Werden am 31.12.2015 mindestens 95 % der Anteile am Gesellschaftsvermögen oder an der Gesellschaft in der Hand einer Person oder einer Unternehmensgruppe nach § 9 KStG gehalten, ist § 1 Abs 3 GrEStG auch auf Rechtsvorgänge anzuwenden, sofern dadurch der Prozentsatz verändert wird, aber nicht unter 95 % sinkt. Im Ergebnis bedeutet das, dass der An- oderVerkauf eines Zwerganteils Grunderwerbsteuer auslösen kann. Es empfiehlt sich daher die Übertragung von Gesellschaftsanteilen einer genauen Prüfung zu unterziehen.

• Nach § 1 Abs 2a GrEStG unterliegt eine Änderung des Gesellschafterbestands einer Personengesellschaft dergestalt, dass innerhalb von fünf Jahren mindestens 95 % der Anteile am Gesellschaftsvermögen auf neue Gesellschafter übergehen, der Grunderwerbsteuer.

• Bei Vorgängen nach § 1 Abs 3 GrEStG und § 1 Abs 2a GrEStG beträgt die GrESt gem § 7 Abs 1 Z 2 lit c GrEStG 0,5 % des Grundstückswerts.

Im Hinblick auf Steuerrisiken in der Vergangenheit ist im Rahmen der Tax Due Diligence zu prüfen, ob durch Veränderungen im Gesellschafterbestand einer Immobiliengesellschaft unbeachtet Grunderwerbsteuer ausgelöst worden sein könnte. Dies insb auch vor dem Hintergrund der bereits erwähnten Übergangsvorschrift gem § 18 Abs 2p GrEStG, wonach auch die Übertragung von Zwerganteilen Grunderwerbsteuer auslösen kann. Auch Umgründungen können zum Anfall von Grunderwerbsteuer führen.

Eine grunderwerbsteuerliche Analyse im Rahmen einer Tax Due Diligence dient nicht nur der Aufdeckung von Risiken der Vergangenheit, sondern insb auch der Planung der steueroptimalen Strukturierung des Erwerbs sowie auch Integration in die Struktur des Käufers. Vor dem Hintergrund der Tatbestände nach § 1 Abs 3 GrEStG (AnteilsvereiniS. 948gung bzw Anteilsübertragung) ist im Vorfeld eines Share Deals zu überlegen, ob der Erwerb der (grundbesitzenden) Zielgesellschaft möglicherweise unter Verwendung eines RETT-Blockers so strukturiert wird, dass zwei Käufer alle Geschäftsanteile erwerben und keiner der Käufer 95 % oder mehr Prozent der Anteile an der Zielgesellschaft erwirbt.

2.3.4. Rechtsgeschäftsgebühren

Entsprechend der Zielsetzung dieses Beitrags interessiert an dieser Stelle vordergründig die Vergebührung von Bestandsverträgen nach § 33 TP 5 GebG. Im Rahmen der Tax Due Diligence ist zu untersuchen, ob gebührenpflichtige Verträge ordnungsgemäß erklärt wurden und die Gebühr ordnungsgemäß abgeführt wurde. Wurde eine legale Gebührenvermeidungsstrategie verfolgt, ist darauf zu achten, dass eine nachträgliche Rechtsbezeugung Gebühr auslösen kann. Darauf ist auch bei der Vertragsgestaltung des Kaufvertrages zu achten.

2.4. Tax Due Diligence Report und Ergebnisdarstellung

Die Tax Due Diligence endet mit der Darstellung der Ergebnisse in einem Endbericht (DD Report). In der Praxis haben sich dazu übliche Strukturen herausgebildet, die häufig folgende Bestandteile enthalten:

• Executive Summary in Form einer Zusammenfassung der wesentlichen Erkenntnisse und Handlungsempfehlungen aus der Tax Due Diligence.

• Darstellung der Feststellungen im Einzelnen mit Erläuterungen und Verweis auf die im Datenraum gesichteten Dokumenten und Informationen. In der Praxis hat sich bewährt, die Feststellungen entsprechend ihrer Risiken hervorzuheben (zB Darstellung anhand eines Ampelsystems). Angabe von Handlungsempfehlungen (zB Aufnahme einer Absicherung im SPA durch Gewährleistung/Zusicherung oder aufschiebender Bedingung).

• Sonstiges: Liste mit Definitionen, Angaben zu den der Tax Due Diligence unterliegenden Gesellschaften; Angaben zum Prüfungsumfangs inklusive Prüfungszeitraum sowie Angaben zu den untersuchten Informationsquellen (zB anhand eines Datenraum-Index).

2.5. Berücksichtigung der Ergebnisse der Tax Due Diligence

Wie schon dargestellt, ist es vorrangiges Ziel einer Buy Side Tax Due Diligence, dem (potentiellen) Käufer eine Informationsgrundlage zu wesentlichen steuerrechtlichen Risiken des Zielunternehmens zu geben. Diese Informationen sind für die Gestaltung und Verhandlung des Kaufvertrages sowie auch für die Kaufpreisverhandlungen relevant. Im Detail steht die vertragliche Regelung freilich im Spannungsfeld zwischen den InterS. 949essen des Verkäufers und den Interessen des Käufers. Während sich der Käufer möglichst umfassend abzusichern will, wird der Verkäufer allfällige Zusicherungen möglichst gering halten und diese – sofern möglich – auf das Elementarste reduzieren wollen.

Das Steuerrisiko des Erwerbers (bzw der Zielgesellschaft) für vor dem Closing der Transaktion verwirklichte Umstände wird ist durch entsprechende vertragliche Regelungen abzusichern. Wesentliche vertragliche Instrumentarien bestehen in der Vereinbarung von Bilanzklauseln und Steuerklauseln:

• Bilanzklausel: Eine Bilanzgarantie bezieht sich auf die Jahresabschlüsse der Zielgesellschaft und sichert die Richtigkeit der Jahresabschlüsse (samt Anhang und Lagebericht und sonstiger Beilagen), die Übereinstimmung mit den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung sowie die Vermittlung eines möglichst getreuen Bildes der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage enthalten) oder einzelner Bilanzkennzahlen zu. Dabei ist zwischen objektiven und subjektiven Bilanzklauseln zu unterscheiden:

  –

  Bei einer objektiven Zusage wird der bilanzielle Ansatz mit der Realität verglichen. Wenn zB eine Verbindlichkeit nicht ausreichend bilanziell abgebildet ist, kann der Erwerber aufgrund der objektiven Bilanzgarantie Ansprüche erheben. Eine objektive Bilanzgarantie bietet daher den größten Schutz.

  –

  Bei einer subjektiven Zusage verbleibt das Risiko des objektiv unrichtigen Jahresabschlusses beim Käufer, sofern nicht Verschulden des Verkäufers oder seiner Hilfspersonen bei Aufstellung des Jahresabschlusses vorliegt.

  Gegen Steuerrisiken der Zielgesellschaft kann der Erwerber – je nach konkreter Ausgestaltung – schon durch eine (harte, objektive) Bilanzgarantie zu einem gewissen Grad abgesichert sein. Vor dem Bilanzsstichtag des garantierten Jahresabschlusses entstandene Steuerrisiken sind gemäß § 196 UGB (Vollständigkeitsgebot) in einer Steuerrückstellung abzubilden. Wird bspw der Betrag des Eigenkapitals garantiert, kann sich der Erwerber theoretisch über die Bilanzgarantie schadlos halten.

• Steuerklausel: Eine Steuerklausel enthält idR folgende Erklärungen des Verkäufers:

  –

  Zusage, dass alle Steuererklärungen wahrheits-, ordnungs- und fristgerecht abgegeben wurden;

  –

  Zusage, dass sämtliche Steuern und Abgaben bis zum Closing fristgerecht und vollständig gezahlt wurden, oder – sofern diese Steuern und Abgaben noch nicht fällig waren – dass ein ausreichender Ausweis als Rückstellung oder Verbindlichkeit erfolgt.

  S. 950Hinsichtlich der Objektsteuern und Unternehmenssteuern finden sich derartige Steuerklauseln bei allen Rechtsformen. Hinsichtlich Ertragsteuern findet sich diese Klausel nur bei im Rahmen eines Share Deals erworbenen Kapitalgesellschaften.

• Einzelzusicherungen: Derartige Klauseln richten sich nach den Gegebenheiten des Einzelfalls und resultieren aus den Feststellungen der Tax Due Diligence und können sich grundsätzlich auf ein breites Spektrum von steuerlichen Themen beziehen (zB Gruppenbesteuerung, Verlustvorträge, Transfer Pricing, DAC 6-Compliance).

In der Regel werden für steuerliche Gewährleistungszusagen längere Verjährungsbestimmungen als für andere Gewährleistungen vereinbart. Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Verjährungsfristen sollten diese zumindest 6 bis 7 Jahre betragen.

3. Sonstiges

3.1. Steuerliche Behandlung der Kosten einer (Tax) Due Diligence

Beauftragt der (potentielle) Käufer eines Unternehmens (Asset Deal) oder einer Gesellschaft (Share Deal) eine Tax Due Diligence, so stellt sich die Frage, wie die dafür erwachsenden Aufwendungen und Ausgaben auf Ebene des Käufers steuerrechtlich zu behandeln sind, insbesondere ob diese (sofort) als Betriebsausgaben bzw Werbungkosten abzugsfähig sind oder ob sie auf das oder die erworbenen Wirtschaftsgüter als Anschaffungs(neben)kosten zu aktivieren sind.

Einschlägig ist in in diesem Zusammenhang das Erkenntnis des VwGH vom 23.2.2017, Ro 2016/15/0006. In diesem Erkenntnis ging es um die Frage, ob die Kosten einer Due Diligence Prüfung im Vorfeld eines Share Dealsdurch eine Körperschaft (sofort) als Betriebsausgabe abzugsfähig sind oder auf die erworbene Beteiligung als Anschaffungs(neben)kosten zu aktivieren sind. Entsprechend den Ausführungen des VwGH sind Kosten einer Due-Diligence-Prüfung iZm einem Beteiligungserwerb dann als Anschaffungskosten zu aktivieren, wenn sie nach einer grundsätzlich (wenn auch noch nicht unumstößlich) gefassten Erwerbsentscheidunganfallen und es sich nicht lediglich um eine Maßnahme zur Vorbereitung einer noch unbestimmten, erst später zu treffenden Erwerbsentscheidung handelt. Im gegenständlichen Fall sah der VwGH die Absicht der Mitbeteiligten, eine ganz bestimmte (bereits ausgewählte) Gesellschaft in einem konkret genannten Zeitraum erwerben zu wollen, in einem Letter of Intent dokumentiert. Bei der Due Diligence Prüfung handelte es sich nicht mehr um eine bloße Maßnahme zur Vorbereitung einer noch gänzlich unbestimmten und später vielleicht erst noch zu treffenden Erwerbsentscheidung, weshalb die Kosten der Due-Diligence-Prüfung bereits der Anschaffung dienten und als Anschaffungs(neben)kosten zu beurteilen waren. Entscheidend für die Aktivierungspflicht ist daher, ob der Erwerber bereits eine grundsätzliche Kaufentscheidung bzw Auswahl für eine konkrete Beteiligung S. 951getroffen hat und die Prüfung nur mehr der Absicherung dienen soll. Als Betriebsausgabe werden im Ergebnis daher nur Aufwendungen für allgemeine, vorbereitende Maßnahme der Entscheidungsfindung unter den allgemeinen Vorschriften sofort abzugsfähig sein.

Erfolgt der Erwerb einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft durch eine natürliche Person im Privatvermögen, so sind im Bereich der Einkünfte aus Kapitalvermögen sowohl das Verbot des Ansatzes von Anschaffungsnebenkosten nach § 27a Abs 4 EStG sowie das Verbot des Ansatzes von Aufwendungen und Ausgaben gem § 20 Abs 2 TS 2 EStG, die mit Einkünften, auf die ein besonderer Steuersatz nach § 27a Abs 1 EStG anwendbar ist, in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, zu beachten. Ungeachtet ihrer Qualifikation als Anschaffungs(neben)kosten oder Betriebsausgaben bzw Werbungskosten, werden die Kosten einer (Tax) Due Diligence käuferseitig bei einer natürlichen Person, die die Beteiligung im Privatvermögen erwirbt, weder als Anschaffungsnebenkosten zu aktivieren (§ 27a Abs 4 EStG) noch als Werbungskosten abzugsfähig sein (§ 20 Abs 2 TS 2 EstG). Eine andere Situation ergibt sich für im Betrieb gehaltene Beteiligungen. Für Beteiligungen des Betriebsvermögens gilt das Ansatzverbot von Anschaffungsnebenkosten nicht, sodass die Kosten einer (Tax) Due Diligence bei Vorliegen der Voraussetzungen iSd Judikatur des VwGH zu als Anschaffungs(neben)kosten aktivieren sind. Das Abzugsverbot gemäß § 20 Abs 2 TS EStG gilt hingegen auch für Beteiligungen des Betriebsvermögens.

Ähnliche Überlegungen sind anzustellen, wenn ein Unternehmen im Rahmen eines Asset Deals erworben wird. Die als Anschaffungs(neben)kosten zu berücksichtigenden Aufwendungen und Ausgaben für eine (Tax) Due Diligence sind bei Vorliegen einer entsprechenden Erwerbsentscheidung gemäß § 6 Z 8 lit b EStG auf die erworbenen Wirtschaftsgüter zu aktivieren. Da Personengesellschaften ertragsteuerlich als transparent zu behandeln sind, sind die Kosten in der Ergänzungsbilanz den einzelnen Wirtschaftsgütern zuzuordnen und über die Nutzungsdauer abzuschreiben.

Aus umsatzsteuerrechtlicher Sicht ist zu beachten, dass der Verkauf von Geschäftsanteilen gemäß § 6 Abs 1 Z 8 UStG unecht steuerbefreit ist. Da die Vorsteuer aus der (Tax) Due Diligence im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Beteiligung im Zusammenhang steht, wird diese bei einem Share Deal idR nicht abzusgfähig sein.

3.2. Ausblick

Die Aufgabenfelder der Tax Due Diligence und Anforderungen an diese unterliegen durch laufende Änderungen des (steuer)rechtlichen Umfelds sowie durch das Entstehen neuer Geschäftsmodelleund ‑feldern einem kontinuierlichen Wandel, der die Beratungspraxis vor Herausforderungen stellt. Dazu kommen neue Technologien (SprichS. 952wort Legal Tech, Tax Tech), die die Durchführung von Due Diligence Prüfungen im Allgemeinen ändern.

Ein zukünftig neu hinzukommendes Gebiet, welches im Rahmen von (Tax) Due-Diligence-Prüfungen zu prüfen sein wird, ergibt aus der Gesetzegebung im Rahmen der COVID-19 Pandemie. Insbesondere werden bezogene COVID-19 Förderungsleistungen, welche zukünftig von Abgabenbehörden im Rahmen von Außenprüfungen mitgeprüft werden, Gegenstand der Tax Due Diligence sein. Wurden von der Zielgesellschaft bspw COVID-19-Förderungen bezogen, so werden die Rechtmäßigkeit und Umstände des Bezugs durch die Zielgesellschaft zu untersuchen sein.