§ 25 Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH und einer GmbH in eine FlexKapG

Zu § 25

Da die FlexKapG einerseits und die GmbH andererseits jeweils eigene Kapitalgesellschaftsformen sind, stellt der Wechsel zwischen diesen Rechtsformen eine Umwandlung dar. Allerdings sind die inhaltlichen Unterschiede zwischen FlexKapG und GmbH rechtlich so gestaltet, dass es weder besonderer Maßnahmen zum Schutz der Gläubigerinnen (wie Umwandlungsbilanz, Sicherstellungsanspruch oder Gründungsprüfung), noch eines Barabfindungsanspruchs für mit der Umwandlung nicht einverstandene Gesellschafterinnen bedarf. Wegen der sinngemäßen Anwendbarkeit des § 99 GmbHG können aber besondere Zustimmungserfordernisse bestehen.

Übersicht der Kommentierung

I. Allgemeines

A. Inhalt

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§ 25 ermöglicht die Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH bzw einer GmbH in eine FlexKapG. Es handelt sich bei diesen Vorgängen um bloße Rechtsformwechsel mit den bekannten Implikationen (Identitätsprinzip, Kontinuität des Rechtsträgers, keine Vermögensübertragung und keine Gesamtrechtsnachfolge). Aufgrund der Nähe zur GmbH wird vom Gesetzgeber keine Beeinträchtigung der Rechte von Minderheitsgesellschaftern oder Gläubigern erwartet und sieht § 25 dementsprechend keine besonderen dahingehenden Schutzmaßnahmen (Austrittsrechte, Sicherstellungsrechte) vor.

B. Motive

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Als Motiv für eine Umwandlung der FlexKapG in eine GmbH kommt insb die im Vergleich zu § 6 eingeschränkte Aufsichtsratspflicht der GmbH in Betracht. Relevanter werden die Gründe für die Umwandlung einer GmbH in eine FlexKapG sein, die insb in der von der Praxis geforderten größeren Freiheit zur individuellen Ausgestaltung der Gesellschaft liegen, allen voran der Einführung von Unternehmenswert-Anteilen, flexibleren Finanzierungsmöglichkeiten (genehmigtes und bedingtes Kapital) oder der Schaffung von Stückanteilen.

II. Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH

A. Übersicht Ablauf

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Überblicksweise umfasst die Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH die folgenden Schritte:

1. Vorbereitungsphase

2. Durchführungsphase

3. Nachbereitungsphase

Verständigung von Behörden/Gerichten (Berichtigung von Parteibezeichnungen in anhängigen Verfahren), Registern und Vertragspartnern.

B. Vorbereitung der Generalversammlung

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Die Einberufung der Generalversammlung zur Beschlussfassung über die Umwandlung hat nach den anwendbaren gesellschaftsvertraglichen bzw gesetzlichen (§ 1 Abs 2 iVm § 38 Abs 1 GmbHG) Vorschriften zu erfolgen. Zwischen dem Tag der letzten Verlautbarung oder der Aufgabe der Sendung zur Post und dem Tag der Versammlung muss damit mindestens der Zeitraum von sieben Tagen liegen. Sind sämtliche Gesellschafterinnen bei der Generalversammlung anwesend oder ordnungsgemäß vertreten, kann von den Anforderungen an die Einberufung abgesehen werden. Sofern Unternehmenswert-Anteile ausgegeben worden sind, sind auch Unternehmenswert-Beteiligte zur Generalversammlung einzuladen (vgl § 9 Abs 4).

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Bei Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH kommt es notwendig zur Umwandlung sämtlicher Unternehmenswert-Anteile in Geschäftsanteile, die gem § 9 Abs 9 nur mittels Kapitalherabsetzung und gleichzeitiger Kapitalerhöhung erfolgen kann (zu den sich daraus ergebenden Zustimmungserfordernissen s noch Rz 13). Unklar ist in dieser Konstellation, ob auf die Übernahmeerklärung auch die Formvorschriften des § 12 Abs 2 oder (ausschließlich) jene des § 52 Abs 4 GmbHG anzuwenden sind. Nach wohl überwiegender Ansicht richtet sich bei gleichzeitiger Eintragung von Kapitalerhöhung und Umwandlung die Übernahme neuer Geschäftsanteile/Aktien noch nach den auf die ursprüngliche Rechtsform anwendbaren Bestimmungen. Mangels Sonderbestimmungen im FlexKapGG wird dies wohl auch bei Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in Geschäftsanteile im Zuge der Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH gelten, sodass auf Übernahmeerklärungen neben den Formvorschriften des § 52 Abs 4 GmbHG auch jene des § 12 Abs 2 angewendet werden können. Wenn Unternehmenswert-Beteiligte im Zuge dieser Kapitalerhöhung neu ausgegebene Anteile zeichnen, kommt es im Zuge einer solchen Kapitalerhöhung zum (zumindest partiellen) Ausschluss des Bezugsrechts der Gesellschafterinnen mit regulärem Geschäftsanteil. Bejaht man zutreffend die analoge Anwendung des § 153 Abs 4 AktG auf Kapitalerhöhungen bei GmbHs, ist auch im Fall der Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH von der Geschäftsführung ein schriftlicher Bericht über den Grund des Bezugsrechtsausschlusses vorzulegen und gemeinsam mit der Einberufung der Generalversammlung an die Gesellschafterinnen zu übermitteln.

C. Beschlussfassung

1. Beschlussinhalt

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Der Beschluss muss zwingend (i) ausdrücklich den Rechtsformwechsel sowie (ii) die entsprechenden Änderungen des Gesellschaftsvertrags umfassen, zumindest daher die Änderung der Firma (vgl § 2 bzw § 5 Abs 1 GmbHG). Zudem sind allenfalls im Gesellschaftsvertrag vorhandene Regelungen, die dem GmbHG widersprechen, anzupassen oder gegebenenfalls zu streichen. Dies kann sich insb aus im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Regelungen betreffend (i) Abgehen vom Erfordernis des § 34 GmbHG zur Zustimmung zu Umlaufbeschlüssen (vgl § 7 Abs 1), (ii) Zulässigkeit der Stimmabgabe in Textform bei Umlaufbeschlüssen (vgl § 7 Abs 2), (iii) Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen (vgl §§ 9ff), (iv) Ausgabe von Stückanteilen (vgl § 13), und (v) Einräumung von bedingtem und/oder genehmigtem Kapital (vgl §§ 19 und 21) ergeben.

Zu Kapitalmaßnahmen betreffenden Regelungen, wie zB einem genehmigten Kapital, wird (im Zusammenhang mit der Umwandlung einer AG in eine GmbH) vertreten, diese würden mit der Eintragung ihre Wirksamkeit verlieren, da das GmbHG solche Bestimmungen nicht kennt. Selbst wenn dies auch bei Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH gelten würde, ist aus praktischer Sicht dennoch die Anpassung von Bestimmungen, die dem GmbHG widersprechen, zu empfehlen. Andernfalls ist mit hoher Wahrscheinlichkeit mit der Abweisung des Eintragungsbegehrens bzw einem Auftrag zur Verbesserung zu rechnen.

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Zur Erforderlichkeit der Durchführung einer Kapitalherabsetzung und -erhöhung bei Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen (und der damit zusammenhängenden notwendigen Beschlussfassung) s bereits Rz 5.

2. Beschluss- und Zustimmungserfordernisse

a) Allgemeine Beschlusserfordernisse

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Aufgrund der Anwendung der Bestimmungen zur Änderung von GmbH-Gesellschaftsverträgen bedarf der Umwandlungsbeschluss einer Mehrheit von drei Viertel der abgegebenen Stimmen, sofern der Gesellschaftsvertrag der FlexKapG nicht eine größere Mehrheit vorsieht (§ 25 Abs 2 iVm § 50 Abs 1 GmbHG; ein gesellschaftsvertragliches Herabsetzen dieses Mehrheitserfordernisses ist nicht zulässig). Das Erreichen einer bestimmten Kapitalmehrheit wird gesetzlich nicht verlangt. Sind im Gesellschaftsvertrag für Änderungen des Gesellschaftsvertrags höhere als die gesetzlichen Beschlussmehrheiten oder zusätzliche Beschlusserfordernisse vorgesehen (zB eine qualifizierte Kapitalmehrheit oder ein bestimmtes Anwesenheitsquorum), muss dies auch bei Beschlussfassung über die Umwandlung der FlexKapG in eine GmbH beachtet werden. Das jeweilige Stimmgewicht richtet sich - unter Beachtung der Beschränkungen des § 39 Abs 2 GmbHG für Gesellschafterinnen mit regulärem Geschäftsanteil - nach dem Gesellschaftsvertrag. Eine uneinheitliche Stimmabgabe ist gem § 8 möglich.

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Sieht der Gesellschaftsvertrag der FlexKapG für einzelne Beschlussgegenstände, die nach dem Gesetz nur einer Mehrheit von drei Viertel der abgegebenen Stimmen oder einer geringeren Mehrheit bedürfen, eine darüber hinausgehende Beschlussmehrheit vor, so bedarf auch der Umwandlungsbeschluss derselben Mehrheit, es sei denn, dass im Gesellschaftsvertrag der GmbH durch entsprechende Anhebung der Mehrheitserfordernisse für dieselben Beschlussgegenstände die Rechte der Minderheit gewahrt werden (§ 99 Abs 3 GmbHG). Sofern bei der FlexKapG Unternehmenswert-Anteile ausgegeben waren, die im Zuge der Umwandlung in Geschäftsanteile an der GmbH umgewandelt werden, ist die damit einhergehende Verwässerung der regulären Gesellschafter zu berücksichtigen, weil Unternehmenswert-Beteiligten anders als bei der FlexKapG bei der GmbH gem § 39 Abs 2 GmbHG zumindest eine Stimme zukommen muss. Einer Minderheit, die bestimmte Beschlüsse vor der Umwandlung verhindern konnte, muss diese Möglichkeit auch nach der Umwandlung zukommen, sodass idR das Mehrheitserfordernis anzuheben sein wird. Die erhöhte Mehrheit muss für „einzelne“ Beschlussgegenstände vorgesehen sein, sodass § 99 Abs 3 GmbHG bei einer pauschalen Anhebung gesetzlicher Beschlussmehrheiten nicht zur Anwendung kommt.

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Wird im Zuge der Umwandlung auch der Unternehmensgegenstand geändert, ist hierfür Einstimmigkeit notwendig (§ 50 Abs 3 GmbHG).

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Sonderbeschlussfassung? Für die Umwandlung einer AG in eine GmbH wird im Zusammenhang mit der Stimmkraftverringerung der Stammaktionärinnen infolge Umwandlung von stimmrechtslosen Vorzugsaktien in Geschäftsanteile (die gem § 39 GmbHG zumindest eine Stimme vermitteln müssen) vertreten, dass hierfür kein Sonderbeschluss erforderlich ist, sofern nicht unterschiedliche Aktiengattungen mit unterschiedlichem Stimmgewicht bestehen. Dies wird sinngemäß auch für die sich bei Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen ergebende Verwässerung der regulären Gesellschafterinnen gelten.

b) Formerfordernisse

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§ 49 Abs 1 2 Satz GmbHG verlangt für die Änderung des Gesellschaftsvertrags eine „notarielle Beurkundung“ iSd § 76 NO. Anzufertigen ist daher ein notarielles Protokoll iSd § 87 Abs 1 NO. Ein bloß notariell beglaubigter Umlaufbeschluss ist nicht ausreichend. Zum Teil wird die Zulässigkeit der notariellen Protokollierung schriftlich gefasster Beschlüsse vertreten; praktisch ist dieses Verfahren jedoch deutlich aufwendiger und teurer als die Abhaltung einer Generalversammlung. Eine Stimmabgabe durch Bevollmächtigte ist zulässig. Die Vollmacht für die Stimmabgabe in einer Generalversammlung bedarf keiner notariellen Beglaubigung.

c) Besondere Zustimmungserfordernisse

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Unternehmenswert-Beteiligte: Da § 9 Abs 9 auch im Rahmen einer Umwandlung nach § 25 anwendbar sein wird, kann die Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in Geschäftsanteile nur dadurch erfolgen, dass einerseits eine diese Unternehmenswert-Anteile betreffende Herabsetzung des Stammkapitals und andererseits eine entsprechende Erhöhung des Stammkapitals durchgeführt wird, für welche die allgemeinen Formvorschriften gelten. Bei Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH kommt es notwendig zu einer solchen Umwandlung sämtlicher Unternehmenswert-Anteile in Geschäftsanteile, die daher gem § 9 Abs 5 grundsätzlich der individuellen Zustimmung sämtlicher Unternehmenswert-Beteiligten bedarf.

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§ 99 GmbHG: Daneben sind die für Verschmelzungen geltenden besonderen Zustimmungserfordernisse nach § 99 GmbHG sinngemäß anzuwenden (vgl § 25 Abs 2 GmbHG), wobei der Beschluss bis zur Zustimmung schwebend unwirksam ist. Hieraus ergeben sich folgende Fallkonstellationen:

• Einschränkung von Sonderrechten: Der Umwandlungsbeschluss bedarf der Zustimmung einer Gesellschafterin, wenn durch die Umwandlung die dieser Gesellschafterin durch den Gesellschaftsvertrag eingeräumten Rechte, insb Rechte in der Geschäftsführung der Gesellschaft oder bei der Bestellung der Geschäftsführerinnen oder des Aufsichtsrats, beeinträchtigt werden, es sei denn, dass die GmbH gleichwertige Rechte gewährt (vgl § 99 Abs 1 GmbHG). Insb die Ausgabe von Stückanteilen gem § 13 kann daher zu besonderen Zustimmungserfordernissen führen, wenn mit einer Anteilsgattung bestimmte Rechte verbunden sind.

• Individualzustimmung zu Anteilsübertragungen: Sieht der Gesellschaftsvertrag einer beteiligten Gesellschaft ein Zustimmungsrecht bei der Übertragung von Geschäftsanteilen vor, so bedarf ein Verschmelzungsbeschluss gem § 99 Abs 2 GmbHG der Zustimmung dieser Gesellschafterin. Der Zweck der Bestimmung liegt darin, die Kontrolle über die Zusammensetzung des Gesellschafterinnenkreises, die durch ein gesellschaftsvertragliches Zustimmungsrecht vermittelt wird, auch bei der Verschmelzung zu verwirklichen. Da auch nach Wirksamkeit der Umwandlung der Gesellschafterinnenkreis ident bleibt, kommt § 99 Abs 2 GmbHG bei der Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH nicht zur Anwendung.

• Einführung von Vinkulierungen: Sind die Geschäftsanteile der FlexKapG frei übertragbar und macht der Gesellschaftsvertrag der GmbH die Übertragung von bestimmten Voraussetzungen, insb von der Zustimmung der Gesellschaft, abhängig, so bedarf der Umwandlungsbeschluss der Zustimmung aller Gesellschafterinnen der FlexKapG (§ 99 Abs 4 GmbHG). In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass § 14 abweichend von § 79 Abs 1 GmbHG eine Teilbarkeit von Geschäftsanteilen vorsieht, sofern diese im Gesellschaftsvertrag der FlexKapG nicht ausgeschlossen wird. Fraglich ist daher, ob die Einschränkung der Teilbarkeit (wenn auch nur mangels anderweitiger Festsetzung im Gesellschaftsvertrag aus Anlass der Umwandlung) eine Zustimmungspflicht sämtlicher Gesellschafterinnen der FlexKapG gem § 99 Abs 4 GmbHG auslöst. In der Praxis wird sich diese Frage häufig jedoch schon deswegen nicht stellen, weil Gesellschaftsverträge ohnedies regelmäßig die Teilbarkeit von Geschäftsanteilen (allenfalls unter gesellschafts- oder syndikatsvertraglich näher geregelten Voraussetzungen) vorsehen.

• Nicht voll einbezahlte Anteile: Sind bei einer beteiligten Gesellschaft die Einzahlungen auf die bar zu leistenden Stammeinlagen noch nicht vollständig geleistet, bedarf der Verschmelzungsbeschluss der Zustimmung aller Gesellschafterinnen der übrigen Gesellschaften (§ 99 Abs 5 GmbHG). Diese Zustimmungspflicht ist vorgesehen, weil Gesellschafterinnen in einem solchen Fall mit der Verschmelzung die Last der Deckungshaftung gem § 70 GmbHG auf sich nehmen. Bereits nach dem Wortlaut dürfte die Bestimmung nur für Verschmelzungen Relevanz haben und auf Umwandlungen keine Anwendung finden. Auch ist nicht ersichtlich, welches Schutzbedürfnis bestehende (reguläre) Gesellschafterinnen mit voll eingezahlten Stammeinlagen im Falle der Umwandlung hätten, das ein Zustimmungsrecht rechtfertigen würde, waren sie doch bereits vor der Umwandlung der Haftung nach § 70 GmbHG ausgesetzt. § 99 Abs 5 GmbHG kommt daher in der Regel bei Umwandlungen nicht zur Anwendung. Anwendbar könnte diese Bestimmung auf Unternehmenswert-Beteiligte sein, denen in der Regel aber ohnehin ein Zustimmungsrecht nach § 9 Abs 5 zukommen wird.

Die nach § 99 GmbHG erforderlichen Zustimmungen können gem § 99 Abs 6 GmbHG entweder in der Generalversammlung zu Protokoll gegeben oder auch durch notariell beglaubigte Erklärung abgegeben werden. Ob eine positive Stimmabgabe im Rahmen des Umwandlungsbeschlusses die Individualzustimmung ersetzt, ist strittig. In der Praxis empfiehlt sich, die Zustimmungserklärungen im Rahmen der Generalversammlung unter einem gesonderten Tagesordnungspunkt zu protokollieren oder explizit zu erwähnen, dass die erteilten Zustimmungen auch Zustimmungen gem § 99 GmbHG umfassen.

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§ 50 Abs 4 GmbHG: Neben den Zustimmungserfordernissen des § 99 GmbHG kann die Zustimmung einzelner (betroffener) Gesellschafterinnen gem § 50 Abs 4 GmbHG erforderlich sein, wenn es infolge der Umwandlung zu einer Erweiterung des Pflichtenspektrums oder einer Verkürzung gesellschaftsvertraglich eingeräumter Rechte kommt und der Gesellschafterin nicht bereits ein Zustimmungsrecht nach § 99 GmbHG zukommt.

D. Anmeldung und Eintragung

1. Form, anzumeldende Tatsachen, Beilagen

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Die Umwandlung ist von sämtlichen Geschäftsführerinnen der FlexKapG zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden (§ 51 Abs 1 GmbHG). Da es sich bei der angemeldeten Tatsache um eine Änderung des Gesellschaftsvertrags der Gesellschaft handelt, ist eine Unterfertigung der Anmeldung durch sämtliche Geschäftsführerinnen in beglaubigter Form erforderlich. Strittig ist, ob eine Vertretung durch Bevollmächtigte zulässig ist, wird in der Firmenbuchpraxis jedoch fallweise akzeptiert. Da die Umwandlung die Identität der Gesellschaft unberührt lässt (s dazu bereits Rz 1), ist die Anmeldung zur bestehenden Firmenbuchnummer der Gesellschaft einzureichen (die auch nach Umwandlung unverändert bleibt).

Die anzumeldenden Tatsachen umfassen:

• die Firma;

• die Rechtsform der Gesellschaft;

• den Umwandlungsbeschluss;

• die Neufassung/Änderungen des Gesellschaftsvertrags;

• sofern Unternehmenswert-Anteile in Geschäftsanteile umgewandelt werden: die (neuen) Gesellschafterinnen.

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Erteilte Prokuren bleiben aufrecht und müssen nicht neuerlich erteilt oder zum Firmenbuch angemeldet werden.

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Der Anmeldung sind folgende Beilagen anzuschließen:

• notariell beurkundeter Generalversammlungsbeschluss über die Umwandlung (zum diesbezüglichen Formerfordernis s bereits Rz 12);

• Nachweis über das Vorliegen der besonderen Zustimmungen gem § 99 GmbHG (zum diesbezüglichen Formerfordernis s bereits Rz 14);

• gem § 51 Abs 1 GmbHG notariell beurkundeter vollständiger Wortlaut des Gesellschaftsvertrags;

• sofern im Zuge der Umwandlung Unternehmenswert-Anteile in Geschäftsanteile umgewandelt werden: Übernahmeerklärungen.

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Die Beilage einer steuerlichen Unbedenklichkeitsbestätigung iSd § 160 Abs 3 BAO ist nicht erforderlich.

2. Wirkungen der Eintragung

a) Gesellschafterinnen

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Die Umwandlung wird mit der Eintragung im Firmenbuch wirksam (§ 1 Abs 2 iVm § 49 Abs 2 GmbHG; konstitutive Wirkung der Eintragung). Mit Eintragung der Umwandlung werden die Gesellschafterinnen der FlexKapG zu Gesellschafterinnen der GmbH; dies unabhängig davon, ob sie für oder gegen die Umwandlung gestimmt haben. Ein Austrittsrecht steht widersprechenden Gesellschafterinnen (auch bei Zusammenlegung der Anteile - s dazu sogleich) nicht zu. Unternehmenswert-Anteile werden mit Eintragung zu Geschäftsanteilen.

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Infolge der geringeren Stückelung von Anteilen bei der FlexKapG im Vergleich zur GmbHG (vgl § 6 GmbHG) können grundsätzlich nicht selbständig beteiligungsfähige Spitzen entstehen. Für den Fall der Umwandlung einer AG in eine GmbH gilt diesbezüglich, dass (i) kein Erfordernis der Individualzustimmung solcher Kleingesellschafterinnen besteht, und (ii) die betroffenen Anteile in sinngemäßer Anwendung von § 179 AktG zusammenzulegen und zu verwerten sind (§ 242 AktG). Dies wird sinngemäß auch bei Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH gelten. Ebenso wird möglich sein, dass sich Inhaberinnen nicht beteiligungsfähiger Spitzen auf einen Verbleib in der Gesellschaft einigen und dies der Gesellschaft vor Verwertung kundtun, sodass sie als Mitberechtigte an einem gemeinschaftlichen Geschäftsanteil in der Gesellschaft verbleiben können.

22

Die Umwandlung führt nicht zu einem (erstmaligen) Erwerb von eigenen Anteilen iSd § 81 GmbHG, weil bloß ein bereits bestehender Zustand fortgesetzt wird. Die GmbH kann mit den für den Erwerb eigener Geschäftsanteile geltenden Beschränkungen (§ 81 GmbHG) auch eigene Anteile im Zuge einer Umwandlung erwerben.

b) Rechte Dritter

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Ausweislich der Gesetzesmaterialien stellt die Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH zwar einen Rechtsformwechsel dar; die inhaltlichen Unterschiede zwischen FlexKapG und GmbH sind rechtlich aber so gestaltet, dass es keiner besonderen Maßnahmen zum Schutz der Gläubigerinnen (wie Umwandlungsbilanz, Sicherstellungsanspruch [vgl § 243 AktG] oder Gründungsprüfung) bedarf.

c) Organwalter

24

Anders als bei Umwandlung einer GmbH in eine AG (vgl § 240 Abs 1 1. Satz AktG) bzw einer AG in eine GmbH (vgl § 248 Abs 1 1. Satz AktG) sieht das FlexKapGG keine Verpflichtung vor, gemeinsam mit der Anmeldung der Umwandlung auch die neue Geschäftsführung zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Anzumelden sind lediglich die Firma und die weiteren zur Durchführung der Umwandlung nötigen Änderungen des Gesellschaftsvertrags der FlexKapG (vgl § 25 Abs 3). Im Übrigen besteht die Gesellschaft als GmbH weiter (§ 25 Abs 4 2. S). Dies spricht dafür, dass - im Unterschied zur Umwandlung einer GmbH in eine AG bzw einer AG in eine GmbH - die Funktion der Geschäftsführerinnen der FlexKapG nicht mit Eintragung der Umwandlung in das Firmenbuch erlischt, sondern dass die Geschäftsführerinnen der FlexKapG automatisch zu Geschäftsführern der GmbH werden, sofern die Generalversammlung nicht Abweichendes beschließt. Folgt man dieser Ansicht, sind weder eine (erneute) Anmeldung der Geschäftsführerinnen zum Firmenbuch noch die Abgabe neuer Musterzeichnungen erforderlich. Die Umwandlung lässt auch das Dienstverhältnis zwischen Gesellschaft und Geschäftsführerin unberührt.

25

Für Aufsichtsratsmitglieder der FlexKapG gelten mangels abweichender Regelungen grundsätzlich dieselben Grundsätze, wobei folgende Fälle denkbar sind:

• Die FlexKapG ist (gem § 6 oder aufgrund einer gesellschaftsvertraglichen Regelung) aufsichtsratspflichtig, die GmbH aber nicht (und es wird auch gesellschaftsvertraglich kein fakultativer Aufsichtsrat bei der GmbH eingerichtet). Diesfalls erlischt das Amt der Aufsichtsratsmitglieder mit Eintragung der Umwandlung.

• Bei der FlexKapG ist gesellschaftsvertraglich ein fakultativer Aufsichtsrat eingerichtet; auch der Gesellschaftsvertrag der GmbH sieht einen fakultativen Aufsichtsrat vor. Diesfalls setzt der Aufsichtsrat seine Tätigkeit unverändert fort. Infolge der Identitätswahrung bestimmt sich die Funktionsperiode des Aufsichtsrats nach § 30b Abs 2 GmbHG (und nicht nach § 30b Abs 4 1. S GmbHG). Die Zeit als Aufsichtsratsmitglieder der FlexKapG ist auf diese Zeit anzurechnen.

• Sowohl die FlexKapG als auch die GmbH sind aufsichtsratspflichtig. Diesfalls setzt der Aufsichtsrat seine Tätigkeit unverändert fort. Infolge der Identitätswahrung bestimmt sich die Funktionsperiode des Aufsichtsrats nach § 30b Abs 2 GmbHG (und nicht nach § 30b Abs 4 1. S GmbHG). Die Zeit als Aufsichtsratsmitglieder der FlexKapG ist auf diese Zeit anzurechnen.

d) Grenzen der Eintragungswirkung

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Die Unwirksamkeit bzw sonstige Fehlerhaftigkeit des Umwandlungsbeschlusses wird durch die Eintragung im Firmenbuch nicht geheilt. Die erfolgreiche Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses oder die Feststellung der Nichtigkeit bzw Unwirksamkeit des Beschlusses beseitigt die Umwandlung daher ungeachtet der Eintragung im Firmenbuch ex tunc.

III. Umwandlung einer GmbH in eine FlexKapG

A. Übersicht Ablauf

27

Überblicksweise umfasst die Umwandlung einer GmbH in eine FlexKapG die folgenden Schritte:

1. Vorbereitungsphase

2. Durchführungsphase

3. Nachbereitungsphase

Verständigung von Behörden/Gerichten (Berichtigung von Parteibezeichnungen in anhängigen Verfahren), Registern und Vertragspartnern.

B. Vorbereitung der Generalversammlung

28

Die Einberufung der Generalversammlung zur Beschlussfassung über die Umwandlung hat nach den anwendbaren gesellschaftsvertraglichen bzw gesetzlichen (§ 38 Abs 1 GmbHG) Vorschriften zu erfolgen. Zwischen dem Tag der letzten Verlautbarung oder der Aufgabe der Sendung zur Post und dem Tag der Versammlung muss damit mindestens der Zeitraum von sieben Tagen liegen. Sind sämtliche Gesellschafterinnen bei der Generalversammlung anwesend oder ordnungsgemäß vertreten, kann von den Anforderungen an die Einberufung abgesehen werden.

29

Sofern im Rahmen der Umwandlung Unternehmenswert-Anteile ausgegeben werden sollen, ist die Informationspflicht des § 11 (einschließlich der dort zwingend vorgesehenen zweiwöchigen Frist) zu beachten.

C. Beschlussfassung

1. Beschlussinhalt

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Der Beschluss muss zwingend (i) ausdrücklich den Rechtsformwechsel sowie (ii) die entsprechenden Änderungen des Gesellschaftsvertrags umfassen, zumindest daher die Änderung der Firma (vgl § 2 bzw § 5 Abs 1 GmbHG). Gestaltungsformen des FlexKapGG können schon beschlossen werden, insb können gleichzeitig - unter Beachtung von § 9 Abs 2 - Unternehmenswert-Anteile ausgegeben werden. S hierzu sinngemäß im umgekehrten Fall Rz 6.

2. Beschluss- und Zustimmungserfordernisse

a) Allgemeine Beschlusserfordernisse

31

Der Umwandlungsbeschluss bedarf einer Mehrheit von drei Viertel der abgegebenen Stimmen, sofern der Gesellschaftsvertrag der GmbH nicht eine größere Mehrheit vorsieht (§ 50 Abs 1 GmbHG; ein gesellschaftsvertragliches Herabsetzen dieses Mehrheitserfordernisses ist nicht zulässig). Das Erreichen einer bestimmten Kapitalmehrheit wird gesetzlich nicht verlangt. Sind im Gesellschaftsvertrag für Änderungen des Gesellschaftsvertrags höhere als die gesetzlichen Beschlussmehrheiten oder zusätzliche Beschlusserfordernisse vorgesehen (zB eine qualifizierte Kapitalmehrheit oder ein bestimmtes Anwesenheitsquorum), muss dies auch bei einer Beschlussfassung über die Umwandlung der GmbH in eine FlexKapG beachtet werden. Das jeweilige Stimmgewicht richtet sich - unter Beachtung der Beschränkungen des § 39 Abs 2 GmbHG - nach dem Gesellschaftsvertrag.

Sieht der Gesellschaftsvertrag der GmbH für einzelne Beschlussgegenstände, die nach dem Gesetz nur einer Mehrheit von drei Viertel der abgegebenen Stimmen oder einer geringeren Mehrheit bedürfen, eine darüber hinausgehende Beschlussmehrheit vor, so bedarf auch der Umwandlungsbeschluss derselben Mehrheit, es sei denn, dass im Gesellschaftsvertrag der FlexKapG durch entsprechende Anhebung der Mehrheitserfordernisse für dieselben Beschlussgegenstände die Rechte der Minderheit gewahrt werden (vgl § 99 Abs 3 GmbHG). Die erhöhte Mehrheit muss für „einzelne“ Beschlussgegenstände vorgesehen sein, sodass § 99 Abs 3 GmbHG bei einer pauschalen Anhebung gesetzlicher Beschlussmehrheiten nicht zur Anwendung kommt.

32

Wird im Zuge der Umwandlung auch der Unternehmensgegenstand geändert, ist hierfür Einstimmigkeit notwendig (§ 50 Abs 3 GmbHG).

b) Formerfordernisse

33

Zu den Formerfordernissen s Rz 12.

c) Besondere Zustimmungserfordernisse

34

(Künftige) Unternehmenswert-Beteiligte: Unter Beachtung der Grenzen des § 9 Abs 1 können im Zuge der Umwandlung Unternehmenswert-Anteile ausgegeben werden. Da mit der Umwandlung eines regulären Geschäftsanteils in einen Unternehmenswert-Anteil ein Eingriff in die Rechtsposition der Gesellschafterin verbunden ist, bedarf eine Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen anstelle von Geschäftsanteilen im Zuge der Umwandlung der individuellen Zustimmung der jeweils betroffenen Gesellschafterin. Eine Umwandlung eines Geschäftsanteils in einen Unternehmenswert-Anteil scheidet aus, wenn der Anteil der jeweiligen Gesellschafterin nicht voll einbezahlt ist (§ 9 Abs 2). Im Fall der Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen im Rahmen der Umwandlung sind bei Beschlussfassung über die Änderung des Gesellschaftsvertrags auch die für die Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen erforderlichen Bestimmungen (§§ 9 ff) vorzusehen.

35

Für die daneben allenfalls erforderlichen Zustimmungen gem § 99 GmbHG bzw § 50 Abs 4 GmbHG gelten die Ausführungen in Rz 13 ff sinngemäß.

D. Anmeldung und Eintragung

1. Form, anzumeldende Tatsachen, Beilagen

36

Die Umwandlung ist von sämtlichen Geschäftsführerinnen der GmbH zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden (§ 51 Abs 1 GmbHG). Da es sich bei der angemeldeten Tatsache um eine Änderung des Gesellschaftsvertrags der Gesellschaft handelt, ist eine Unterfertigung der Anmeldung durch sämtliche Geschäftsführerinnen in beglaubigter Form erforderlich. Da die Umwandlung die Identität der Gesellschaft unberührt lässt (s dazu bereits Rz 1), ist die Anmeldung zur bestehenden Firmenbuchnummer der Gesellschaft einzureichen (die auch nach Umwandlung unverändert bleibt).

37

Die anzumeldenden Tatsachen umfassen:

• die Firma;

• die Rechtsform der Gesellschaft;

• den Umwandlungsbeschluss;

• die Neufassung/Änderungen des Gesellschaftsvertrags;

• gegebenenfalls die neuen Aufsichtsratsmitglieder (Namen und Geburtsdaten, getrennt nach Vorsitzendem, Stellvertreter und sonstigen Mitgliedern);

• sofern Unternehmenswert-Anteile ausgegeben werden: den Anteil am Stammkapital, der auf Unternehmenswert-Anteile entfällt.

38

Erteilte Prokuren bleiben aufrecht und müssen nicht neuerlich erteilt oder zum Firmenbuch angemeldet werden.

39

Der Anmeldung sind folgende Beilagen anzuschließen:

• notariell beurkundeter Generalversammlungsbeschluss über die Umwandlung (zum diesbezüglichen Formerfordernis s bereits Rz 12);

• Nachweis über das Vorliegen der besonderen Zustimmungen gem § 99 GmbHG (zum diesbezüglichen Formerfordernis s bereits Rz 14);

• gem § 1 Abs 2 iVm § 51 Abs 1 GmbHG notariell beurkundeter vollständiger Wortlaut des Gesellschaftsvertrags;

• sofern Unternehmenswert-Anteile ausgegeben werden: Namensliste und Anteilsliste (§ 9 Abs 8), die von sämtlichen Geschäftsführerinnen zu unterzeichnen sind.

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Die Beilage einer steuerlichen Unbedenklichkeitsbestätigung iSd § 160 Abs 3 BAO ist nicht erforderlich.

2. Wirkungen der Eintragung

a) Gesellschafterinnen

41

Die Umwandlung wird mit der Eintragung im Firmenbuch wirksam (§ 49 Abs 2 GmbHG; konstitutive Wirkung der Eintragung). Mit Eintragung der Umwandlung werden die Gesellschafterinnen der GmbH zu Gesellschafterinnen der FlexKapG; dies unabhängig davon, ob sie für oder gegen die Umwandlung gestimmt haben. Ein Austrittsrecht steht widersprechenden Gesellschafterinnen nicht zu.

42

Die Umwandlung führt nicht zu einem (erstmaligen) Erwerb von eigenen Anteilen iSd § 81 GmbHG, weil bloß ein bereits bestehender Zustand fortgesetzt wird. Die FlexKapG kann mit den für den Erwerb eigener Geschäftsanteile geltenden Beschränkungen (§ 15) auch eigene Anteile im Zuge einer Umwandlung erwerben.

b) Rechte Dritter

43

Ausweislich der Gesetzesmaterialien stellt die Umwandlung einer GmbH in eine FlexKapG zwar einen Rechtsformwechsel dar; die inhaltlichen Unterschiede zwischen FlexKapG und GmbH sind rechtlich aber so gestaltet, dass es keiner besonderen Maßnahmen zum Schutz der Gläubiger (wie Umwandlungsbilanz, Sicherstellungsanspruch [vgl § 243 AktG] oder Gründungsprüfung) bedarf.

c) Organwalter

44

Anders als bei Umwandlung einer GmbH in eine AG (§ 240 Abs 1 1. Satz AktG) bzw einer AG in eine GmbH (§ 248 Abs 1 1. Satz AktG) sieht das FlexKapGG keine Verpflichtung vor, gemeinsam mit der Anmeldung der Umwandlung auch die neue Geschäftsführung zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden. Anzumelden sind lediglich die Firma und die weiteren zur Durchführung der Umwandlung nötigen Änderungen des Gesellschaftsvertrags der GmbH (vgl § 25 Abs 5 iVm Abs 3); im Übrigen besteht die Gesellschaft als FlexKapG weiter (§ 25 Abs 5 iVm Abs 4 2. Satz). Dies spricht dafür, dass - im Unterschied zur Umwandlung einer GmbH in eine AG bzw einer AG in eine GmbH - die Funktion der Geschäftsführerinnen der GmbH nicht mit Eintragung der Umwandlung in das Firmenbuch erlischt, sondern die Geschäftsführerinnen der GmbH automatisch zu Geschäftsführerinnen der FlexKapG werden, sofern die Generalversammlung nicht Abweichendes beschließt. Folgt man dieser Ansicht, sind weder eine (erneute) Anmeldung der Geschäftsführerinnen zum Firmenbuch noch die Abgabe neuer Musterzeichnungen erforderlich. Die Umwandlung lässt auch das Dienstverhältnis zwischen Gesellschaft und Geschäftsführerin unberührt.

45

Für Aufsichtsratsmitglieder gelten aufgrund des Schweigens des Gesetzes grundsätzlich dieselben Grundsätze, wobei folgende Fälle denkbar sind:

• Ist die GmbH nicht aufsichtsratspflichtig, die FlexKapG allerdings schon (entweder gem § 6 oder aufgrund einer gesellschaftsvertraglichen Regelung), ist vor Anmeldung der Umwandlung zum Firmenbuch auch der Aufsichtsrat zu bestellen und dieser gleichzeitig mit der Anmeldung der Umwandlung zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden.

• Bei der GmbH ist ein fakultativer Aufsichtsrat eingerichtet, der Gesellschaftsvertrag der FlexKapG sieht jedoch keinen fakultativen Aufsichtsrat vor (und es besteht keine gesetzliche Verpflichtung zur Einrichtung). Diesfalls erlischt das Amt der Aufsichtsratsmitglieder mit Eintragung der Umwandlung.

• Sowohl die GmbH als auch die FlexKapG sind aufsichtsratspflichtig (jeweils fakultativ oder aufgrund gesetzlicher Bestimmungen). Diesfalls setzt der Aufsichtsrat seine Tätigkeit unverändert fort. Infolge der Identitätswahrung bestimmt sich die Funktionsperiode des Aufsichtsrats nach § 30b Abs 2 GmbHG (und nicht nach § 30b Abs 4 1. S GmbHG). Die Zeit als Aufsichtsratsmitglieder der GmbH ist auf diese Zeit anzurechnen.

d) Grenzen der Eintragungswirkung

46

Die Unwirksamkeit bzw sonstige Fehlerhaftigkeit des Umwandlungsbeschlusses wird durch die Eintragung im Firmenbuch nicht geheilt. Die erfolgreiche Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses oder die Feststellung der Nichtigkeit bzw Unwirksamkeit des Beschlusses beseitigt die Umwandlung daher ungeachtet der Eintragung im Firmenbuch ex tunc.