§ 9 Unternehmenswert-Anteile

Zu § 9

In Startups und anderen innovativen Unternehmen besteht häufig der Wunsch, die Mitarbeiterinnen am erhofften wirtschaftlichen Erfolg teilhaben lassen zu können. Dabei wird in erster Linie an den Fall eines „Exit Events“ - also an den gewinnbringenden Verkauf des Unternehmens an Investoren - gedacht; eine Beteiligung am (anfangs regelmäßig nicht vorhandenen oder nur sehr geringen) laufenden Gewinn steht demgegenüber im Hintergrund. Eine Teilhabe der Mitarbeiterinnen an der Willensbildung der Gesellschaft ist hingegen in den meisten Fällen nicht gewollt, weshalb bei den bislang üblichen Beteiligungsprogrammen zumeist Substanzgenussrechte - also bloß schuldrechtliche Vereinbarungen - zum Einsatz gekommen sind (vgl. dazu etwa Feilmair/Andréewitch-Wallner, Inhaltliche Ausgestaltung von virtuellen Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen in der Praxis, RdW 2022/551).

Um künftig auch eine korporative Beteiligung von Mitarbeiterinnen zu ermöglichen, soll bei der FlexKapG eine spezifisch auf die erwähnten Bedürfnisse der Praxis zugeschnittene Beteiligungsform bzw. Anteilsklasse - die „Unternehmenswert-Anteile“ - vorgesehen werden, bei der die eingeschränkten Rechte aus der Gesellschafterinnenstellung durch ein deutlich reduziertes wirtschaftliches Risiko kompensiert werden. Neben diesen gesetzlich besonders geregelten Unternehmenswert-Anteilen können selbstverständlich auch in der FlexKapG durch den Gesellschaftsvertrag unterschiedliche Anteilsklassen (z.B. mit einer geringeren oder höheren Gewinnbeteiligung) geschaffen werden, bei denen ein gänzlicher Ausschluss des Stimmrechts gemäß § 34 Abs. 2 zweiter Satz GmbH allerdings nicht in Betracht kommt.

Wenngleich die Unternehmenswert-Anteile typischerweise für Beteiligungsprogramme von Mitarbeiterinnen zur Anwendung kommen werden, sind sie keineswegs auf diesen Personenkreis beschränkt. Unter Einhaltung der Vorgaben für den Erwerb eigener Geschäftsanteile (vgl. dazu § 15 des Entwurfs) kann auch die Gesellschaft selbst Unternehmenswert-Anteile halten.

Abs. 1

Nach dem ersten Satz des Abs. 1 ist für die Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen eine entsprechende Grundlage im Gesellschaftsvertrag erforderlich. Da solche Unternehmenswert-Beteiligten über kein Stimmrecht verfügen (vgl. Abs. 4), ist ihre Stellung ähnlich der - bzw. noch schwächer als jene - von stimmrechtslosen Vorzugsaktionärinnen, denen in Ausnahmefällen doch ein Stimmrecht zukommt (vgl. näher dazu § 12a AktG). Es erscheint daher geboten, die Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen - ähnlich wie bei stimmrechtslosen Vorzugsaktien (vgl. § 12a Abs. 2 erster Satz AktG) - zu beschränken, um zu vermeiden, dass die Kapitalbeteiligung der von der Willensbildung strukturell ausgeschlossenen Unternehmenswert-Beteiligten ein zu hohes Ausmaß erreicht. Im Hinblick darauf, dass nach dem aktuellen Entwurf für die geplante EU-Geldwäsche-Verordnung künftig bereits ein Anteilsbesitz von 25% als wirtschaftliches Eigentum zu werten sein wird, soll diese Beschränkung mit unter 25% des Stammkapitals festgesetzt werden.

Durch den zweiten Satz des Abs. 1 wird klargestellt, dass ein Unternehmenswert-Anteil einem sonstigen Geschäftsanteil rechtlich gleichzuhalten ist, soweit sich aus den nachstehenden Regelungen nichts anderes ergibt. Daraus folgt unter anderem, dass die Unternehmenswert-Anteile Teil des - auch im Firmenbuch einzutragenden (siehe näher dazu Abs. 6) - Stammkapitals der Gesellschaft sind, wobei sich die zuvor erwähnte Beschränkung stets auf das gesamte, allenfalls geänderte Stammkapital bezieht. Eine FlexKapG, in der es bisher keine Unternehmenswert-Anteile gab und deren Stammkapital bislang 75 000 Euro betrug, könnte im Zug einer Kapitalerhöhung um 25 000 Euro also fast den gesamten Erhöhungsbetrag in Form von Unternehmenswert-Anteilen ausgeben. Das Stammkapital dieser Gesellschaft beläuft sich dann auf insgesamt 100 000 Euro, von denen knapp unter 25% Unternehmenswert-Anteile sind.

Abs. 2

Um bei Unternehmenswert-Anteilen eine noch niedrigere Beteiligungsquote zu ermöglichen, sollen die geringste zulässige Stammeinlage sowie der Mindestnennbetrag von Stückanteilen statt 1 Euro nur 1 Cent betragen.

Da Unternehmenswert-Beteiligte von der Mitwirkung an der Willensbildung der Gesellschaft weitestgehend ausgeschlossen sind (vgl. Abs. 4 und 5), soll das mit einer solchen Beteiligung verbundene Risiko möglichst gering sein. Daher muss bereits bei der Übernahme einer Unternehmenswert-Beteiligung die entsprechende Stammeinlage in voller Höhe eingezahlt werden, wodurch eine spätere Inanspruchnahme (z.B. durch die Masseverwalterin im Konkursfall) nicht in Betracht kommt. Auch eine Verpflichtung zur Leistung von Nachschüssen - die ohnehin nur besteht, wenn sie im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist (vgl. § 72 Abs. 1 GmbHG) - sowie eine Haftung für bei anderen Gesellschafterinnen uneinbringliche Stammeinlagen oder zurückgewährte Einlagen kann Unternehmenswert-Beteiligte kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht treffen.

Auf der anderen Seite soll Unternehmenswert-Beteiligten bei der Erhöhung des Stammkapitals von Gesetzes wegen kein Bezugsrecht zukommen; ein solches Recht kann ihnen aber im Gesellschaftsvertrag eingeräumt werden.

Abs. 3

Der zentrale wirtschaftliche Wert eines Unternehmenswert-Anteils liegt - wie auch bereits in der gesetzlichen Bezeichnung zum Ausdruck kommt - in der Beteiligung am Substanzwert des Unternehmens, der entweder durch eine Veräußerung oder durch einen entsprechenden Anteil am Liquidationserlös in Geld umgewandelt werden kann. Während die Beteiligungsmöglichkeit an einer lukrativen Veräußerung durch das Mitverkaufsrecht nach § 10 abgebildet wird, soll eine dem Verhältnis ihrer eingezahlten Stammeinlagen entsprechende Beteiligung der Unternehmenswert-Beteiligten am Liquidationserlös - anders als nach § 91 Abs. 3 GmbHG - grundsätzlich zwingend sein. Dasselbe soll für die Beteiligung am Bilanzgewinn gelten, die zwar in Startups in der Wachstumsphase wie erwähnt meist keine besondere Rolle spielt, in KMU aber durchaus ebenfalls einen attraktiven finanziellen Anreiz für Mitarbeiterinnen darstellen kann. Daher ist bei Unternehmenswert-Anteilen im Prinzip auch kein Abweichen von der Regelung des § 82 Abs. 2 GmbHG erlaubt.

Um insbesondere den speziellen Bedürfnissen von Startups Rechnung zu tragen, soll es jedoch möglich sein, anstelle der den jeweils eingezahlten Stammeinlagen entsprechenden Beteiligung am Bilanzgewinn und am Liquidationserlös eine diesbezügliche Gleichstellung mit den (in § 10 Abs. 2 näher definierten) Gründungsgesellschafterinnen vorzusehen. Diese nehmen häufig eine Schlechterstellung in Kauf, um später hinzukommenden Investoren eine besonders attraktive Beteiligung an der Gesellschaft zu ermöglichen. Da davon auszugehen ist, dass sich die Gründungsgesellschafterinnen dabei insgesamt nicht selbst übervorteilen werden, erscheint es sachgerecht, die für diese geltenden gesellschaftsvertraglichen Regelungen auch als Grundlage für die Rechte der Unternehmenswert-Beteiligten zuzulassen. Die demnach gebotene Gleichbehandlung von Gründungsgesellschafterinnen und Unternehmenswert-Beteiligten in Bezug auf die Beteiligung am Bilanzgewinn und am Liquidationserlös ist freilich keine absolute, sondern hat wiederum die Höhe der jeweils eingezahlten Stammeinlagen zu berücksichtigen.

Falls gewünscht, kann im Gesellschaftsvertrag hinsichtlich der Beteiligung am Bilanzgewinn und am Liquidationserlös auch eine Besserstellung der Unternehmenswert-Beteiligten im Vergleich zu den Gründungsgesellschafterinnen vorgesehen werden, was durch das Wort „zumindest“ zum Ausdruck gebracht wird.

Abs. 4

Aufgrund des evidenten Interesses der Unternehmenswert-Beteiligten an der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft ist im ersten Satz des Abs. 4 vorgesehen, dass sie auch ein Recht zur Information über und die Einsicht in den Jahresabschluss etc. sowie die Bücher und Schriften der Gesellschaft haben. Durch die Formulierung, dass ihnen ausschließlich die Informations- und Einsichtsrechte nach § 22 Abs. 2 und 3 GmbHG zustehen, soll zum Ausdruck gebracht werden, dass die Unternehmenswert-Beteiligten nur über die im GmbH-Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Rechte, nicht jedoch über den in ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bejahten umfassenden Informationsanspruch von GmbH-Gesellschafterinnen (vgl. näher dazu RIS-Justiz RS0060098) verfügen. Diese Regelung beruht auf der Überlegung, dass die in der Judikatur als Begründung für das umfassende Informationsrecht herangezogenen Prüfungs- und Leitungsaufgaben von Gesellschafterinnen den Unternehmenswert-Beteiligten mangels Beteiligung an der Willensbildung gerade nicht zukommen. Soweit die Gesellschaft den Unternehmenswert-Beteiligten demnach bestimmte Unterlagen „zuzusenden“ hat, kann dies grundsätzlich auch durch Übermittlung an eine der Gesellschaft bekannt gegebene E-Mail-Adresse erfolgen (vgl. näher dazu etwa Edelmann/Nayer in H. Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 22 Rz 32). Die ihnen zustehenden Informations- und Einsichtsrechte können auch Unternehmenswert-Beteiligte erforderlichenfalls im außerstreitigen Verfahren durchsetzen (vgl näher dazu RIS-Justiz RS0005796 und RS0060104).

Entsprechend der Grundkonzeption des Unternehmenswert-Anteils als Teilhabe am Substanzwert und am Gewinn, jedoch nicht an der Willensbildung der Gesellschaft, soll Unternehmenswert-Beteiligten nach dem zweiten Satz des Abs. 4 prinzipiell kein Stimmrecht und kein Recht zur gerichtlichen Beschlussanfechtung zukommen. Damit sie über die Vorgänge in der Gesellschaft aber zumindest umfassend informiert sind, haben sie ein Recht zur Teilnahme an Generalversammlungen und zur Verständigung von der Durchführung schriftlicher Abstimmungen. Mit dem Recht zur Teilnahme an den Generalversammlungen ist auch ein umfassendes Auskunfts- und Fragerecht der Unternehmenswert-Beteiligten verbunden, wie es auch allen sonstigen Gesellschafterinnen zukommt (vgl. R. Winkler in H. Foglar-Deinhardstein/Aburumieh/Hoffenscher-Summer, GmbHG § 34 Rz 13).

Aus dem Teilnahmerecht der Unternehmenswert-Beteiligten an Generalversammlungen ergibt sich auch die Verpflichtung der Gesellschaft, sie wie sonstige Gesellschafterinnen zu solchen Versammlungen einzuladen (vgl. § 38 Abs. 1 GmbH); Entsprechendes gilt für die Verständigung von schriftlichen Abstimmungen und die Zusendung von gefassten Beschlüssen (vgl. § 40 Abs. 2 GmbHG). Während Gesellschafterinnen diese Informationen grundsätzlich mit eingeschriebenem Brief zuzusenden sind, soll das bei Unternehmenswert-Beteiligten ausdrücklich nicht erforderlich sein. Dadurch sollen die Gesellschaften vor einer unnötigen Kostenbelastung bewahrt werden, zumal etwa durch die Zusendung von Beschlüssen an Unternehmenswert-Beteiligte - im Unterschied zur einer Beschlusszusendung an Gesellschafterinnen nach § 40 Abs. 2 GmbHG - auch keine Anfechtungsfrist ausgelöst wird. Somit können auch diese Zusendungen an die Unternehmenswert-Beteiligten im Regelfall per E-Mail vorgenommen werden.

Abs. 5

Vom Grundsatz, dass Unternehmenswert-Beteiligte von der Willensbildung in der Gesellschaft ausgeschlossen sind, ist in jenen Fällen eine Ausnahme vorzusehen, in denen es um einen unmittelbaren Eingriff in die ihnen gesellschaftsvertraglich zugesicherte Rechtsposition geht. Dies ist von Gesetzes wegen zum einen dann der Fall, wenn es durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrags zu einer Änderung der Rechte der Unternehmenswert-Beteiligten nach Abs. 3 käme (z.B. bei der nachträglichen Einführung der Gleichbehandlungsregelung mit den Gründungsgesellschafterinnen iSd. Abs. 3 zweiter Satz); zum anderen stellt die in Abs. 9 geregelte Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in Geschäftsanteile einen derartigen Rechtseingriff dar. Gesellschaftsvertraglich können auch weitergehende Zustimmungsrechte der Unternehmenswert-Beteiligten geregelt werden.

In diesen Fällen bedarf es einer individuellen Zustimmung aller Unternehmenswert-Beteiligten, die von dieser Änderung betroffen sind. Bei einer teilweisen Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in Geschäftsanteile müssen daher nur jene Unternehmenswert-Beteiligten zustimmen, deren Anteile tatsächlich umgewandelt werden sollen. Die betroffenen Unternehmenswert-Beteiligten dürfen daher an der Beschlussfassung in der Generalversammlung oder an der schriftlichen Abstimmung teilnehmen und haben ein Recht auf Beschlusszusendung gemäß § 40 Abs. 2 GmbHG; außerdem können sie gegebenenfalls eine Klage auf Anfechtung oder Nichtigerklärung der in ihre Rechte eingreifenden Beschlüsse erheben.

Nach dem dritten Satz des Abs. 5 ist eine Zustimmung der Unternehmenswert-Beteiligten allerdings dann nicht erforderlich, wenn die Unternehmenswert-Beteiligten aufgrund einer gesellschaftsvertraglichen Regelung iSd. Abs. 3 zweiter Satz in Bezug auf die Gewinnverteilung und die Beteiligung am Liquidationserlös gleich zu behandeln sind wie die Gründungsgesellschafterinnen und darüber hinaus bereits bei Einräumung der Unternehmenswert-Anteile ausdrücklich der Vorbehalt erklärt wurde, dass später ausgegebenen Geschäftsanteilen oder Unternehmenswert-Anteilen eine vorrangige Rechtsposition eingeräumt werden kann. Aufgrund eines derartigen Vorbehalts müssen die Unternehmenswert-Beteiligten von Vornherein mit einer solchen Vorrangeinräumung rechnen, was den Ausschluss des Zustimmungsrechts rechtfertigt. Auf diese Weise können die bei Startups üblichen Liquidationspräferenzen für später einsteigende Investoren auch ohne (bzw. mit vorweggenommener) Einwilligung der Unternehmenswert-Beteiligten gewährt werden.

Abs. 6

Im GmbHG ist sowohl für die Übernahme von Geschäftsanteilen an einer GmbH im Zuge der Gründung (vgl. § 4 Abs. 1 Z 4 iVm. Abs. 3 GmbHG) oder bei einer Kapitalerhöhung (vgl. § 52 Abs. 4 GmbHG) als auch für die Übertragung eines Geschäftsanteils durch Rechtsgeschäft unter Lebenden (vgl. § 76 Abs. 2 GmbHG) die Form eines Notariatsakts vorgeschrieben. Diese Formpflicht gewährleistet zum einen eine umfassende rechtliche Belehrung aller Personen, die sich an einer sehr individuell ausgestaltbaren GmbH beteiligen wollen, und zum anderen ein besonders hohes Maß an Rechtssicherheit, die auch essentiell für die Eintragung der Gesellschafterinnen im Firmenbuch (vgl. § 5 Z 6 FBG) und die damit verbundene Transparenz der Beteiligungsverhältnisse ist.

Für Geschäftsanteile an einer FlexKapG soll bei Anteilsübertragungen und Übernahmeerklärungen als Alternative zum Notariatsakt eine notarielle oder anwaltliche (Privat-)Urkunde vorgesehen werden (vgl. näher dazu § 12). Für den neuen Unternehmenswert-Anteil, der eine Beteiligungsform sui generis mit gesetzlich genau determinierten und stark eingeschränkten Rechten und Pflichten darstellt, erscheint jedoch eine gänzliche Ausnahme von diesem Formerfordernis gerechtfertigt. Damit wird auch der Forderung der Startups nach einer möglichst einfachen und kostengünstigen Beteiligung von Mitarbeiterinnen - etwa im Rahmen von Vesting-Programmen - Rechnung getragen. Für die Übernahme eines Unternehmenswert-Anteils (z.B. im Zug einer Kapitalerhöhung) oder für die Übertragung eines solchen (z.B. im Fall eines käuflichen Erwerbs) soll daher die Einhaltung der Schriftform ausreichen, die auch bei Verwendung von qualifizierten elektronischen Signaturen erfüllt ist (vgl. näher dazu § 4 Abs. 1 SVG).

Gegen eine - für Gesellschafterinnen gesetzlich vorgeschriebene - individuelle Eintragung im Firmenbuch sprechen bei Unternehmenswert-Beteiligten vor allem zwei Gründe: Zum einen würde ein beträchtlicher Aufwand geschaffen, wenn jeder einzelne Beteiligungserwerb oder -zuwachs, wie er gerade bei Mitarbeiterinnen von Startups in der Praxis laufend vorkommt, zum Firmenbuch angemeldet werden müsste; zum anderen besteht diesbezüglich auch keine wirkliche Notwendigkeit, weil die Rechtsstellung der von der Willensbildung der Gesellschaft weitestgehend ausgeschlossenen Unternehmenswert-Beteiligten eher mit der von stimmrechtslosen Vorzugsaktionärinnen vergleichbar ist als mit jener von Gesellschafterinnen einer GmbH bzw. FlexKapG.

Vor diesem Hintergrund erscheint es zweckmäßig, sich mit einer Eintragung des Umstands, dass es Unternehmenswert-Anteile gibt, der Summe der insgesamt darauf entfallenden Stammeinlagen und der - wegen Abs. 2 zweiter Satz zwangsläufig gleich hohen - Summe der darauf geleisteten Einzahlungen zu begnügen. In der im österreichischen Firmenbuch vorgesehenen tabellarischen Form könnte eine entsprechende Anmeldung bzw. Eintragung daher z.B. wie folgt lauten:

Abs. 7

Bei der GmbH gilt im Verhältnis zur Gesellschaft nur diejenige als Gesellschafterin, die im Firmenbuch als solche aufscheint (vgl. § 78 Abs. 1 GmbHG). In Ermangelung einer individuellen Eintragung der Unternehmenswert-Beteiligten einer FlexKapG im Firmenbuch bedarf es insoweit einer anderen Form der Dokumentation. Als Regelungsvorbild bietet sich § 61 AktG über das Aktienbuch an, das hier freilich als „Anteilsbuch“ zu bezeichnen ist.

Die im Anteilsbuch einzutragenden Tatsachen werden in Z 1 und 2 festgelegt. Falls die Gesellschaft eigene Unternehmenswert-Anteile erworben hat (vgl. dazu § 15 des Entwurfs), sind auch diese im Anteilsbuch einzutragen. Im Übrigen wird eine sinngemäße Geltung der Bestimmungen betreffend das Aktienbuch einer AG angeordnet, woraus unter anderem auch folgt, dass im Verhältnis zur Gesellschaft nur diejenigen Personen als Unternehmenswert-Beteiligte gelten, die als solche im Anteilsbuch eingetragen sind (vgl. § 61 Abs. 2 erster Satz AktG).

Abs. 8

Um auch bei Unternehmenswert-Anteilen ein ausreichendes Maß an Beteiligungstransparenz zu gewährleisten, sollen die auch für die Führung des Anteilsbuchs nach Abs. 7 verantwortlichen Geschäftsführerinnen verpflichtet sein, bei der Gründung und sodann innerhalb der ersten neun Monate jedes Geschäftsjahres - also innerhalb jener Frist, die auch für die Offenlegung des Jahresabschlusses einzuhalten ist (vgl. § 277 Abs. 1 UGB) - zwei Listen mit Angaben zu den Unternehmenswert-Beteiligten zum Firmenbuch einzureichen. Während die erste Liste - die sogenannte Namensliste - nur die Namen und Geburtsdaten bzw. Firmenbuchnummern der Unternehmenswert-Beteiligten zum Zeitpunkt der Listenerstellung enthält, umfasst die zweite Liste - die als Anteilsliste bezeichnet wird - auch die Angaben über die Höhe ihrer Stammeinlagen und der darauf geleisteten Einzahlungen. Falls es seit der Erstellung der vorangegangenen Anteilsliste zu Veränderungen gekommen ist, die in der folgenden Liste bereits nicht mehr ersichtlich wären (z.B. die Mitarbeiterin X einer Gesellschaft mit Regelgeschäftsjahr hat im April bislang von der Gesellschaft selbst gehaltene Unternehmenswert-Anteile erworben und diese schon im Juni wieder an die Gesellschaft zurückverkauft), müssen - im Sinn einer vollständigen Dokumentation - auch diese zwischenzeitigen Veränderungen dargestellt werden.

Die Einreichung von zwei separaten Listen ist deshalb erforderlich, weil kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung nur die Namensliste in die öffentlich zugängliche Urkundensammlung aufgenommen werden soll (vgl. näher dazu § 12 Abs. 1 FBG). Die Anteilsliste mit sämtlichen Angaben wird demgegenüber nur zum betreffenden Firmenbuchakt genommen; dadurch soll das Interesse der Gesellschaften und der Unternehmenswert-Beteiligten geschützt werden, die (typischerweise geringe) Höhe der einzelnen Beteiligungen - und dadurch mittelbar auch die Einzelheiten ihrer Vesting-Vereinbarungen - nicht der Öffentlichkeit preisgeben zu müssen. Durch die Aufnahme der Anteilsliste in den Firmenbuchakt ist dennoch eine objektive Dokumentation - verbunden mit der Möglichkeit einer Akteneinsicht bei Vorliegen eines rechtlichen Interesses (vgl. näher dazu § 219 ZPO iVm. § 22 AußStrG) - gewährleistet.

Durch die Pflicht zur jährlichen Offenlegung der Unternehmenswert-Beteiligten gegenüber dem Firmenbuch ändert sich selbstverständlich nichts an der Verpflichtung, gegebenenfalls Daten zu den wirtschaftlichen Eigentümerinnen bereits binnen vier Wochen nach der erstmaligen Eintragung der Gesellschaft im Firmenbuch oder nach Kenntnis von einer Änderung an die Bundesanstalt Statistik Österreich zu übermitteln (vgl. näher dazu den vorgeschlagenen § 5 Abs. 2a Wirtschaftliche Eigentümer Registergesetz - WiEReG).

Im Sinn einer größtmöglichen Aktualität der Namens- und der Anteilsliste dürfen die darin enthaltenen Angaben nicht älter als einen Monat sein. Unterlassen die Geschäftsführerinnen eine fristgerechte Einreichung dieser Listen, so hat das Firmenbuchgericht nach § 24 FBG vorzugehen.

Abs. 9

Eine Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in (reguläre) Geschäftsanteile kann nur im Weg einer Kapitalherabsetzung sowie einer Kapitalerhöhung erfolgen, wobei für letztere insbesondere die Formvorschriften des § 52 Abs. 4 GmbHG oder des § 12 Abs. 2 (Übernahmeerklärungen in Notariatsaktsform bzw. durch notarielle oder anwaltliche Privaturkunde) gelten. Zu beachten ist dabei auch, dass der Beschluss für diese Umwandlung gemäß Abs. 5 der Zustimmung aller betroffenen Unternehmenswert-Beteiligten bedarf.

Wenn es - was regelmäßig der Fall sein wird - bei einer gleichzeitig beschlossenen Kapitalherabsetzung und -erhöhung um denselben Betrag weder zur Rückzahlung von Einlagen an die bisherigen Unternehmenswert-Beteiligten noch zur Leistung von Einlagen durch diese kommt, werden die Interessen der Gesellschaftsgläubigerinnen durch diesen Vorgang nicht tangiert. Daher kann auf einen Gläubigerinnenaufruf bei der Kapitalherabsetzung ebenso verzichtet werden wie auf eine Sacheinlagenprüfung bei der Kapitalerhöhung.

Übersicht der Kommentierung

I. Allgemeines

1

Die §§ 9 bis 11 regeln die Unternehmenswert-Anteile. Dabei handelt es sich um eine neuartige, dem GmbH- und Aktienrecht bisher fremde Beteiligungsform, die daher nur bei einer FlexKapG möglich ist.

A. Zweck

2

Laut den Mat soll es Unternehmen durch die Einführung von Unternehmenswert-Anteilen ermöglicht werden, Mitarbeiterinnen - anders als bisher - im Wege einer korporativen Beteiligung am wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft teilhaben zu lassen, während sie von der Teilhabe an der Willensbildung nahezu vollständig ausgeschlossen sind (insb durch einen bis auf einzelne Ausnahmen (s Rz 53 ff) gänzlichen Ausschluss vom Stimmrecht; zum Ausschluss von der Willensbildung s Rz 45). Die Beteiligung am wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft meint dabei primär die Beteiligung an einem gewinnbringenden Verkauf durch die Gesellschafterinnen und erst nachgeordnet die Beteiligung am laufenden Gewinn.

3

Unternehmenswert-Anteile können nicht nur von Mitarbeiterinnen, sondern von jedem Rechtsträger, der auch einen regulären Geschäftsanteil einer FlexKapG erwerben kann, erworben und gehalten werden. Auch die Gesellschaft selbst kann eigene Unternehmenswert-Anteile halten, sofern die Bedingungen des § 15 (s Rz 20) eingehalten werden.

4

Die reduzierten Gesellschafterrechte der Unternehmenswert-Beteiligten werden laut den Mat durch ein deutlich reduziertes wirtschaftliches Risiko kompensiert. Dem ist mE nicht (uneingeschränkt) zuzustimmen. Unternehmenswert-Beteiligte tragen zwar gegenüber regulären Gesellschafterinnen einer FlexKapG ein etwas reduziertes wirtschaftliches Risiko, weil sie gem § 9 Abs 2 keine Ausfallshaftung nach § 70 Abs 1 und 2 GmbHG und nach § 83 Abs 2 und 3 GmbHG (s Rz 29) und keine Nachschusspflicht (s Rz 30) treffen können. Jedoch sind Unternehmenswert-Beteiligte - anders als reguläre Gesellschafterinnen - idR nicht gegen Verwässerungen ihrer Beteiligung an der Gesellschaft geschützt (vgl § 9 Abs 2; s Rz 32 f) und vor allem trifft Unternehmenswert-Beteiligte (genauso wie reguläre Gesellschafterinnen) das wirtschaftliche Risiko des totalen Wertverlusts ihrer Beteiligung an der Gesellschaft. Dieses uneingeschränkt bestehende Risiko des Wertverlustes ist mE wesentlich schwerwiegender als der Ausschluss der (in der Praxis oftmals kaum relevanten) Ausfallshaftung und der (ohne gesellschaftsvertragliche Regelung ohnehin nicht bestehenden) Nachschusspflicht gem § 9 Abs 2. Der mögliche Wertverlust ist zudem (auch) bei Unternehmenswert-Anteilen nicht begrenzt: Trotz der Möglichkeit von sehr geringen Stammeinlagen von nur 1 Cent können Unternehmenswert-Anteile nämlich auch mit höheren Stammeinlagen ausgegeben werden. Zudem werden Mitarbeiterinnen Unternehmenswert-Anteile regelmäßig nur dann erlangen können, wenn sie auf andere Vorteile verzichten (zB Teilnahme an einem Mitarbeiterinnen-Beteiligungs-Programm anstelle einer höheren Bezahlung oder einer Bonuszahlung). Schließlich ist auch generell nicht ausgeschlossen, dass Unternehmenswert-Beteiligte ihre Unternehmenswert-Anteile zu einem Preis erworben haben, der die (allenfalls geringe) Höhe der Stammeinlage weit übersteigt.

5

ME ist das mit Unternehmenswert-Anteilen verbundene wirtschaftliche Risiko der Unternehmenswert-Beteiligten somit nur unwesentlich geringer als jenes von regulären Gesellschafterinnen und kompensiert bzw rechtfertigt nicht per se schon die (im Vergleich zu regulären Gesellschafterinnen) massiv reduzierten Gesellschafterrechte der Unternehmenswert-Beteiligten. Vielmehr stellt es mE eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung dar, bei einer FlexKapG auch stimmrechtslose Beteiligungen zu erlauben, die es Gesellschafterinnen ermöglichen sollen, weitere Personen an der Gesellschaft korporativ (und somit an deren wirtschaftlichem Erfolg) zu beteiligen, ohne sie an der Willensbildung der Gesellschaft teilhaben zu lassen. Unternehmenswert-Beteiligte sind somit gegenüber regulären Gesellschafterinnen bewusst deutlich benachteiligt, weil sie zwar nahezu dasselbe wirtschaftliche Risiko tragen, aber von der Teilhabe an der Willensbildung der Gesellschaft praktisch komplett ausgeschlossen sind.

B. Systematik

6

Zentrale Norm zur Regelung der Unternehmenswert-Anteile ist § 9. Hier werden insb die Voraussetzungen zur Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen, die Rechtsposition der Unternehmenswert-Beteiligten, die Veröffentlichungspflichten im Zusammenhang mit Unternehmenswert-Anteilen und die Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in reguläre Geschäftsanteile geregelt. Separat davon ist in § 10 ein für Unternehmenswert-Beteiligte verpflichtend einzuräumendes Mitverkaufsrecht kodifiziert. Schließlich enthält § 11 Sonderbestimmungen für Unternehmenswert-Anteile, die von Mitarbeiterinnen gehalten werden.

7

Sofern nicht im Gesetz anderes bestimmt wird, gelten für Unternehmenswert-Anteile gem § 9 Abs 1 zweiter Satz dieselben Regelungen wie für reguläre Geschäftsanteile. Unternehmenswert-Anteile sind daher (regulären) Geschäftsanteilen (und dementsprechend auch Unternehmenswert-Beteiligte regulären Gesellschafterinnen) grds rechtlich gleichzuhalten, soweit nicht (insb) die Sonderbestimmungen der §§ 9 bis 11 etwas anderes vorsehen.

8

Somit gelten für Unternehmenswert-Anteile primär die Sonderregelungen der §§ 9 bis 11 und subsidiär die Regelungen des FlexKapGG für (reguläre) Geschäftsanteile und dazu wiederum subsidiär die Bestimmungen des GmbHG und aller für die GmbH geltenden Regelungen (vgl § 1 Abs 2, s Kommentierung zu § 1 Rz 5 f). Dies kann zu Schwierigkeiten bei der Gesetzesauslegung führen, weil das GmbHG selbst keine stimmrechtslosen Geschäftsanteile und auch keine unterschiedlichen Beteiligungsformen (Anteilsklassen) kennt. Aus systematischen Erwägungen können hier mE Rückschlüsse aus den aktienrechtlichen Regelungen für stimmrechtslose Vorzugsaktien gezogen werden (s zB Rz 49, Rz 134, Rz 137, Rz 140).

9

Zu den Rechten von Unternehmenswert-Beteiligten bei der Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH gem § 25 s Rz 129 ff und Kommentierung zu § 25 Rz 4 f, Rz 13 und bei Umgründungen einer FlexKapG s Rz 137 ff.

C. Vergleich mit stimmrechtslosen Vorzugsaktien

10

Unternehmenswert-Anteile weisen sowohl Ähnlichkeiten als auch Unterschiede zu stimmrechtslosen Vorzugsaktien einer AG auf.

11

Als zentrale Ähnlichkeit sind sowohl stimmrechtslose Vorzugsaktionäre als auch Unternehmenswert-Beteiligte generell vom Stimmrecht bei der Willensbildung ihrer jeweiligen Gesellschaft ausgeschlossen. Außerdem gibt es sowohl bei stimmrechtslosen Vorzugsaktien als auch bei Unternehmenswert-Anteilen engräumige (allerdings gänzlich unterschiedliche) Ausnahmen von diesem Stimmrechtsausschluss (vgl § 12a Abs 2 AktG).

12

Folgende wesentliche Aspekte unterscheiden Unternehmenswert-Anteile jedoch von stimmrechtslosen Vorzugsaktien einer AG:

• Für Unternehmenswert-Beteiligte gibt es keinen zwingenden Dividendenvorzug wie für stimmrechtslose Vorzugsaktionäre nach § 12a AktG.

• Unternehmenswert-Beteiligten kommt nur für die Angelegenheiten des § 9 Abs 5 ausnahmsweise ein Stimmrecht zu (s Rz 55 ff), während das Stimmrecht von stimmrechtslosen Vorzugsaktionären zwingend bis auf Weiteres (vollumfänglich) wiederauflebt, wenn ein rückständiger Gewinnvorzug nicht im folgenden Jahr neben dem Vorzug jenes Folgejahres nachgezahlt wird.

• Stimmrechtslose Vorzugsaktien können bis zu einem Drittel des Grundkapitals einer AG ausgegeben werden, Unternehmenswert-Anteile dürfen jedoch nur in einem Ausmaß ausgegeben werden, das 25 % des Stammkapitals der FlexKapG nicht erreicht (§ 9 Abs 1, s Rz 18 f).

• Stimmrechtlosen Vorzugsaktionären steht bei einer Kapitalerhöhung grds ein Bezugsrecht gem § 153 Abs 1 AktG zu, während Unternehmenswert-Beteiligten bei einer Kapitalerhöhung einer FlexKapG grds kein Bezugsrecht zukommt, sondern gem § 9 Abs 2 nur bei entsprechender gesellschaftsvertraglicher Regelung (s Rz 32 f).

• Für die Sonderrechte von Unternehmenswert-Beteiligten nach § 10 (Mitverkaufsrecht) und § 11 (Rechte von Mitarbeiterinnen inkl Veräußerungsoption) gibt es kein gesetzliches Pendant bei stimmrechtslosen Vorzugsaktien einer AG.

13

Die Rechtsposition von Unternehmenswert-Beteiligten einer FlexKapG ist somit im Allgemeinen noch schwächer als jene von stimmrechtslosen Vorzugsaktionären einer AG, insb aufgrund des fehlenden Dividendenvorzugs, des weitergehenden Stimmrechtsausschlusses und des fehlenden Bezugsrechts bei Kapitalerhöhungen (sofern nicht gesellschaftsvertraglich anders vorgesehen).

II. Voraussetzungen für und Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen

A. Verankerung im GesV

14

Unternehmenswert-Anteile können nur ausgegeben werden, wenn dies im GesV vorgesehen ist. Dabei ist im GesV konkret festzulegen, in welchem Gesamt-Ausmaß (Summe der Stammeinlagen bzw Anzahl an Stückanteilen) Unternehmenswert-Anteile ausgegeben werden. Die zusätzliche Angabe der einzelnen Unternehmenswert-Beteiligten und der von ihnen jeweils übernommenen Stammeinlagen (vgl § 4 Abs 1 Z 4 GmbHG) ist jedoch mE auch bei Gründung einer FlexKapG mit Unternehmenswert-Anteilen nicht erforderlich, weil § 9 Abs 8 stattdessen auch bei Gründung der FlexKapG die Einreichung der Namens- und der Anteilsliste zum Firmenbuch verlangt (s Rz 93).

15

Unternehmenswert-Anteile können entweder schon im Zuge der Gründung der Gesellschaft oder bei einer nachträglichen Kapitalerhöhung ausgegeben werden. Solange der GesV keine Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen vorsieht, können Unternehmenswert-Anteile nur ausgegeben werden, wenn spätestens im Zuge dessen auch der GesV entsprechend angepasst wird.

16

Soll die Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen im Wege einer bedingten Kapitalerhöhung (§ 19) oder des genehmigten Kapitals (§ 21) bewirkt werden, genügt eine entsprechende Ermächtigung im GesV, welche auch das maximale Gesamt-Ausmaß (Summe der Stammeinlagen bzw Anzahl an Stückanteilen) der auszugebenden Unternehmenswert-Anteile festzulegen hat.

17

Zusätzlich zur allgemeinen gesellschaftsvertraglichen Regelung zur Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen (s Rz 14 f) hat der GesV bei der Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen verpflichtend auch gem § 10 eine Regelung zum Mitverkaufsrecht von Unternehmenswert-Beteiligten samt Festlegung der Gründungsgesellschafterinnen (s § 10 Rz 1) und gem § 11 Abs 2 eine Regelung zur Veräußerungsoption von Mitarbeiterinnen, die Unternehmenswert-Anteile halten, (s § 11 Rz 13 ff) zu enthalten.

B. Maximalgrenze

18

Die Unternehmenswert-Anteile zählen zum Stammkapital der FlexKapG. Unternehmenswert-Anteile dürfen bei einer Gesellschaft insgesamt nur weniger als 25 % des gesamten Stammkapitals (reguläre Geschäftsanteile plus Unternehmenswert-Anteile) ausmachen.

19

Bei einer FlexKapG mit einem Stammkapital von EUR 10.000 dürfen daher die Stammeinlagen aller Unternehmenswert-Anteile zusammen insgesamt maximal EUR 2.499,99 betragen. Im Gegenzug müssen die Stammeinlagen aller (regulären) Geschäftsanteile zusammen mindestens EUR 7.500,01 ausmachen.

C. Unternehmenswert-Beteiligte

20

Die Halter eines Unternehmenswert-Anteils heißen Unternehmenswert-Beteiligte. Unternehmenswert-Beteiligte kann jeder Rechtsträger sein, der auch Halter eines (regulären) Geschäftsanteils einer FlexKapG bzw einer GmbH sein kann, somit nicht nur Mitarbeiterinnen, sondern etwa auch juristische Personen, Personengesellschaften und Mitberechtigte iSd § 80 GmbHG, nicht aber eine GesbR. Auch die FlexKapG selbst kann eigene Unternehmenswert-Anteile an sich selbst erwerben und halten, sofern die Bedingungen des § 15 (s Kommentierung zu § 15 Rz 18 f) eingehalten werden.

21

Eine Unternehmenswert-Beteiligte kann gleichzeitig auch einen (regulären) Geschäftsanteil an derselben FlexKapG halten und somit auch Gesellschafterin der Gesellschaft sein. Hinsichtlich ihres regulären Geschäftsanteils kommen einer solchen Unternehmenswert-Beteiligten dann die Rechte einer (regulären) Gesellschafterin zu. Nur hinsichtlich ihres Unternehmenswert-Anteils stehen ihr lediglich die Rechte einer Unternehmenswert-Beteiligten zu.

D. Stammeinlagen

22

Die Höhe der Mindeststammeinlage für einen Unternehmenswert-Anteil ist im Vergleich zu Geschäftsanteilen einer FlexKapG (vgl § 3) noch weiter reduziert. Die Stammeinlage einer Unternehmenswert-Beteiligten muss nämlich nur mindestens 1 Cent betragen. Ein Unternehmenswert-Anteil mit einer derart niedrigen Stammeinlage von unter EUR 1 kann jedoch nicht betragsgleich und somit nicht unter Anwendung der Vereinfachungen gem § 9 Abs 9 zweiter Satz in einen Geschäftsanteil umgewandelt werden (s Rz 113). Sofern eine derartige Umwandlung in einen regulären Geschäftsanteil geplant ist, empfiehlt es sich daher, Unternehmenswert-Anteile im Nominale von nicht weniger als EUR 1 auszugeben.

23

Der Betrag der Stammeinlagen kann für jede Unternehmenswert-Beteiligte verschieden hoch sein (vgl § 6 Abs 2 GmbHG).

24

Unternehmenswert-Anteile können - so wie auch reguläre Geschäftsanteile einer FlexKapG - in Stückanteile gestückelt sein. Dafür ist eine gesellschaftsvertragliche Regelung gem § 13 erforderlich (s Kommentierung zu § 13 Rz 6). In einem solchen Fall muss der Nennbetrag für solche Anteile zumindest 1 Cent betragen.

E. Leistung der Stammeinlage

25

Die Stammeinlage für einen Unternehmenswert-Anteil ist gem § 9 Abs 2 zweiter Satz (abweichend von § 5) sofort bei Übernahme in voller Höhe zu leisten. Dadurch soll vermieden werden, dass Unternehmenswert-Beteiligte nachträglich für die Einzahlung von Unternehmenswert-Anteilen in Anspruch genommen werden können, was wiederum laut den Mat das wirtschaftliche Risiko für Unternehmenswert-Beteiligte reduzieren soll.

26

Stammeinlagen von Unternehmenswert-Anteilen können sowohl durch Barleistungen als auch im Wege von Sacheinlagen aufgebracht werden, wobei hierfür neben § 3 und § 5 insb die §§ 6, 6a, 10, 10a und 52 GmbHG sinngemäß gelten, jeweils unter Berücksichtigung der reduzierten Mindeststammeinlage von 1 Cent und der Verpflichtung zur Volleinzahlung bei Übernahme.

27

Daraus ergeben sich insb folgende Konsequenzen:

• Gem § 10 Abs 2 GmbHG sind Bareinzahlungen auf die Stammeinlage von Unternehmenswert-Anteilen verpflichtend auf ein Konto der Gesellschaft oder der Geschäftsführerinnen bei einem Kreditinstitut gem § 10 Abs 2 GmbHG oder auf ein Anderkonto des beurkundenden Notars als Treuhänder zu leisten.

• Soweit nicht die aktienrechtlichen Vorschriften zur Sachgründung (insb Gründungsprüfung) eingehalten werden (§ 6a Abs 4 GmbHG) und auch keine Ausnahmeregelung zur Fortführung von Unternehmen nach § 6a Abs 2 oder Abs 3 GmbHG greift, muss insgesamt zumindest die Hälfte des Stammkapitals einer FlexKapG bar voll aufgebracht sein. Für die Einhaltung dieser Hälfte-Klausel sind jeweils auch die Unternehmenswert-Anteile zu berücksichtigen.

• Erreicht der Wert einer Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung der FlexKapG (bzw einer nachträglichen Kapitalerhöhung) zur Eintragung in das Firmenbuch nicht den Betrag der dafür übernommenen Stammeinlage eines Unternehmenswert-Anteils, so trifft die jeweilige Unternehmenswert-Beteiligte eine Differenzhaftung nach § 10a GmbHG. Die betroffene Unternehmenswert-Beteiligte ist demnach gem § 10a Abs 1 GmbHG verpflichtet, die Differenz zwischen der übernommenen Stammeinlage des Unternehmenswert-Anteils und dem wahren Wert der geleisteten Sacheinlage in bar an die Gesellschaft zu leisten.

III. Rechtsstellung von Unternehmenswert-Beteiligten

28

Soweit sich auch aus den §§ 9 bis 11 nicht abweichendes ergibt, haben Unternehmenswert-Beteiligte dieselben Rechte und Pflichten wie reguläre Gesellschafterinnen einer FlexKapG (vgl Rz 7).

A. Ausschluss von Ausfallshaftungen und Nachschusspflicht (Abs 2 dritter Satz)

29

Gem § 9 Abs 2 dritter Satz trifft Unternehmenswert-Beteiligte weder eine Haftung nach § 70 Abs 1 und 2 GmbHG (Ausfallshaftung für nicht aufgebrachte Stammeinlagen anderer Gesellschafter) noch eine Haftung nach § 83 Abs 2 und 3 GmbHG (Ausfallshaftung der übrigen Gesellschafter im Falle einer verbotenen Einlagenrückgewähr). Dadurch erhöht sich im Gegenzug gem § 70 Abs 2 GmbHG bzw § 83 Abs 3 GmbHG anteilig die Ausfallshaftung der (regulären) Gesellschafterinnen der FlexKapG. Der Ausschluss der Unternehmenswert-Beteiligten von den Ausfallshaftungen nach § 70 Abs 1 und 2 GmbHG und § 83 Abs 2 und 3 GmbHG ist mE zwingend und kann gesellschaftsvertraglich nicht abbedungen werden. Das Verbot der Einlagenrückgewähr gem § 82 f GmbHG per se gilt nichtsdestotrotz auch für Unternehmenswert-Beteiligte.

30

Darüber hinaus kann Unternehmenswert-Beteiligte gem § 9 Abs 2 dritter Satz auch keine Nachschusspflicht nach § 72 GmbHG treffen, sofern eine solche Pflicht überhaupt im GesV der betroffenen FlexKapG vorgesehen ist. Auch dieser Ausschluss der Unternehmenswert-Beteiligten von einer etwaigen Nachschusspflicht ist mE zwingend und kann gesellschaftsvertraglich nicht abbedungen werden.

31

Der mit der Rechtsposition als Unternehmenswert-Beteiligte verbundene Ausschluss der Ausfallshaftungen gem § 70 Abs 1 und 2 GmbHG und § 83 Abs 2 und 3 GmbHG sowie der verpflichtende Ausschluss von einer etwaigen Nachschusspflicht gem § 72 GmbHG stellen einen Vorteil der Unternehmenswert-Beteiligten gegenüber (regulären) Gesellschafterinnen einer FlexKapG bzw einer GmbH dar und führen zu einer gewissen (wenn auch nicht umfassenden) Reduktion des mit Unternehmenswert-Anteilen verbundenen wirtschaftlichen Risikos (s Rz 4). Wird deshalb - auf welche Weise auch immer - die Beteiligung an einer FlexKapG in der Form eines Unternehmenswert-Anteils durch eine andere Beteiligungsform (zB regulärer Geschäftsanteil an einer FlexKapG oder GmbH) ersetzt, geht dieser gesetzlich vorgesehene Vorteil für die bisherige Unternehmenswert-Beteiligte verloren. ME dürfen deshalb Unternehmenswert-Anteile generell nur dann (ggf auch nur teilweise) durch andere Beteiligungsformen ersetzt bzw in solche andere Beteiligungsformen umgewandelt werden, wenn entweder die Zustimmung der betroffenen Unternehmenswert-Beteiligten zu diesem Vorgang eingeholt oder den betroffenen Unternehmenswert-Beteiligten zumindest ein Austrittsrecht gegen Barabfindung gewährt wird. Dies ist folglich bei Umwandlungen einer FlexKapG mit Unternehmenswert-Anteilen in eine GmbH oder AG sowie bei Umgründungen unter Beteiligung einer FlexKapG mit Unternehmenswert-Anteilen zu beachten (s Rz 129 ff, Rz 137 ff).

B. Kapitalerhöhung, Ausschluss des Bezugsrechts (Abs 2 vierter Satz)

32

Gem der ausdrücklichen Anordnung in § 9 Abs 2 vierter Satz steht den Unternehmenswert-Beteiligten bei einer Kapitalerhöhung der FlexKapG grds kein Bezugsrecht zu. Ein solches Bezugsrecht der Unternehmenswert-Beteiligten kann jedoch abweichend davon im GesV vorgesehen werden. Zumal die Unternehmenswert-Beteiligten bei einer Kapitalerhöhung gem § 9 Abs 4 zweiter Satz (s Rz 45) auch kein Stimmrecht zukommt, sind sie nicht gegen Verwässerungen ihrer Beteiligungshöhe an der FlexKapG geschützt.

33

Ist im GesV vorgesehen, dass den Unternehmenswert-Beteiligten bei Kapitalerhöhungen (abweichend von der Grundregel des § 9 Abs 2 vierter Satz) trotzdem ein Bezugsrecht zusteht, so kann - wegen des optionalen Charakters eines solchen Bezugsrechtes zugunsten der Unternehmenswert-Beteiligten - im GesV mE auch geregelt werden, dass der Ausschluss dieses Bezugsrechts der Unternehmenswert-Beteiligten an weniger strenge Anforderungen geknüpft ist als der Ausschluss des Bezugsrechts von (regulären) Gesellschafterinnen einer FlexKapG bzw von Gesellschaftern einer GmbH.

34

Wird das Stammkapital einer FlexKapG, bei der Unternehmenswert-Anteile ausgegeben sind, erhöht, bestehen somit folgende Besonderheiten in Bezug auf die Unternehmenswert-Anteile bzw die Unternehmenswert-Beteiligten:

• Den Unternehmenswert-Beteiligten steht gem § 9 Abs 4 zweiter Satz beim Beschluss über die Kapitalerhöhung kein Stimmrecht (und kein Anfechtungsrecht) zu (s Rz 32, Rz 45, Rz 48).

• Die erforderliche Mehrheit gem § 50 Abs 1 GmbHG von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen kann somit schon von (regulären) Gesellschafterinnen der FlexKapG, die insgesamt weniger als drei Viertel des (gesamten) Stammkapitals der Gesellschaft halten, erreicht werden (s Rz 46).

• Sofern nicht anders im GesV vorgesehen, steht den Unternehmenswert-Beteiligten auch kein Bezugsrecht auf Übernahme der neuen Stammeinlagen zu (§ 9 Abs 2 vierter Satz; s Rz 32).

• Werden bei einer Kapitalerhöhung neue Unternehmenswert-Anteile ausgegeben, kann deren Stammeinlage auch nur 1 Cent betragen (§ 9 Abs 2 erster Satz; s Rz 22). Jedoch muss die Stammeinlage immer bei Übernahme sofort vollständig (durch Bar- oder Sachleistungen) aufgebracht werden (§ 9 Abs 2 zweiter Satz; s Rz 25) und gilt die 25%-Höchstgrenze des § 9 Abs 1 (s Rz 18).

C. Beteiligung am Bilanzgewinn und Liquidationserlös (Abs 3)

1. Grundregel (Abs 3 erster Satz)

35

Unternehmenswert-Beteiligte haben gem § 9 Abs 3 erster Satz jeweils nach dem Verhältnis ihrer eingezahlten Stammeinlagen Anspruch auf Beteiligung am Bilanzgewinn sowie am Liquidationserlös. Entscheidend ist das Verhältnis der eingezahlten (nicht der übernommenen) Stammeinlagen aller Gesellschafter (inkl der Unternehmenswert-Beteiligten) der FlexKapG untereinander, wobei freilich Unternehmenswert-Beteiligte - anders als übrige Gesellschafter einer FlexKapG - ihre Stammeinlagen gem § 9 Abs 2 zweiter Satz immer sofort voll zu leisten haben. Eigene Geschäftsanteile und eigene Unternehmenswert-Anteile der Gesellschaft haben bei der Verteilung von Bilanzgewinn und Liquidationserlös außer Betracht zu bleiben, sodass der auf diese eigenen Geschäftsanteile bzw Unternehmenswert-Anteile entfallende Anteil am Bilanzgewinn bzw Liquidationserlös aliquot den anderen Gesellschafterinnen (inkl Unternehmenswert-Beteiligten) zufällt.

2. Abweichende Regelung (Abs 3 zweiter Satz)

36

Anders als im GmbHG ist die soeben beschriebene Regelung des § 9 Abs 3 erster Satz zugunsten der Unternehmenswert-Beteiligten zwingend, sofern nicht die im Folgenden beschriebenen Voraussetzungen für eine zulässige Abweichung gem § 9 Abs 3 zweiter Satz eingehalten werden.

37

Eine Abweichung von der Grundregel des § 9 Abs 3 erster Satz (Beteiligung der Unternehmenswert-Beteiligten am Bilanzgewinn und Liquidationserlös im Verhältnis der einbezahlten Stammeinlagen) ist gem § 9 Abs 3 zweiter Satz nur dann erlaubt, wenn die Unternehmenswert-Beteiligten durch eine Regelung im GesV hinsichtlich der Beteiligung am Bilanzgewinn und dem Liquidationserlös den Gründungsgesellschafterinnen gem § 10 (s § 10 Rz 5 f) zumindest gleichgestellt sind. Dabei ist keine absolute Gleichstellung mit den Gründungsgesellschafterinnen (gleich hohe Ansprüche pro Kopf), sondern eine relative Gleichstellung erforderlich, bei der die Höhe der jeweils einbezahlten Stammeinlage jeder Unternehmenswert-Beteiligten bzw Gründungsgesellschafterin berücksichtigt wird. Für Startups typische Regelungen wie Gewinnausschüttungen und Liquidationserlösverteilung gereiht nach Investorenklassen („Waterfall“) sind demnach zulässig, wenn die Unternehmenswert-Beteiligten derselben Verteilungsklasse wie die Gründungsgesellschafterinnen angehören und entsprechend (relativ) gleich behandelt werden wie die Gründungsgesellschafterinnen.

38

Die Zulässigkeit von abweichenden Regelungen im GesV auch zulasten der Unternehmenswert-Beteiligten wird in den Mat damit begründet, dass Gründungsgesellschafterinnen zwar häufig Schlechterstellungen (im Vergleich zu einer proportionalen Beteiligung) bei der Verteilung von Bilanzgewinn und Liquidationserlös in Kauf nehmen, um Investoren eine attraktivere Beteiligung an der Gesellschaft zu ermöglichen, sich aber selbst insgesamt nicht übervorteilen werden. Somit genüge es offenbar, die Gleichstellung der Unternehmenswert-Beteiligten mit den Gründungsgesellschafterinnen hinsichtlich der Beteiligung am Bilanzgewinn bzw Liquidationserlös gesetzlich sicherzustellen. Diese Begründung ist jedoch mE nicht sachgerecht, weil Gründungsgesellschafterinnen für eine Schlechterstellung bei der Verteilung von Gewinn und Liquidationserlös im Gegenzug gegenüber Investoren auch Vorteile für sich vereinbaren könnten (und dies in der Praxis regelmäßig auch tatsächlich so vereinbaren), die den Unternehmenswert-Beteiligten nicht zukommen können (zB überproportionale Stimmrechte der Gründungsgesellschafterinnen, Vetorechte zugunsten der Gründungsgesellschafterinnen, Rechte auf Geschäftsführung etc).

39

Gesellschaftsvertragliche Abweichungen von der Grundregel des § 9 Abs 3 erster Satz (Beteiligung der Unternehmenswert-Beteiligten am Bilanzgewinn und Liquidationserlös im Verhältnis der einbezahlten Stammeinlagen), die im Vergleich zu den Gründungsgesellschafterinnen hinsichtlich der Höhe der Beteiligung am Bilanzgewinn und Liquidationserlös nicht bloß eine Gleichstellung, sondern eine Besserstellung für die Unternehmenswert-Beteiligten vorsehen, sind gem § 9 Abs 3 zweiter Satz jedenfalls zulässig.

3. Jahresabschluss und Gewinnermittlung

40

Für eine FlexKapG mit Unternehmenswert-Anteilen gelten im Übrigen die allgemeinen Vorschriften des GmbHG über die Ermittlung, Feststellung und Verwendung des Bilanzgewinns (insb §§ 35, 82 GmbHG) und die Verteilung des Liquidationserlöses (§ 91 Abs 3 GmbHG). Einer Gewinnverwendung ist daher stets die Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses vorgelagert, wobei im Jahresabschluss auch (gewinnmindernde) Rücklagen gebildet werden können. In weiterer Folge gilt das Vollausschüttungsgebot, soweit nicht der GesV eine andere Regelung vorsieht. Gem § 9 Abs 4 zweiter Satz kommt den Unternehmenswert-Beteiligten weder bei der Feststellung des Jahresabschlusses noch bei einem etwaigen Gewinnverwendungsbeschluss einer FlexKapG ein Stimmrecht zu (s Rz 45). Die (regulären) Gesellschafterinnen einer FlexKapG haben somit aufgrund ihres Einflusses auf die Rücklagenbildung, die Feststellung des Jahresabschlusses und, sofern im GesV vorgesehen, auf die Fassung eines Gewinnverwendungsbeschlusses auch einen entscheidenden Einfluss darauf, ob überhaupt und in welcher Höhe ein Gewinn von der FlexKapG an ihre Gesellschafterinnen und Unternehmenswert-Beteiligten ausgeschüttet wird.

D. Informations- und Einsichtsrechte (Abs 4, erster Satz)

41

Wie regulären Gesellschafterinnen stehen Unternehmenswert-Beteiligten die Informations- und Einsichtsrechte nach § 22 Abs 2 und 3 GmbHG zu. Auch den Unternehmenswert-Beteiligten sind somit unverzüglich nach Aufstellung Kopien des Jahresabschlusses samt Lagebericht und des Konzernabschluss samt Lagebericht zuzusenden (§ 22 Abs 2 erster Satz GmbHG). Außerdem sind Unternehmenswert-Beteiligte berechtigt, innerhalb von 14 Tagen vor der Generalversammlung zur Prüfung des Jahresabschlusses bzw vor Ablauf der für die schriftliche Abstimmung festgesetzten Frist Einsicht in die Bücher und Schriften der Gesellschaft zu nehmen (§ 22 Abs 2 zweiter Satz GmbHG). Dieses Einsichtsrecht kann nur ausgeschlossen, einer kürzeren Frist unterworfen oder anderweitig beschränkt werden, wenn die betroffene Gesellschaft aufsichtsratspflichtig ist (§ 22 Abs 2 dritter Satz GmbHG) und ein solcher Ausschluss bzw eine solche Fristverkürzung oder sonstige Beschränkung in den GesV der Gesellschaft aufgenommen wird. Im Falle eines solchen Ausschlusses bzw einer solchen Fristverkürzung oder sonstigen Beschränkung des Einsichtsrechts sind der Lagebericht, der Gewinnverwendungsvorschlag der Geschäftsführung, der Prüfungsbericht und der Konzernprüfungsbericht auch jeder Unternehmenswert-Beteiligten unverzüglich zuzusenden (§ 22 Abs 3 GmbHG).

42

Das Einsichtsrecht der Unternehmenswert-Beteiligten erstreckt sich auf alle Bücher und Schriften der Gesellschaft inkl digitaler Aufzeichnungen und auch auf Bücher und Schriften von 100%-Tochtergesellschaften. Kosten für die Erstellung von Kopien sind von den Unternehmenswert-Beteiligten (nicht von der Gesellschaft) zu tragen.

43

Den Unternehmenswert-Beteiligten steht über dieses zeitlich eingeschränkte Einsichtsrecht hinaus jedoch kein umfassender Informationsanspruch zu, wie er laut Rsp Gesellschafterinnen einer GmbH zukommt, zumal die Unternehmenswert-Beteiligten mangels Teilhabe an der Willensbildung der FlexKapG ein solches umfassendes Informationsrecht auch nicht benötigen. Abzuwarten bleibt, ob die Rsp dieser in den Mat dokumentierten Intention des Gesetzgebers folgen wird.

44

Wie auch bei der GmbH können die Informationen und Unterlagen, die den Unternehmenswert-Beteiligten zu übermitteln sind, in jeder für eine Unternehmenswert-Beteiligte zumutbaren Form zugesendet werden, insb neben postalischer Übermittlung auch per E-Mail oder auf einem USB-Stick, soweit die Dateien mit handelsüblichen Programmen geöffnet werden können. So wie reguläre Gesellschafter können Unternehmenswert-Beteiligte die ihnen zustehenden Informations- und Einsichtsrechte im außerstreitigen Verfahren durchsetzen.

E. Stimmrechtsausschluss (Abs 4 zweiter Satz)

45

Unternehmenswert-Beteiligte haben kein Stimmrecht in Generalversammlungen bzw bei Gesellschafterbeschlüssen der FlexKapG. Eine Ausnahme davon ist nur in § 9 Abs 5 (s Rz 55 ff) vorgesehen. Bei diesem Ausschluss von der Teilhabe der Unternehmenswert-Beteiligten an der Willensbildung der FlexKapG handelt es sich um ein Charakteristikum der Unternehmenswert-Anteile (vgl Rz 2, Rz 5).

46

Als Folge dieses Stimmrechtsausschlusses kommt den übrigen (regulären) Gesellschafterinnen ein proportional größeres Stimmgewicht zu (zur Auswirkung auf Meldungen nach dem WiEReG vgl Rz 159 f). Deshalb können Beschlussmehrheiten nach den Vorschriften des GmbHG, welche jeweils nur auf Stimmenmehrheiten, nicht aber auf Kapitalquoren abstellen, naturgemäß auch von Gesellschafterinnen erreicht werden, deren Kapitalbeteiligung insgesamt das erforderliche Quorum nicht erreichen würde.

47

Das Gesetz sieht nur einen Ausschluss der Unternehmenswert-Beteiligten vom Stimmrecht vor. Ist jedoch für eine bestimmte Angelegenheit die individuelle Zustimmung (oder der individuelle Verzicht) von Gesellschafterinnen erforderlich (etwa gem § 50 Abs 4 GmbHG; s auch Rz 139, Rz 142), so ist auch die Zustimmung (bzw der Verzicht) der jeweils betroffenen Unternehmenswert-Beteiligten erforderlich.

F. Kein Recht auf Anfechtung bzw Nichtigerklärung

48

Einhergehend mit dem Stimmrechtsausschluss kommt den Unternehmenswert-Beteiligten auch kein Recht auf Anfechtung oder Nichtigerklärung von Gesellschafterbeschlüssen einer FlexKapG zu. Eine Ausnahme hiervon gibt es wiederum nur gem § 9 Abs 5 (s Rz 55 ff). Zum Recht von Unternehmenswert-Beteiligten, bei Umgründungen eine gerichtliche Überprüfung gem § 225c AktG zu verlangen s Rz 139, Rz 142, Rz 147, Rz 155.

G. Teilnahmerecht (Abs 4 dritter Satz)

49

Auch ohne Stimmrecht haben Unternehmenswert-Beteiligte trotzdem ein Recht zur Teilnahme an Generalversammlungen einer FlexKapG, welches sich auch auf Vollversammlungen iSd § 38 Abs 4 GmbHG erstreckt (vgl Rz 50). Damit einher geht ein umfassendes Auskunfts- und Fragerecht der Unternehmenswert-Beteiligten in Generalversammlungen zu den Tagesordnungspunkten der jeweiligen Generalversammlung, so wie es auch übrigen (regulären) Gesellschafterinnen zusteht. Außerdem sind Unternehmenswert-Beteiligte zu Generalversammlungen einer FlexKapG einzuladen. Die Einladung muss jedoch nicht mit eingeschriebenem Brief erfolgen, sodass insb auch eine Einladung der Unternehmenswert-Beteiligten per E-Mail zulässig ist, sofern der GesV nicht eine besondere Form für Mitteilungen an Gesellschafterinnen bzw Unternehmenswert-Beteiligte vorsieht (vgl § 9 Abs 4 vierter Satz).

50

Da Unternehmenswert-Beteiligte zwar kein Stimmrecht, aber ein Teilnahmerecht an der Generalversammlung einer FlexKapG haben, ist die Abhaltung einer auch ohne Einhaltung der Einberufungsvorschriften beschlussfähigen Vollversammlung der Gesellschafterinnen der FlexKapG gem § 38 Abs 4 erster Satz GmbHG mE nur dann möglich, wenn auch sämtliche Unternehmenswert-Beteiligte anwesend oder vertreten sind. Freilich fehlt es den Unternehmenswert-Beteiligten jedoch an der Anfechtungsbefugnis, wenn in einer solchen Versammlung trotz Fehlens einer Unternehmenswert-Beteiligten Beschlüsse gefasst wurden.

H. Schriftliche Beschlüsse

51

Unternehmenswert-Beteiligte sind gem § 9 Abs 4 dritter Satz über die Durchführung von schriftlichen Abstimmungen zu informieren. Da § 9 Abs 4 vierter Satz zwischen der Verständigung von der Durchführung einer schriftlichen Abstimmung einerseits und der Zusendung von gefassten Beschlüssen andererseits unterscheidet, sind die Unternehmenswert-Beteiligten nicht nur im Nachhinein über durchgeführte schriftliche Abstimmungen, sondern schon im Vorhinein über bevorstehende schriftliche Abstimmungen zu informieren, etwa gleichzeitig mit den übrigen stimmberechtigten Gesellschafterinnen (welchen allen auch im Fall des § 7 Abs 1 ermöglicht sein muss, an einer schriftlichen Abstimmung teilzunehmen; s § 7 Rz 4). Die Verständigung der Unternehmenswert-Beteiligten von der Durchführung einer schriftlichen Abstimmung muss jedoch nicht mit eingeschriebenem Brief, sondern kann auch per E-Mail erfolgen (sofern der GesV nicht eine besondere Form dafür vorsieht) (§ 9 Abs 4 vierter Satz).

52

Gem § 40 Abs 2 GmbHG sind Gesellschafterinnen zudem ohne Verzug nach Abhaltung einer Generalversammlung oder nach schriftlicher Abstimmung Kopien der gefassten Beschlüsse zuzusenden. Diese Regelung gilt auch zugunsten von Unternehmenswert-Beteiligten, sodass auch ihnen ohne Verzug Kopien der gefassten Beschlüsse zuzusenden sind. Abweichend von § 40 Abs 2 GmbHG muss diese Zusendung an Unternehmenswert-Beteiligte aber gem § 9 Abs 4 vierter Satz nicht mit eingeschriebenem Brief erfolgen, sodass zB auch eine Zusendung per E-Mail ausreichend ist, sofern der GesV nicht eine besondere Form dafür vorsieht.

I. Minderheitenrechte

53

Nach § 9 Abs 4 werden zwar das Stimmrecht der Unternehmenswert-Beteiligten und deren Befugnis zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen ausgeschlossen, sonstige Gesellschafterrechte (insb Minderheitenrechte) bleiben jedoch unberührt. Da die Minderheitenrechte im GmbHG regelmäßig an einen bestimmten Anteil am Stammkapital geknüpft sind, können auch Unternehmenswert-Beteiligte, sofern sie alleine oder gemeinsam mit anderen mitwirkenden Unternehmenswert-Beteiligten bzw regulären Gesellschafterinnen, den relevanten Kapitalanteil am Stammkapital erreichen, grundsätzlich von diesen Minderheitenrechten Gebrauch machen.

54

Dementsprechend sind zB Unternehmenswert-Beteiligte, deren Stammeinlagen 10 % (oder den im GesV bestimmten geringeren Teil des Stammkapitals) erreichen, gem § 37 Abs 1 GmbHG befugt, die Einberufung einer Generalversammlung zu verlangen und bei Untätigkeit der zuständigen Organe eine solche Generalversammlung selbst einzuberufen, und gem § 38 Abs 3 GmbHG berechtigt, die Ergänzung von Tagesordnungspunkten zu verlangen. Dies ändert freilich nichts daran, dass den Unternehmenswert-Beteiligten in einer Generalversammlung (außer in Fällen des § 9 Abs 5) kein Stimmrecht zusteht.

J. Ausnahme vom Stimmrechtsausschluss (Abs 5)

55

Bei bestimmten Beschlüssen kommt den Unternehmenswert-Beteiligten gem § 9 Abs 5 abweichend von § 9 Abs 4 zweiter Satz dennoch ein Stimmrecht zu, insb wenn in die den Unternehmenswert-Beteiligten im GesV zugesicherte Rechtsposition eingegriffen werden soll. Es handelt sich dabei um folgende Angelegenheiten:

• 1. Fall: Änderung der Rechte der Unternehmenswert-Beteiligten gem § 9 Abs 3 (betreffend ihre Beteiligung am Bilanzgewinn und am Liquidationserlös; vgl Rz 56 f);

• 2. Fall: Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in Geschäftsanteile gem § 9 Abs 9 (s Rz 58);

• 3. Fall: Allenfalls weitere im GesV vorgesehene Fälle, in denen eine Zustimmung der Unternehmenswert-Beteiligten erforderlich ist (s Rz 60);

• Analoge Anwendung: ME ist die Ausnahme vom Stimmrechtsausschluss gem § 9 Abs 5 bei Umwandlung einer FlexKapG mit Unternehmenswert-Anteilen in eine GmbH gem § 25 (s Rz 130) und bei bestimmten Arten von Umgründungen einer FlexKapG mit ausgegebenen Unternehmenswert-Anteilen (s Rz 145, Rz 149) analog anwendbar (s Rz 59).

1. Änderung der Rechte der Unternehmenswert-Beteiligten nach § 9 Abs 3 (1. Fall)

56

Darunter versteht sich jede Änderung der gesellschaftsvertraglichen Regelung gem § 9 Abs 3, die festlegt, welcher Anteil einer Unternehmenswert-Beteiligten am Bilanzgewinn oder am Liquidationserlös zusteht.

57

Da von der Grundregel, wonach die Unternehmenswert-Beteiligten am Bilanzgewinn und dem Liquidationserlös nach dem Verhältnis der eingezahlten Stammeinlagen zu beteiligen sind (vgl Rz 35), gem § 9 Abs 3 zweiter Satz ohnehin nur gesellschaftsvertraglich abgewichen werden darf, wenn es (zumindest) zu einer Gleichbehandlung mit den Gründungsgesellschafterinnen kommt, bezieht sich dieser Fall der Ausnahme vom Stimmrechtsausschluss in erster Linie auf die nachträgliche Einführung einer solchen Regelung zur Gleichbehandlung mit (bzw Besserstellung gegenüber) den Gründungsgesellschafterinnen, welche dann Abweichungen von der Grundregel des § 9 Abs 3 erster Satz (auch) zum Nachteil der Unternehmenswert-Beteiligten erlaubt (vgl Rz 36 ff). Aber auch eine nachträgliche Streichung oder Änderung einer Regelung gem § 9 Abs 3 zweiter Satz wäre von diesem Fall erfasst.

2. Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in Geschäftsanteile nach § 9 Abs 9 (2. Fall) und analoge Anwendung

58

Dieser Fall erfasst die Gesellschafterbeschlüsse, welche erforderlich sind, um eine Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in Geschäftsanteile gem § 9 Abs 9 zu bewirken (s Rz 111, Rz 118).

59

ME ist die Ausnahme vom Stimmrechtsausschluss nach § 9 Abs 5 (2. Fall) analog auch auf einen Beschluss zur Umwandlung einer FlexKapG mit ausgegebenen Unternehmenswert-Anteilen in eine GmbH gem § 25 anzuwenden, weil dieser Vorgang einer Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in Geschäftsanteilen gem § 9 Abs 9 gleichkommt und weil dadurch charakteristische Vorteile von Unternehmenswert-Beteiligten (Ausschluss von Ausfallshaftungen und allfälliger Nachschusspflicht) untergehen (s Rz 31, Rz 130). Aus demselben Grund ist diese Ausnahme vom Stimmrechtsausschluss mE auch auf für die Verschmelzung einer FlexKapG auf eine GmbH als übernehmende Gesellschaft (s Rz 145) und auf die rechtsformübergreifende Spaltung unter Beteiligung einer FlexKapG als übertragender Gesellschaft und einer GmbH als neuer bzw übernehmender Gesellschaft (s Rz 149) anwendbar (zur Zustimmung bei nachträglicher Einführung von Einziehungsmöglichkeiten s §§ 23, 24 Rz 6).

3. Weitere im GesV vorgesehene Fälle (3. Fall)

60

Im GesV kann auch vorgesehen werden, dass für weitere zu bestimmende Maßnahmen die Zustimmung der Unternehmenswert-Beteiligten erforderlich ist. Bei solchen Maßnahmen sind die Unternehmenswert-Beteiligten dann ebenso nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen.

4. Gegenausnahme (Abs 5 dritter Satz)

61

Nach § 9 Abs 5 dritter Satz ist - abweichend von der Ausnahme vom Stimmrechtausschluss - dennoch keine Zustimmung der Unternehmenswert-Beteiligten erforderlich, wenn im GesV eine Regelung zur Gleichbehandlung mit den Gründungsgesellschafterinnen gem § 9 Abs 3 (vgl Rz 36 ff) enthalten ist und außerdem bei Einräumung der Unternehmenswert-Anteile ausdrücklich der Vorbehalt ggü den Unternehmenswert-Beteiligten erklärt worden ist, dass später ausgegebenen Geschäftsanteilen oder Unternehmenswert-Anteilen eine vorrangige Rechtsposition eingeräumt werden kann.

62

Diese Gegenausnahme-Regelung erfasst demnach solche Fälle, wo bestimmten Gesellschafterinnen oder Unternehmenswert-Beteiligten nachträglich im GesV eine vorrangige Stellung in Hinblick auf die Beteiligung am Bilanzgewinn und/oder am Liquidationserlös eingeräumt werden soll. In erster Linie betrifft dies die Einräumung einer Liquidationspräferenz bzw eines Dividendenvorzugs für später einsteigende Investoren, wobei auf diese Weise vermieden werden soll, dass (nachträglich) eine zusätzliche Zustimmung der Unternehmenswert-Beteiligten eingeholt werden muss.

63

Der Vorbehalt ggü den Unternehmenswert-Beteiligten, dass später ausgegebenen Geschäftsanteilen oder Unternehmenswert-Anteilen eine vorrangige Rechtsposition eingeräumt werden kann, sollte mE sinnvollerweise im GesV selbst erklärt werden, auch wenn dies im Gesetz nicht explizit verlangt wird. So kann nämlich sichergestellt werden, dass auch später hinzukommende Gesellschafterinnen bzw Unternehmenswert-Beteiligte und etwaige Rechtsnachfolger jedenfalls an diesen Vorbehalt gebunden sind.

64

Die Gegenausnahme des § 9 Abs 5 dritter Satz betrifft lediglich die Ausnahme vom Stimmrechtsausschluss bei „Änderung der Rechte der Unternehmenswert-Beteiligten nach § 9 Abs 3“ (§ 9 Abs 5 1. Fall, s Rz 56 f), für welche aufgrund dieser Gegenausnahme ggf doch keine Zustimmung der Unternehmenswert-Beteiligten erforderlich ist. Die anderen Fälle der Ausnahme vom Stimmrechtsausschluss gem § 9 Abs 5 (analog) („Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in Geschäftsanteile nach § 9 Abs 9“ samt analoger Anwendung (§ 9 Abs 5 2. Fall, s Rz 58 f) und „Weitere im GesV vorgesehene Fälle“ (§ 9 Abs 5 3. Fall, s Rz 60) werden von der Gegenausnahme des § 9 Abs 5, dritter Satz nicht berührt.

5. Rechte bei Ausnahmen vom Stimmrechtsausschluss

65

Liegt eine Ausnahme vom Stimmrechtsausschluss gem § 9 Abs 5 (analog) vor (und greift auch nicht die Gegenausnahme des § 9 Abs 5 dritter Satz), dann erfordert der jeweilige Gesellschafterbeschluss zur Wirksamkeit (neben der erforderlichen Mehrheit) zusätzlich auch die Zustimmung aller betroffenen Unternehmenswert-Beteiligten. Dabei handelt es sich um ein individuelles Zustimmungsrecht der betroffenen Unternehmenswert-Beteiligten. Die erforderliche Zustimmung einer Unternehmenswert-Beteiligten kann dabei grds formfrei erteilt werden.

66

Außerdem steht betroffenen Unternehmenswert-Beteiligten gem § 9 Abs 5 zweiter Satz - wie regulären Gesellschafterinnen bei diesen Gesellschafterbeschlüssen - das Stimmrecht und auch das Recht auf Klage zur Anfechtung oder Nichtigerklärung zu. Demnach sind die betroffenen Unternehmenswert-Beteiligten für eine Generalversammlung zur Fassung von Gesellschafterbeschlüssen, bei denen eine Ausnahme vom Stimmrechtsausschluss gem § 9 Abs 5 (analog) greift nicht nur einzuladen (s Rz 49), sondern sie dürfen an der Beschlussfassung in der Generalversammlung sowie auch bei der Fassung von schriftlichen Beschlüssen zu diesen Angelegenheiten teilnehmen. Gem § 40 Abs 2 GmbHG muss ihnen zudem eine Kopie der gefassten Beschlüsse mit eingeschriebenem Brief zugesendet werden. Die Erleichterungen des § 9 Abs 4 vierter Satz (s Rz 49, Rz 51, Rz 52) gelten daher ggü den betroffenen Unternehmenswert-Beteiligten nicht für solche Gesellschafterbeschlüsse, bei denen eine Ausnahme vom Stimmrechtsausschluss greift.

IV. Form für Erwerb und Übertragungvon Unternehmenswert-Anteilen

67

Im Vergleich zu Geschäftsanteilen einer FlexKapG gelten für den Erwerb und die Übertragung von Unternehmenswert-Anteilen (noch weiter) reduzierte Formerfordernisse. Sowohl für die Übernahme von Unternehmenswert-Anteilen durch Übernahmserklärung im Zuge einer Kapitalerhöhung als auch für die rechtsgeschäftliche Übertragung eines Unternehmenswert-Anteils genügt die Schriftform. Demnach genügen jeweils händisch unterschriebene Urkunden oder Urkunden, welche gem § 4 Abs 1 SVG mit qualifizierter elektronischer Signatur unterschrieben wurden. Somit ist für diese Urkunden weder ein Notariatsakt noch eine notarielle oder anwaltliche Privaturkunde gem § 12 erforderlich.

68

Laut den Mat ist diese Erleichterung der Formvorschriften bloß für Unternehmenswert-Anteile deshalb gerechtfertigt, weil es sich um eine Beteiligungsform mit gesetzlich genau determinierten und stark eigeschränkten Rechten und Pflichten handelt und zudem von Startups möglichst einfache und kostengünstige Beteiligung von Mitarbeitern gefordert wurde.

69

Unberührt von diesen erleichterten Formvorschriften erfordert jedoch ein Gesellschafterbeschluss zur Erhöhung des Stammkapitals und Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen eine notarielle Beurkundung gem § 49 Abs 1 GmbHG und der Firmenbuchantrag zu einer solchen Kapitalerhöhung notariell beglaubigte Unterschriften gem § 11 UGB.

70

Abgesehen von den erleichterten Formvorschriften gelten für die Übertragung von Unternehmenswert-Anteilen (inkl etwaiger Übertragungsbeschränkungen) dieselben Bestimmungen wie für die Übertragung von regulären Geschäftsanteilen einer FlexKapG bzw einer GmbH.

V. Eintragung im Firmenbuch

71

Anders als die übrigen Gesellschafterinnen sind Unternehmenswert-Beteiligte nicht einzeln und mit Namen in das Firmenbuch einzutragen. § 5 Z 6 FBG gilt dementsprechend nicht für Unternehmenswert-Beteiligte. In Hinblick auf die Publizität im Firmenbuch werden Unternehmenswert-Beteiligte somit eher wie Aktionäre einer AG behandelt, die (außer bei einem Alleinaktionär) nicht individuell in das Firmenbuch eingetragen werden. Als Begründung dafür führen die Mat an, dass eine individuelle Eintragung der Unternehmenswert-Beteiligten nach Namen bei laufenden Beteiligungserwerben bzw Zuwächsen zu großen Aufwand verursachen würde und andererseits wegen des nahezu vollständigen Ausschlusses vom Stimmrecht auch keine Notwendigkeit für eine solche individuelle Eintragung bestehe. Für die Fälle, bei denen eine Ausnahme vom Stimmrechtsausschluss besteht, ist (gleich wie bei Aktionären die Eintragung im Aktienbuch) die Eintragung der Unternehmenswert-Beteiligten im Anteilsbuch gem § 9 Abs 7 iVm § 112 Abs 1 AktG maßgeblich.

72

Statt der individuellen Eintragung im Firmenbuch ist jedoch gem § 9 Abs 6 zweiter Satz iVm § 5 Z 7 FBG bei der betroffenen FlexKapG im Firmenbuch in der Liste der Gesellschafter eine kollektive Eintragung vorzunehmen, wo anstelle aller Namen und Geburtsdaten bzw Firmenbuchnummern der Unternehmenswert-Beteiligten der Umstand auszuweisen ist, dass Unternehmenswert-Anteile ausgegeben wurden. Daneben ist anstelle der einzelnen Stammeinlagen der Unternehmenswert-Anteile die Summe der Stammeinlagen aller ausgegebenen Unternehmenswert-Anteile und anstelle der darauf geleisteten Einzahlungen die Summe der insgesamt auf die Unternehmenswert-Anteile geleisteten Einlagen anzugeben.

73

Auch bei mehreren Unternehmenswert-Beteiligten ist demnach in der Liste (Tabelle) der Gesellschafterinnen statt mehrerer individueller Zeilen nach Namen nur eine einzige Zeile einzutragen, wo die Summe der Stammeinlagen aller ausgegebenen Unternehmenswert-Anteile und die Summe der darauf insgesamt geleisteten Einlagen einzutragen sind. Da die Stammeinlagen der Unternehmenswert-Anteile gem § 9 Abs 2 immer sofort in voller Höhe zu leisten sind (s Rz 25), müssen die beiden zu den Unternehmenswert-Beteiligten in das Firmenbuch einzutragenden Beträge (Summe der Stammeinlagen aller Unternehmenswert-Beteiligten und Summe der darauf geleisteten Einlagen) immer gleich hoch sein.

74

Eine Eintragung im Firmenbuch betreffend Unternehmenswert-Anteile ist gem § 9 Abs 6 zweiter und dritter Satz somit nur dann notwendig, wenn neue Unternehmenswert-Anteile ausgegeben werden (dh abgesehen von der Gründung der FlexKapG nur bei Kapitalerhöhungen) und wenn Unternehmenswert-Anteile erlöschen (dh insb bei Kapitalherabsetzungen). Bei einer rechtsgeschäftlichen Übertragung von Unternehmenswert-Anteilen ist hingegen keine Eintragung im Firmenbuch erforderlich; wohl aber sind in diesem Fall Eintragungen im Anteilsbuch erforderlich (vgl § 9 Abs 7; s Rz 83).

VI. Anteilsbuch (Abs 7)

A. Grundlagen

75

Als Ausgleich für die reduzierte Publizität der Unternehmenswert-Beteiligten im Firmenbuch haben die Geschäftsführerinnen einer FlexKapG gem § 9 Abs 7 ein Anteilsbuch für Unternehmenswert-Anteile zu führen. Hat die Gesellschaft keine Unternehmenswert-Anteile ausgegeben, ist auch kein Anteilsbuch zu führen.

76

Durch das Anteilsbuch, welches dem Aktienbuch gem § 61 AktG nachgebildet ist, soll insb dokumentiert werden, wer im Verhältnis zur Gesellschaft als Unternehmenswert-Beteiligte anzusehen ist. Bei Geschäftsanteilen einer GmbH ist zu dieser Frage § 78 Abs 1 GmbH maßgeblich, wonach im Verhältnis zur Gesellschaft nur derjenige als Gesellschafter gilt, der im Firmenbuch als solcher aufscheint. Diese Regelung gilt bei einer FlexKapG nur für die regulären Gesellschafterinnen, naturgemäß aber nicht für Unternehmenswert-Beteiligte, weil diese gem § 9 Abs 6 nicht individuell in das Firmenbuch einzutragen sind. Stattdessen gilt bei einer FlexKapG gem § 9 Abs 7 iVm § 61 Abs 2 erster Satz AktG im Verhältnis zur Gesellschaft nur diejenige als Unternehmenswert-Beteiligte, die im Anteilsbuch als Unternehmenswert-Beteiligte eingetragen ist (s Rz 79).

B. Einzutragende Daten

77

Gem § 9 Abs 7 sind im Anteilsbuch folgende Daten jeder Unternehmenswert-Beteiligten verpflichtend einzutragen:

• Gem Z 1 folgende Personalien: Bei natürlichen Personen Name und Geburtsdatum, bei juristischen Personen Name (Firma) und ggf Firmenbuchnummer.

• Gem Z 2 folgende Daten zur Stammeinlage: Der Betrag der Stammeinlage der jeweiligen Unternehmenswert-Beteiligten und die Höhe der darauf geleisteten Einlage (welche wegen der Pflicht zur sofortigen Volleinzahlung gem § 9 Abs 2 zweiter Satz [s Rz 25] mit dem Betrag der Stammeinlage bei jeder Unternehmenswert-Beteiligten ident sein muss).

78

Neben den gem § 9 Abs 7 verpflichtend einzutragenden Angaben können von der Geschäftsführung freiwillig auch zusätzliche Daten in das Anteilsbuch eingetragen werden.

C. Wirkung der Eintragung im Anteilsbuch

79

Schließlich kommen nach § 9 Abs 7 letzter Satz im Übrigen die Bestimmungen über das Aktienbuch bei einer AG auf das Anteilsbuch sinngemäß zur Anwendung. Es gilt daher gem § 9 Abs 7 iVm § 61 Abs 2 erster Satz AktG im Verhältnis zur Gesellschaft nur jene Person als Unternehmenswert-Beteiligte, die auch im Anteilsbuch als solche eingetragen ist (s schon Rz 76). Nur an die im Anteilsbuch eingetragenen Unternehmenswert-Beteiligten sind deshalb von der Gesellschaft die Einladungen zu Generalversammlungen, Verständigungen von schriftlichen Abstimmungen und Kopien von gefassten Beschlüssen (vgl § 9 Abs 4; s Rz 49, Rz 51, Rz 52) zuzusenden. Aus § 9 Abs 7 iVm § 61 Abs 2 erster Satz AktG ergibt sich im Verhältnis zur Geschäftsführung somit eine (mE widerlegliche) Vermutung der Eigenschaft als Unternehmenswert-Beteiligte.

80

Gem § 9 Abs 7 iVm § 112 Abs 1 AktG ist ferner bei Generalversammlungen für das Recht zur Teilnahme (und ggf in Fällen des § 9 Abs 5 auch für das Recht auf Ausübung des Stimmrechts) der Unternehmenswert-Beteiligten der Stand der Eintragung im Anteilsbuch zu Beginn der Generalversammlung ausschlaggebend. Eine gesellschaftsvertragliche Regelung iSd § 112 Abs 1 letzter Halbsatz AktG, wonach der Nachweisstichtag gem § 111 Abs 1 AktG für die Teilnahmeberechtigung an einer Generalversammlung maßgeblich wäre, ist mE jedoch bei einer FlexKapG nicht möglich, weil sich der Verweis auf das Aktienrecht in § 9 Abs 7 nur auf die aktienrechtlichen Bestimmungen zum Aktienbuch und dessen Auswirkungen auf die Aktionärsstellung, nicht aber auf die aktienrechtlichen Bestimmungen zur Hauptversammlung erstreckt.

81

Gem § 9 Abs 7 iVm § 61 Abs 5 AktG verfallen außerdem Dividendenansprüche aus Unternehmenswert-Anteilen, für die niemand im Anteilsbuch der FlexKapG als Unternehmenswert-Beteiligte eingetragen ist, mit Ablauf jenes Geschäftsjahres der Gesellschaft, in dem der betreffende Gewinnverwendungsbeschluss gefasst wurde.

D. Unterschiede zum Aktienbuch einer AG

82

Von dem Aktienbuch einer AG gem § 61 AktG unterscheidet sich das Anteilsbuch einer FlexKapG in folgenden relevanten Punkten:

• § 61 AktG gilt nur für AGs mit Namensaktien. Die Regelungen zum Anteilsbuch bei der FlexKapG gelten jedoch auch für Unternehmenswert-Anteile in der Form von Stückanteilen (§ 13). In diesem Fall ist pro Stückanteil ein eigener Eintrag im Anteilsbuch vorzunehmen.

• Anders als § 61 Abs 1 Z 1 AktG für das Aktienbuch berücksichtigt § 9 Abs 7 Z 1 für das Anteilsbuch bei der FlexKapG nicht, dass juristische Personen (insb ausländische juristische Personen) nicht im österreichischen Firmenbuch, sondern in anderen (ausländischen) Registern eingetragen sein können. ME sind daher bei solchen juristischen Personen, die nicht im österreichischen Firmenbuch eingetragen sind, (sofern vorhanden) das Register, in dem sie eingetragen sind, und die jeweilige Registernummer dieser juristischen Person in das Anteilsbuch einzutragen.

• Anders als § 61 Abs 1 Z 1 AktG für das Aktienbuch sieht § 9 Abs 7 Z 1 für die FlexKapG nicht vor, dass die für Zustellungen maßgebliche Anschrift der Unternehmenswert-Beteiligten in das Anteilsbuch einzutragen ist. Um zu wissen, wie Unternehmenswert-Beteiligte wirksam zu einer Generalversammlung eingeladen werden können, bei der Unternehmenswert-Beteiligte wegen einer Ausnahme vom Stimmrechtsausschluss stimmberechtigt sind (vgl § 9 Abs 5), ist es für die Gesellschaft jedoch erforderlich, über entsprechende Kontaktdaten zu verfügen. ME ist es daher sinnvoll, eine Regelung im GesV zu treffen, wonach (insb) für Unternehmenswert-Beteiligte im Verhältnis zur Gesellschaft jene Postanschrift und E-Mail-Adresse maßgeblich sind, die der Gesellschaft zuletzt von der jeweiligen Unternehmenswert-Beteiligten bekannt gegeben wurden. Diese Kontaktdaten können sodann von der Geschäftsführung entweder separat oder als zusätzliche (freiwillige) Daten (s Rz 78) im Anteilsbuch vermerkt werden.

• Für die § 61 Abs 1 Z 3 und Z 4 AktG gibt es beim Anteilsbuch einer FlexKapG keine Parallele. Dementsprechend müssen Kontoverbindungen der Unternehmenswert-Beteiligten (§ 61 Abs 1 Z 3 AktG) und etwaige von der Eintragung im Anteilsbuch abweichende zivilrechtliche Eigentümer eines Unternehmenswert-Anteils (§ 61 Abs 1 Z 4 AktG) nicht in das Anteilsbuch eingetragen werden. Folglich kommen auch die Regelungen des § 61 Abs 2 zweiter und dritter Satz AktG (Vollmacht für Stimmrechtsausübung durch im Aktienbuch eingetragene Kreditinstitute, die nicht zivilrechtliche Eigentümer der Aktien sind) bei einer FlexKapG nicht zur Anwendung.

E. Übertragung und Untergang von Unternehmenswert-Anteilen

83

Wegen der sinngemäßen Anwendbarkeit der aktienrechtlichen Bestimmungen (§ 62 Abs 3 AktG) ist neben der erstmaligen Eintragung von neu ausgegebenen Unternehmenswert-Anteilen auch jede Übertragung von Unternehmenswert-Anteilen durch entsprechende Löschung der übertragenden Unternehmenswert-Beteiligten und Neueintragung der erwerbenden Unternehmenswert-Beteiligten in das Anteilsbuch einzutragen. Solche Übertragungsvorgänge sind von der Geschäftsführung der FlexKapG nur auf Mitteilung und Nachweis durchzuführen.

84

Als Nachweis für die Übertragung von Unternehmenswert-Anteilen sind den Geschäftsführerinnen in jedem Fall der urkundliche Nachweis des Rechtsgeschäfts zur Übertragung des Unternehmenswert-Anteils (zB Kaufvertrag) sowie bei Bedarf auch Nachweise zum Eintritt etwaiger aufschiebender Bedingungen (behördliche Genehmigungen usw) vorzulegen. Auch ein separat dokumentiertes Verfügungsgeschäft wäre den Geschäftsführerinnen vorzulegen. Nachweise zur Erteilung einer erforderlichen Zustimmung zur Übertragung (zB bei Vinkulierung) müssen dann nicht vorgelegt werden, wenn die Geschäftsführerinnen von der Erteilung der erforderlichen Zustimmung Kenntnis haben müssen (etwa weil sie selbst an dieser Entscheidung beteiligt waren oder sie darüber zu informieren waren).

85

Für die Geschäftsführerinnen muss klar und ohne Zweifel erkennbar sein, an welchen Unternehmenswert-Anteilen das Eigentum aus welchem Titel an welche Erwerberin rechtswirksam übertragen worden ist. Soweit diese zentralen Punkte nicht beeinträchtigt werden, können mE auch Teile der vorzulegenden Nachweise geschwärzt werden. Die Nachweise können von der Veräußerin oder von der Erwerberin eines Unternehmenswert-Anteils vorgelegt werden, wobei eine Veräußerin nur ihre Löschung, eine Erwerberin zusätzlich auch ihre Eintragung als neue Unternehmenswert-Beteiligte verlangen kann.

86

Wurden ausreichende Nachweise vorgelegt, sind die Geschäftsführerinnen verpflichtet, unverzüglich die neue Eigentümerin eines Unternehmenswert-Anteils in das Anteilsbuch einzutragen. Die Geschäftsführerinnen haben jedoch die Nachweise und Angaben der mitteilenden Personen einer Plausibilitätsprüfung zu unterziehen. Bei begründeten Bedenken trifft die Geschäftsführerinnen eine Pflicht zur detaillierten Prüfung und Nachforschung. Tragen die Geschäftsführerinnen eine angezeigte und nachgewiesene Änderung ohne Grund nicht unverzüglich in das Anteilsbuch ein, kann eine Unternehmenswert-Beteiligte eine entsprechende Klage auf Eintragung in das Anteilsbuch gegen die Gesellschaft erheben.

87

Auch der Untergang von Unternehmenswert-Anteilen (vgl § 9 Abs 9; s Rz 107 ff) ist durch Löschung im Anteilsbuch einzutragen.

F. Löschung aus dem Anteilsbuch

88

Gem § 9 Abs 7 gilt auch § 61 Abs 4 AktG (Widerspruchsverfahren) zum Aktienbuch sinngemäß für das Anteilsbuch einer FlexKapG. Für die Löschung zu Unrecht eingetragener Unternehmenswert-Beteiligter aus dem Anteilsbuch hat die Geschäftsführung daher die Beteiligten von der beabsichtigen Löschung zu verständigen und ihnen eine angemessene Frist zur Erhebung eines Widerspruchs einzuräumen. Erst nach Ablauf der Widerspruchsfrist ohne Widerspruch kann die Löschung durchgeführt werden. Erfolgt ein Widerspruch, hat die Löschung zu unterbleiben.

G. Verantwortung für das Anteilsbuch

89

Die Geschäftsführerinnen sind gemeinsam für die Führung des Aktienbuchs verantwortlich, können diese Tätigkeit aber auch an Dritte auslagern, sofern sie jederzeit zu- und eingreifen können und ihnen die maßgebliche Entscheidungsbefugnis zukommt. Das Anteilsbuch kann physisch, aber auch elektronisch geführt werden.

H. Einsichtsrecht

90

ME steht allen Unternehmenswert-Beteiligten und auch allen regulären Gesellschafterinnen ein Recht auf Einsicht in das Anteilsbuch zu, wobei in etwaige nicht in § 9 Abs 7 explizit genannten Daten von Unternehmenswert-Beteiligten mE nur die jeweils betroffenen Unternehmenswert-Beteiligten selbst Einsicht nehmen dürfen.

VII. Publizität im Firmenbuch (Abs 8)

A. Namens- und Anteilsliste

91

Anders als im AktG für das Aktienbuch vorgesehen, hat eine FlexKapG regelmäßig Listen mit Angaben aus dem Anteilsbuch zum Firmenbuch einzureichen, wobei eine Liste davon (Namensliste) auch in die öffentlich einsehbare Urkundensammlung aufzunehmen ist.

92

Sofern die FlexKapG Unternehmenswert-Anteile ausgegeben hat, sind von den Geschäftsführerinnen zwei Listen aufzustellen. Eine Liste hat nur die Daten aller Unternehmenswert-Beteiligten gem § 9 Abs 7 Z 1 (dh Name, Geburtsdatum und ggf Firmenbuchnummer; s Rz 82) zu enthalten (Namensliste). Die andere Liste hat zusätzlich zu diesen Daten gem § 9 Abs 7 Z 1 auch die Daten gem § 9 Abs 7 Z 2 für alle jeweiligen Unternehmenswert-Beteiligten zu enthalten (Anteilsliste). Sämtliche Geschäftsführerinnen haben beide Listen zu unterschreiben (§ 9 Abs 8 zweiter Satz).

B. Einreichung der Listen

93

Werden schon bei Gründung der FlexKapG Unternehmenswert-Anteile ausgegeben, so haben die Geschäftsführerinnen beide Listen erstmals für die (Erst-)Anmeldung der Gesellschaft zum Firmenbuch (§ 9 GmbHG) zu erstellen und bei dieser Anmeldung zum Firmenbuch einzureichen.

94

Werden Unternehmenswert-Anteile erst nachträglich - im Wege einer Kapitalerhöhung - ausgegeben, haben die Geschäftsführerinnen beide Listen bei der erstmaligen Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen erstmals zu erstellen und sodann bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Firmenbuch einzureichen. Im Falle der erstmaligen Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen im Rahmen einer bedingten Kapitalerhöhung genügt mE die erstmalige Erstellung der beiden Listen und Einreichung zum Firmenbuch bei der Anmeldung der bedingten Kapitalerhöhung gem § 20 Abs 3. Im Falle der erstmaligen Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen im Wege des genehmigten Kapitals gem § 21 sind die Listen mE erstmals anlässlich der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung infolge Ausnutzung des genehmigten Kapitals zum Firmenbuch zu erstellen und gemeinsam mit dieser Anmeldung zum Firmenbuch einzureichen.

95

Nach erstmaliger Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen haben die Geschäftsführerinnen jeweils nach jedem Bilanzstichtag, der auf die erstmalige Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen folgt, neue Fassungen der beiden Listen (Namens- und Anteilsliste) zu erstellen und diese spätestens 9 Monate nach dem jeweiligen Bilanzstichtag zum Firmenbuch einzureichen (§ 9 Abs 8 erster Satz). Wiederum haben sämtliche Geschäftsführerinnen der FlexKapG alle Listen zu unterschreiben (§ 9 Abs 8 zweiter Satz).

96

Alle einzureichenden Listen müssen jeweils auf einen bestimmten Zeitpunkt (Stichtag) bezogen sein. Bei erstmaliger Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen stellt mE der Zeitpunkt der jeweiligen Anmeldung zum Firmenbuch betreffend die Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen den relevanten Stichtag dar. Bei den nachfolgenden jährlichen Einreichungen kann der Stichtag grundsätzlich von den Geschäftsführerinnen frei gewählt werden. Er muss jedoch in der Vergangenheit liegen und darf am Tag der Einreichung der Listen zum Firmenbuch höchstens einen Monat zurückliegen (§ 9 Abs 8 zweiter Satz).

97

Zumal auch für die Einreichung des Jahresabschlusses zum Firmenbuch eine Frist von 9 Monaten ab dem jeweiligen Bilanzstichtag gilt (vgl § 277 Abs 1 UGB), kann es sinnvoll sein, aus Anlass der Einreichung des Jahresabschlusses zum Firmenbuch auch diese jährlichen Listen gem § 9 Abs 8 zu erstellen und zum Firmenbuch einzureichen. Eine solche gemeinsame Einreichung ist aber nicht verpflichtend. Es könnte zB auch immer der jeweilige Bilanzstichtag als Stichtag für die beiden Listen gem § 9 Abs 8 herangezogen werden, sodass diese dann spätestens einen Monat nach dem Bilanzstichtag zum Firmenbuch einzureichen wären. Überhaupt kann auch innerhalb des Rahmens der 9-Monats-Frist gem § 9 Abs 8 erster Satz von Geschäftsjahr zu Geschäftsjahr ein unterschiedlicher Zeitpunkt für die Erstellung und Einreichung der Listen gem § 9 Abs 8 gewählt werden.

C. Änderungen bei den Unternehmenswert-Beteiligten

98

Die jährliche Anteilsliste (nicht aber die Namensliste) hat nicht nur den neuen Stand der Beteiligungen der Unternehmenswert-Beteiligten zum jeweiligen Stichtag zu enthalten, sondern hat auch allfällige Veränderungen bei den Unternehmenswert-Beteiligten bzw Unternehmenswert-Anteilen darzustellen, die sich seit dem Stichtag für die letzte Anteilsliste ergeben haben und ohne eine solche Darstellung (etwa wegen zwischenzeitig erfolgtem Weiterverkauf) nicht ersichtlich wären (§ 9 Abs 8 dritter Satz).

99

Es gibt keine gesetzliche Vorgabe, in welchem Format solche unterjährigen Veränderungen bei der Anteilsliste darzustellen sind. ME können dazu etwa zusätzliche Tabellen bzw Listen, die jeweils die Anteilsverhältnisse betreffend die Unternehmenswert-Anteile nach einer bestimmten unterjährigen Veränderung darstellen, oder spezifische Anmerkungen bei den betroffenen Inhabern bzw Unternehmenswert-Anteilen ergänzt werden.

100

Hat eine FlexKapG keine Unternehmenswert-Anteile mehr, so hat sie auch keine jährlichen Listen mehr zum Firmenbuch einzureichen. Falls es seit der letzten eingereichten Liste bis zum Erlöschen des letzten Unternehmenswert-Anteils jedoch noch Veränderungen bei den Unternehmenswert-Anteilen gab, die so nicht in einer eingereichten Anteilsliste ersichtlich wären, ist mE noch letztmalig (nur) eine Anteilsliste zum Firmenbuch einzureichen, die diese Veränderungen ersichtlich macht und zeigt, dass nunmehr keine Unternehmenswert-Anteile mehr bestehen.

D. Einsichtsmöglichkeiten

101

Laut den Mat dient die Pflicht zur Erstellung der beiden Listen gem § 9 Abs 8 der Beteiligungspublizität. Gem § 9 Abs 8 letzter Satz ist jedoch nur die Namensliste in die Urkundensammlung des Firmenbuchs aufzunehmen und daher (ohne weitere Voraussetzungen) öffentlich einsehbar. Die Anteilsliste verbleibt demgegenüber im Gerichtsakt (Fr-Akt). Sie kann deshalb nur über Antrag an das zuständige Firmenbuchgericht bei Nachweis eines rechtlichen Interesses gem § 219 Abs 2 ZPO (iVm § 22 AußStrG iVm § 15 Abs 1 FBG) eingesehen werden.

E. Sanktionen

102

Die Einreichung beider Listen (Namens- und Anteilsliste) zum Firmenbuch kann ggf durch Zwangsstrafen gem § 24 FBG erzwungen werden. Solche Zwangsstrafen können nur gegen die Geschäftsführerinnen, nicht aber gegen die Gesellschaft selbst verhängt werden.

103

Voraussetzung für die Androhung bzw Verhängung einer Zwangsstrafe ist, dass eine oder beide Listen gem § 9 Abs 8 innerhalb der 9-Monats-Frist gar nicht oder nur unvollständig oder unrichtig zum Firmenbuch eingereicht wurden. Zunächst hat das zuständige Firmenbuchgericht die Geschäftsführerinnen gem § 24 Abs 3 FBG nach Verstreichen der regulären 9-Monats-Frist unter Androhung einer konkreten Zwangsstrafe dazu aufzufordern, die noch fehlenden Listen einzureichen. Kommen die Geschäftsführerinnen dieser Aufforderung nicht fristgerecht nach, kann das zuständige Firmenbuchgericht über alle Geschäftsführerinnen jeweils eine Zwangsstrafe in Höhe von bis zu EUR 3.600 verhängen (§ 24 Abs 1 FBG).

104

Wird die Einreichung innerhalb von 2 Monaten ab Rechtskraft des Zwangsstrafbeschlusses immer noch nicht durchgeführt, hat das zuständige Firmenbuchgericht eine weitere Zwangsstrafe über alle Geschäftsführerinnen der FlexKapG zu verhängen. Dies kann auch öfter wiederholt werden, so oft bis beide Listen vollständig und (bezogen auf den Zeitpunkt des jeweiligen Stichtags) korrekt eingereicht wurden. Für mittelgroße und große FlexKapG iSd § 221 Abs 2 bzw Abs 3 UGB gelten zudem ab der dritten Zwangsstrafe höhere Strafrahmen (§ 24 Abs 5 FBG; für mittelgroße FlexKapG bis zu EUR 10.800, für große FlexKapG bis zu EUR 21.600).

105

Anstelle der Androhung einer Zwangsstrafe kann auch ohne besonderes Verfahren eine Zwangsstrafverfügung gegen die Geschäftsführerinnen verhängt werden (§ 24 Abs 4 FBG), wenn der Pflichtverstoß anhand der Umstände naheliegt (was bei einem evidenten Fristversäumnis regelmäßig der Fall sein wird). Der fixe Betrag von EUR 700 bzw EUR 350 für Zwangsstrafverfügungen gem § 283 Abs 2 UGB ist hier jedoch nicht anwendbar.

106

Gegen Zwangsstrafverfügungen kann gem § 24 Abs 4 FBG 4 iVm § 283 Abs 2 UGB nur ein Einspruch innerhalb von 14 Tagen erhoben werden. Im Übrigen können Beschlüsse über die Verhängung einer Zwangsstrafe mit Rekurs bekämpft werden.

VIII. Umwandlung in Geschäftsanteile (Abs 9)

A. Allgemeines

107

Gem § 9 Abs 9 können Unternehmenswert-Anteile nur im Wege einer Kapitalherabsetzung und einer korrespondierenden Kapitalerhöhung in reguläre Geschäftsanteile „umgewandelt“ werden. Genau genommen handelt es sich bei diesem zweiaktigen Vorgang somit nicht um eine direkte Umwandlung von der einen Beteiligungsform (Unternehmenswert-Anteile) in die andere Beteiligungsform (regulärer Geschäftsanteil), bei der sich unter Wahrung der Identität der Beteiligung lediglich das „Rechtskleid“ dieser Beteiligung ändert, sondern um eine bloß indirekte Umwandlung. Zunächst ist nämlich der betroffene Unternehmenswert-Anteil im Wege einer (disproportionalen) Kapitalherabsetzung zu eliminieren, bevor die bisherige Unternehmenswert-Beteiligte im Wege einer Kapitalerhöhung mit einem neu geschaffenen (regulären) Geschäftsanteil der FlexKapG wieder beitritt. Bei Einhaltung der Voraussetzungen des § 9 Abs 9 zweiter Satz kommen bei diesem zweiaktigen Vorgang einzelne Erleichterungen im Vergleich zu regulären Kapitalherabsetzungen und regulären Kapitalerhöhungen zur Anwendung.

108

Eine Umwandlung von bestehenden (regulären) Geschäftsanteilen in Unternehmenswert-Anteile sieht das Gesetz nicht vor. Unternehmenswert-Anteile können nach Gründung der FlexKapG nur im Wege einer Kapitalerhöhung neu geschaffen werden (vgl Rz 16). Auch ohne gesetzliche Bestimmung können aber ähnliche zweiaktige Vorgänge wie gem § 9 Abs 9 vorgenommen werden, durch die eine bisherige reguläre Gesellschafterin im Ergebnis zu einer Unternehmenswert-Beteiligten wird. So können etwa bestehende reguläre Geschäftsanteile im Wege einer disproportionalen Kapitalherabsetzung eliminiert werden oder von der Gesellschaft erworben (§ 15) und danach eingezogen werden (§ 23), während die bisherige reguläre Gesellschafterin anschließend im Wege einer Kapitalerhöhung neu geschaffene Unternehmenswert-Anteile erhält. Die Erleichterungen des § 9 Abs 9 zweiter Satz kommen bei solchen Vorgängen freilich nicht zur Anwendung, sodass die allgemeinen Vorschriften (inkl Form- und Beschlusserfordernisse) für Kapitalherabsetzungen (§§ 54 ff GmbHG) bzw für den Erwerb (§§ 15 ff) und die Einziehung (§§ 23 f) eigener Geschäftsanteile sowie für Kapitalerhöhungen (§§ 52 f GmbHG) einzuhalten sind.

B. Kapitalherabsetzung

109

Zur Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in reguläre Geschäftsanteile gem § 9 Abs 9 ist im ersten Schritt eine Kapitalherabsetzung zur Eliminierung der betroffenen Unternehmenswert-Anteile erforderlich. Dafür gelten grds die allgemeinen Bestimmungen für Kapitalherabsetzungen (insb §§ 54 ff GmbHG).

110

Zunächst ist somit ein Kapitalherabsetzungsbeschluss der Gesellschafterinnen der FlexKapG zu fassen. Dabei muss das Stammkapital der FlexKapG um die Summe der Stammeinlagen der betroffenen („umzuwandelnden“) Unternehmenswert-Anteile herabgesetzt werden. Außerdem ist zu beschließen, dass die Kapitalherabsetzung in Abweichung vom geltenden Gleichbehandlungsgrundsatz disproportional nur zu Lasten der betroffenen Unternehmenswert-Beteiligten durchzuführen ist.

111

Dieser (gem § 49 Abs 1 GmbHG notariell zu beurkundende) Kapitalherabsetzungsbeschluss erfordert gem § 54 Abs 1 GmbHG iVm § 50 Abs 1 GmbHG eine Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen und außerdem gem § 9 Abs 5 die Zustimmung aller von der Umwandlung betroffenen Unternehmenswert-Beteiligten, welche bei diesem Beschluss auch stimmberechtigt sind. § 9 Abs 5 letzter Satz (Gegenausnahme zu der Ausnahme vom Stimmrechtsausschluss) ist bei einer Umwandlung gem § 9 Abs 9 nicht anwendbar (s Rz 64). Aufgrund der unterproportionalen Herabsetzung der Stammeinlagen der regulären Gesellschafterinnen ist mE zusätzlich auch deren individuelle Zustimmung zu einer solchen Kapitalherabsetzung oder eine sachliche Rechtfertigung für diese disproportionale Kapitalherabsetzung erforderlich. Eine solche sachliche Rechtfertigung könnte mE etwa dann vorliegen, wenn betroffene Unternehmenswert-Beteiligten im Zuge der Umwandlung ihrer Beteiligung in reguläre Geschäftsanteile zusätzliche Kapitalzuschüsse an die Gesellschaft leisten oder wenn die geplante Umwandlung der Unternehmenswert-Anteile zu anderen wirtschaftlichen Vorteilen für die Gesellschaft führt. Die individuelle Zustimmung der von der Kapitalherabsetzung unterproportional betroffenen, übrigen (verbleibenden) Unternehmenswert-Beteiligten ist mE jedoch wegen der ausdrücklichen Regelung des § 9 Abs 5 auch ohne sachliche Rechtfertigung nicht erforderlich.

112

Im Anschluss an den Kapitalherabsetzungsbeschluss wäre gem § 55 GmbHG grds die beabsichtigte Kapitalherabsetzung zum Firmenbuch anzumelden und ein Aufgebotsverfahren mit Gläubigeraufruf durchzuführen. Wenn gleichzeitig (in derselben Generalversammlung) mit der Kapitalherabsetzung zur Eliminierung der Unternehmenswert-Anteile auch eine betragsgleiche Kapitalerhöhung beschlossen wird und es weder zu einer Rückzahlung von Einlagen durch die Kapitalherabsetzung noch zu einer Leistung von Einlagen bei der Kapitalerhöhung kommt, können jedoch gem § 9 Abs 9 zweiter Satz der Gläubigeraufruf gem § 55 Abs 2 GmbHG (und das gesamte daran anknüpfende Aufgebotsverfahren) und mE somit auch die Eintragung der beabsichtigten Kapitalherabsetzung in das Firmenbuch gem § 55 Abs 1 GmbHG unterbleiben.

113

Da ein regulärer Geschäftsanteil einer FlexKapG eine Mindeststammeinlage von EUR 1 haben muss, können das Aufgebotsverfahren inkl Gläubigeraufruf iSd § 55 Abs 2 GmbHG und die Eintragung der beabsichtigten Kapitalherabsetzung in das Firmenbuch iSd § 55 Abs 1 GmbHG nur dann gem § 9 Abs 9 zweiter Satz unterbleiben, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ vorliegen:

• Alle umzuwandelnden Unternehmenswert-Anteile, die Gegenstand der Kapitalherabsetzung sind, haben eine Stammeinlage von zumindest EUR 1.

• Alle betroffenen Unternehmenswert-Beteiligten übernehmen bei der gleichzeitig zu beschließenden Kapitalerhöhung (s Rz 117 f) Geschäftsanteile mit Stammeinlagen in genau derselben Höhe, wie sie ihre jeweiligen Unternehmenswert-Anteile vor der Kapitalherabsetzung hatten.

• Die Kapitalerhöhung ist betragsgleich mit der vorangegangenen Kapitalherabsetzung und betrifft nur die Beteiligung der bisherigen Unternehmenswert-Beteiligten als nunmehr reguläre Gesellschafterinnen (Personen- und Betragsidentität). Weitere Geschäftsanteile werden nicht ausgegeben, weder an die bisherigen Unternehmenswert-Beteiligten noch an andere Gesellschafterinnen noch an Dritte (dafür müsste ggf eine separate Kapitalerhöhung beschlossen werden).

• Es kommt zu keiner Rückzahlung an die bisherigen Unternehmenswert-Beteiligten, weshalb in dem Kapitalherabsetzungsbeschluss zu beschließen ist, dass die Einlagen nicht an die betroffenen Unternehmenswert-Beteiligten zurückgezahlt werden, sondern von der Gesellschaft zur Aufrechnung mit der Einlagepflicht infolge der gleichzeitig beschlossenen Kapitalerhöhung einbehalten werden (s Rz 120).

114

Liegen alle diese Voraussetzungen vor, sind ein Gläubigeraufruf gem § 55 Abs 2 GmbHG und das daran anknüpfende Aufgebotsverfahren für die Kapitalherabsetzung gem § 9 Abs 9 zweiter Satz nicht erforderlich. Dadurch ist mE auch die Anmeldung der beabsichtigten Herabsetzung des Stammkapitals zum Firmenbuch gem § 55 Abs 1 GmbHG obsolet. Stattdessen können die Geschäftsführer sogleich die Anmeldung der Kapitalherabsetzung und der damit einhergehenden Änderung des GesV zum Firmenbuch gem § 56 Abs 1 GmbHG vornehmen. Dabei ist die notariell beurkundete geänderte Fassung des GesV gem § 51 Abs 1 dritter Satz GmbHG als Beilage vorzulegen. Die in § 56 Abs 2 GmbHG aufgezählten Beilagen sind in diesem Fall jedoch nicht erforderlich. Auch § 57 GmbHG kommt in dieser Konstellation nicht zur Anwendung, weil statt einer Zahlung an die betroffenen (bisherigen) Unternehmenswert-Beteiligten die gleichzeitig beschlossene Erhöhung des Stammkapitals stattfindet.

115

Gem § 54 Abs 4 GmbHG darf das Stammkapital bei der Kapitalherabsetzung nicht unter den Mindestbetrag von EUR 10.000 herabgesetzt werden, sofern nicht gleichzeitig eine ausreichende Kapitalerhöhung ohne Sacheinlagen beschlossen wird. Da die gem § 9 Abs 9 gleichzeitig zu beschließende Kapitalerhöhung als Sachkapitalerhöhung anzusehen ist (s Rz 120), wäre § 54 Abs 4 GmbHG auch bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Vereinfachungen des § 9 Abs 9 zweiter Satz einzuhalten und dürfte somit das Stammkapital der Gesellschaft infolge der Kapitalherabsetzung (trotz gleichzeitig beschlossener, betragsgleicher Kapitalerhöhung) nicht unter EUR 10.000 absinken. ME ist die in § 54 Abs 4 GmbHG normierte Ausnahme, wonach ein solches Absinken des Stammkapitals unter den Betrag von EUR 10.000 dennoch zulässig ist, wenn gleichzeitig eine ausreichende Kapitalerhöhung ohne Sacheinlagen beschlossen wird, jedoch analog auch auf Kapitalerhöhungen gem § 9 Abs 9 anzuwenden, sofern die Voraussetzungen des § 9 Abs 9 zweiter Satz erfüllt sind. Zwar gelten solche Kapitalerhöhungen als Sachkapitalerhöhung (s Rz 120), doch erfordern sie gem § 9 Abs 9 zweiter Satz keine Sacheinlagenprüfung und werden sie ohne Leistung von Einlagen durchgeführt. Werden die Anforderungen des § 9 Abs 9 zweiter Satz eingehalten, kann das Stammkapital der Gesellschaft infolge der Kapitalherabsetzung deshalb mE auch unter EUR 10.000 absinken, bevor es infolge der Kapitalerhöhung gem § 9 Abs 9 unmittelbar danach wieder auf zumindest EUR 10.000 ansteigt.

116

Wird eine der Voraussetzungen für eine Vereinfachung gem § 9 Abs 9 zweiter Satz (s Rz 113) nicht eingehalten, ist bei der Kapitalherabsetzung - wie allgemein vorgesehen - ein Aufgebotsverfahren samt Gläubigeraufruf gem § 55 GmbHG erforderlich und für die Eintragung der Kapitalherabsetzung in das Firmenbuch der Ablauf der dreimonatigen Frist gem § 55 Abs 2 abzuwarten. Zu den Auswirkungen auf die Kapitalerhöhung s Rz 123.

C. Kapitalerhöhung

117

In einem zweiten Schritt ist gem § 9 Abs 9 zur Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in reguläre Geschäftsanteile eine Kapitalerhöhung zur Ausgabe neuer Geschäftsanteile an die bisherigen Unternehmenswert-Beteiligten erforderlich. Um dabei auch die Voraussetzungen für eine Kapitalherabsetzung ohne Gläubigeraufruf gem § 9 Abs 9 zweiter Satz einzuhalten, ist es erforderlich, dass die Kapitalerhöhung gleichzeitig (in derselben Generalversammlung; s Rz 112) und betragsgleich mit der Kapitalherabsetzung beschlossen wird (s Rz 112 f).

118

Für die Kapitalerhöhung gem § 9 Abs 9 gelten (mit wenigen Ausnahmen) die allgemeinen Bestimmungen der §§ 52 f GmbHG. Gem § 52 Abs 1 GmbHG geht die Kapitalerhöhung mit einer entsprechenden Änderung des GesV der FlexKapG einher. Somit ist gem § 50 Abs 1 GmbHG ein Gesellschafterbeschluss mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen erforderlich, der außerdem notariell zu beurkunden ist (§ 49 Abs 1 GmbHG). Zusätzlich ist gem § 9 Abs 5 auch die Zustimmung aller betroffener Unternehmenswert-Beteiligten erforderlich, sofern diese in dem Zeitpunkt der Beschlussfassung auch noch an der Gesellschaft beteiligt sind, was wiederum immer dann der Fall ist, wenn die Kapitalerhöhung vor Eintragung der Kapitalherabsetzung in das Firmenbuch beschlossen wird, wie dies auch § 9 Abs 9 zweiter Satz verlangt. Gem § 9 Abs 5 kommt den betroffenen Unternehmenswert-Beteiligten bei diesem Kapitalerhöhungsbeschluss auch ein Stimmrecht zu. In dem Kapitalerhöhungsbeschluss ist das Stammkapital der Gesellschaft um die Summe der Stammeinlagen der betroffenen („umzuwandelnden“) Unternehmenswert-Anteile zu erhöhen - korrespondierend mit der zuvor beschlossenen Kapitalherabsetzung.

119

Ferner müssen die bisherigen Unternehmenswert-Beteiligten zur Übernahme der Kapitalerhöhung zugelassen werden. Dafür wiederum ist das Bezugsrecht der übrigen (regulären) Gesellschafterinnen (und auch der übrigen [verbleibenden] Unternehmenswert-Beteiligten, falls ihnen laut GesV ein Bezugsrecht gem § 9 Abs 2 vierter Satz zukommt) im Beschluss zur Kapitalerhöhung auszuschließen. Dies erfordert eine sachliche Rechtfertigung (vgl Rz 111; möglich mE etwa wenn die bisherigen Unternehmenswert-Beteiligten im Zuge der „Umwandlung“ ihrer Beteiligung in einen regulären Geschäftsanteil weitere Kapitalzuschüsse an die Gesellschaft leisten oder sich für die Gesellschaft andere wirtschaftliche Vorteile aus dieser Umwandlung ergeben) oder eine individuelle Zustimmung zum Bezugsrechtsausschluss durch alle regulären Gesellschafter (und ggf alle bezugsberechtigten Unternehmenswert-Beteiligten; s auch Rz 33).

120

Sollen die Vereinfachungen des § 9 Abs 9 zweiter Satz für die Kapitalherabsetzung und die Kapitalerhöhung zur Anwendung kommen, so ist bei dem Kapitalerhöhungsbeschluss außerdem zu beschließen, dass die Aufbringung der Stammeinlagen nicht durch Barzahlung, sondern jeweils durch Aufrechnung mit dem Anspruch auf Auszahlung der infolge der Kapitalherabsetzung herabgesetzten Einlage erfolgt (s Rz 113). Diese Art der Aufbringung ist als Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen zu qualifizieren (vgl § 9 Abs 9 zweiter Satz) und würde daher grds gem § 52 Abs 6 GmbHG die Einhaltung der §§ 6, 6a, 10 und 10a GmbHG und insb eine Sacheinlagenprüfung gem § 6a Abs 4 GmbHG iVm §§ 25 ff AktG erfordern. Bei Einhaltung aller Voraussetzungen gem § 9 Abs 9 zweiter Satz (s Rz 113) ist jedoch eine solche Sacheinlagenprüfung ausnahmsweise nicht erforderlich.

121

Die bisherigen Unternehmenswert-Beteiligten haben im Anschluss an die beschlossene Kapitalerhöhung entsprechende Übernahmserklärungen zur Übernahme der neu ausgegebenen, regulären Geschäftsanteile abzugeben, wobei hier die erleichterten Formvorschriften des § 12 Abs 2 zur Anwendung kommen. Neben der Notariatsaktsform gem § 52 Abs 4 GmbHG können die Übernahmserklärungen demnach auch in Form einer Notars- oder Anwaltsurkunde gem § 12 Abs 2 abgegeben werden.

122

Schließlich ist die Kapitalerhöhung und die damit einhergehende Änderung des GesV gem § 53 GmbHG von sämtlichen Geschäftsführern der FlexKapG zum Firmenbuch anzumelden. In Fällen des § 9 Abs 9 zweiter Satz ist dabei (mangels einer Barkapitalerhöhung) keine Bankbestätigung, wohl aber eine Erklärung der Geschäftsführer gem § 10 Abs 3 GmbHG vorzulegen.

123

Wird eine der Voraussetzungen für eine Vereinfachung gem § 9 Abs 9 zweiter Satz nicht eingehalten, ist bei der Kapitalerhöhung eine Sacheinlagenprüfung durchzuführen, sofern nicht überhaupt die Einlagen der betroffenen Unternehmenswert-Beteiligten zuerst infolge der Kapitalherabsetzung ausgeschüttet und im Anschluss wieder neu bar eingezahlt werden. Zu den Auswirkungen auf die Kapitalherabsetzung s Rz 116. Eine auf diese Weise bewirkte „Umwandlung“ von Unternehmenswert-Anteilen in reguläre Geschäftsanteile stellt jedoch kein erleichtertes Verfahren dar, sondern entspricht schlicht einer gewöhnlichen Kapitalherabsetzung gefolgt von einer allenfalls schon im Vorhinein beschlossenen Kapitalerhöhung.

124

Die für die Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in reguläre Geschäftsanteile erforderliche Kapitalerhöhung kann mE auch im Wege des genehmigten Kapitals gem § 21 erfolgen. Sofern die Ausnützung der Ermächtigung zur Kapitalerhöhung durch die Geschäftsführer gleichzeitig wie die Kapitalherabsetzung gem § 9 Abs 9 beschlossen wird und auch die übrigen gem § 9 Abs 9 zweiter Satz erforderlichen Voraussetzungen eingehalten werden (Betragsgleichheit, Bezugsrechtsausschluss, Vorschriften für Sacheinlagen; vgl Rz 113) kommen auch bei einer solchen Kapitalerhöhung im Wege des genehmigten Kapitals die Vereinfachungen des § 9 Abs 9 zweiter Satz (kein Gläubigeraufruf für Kapitalherabsetzung, keine Sacheinlagenprüfung) zur Anwendung.

125

Eine bedingte Kapitalerhöhung gem § 19 kann die Voraussetzungen für die Vereinfachung gem § 9 Abs 9 zweiter Satz mE jedoch nicht erfüllen, insb weil die Zwecke des § 19 Abs 2 die Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in reguläre Geschäftsanteile nicht erfassen und weil (selbst wenn man den Zweck des § 19 Abs 2 Z 3 für passend erachtete) die Gleichzeitigkeit und Betragsgleichheit, welche gem § 9 Abs 9 zweiter Satz erforderlich wären, durch die Einräumung von Optionen nicht erreicht werden können.

IX. Exkurs: Unternehmenswert-Anteile bei Umgründungen und Squeeze-out

A. Allgemein

126

Im FlexKapGG gibt es weder Bestimmungen dazu, ob bzw wie eine FlexKapG umgegründet werden kann, noch Bestimmungen dazu, wie mit bestehenden Unternehmenswert-Anteilen bei einer solchen Umgründung umzugehen ist. Auch die §§ 25 f zur Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH bzw eine AG enthalten keine Regelungen, wie sich das Bestehen von Unternehmenswert-Anteilen auf eine solche Umwandlung auswirkt.

127

ME kann eine FlexKapG (bei der es sich letztlich um eine Sonderform einer GmbH handelt, vgl § 1 Rz 8) wegen der subsidiären Anwendbarkeit der für GmbHs geltenden Bestimmungen so wie auch eine GmbH umgegründet werden, wobei die Bestimmungen für Umgründungen von GmbHs maßgeblich sind, soweit sich nicht aus dem FlexKapG Besonderheiten ergeben (vgl dazu § 1 Rz 11 ff).

128

Im Folgenden werden in Kürze die Auswirkungen von Unternehmenswert-Anteilen auf Umwandlungen iSd §§ 25 f und auf Umgründungen und Gesellschafterausschlüsse sowie die Auswirkungen solcher Vorgänge auf Unternehmenswert-Anteile und Unternehmenswert-Beteiligte dargestellt.

B. Umwandlung in eine GmbH

129

§ 25 sieht keine eigene Regelung dafür vor, wie sich bestehende Unternehmenswert-Anteile auf eine Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH auswirken. ME ist eine solche Umwandlung dennoch grds zulässig.

130

ME erfordert jedoch eine Umwandlung einer FlexKapG, bei der Unternehmenswert-Anteile ausgegeben sind, die individuelle Zustimmung aller Unternehmenswert-Beteiligten gem § 9 Abs 5 analog, weil dieser Vorgang einer Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in reguläre Geschäftsanteile gem § 9 Abs 9 praktisch gleichzuhalten ist und alle Unternehmenswert-Beteiligten von dieser Umwandlung betroffen sind (s Rz 59). Demnach sind mE auch alle Unternehmenswert-Beteiligten bei dem Beschluss über die Umwandlung in eine GmbH gem § 25 Abs 2 stimmberechtigt (s Rz 56). Die Gegenausnahme des § 9 Abs 5 letzter Satz (analog) kommt nicht zur Anwendung, weil diese Ausnahme auch nicht auf Umwandlungen von Unternehmenswert-Anteilen in reguläre Geschäftsanteile gem § 9 Abs 9 zur Anwendung kommt (s Rz 64).

131

Eine individuelle Zustimmung aller Unternehmenswert-Beteiligten kann darüber hinaus auch gem § 25 Abs 2 iVm § 99 GmbHG erforderlich sein, wenn nämlich die Rechte, die den Unternehmenswert-Beteiligten im GesV gem § 10 (Mitverkaufsrecht; s § 10 Rz 1) und § 11 (Veräußerungsoption für Mitarbeiter; s § 11 Rz 14 ff) zu gewähren sind, den bisherigen Unternehmenswert-Beteiligten in der GmbH nicht in derselben Weise gewährt werden. Für das Erfordernis einer individuellen Zustimmung aller Unternehmenswert-Beteiligten spricht mE auch die Wertung des § 50 Abs 4 GmbHG, weil bei einer Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH auch die Befreiung der Unternehmenswert-Beteiligten von den Ausfallshaftungen und von einer etwaigen Nachschusspflicht gem § 9 Abs 2 dritter Satz erlischt (s Rz 31).

132

Schließlich besteht bei einer FlexKapG mit ausgegebenen Unternehmenswert-Anteilen auch die Möglichkeit, zunächst die bestehenden Unternehmenswert-Anteile der FlexKapG gem § 9 Abs 9 in reguläre Geschäftsanteile umzuwandeln und (unmittelbar) anschließend die FlexKapG in eine GmbH gem § 25 umzuwandeln. Freilich erfordert bei einem solchen Vorgang schon die vorgelagerte Umwandlung aller Unternehmenswert-Anteile in reguläre Geschäftsanteile gem § 9 Abs 9 auch die individuelle Zustimmung aller Unternehmenswert-Beteiligten (s Rz 58, Rz 111, Rz 118).

C. Umwandlung in eine AG

133

§ 26 enthält keine eigene gesetzliche Regelung für die Umwandlung einer FlexKapG, bei der Unternehmenswert-Anteile ausgegeben sind, in eine AG.

134

ME ist eine solche Umwandlung zulässig, ohne dass generell die individuelle Zustimmung der Unternehmenswert-Beteiligten erforderlich ist. Gem § 9 Abs 4 zweiter Satz kommt den Unternehmenswert-Beteiligten bei dem Beschluss über die Umwandlung einer FlexKapG in eine AG kein Stimmrecht zu. § 9 Abs 5 (Ausnahme vom Stimmrechtsausschluss) ist mE auch nicht analog auf den Beschluss zur Umwandlung einer FlexKapG in eine AG anwendbar. Anders als bei der Umwandlung einer FlexKapG mit Unternehmenswert-Anteilen in eine GmbH (s Rz 129 ff), kommt nämlich den Unternehmenswert-Beteiligten bei Umwandlung einer FlexKapG in eine AG grds gem § 26 Abs 1 iVm § 253 AktG ein Austrittsrecht gegen Barabfindung zu, wenn sie der Umwandlung widersprechen - wofür wiederum das Bestehen eines Stimmrechts nicht erforderlich ist (vgl auch § 26 Rz 57). Wegen dieses Austrittsrechts, welches auch Unternehmenswert-Beteiligten zukommt, besteht kein Wertungswiderspruch zu der Umwandlung einer FlexKapG mit ausgegebenen Unternehmenswert-Anteilen in eine GmbH, bei welcher (mangels eines solchen Austrittsrechts) mE die Ausnahme vom Stimmrechtsausschluss der Unternehmenswert-Beteiligten gem § 9 Abs 5 analog anzuwenden und demnach eine individuelle Zustimmung der Unternehmenswert-Beteiligten erforderlich ist (s Rz 130). Auch die Möglichkeit gem § 253 iVm § 234b Abs 4 AktG, nämlich das Austrittsrecht gegen Barabfindung durch eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag auszuschließen, ändert an dieser Beurteilung nichts, weil mE die nachträgliche Einführung einer solchen gesellschaftsvertraglichen Regelung auch der Zustimmung der Unternehmenswert-Beteiligten bedarf (s auch § 26 Rz 58). Entweder war es somit den Unternehmenswert-Beteiligten schon bei Erwerb ihrer Unternehmenswertanteile bekannt, dass dieses Austrittsrecht gesellschaftsvertraglich abbedungen ist, oder die Unternehmenswert-Beteiligten haben einer nachträglichen Abbedingung dieses Austrittsrechts zugestimmt.

135

Nichtsdestotrotz kann die individuelle Zustimmung aller Unternehmenswert-Beteiligten zu einer Umwandlung einer FlexKapG in eine AG gem § 26 Abs 1 iVm § 245 Abs 2 AktG und § 99 GmbHG (vgl Rz 131) erforderlich sein, etwa wenn die Rechte, die den Unternehmenswert-Beteiligten gem § 10 (Mitverkaufsrecht), § 11 (Veräußerungsoption für Mitarbeiter) und gem § 9 Abs 3 (Beteiligung am Bilanzgewinn und Liquidationserlös, sofern nicht § 9 Abs 5, dritter Satz anwendbar ist; s Rz 61 ff) im GesV zu gewähren sind, den bisherigen Unternehmenswert-Beteiligten in der AG nicht in gleichwertiger Weise gewährt werden (s jedoch tw abweichend bzw differenzierend § 26 Rz 23).

136

Zur Frage, ob bei der Umwandlung einer FlexKapG mit ausgegebenen Unternehmenswert-Anteilen in eine AG auch die individuelle Zustimmung der bisherigen regulären Gesellschafterinnen erforderlich ist, s § 26 Rz 19.

D. Verschmelzung einer FlexKapG mit Unternehmenswert-Anteilen

1. FlexKapG als übernehmende Gesellschaft

137

Eine FlexKapG mit ausgegebenen Unternehmenswert-Anteilen kann mE bei einer Verschmelzung als übernehmende Gesellschaft fungieren, wobei die auf GmbHs anwendbaren Regelungen maßgeblich sind (s auch § 1 Rz 11 f). Den Unternehmenswert-Beteiligten kommt bei der Beschlussfassung über die Verschmelzung gem § 9 Abs 4 zweiter Satz kein Stimmrecht zu.

138

Die individuelle Zustimmung von Unternehmenswert-Beteiligten der FlexKapG als übernehmender Gesellschaft kann jedoch trotzdem (zumindest in der Theorie) erforderlich sein, wenn sich dies aus § 99 GmbHG ergibt. Dies etwa gem § 99 Abs 2 GmbHG, wenn der GesV der übernehmenden FlexKapG ein persönliches Zustimmungsrecht einer Unternehmenswert-Beteiligten bei Übertragung von Geschäftsanteilen vorsieht. Aus § 99 Abs 5 GmbHG kann sich mE jedoch kein individuelles Zustimmungsrecht von Unternehmenswert-Beteiligten einer übernehmenden FlexKapG ergeben, weil diese gem § 9 Abs 2 dritter Satz - auch bei Ausgabe neuer, nicht voll eingezahlter Geschäftsanteile an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft - keine Ausfallshaftung nach § 70 GmbHG trifft (welche jedoch die tragende Begründung für das individuelle Zustimmungsrecht gem § 99 Abs 5 GmbHG darstellt). § 99 Abs 5 GmbHG ist deshalb mE dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass nach dieser Bestimmung bei einer Verschmelzung einer FlexKapG als übernehmender Gesellschaft immer nur die individuelle Zustimmung aller regulären Gesellschafterinnen, nicht aber auch aller Unternehmenswert-Beteiligten der übernehmenden FlexKapG erforderlich ist.

139

Unternehmenswert-Beteiligte, denen bei dem Beschluss über die Verschmelzung kein Stimmrecht zukommt, können jedoch trotzdem einen Antrag auf Überprüfung des Umtauschverhältnisses gem § 225c AktG iVm § 96 GmbHG stellen. Wenn Verzichtserklärungen sämtlicher Gesellschafter der übernehmenden FlexKapG (etwa gem § 232 Abs 2 AktG iVm § 96 GmbHG) erforderlich sind, erfordert dies auch jeweils individuelle Verzichtserklärungen aller Unternehmenswert-Beteiligten.

2. FlexKapG als übertragende Gesellschaft

140

ME kann eine FlexKapG mit ausgegebenen Unternehmenswert-Anteilen auch als übertragende Gesellschaft an einer Verschmelzung beteiligt sein, wobei auch hier auf die FlexKapG die Regelungen für Verschmelzungen von GmbHs zur Anwendung kommen (für rechtsformübergreifende Verschmelzungen vgl Rz 144 f). Den Unternehmenswert-Beteiligten kommt bei einer solchen Verschmelzung gem § 9 Abs 4 zweiter Satz grds kein Stimmrecht zu (s jedoch Rz 145 zur Verschmelzung mit einer GmbH als übernehmender Gesellschaft).

141

Eine individuelle Zustimmung der Unternehmenswert-Beteiligten zu einer derartigen Verschmelzung kann jedoch erforderlich sein, wenn sich dies aus § 99 GmbHG ergibt (zB gem § 99 Abs 1 GmbHG, wenn es in der übernehmenden Gesellschaft zu den Rechten, die den Unternehmenswert-Beteiligten gem § 10 [Mitverkaufsrecht], § 11 [Veräußerungsoption für Mitarbeiter] oder § 9 Abs 3 [Beteiligung am Bilanzgewinn und Liquidationserlös, sofern nicht § 9 Abs 5 dritter Satz anwendbar ist; s Rz 61 ff] im GesV der übertragenen FlexKapG zu gewähren sind, keine gleichwertige Entsprechung gibt, oder gem § 99 Abs 4 GmbHG, wenn die Geschäftsanteile [inkl Unternehmenswert-Anteile] der übertragenden FlexKapG frei übertragbar, jene der übernehmenden Gesellschaft aber nicht frei übertragbar sind).

142

Unternehmenswert-Beteiligte, denen bei dem Beschluss über die Verschmelzung kein Stimmrecht zukommt, können dennoch einen Antrag auf Überprüfung des Umtauschverhältnisses gem § 225c AktG iVm § 96 GmbHG stellen. Wenn Verzichtserklärungen sämtlicher Gesellschafter der übertragenden FlexKapG (etwa nach § 232 Abs 2 AktG iVm § 96 GmbHG) erforderlich sind oder wenn die Gesellschafter der übertragenden FlexKapG auf die Gewährung von Anteilen gem § 224 Abs 2 Z 2 AktG iVm § 96 GmbHG verzichten sollen, erfordert dies jeweils auch individuelle Verzichtserklärungen aller Unternehmenswert-Beteiligten der übertragenden FlexKapG.

143

Für Verschmelzungen zwischen mehreren FlexKapG gelten die Bestimmungen der §§ 96 ff GmbHG iVm §§ 220 bis 233 AktG. Bei der Verschmelzung zweier FlexKapG kann sich jedoch mE aus § 99 Abs 5 GmbHG kein individuelles Zustimmungsrecht von Unternehmenswert-Beteiligten einer übertragenden FlexKapG ergeben, weil diese gem § 9 Abs 2 dritter Satz - bei Erhalt neuer Unternehmenswert-Anteile an der übernehmenden FlexKapG - jedenfalls keine Ausfallshaftung nach § 70 GmbHG trifft (welche jedoch die tragende Begründung für das individuelle Zustimmungsrecht gem § 99 Abs 5 GmbHG darstellt). § 99 Abs 5 GmbHG ist mE deshalb entsprechend teleologisch zu reduzieren. S auch Rz 138 hinsichtlich der Unternehmenswert-Beteiligten der übernehmenden FlexKapG.

144

Für eine Verschmelzung einer FlexKapG (übertragende Gesellschaft) mit einer AG als übernehmender Gesellschaft gelten § 234 AktG und § 234b AktG, wobei hier auch den Unternehmenswert-Beteiligten der übertragenden FlexKapG gem § 234b AktG ein Austrittsrecht gegen Barabfindung zukommt, wenn sie gegen den Verschmelzungsbeschluss Widerspruch erklärt haben (wofür kein Stimmrecht erforderlich ist), sofern dieses Austrittsrecht nicht gesellschaftsvertraglich abbedungen wurde (vgl dazu Rz 134).

145

Für eine Verschmelzung einer FlexKapG (übertragende Gesellschaft) mit einer GmbH als übernehmender Gesellschaft kommt § 234b AktG mE nicht zur Anwendung, weil ein generelles Austrittsrecht für alle (dissentierenden) Gesellschafterinnen (somit gerade auch für die dissentierenden regulären Gesellschafterinnen) einer übertragenden FlexKapG wegen der Ähnlichkeit von GmbH und FlexKapG (welche eine Sonderform der GmbH darstellt, vgl § 1 Rz 8) und der Wertung des § 25, der für die Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH (anders als für die Umwandlung in eine AG) gerade kein generelles Austrittsrecht für alle (dissentierenden) Gesellschafterinnen vorsieht (s § 25 Rz 1, Rz 20), zu weitgehend wäre. Jedoch ist mE stattdessen (so wie auch bei der Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH, s Rz 130) § 9 Abs 5 analog auf den Beschluss über eine solche Verschmelzung anzuwenden, sodass allen Unternehmenswert-Beteiligten im Falle der Verschmelzung der FlexKapG auf die GmbH ein Stimmrecht und ein individuelles Zustimmungsrecht zukommt.

E. Spaltung einer FlexKapG

146

Als Kapitalgesellschaft kann auch eine FlexKapG mit ausgegebenen Unternehmenswert-Anteilen an einer Spaltung beteiligt sein. Unternehmenswert-Beteiligte haben gem § 9 Abs 4 zweiter Satz bei dem Spaltungsbeschluss gem § 8 SpaltG grds kein Stimmrecht (s jedoch Rz 149 zur rechtsformübergreifenden Spaltung unter Beteiligung einer GmbH als neuer bzw übernehmender Gesellschaft).

147

Eine individuelle Zustimmung der Unternehmenswert-Beteiligten kann jedoch gem § 10 SpaltG (etwa wenn für die gem § 9 Abs 3, § 10 und § 11 im GesV vorzusehenden Rechte der Unternehmenswert-Beteiligten keine gleichwertigen Rechte gewährt werden) bzw bei einer Spaltung zur Aufnahme (hinsichtlich der übernehmenden Gesellschaft) auch gem § 99 GmbHG (s Rz 138) erforderlich sein. Bei einer nicht verhältniswahrenden Spaltung kommt den Unternehmenswert-Beteiligten gem § 9 SpaltG zudem ein Austrittsrecht sowie ein Recht auf gerichtliche Überprüfung der Barabfindung zu. Bei einer Spaltung zur Aufnahme können Unternehmenswert-Beteiligte einer an der Spaltung beteiligten FlexKapG auch die gerichtliche Überprüfung des verschmelzungsrechtlichen Umtauschverhältnisses verlangen.

148

Bei einer rechtsformübergreifenden Spaltung unter Beteiligung einer FlexKapG als übertragender Gesellschaft und einer AG als neuer bzw übernehmender Gesellschaft kommt § 11 SpaltG zur Anwendung. Dementsprechend stehen bei einer solchen Spaltung auch den Unternehmenswert-Beteiligten ein Austrittsrecht (hinsichtlich ihrer geplanten Beteiligung an der AG) gegen angemessene Barabfindung und die Möglichkeit zur gerichtlichen Überprüfung der Höhe der Barabfindung zu.

149

Bei rechtsformübergreifender Spaltung unter Beteiligung einer FlexKapG als übertragender Gesellschaft und einer GmbH als neuer bzw übernehmender Gesellschaft ist § 11 SpaltG mE infolge teleologischer Reduktion nicht anzuwenden (s auch § 1 Rz 14). Für eine solche teleologische Reduktion spricht neben der Ähnlichkeit von GmbH und FlexKapG (welche eine Sonderform der GmbH darstellt, vgl § 1 Rz 8) vor allem die Wertung des § 25, wonach eine Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH (anders als § 26 für eine Umwandlung einer FlexKapG in ein AG) ohne generelle Austrittsmöglichkeit für die (dissentierenden) regulären Gesellschafterinnen zulässig ist (vgl Rz 130, Rz 134). Sind bei einer solchen rechtsformübergreifenden Spaltung jedoch Unternehmenswert-Anteile bei der übertragenden FlexKapG ausgegeben, dann ist mE § 9 Abs 5 analog anzuwenden, sodass allen Unternehmenswert-Beteiligten der übertragenden FlexKapG bei dem Spaltungsbeschluss ein Stimmrecht und ein individuelles Zustimmungsrecht zukommt (s Rz 65 f). Eine solche rechtsformübergreifende Spaltung mit einer GmbH als neuer bzw übernehmender Gesellschaft kommt mE nämlich einer (partiellen) Umwandlung von Unternehmenswert-Anteilen in Geschäftsanteile gleich. Ebenso wie bei einer Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH (s Rz 130) und bei einer Verschmelzung einer FlexKapG auf eine GmbH als übernehmende Gesellschaft (s Rz 145) ist deshalb die Ausnahme vom Stimmrechtsausschluss gem § 9 Abs 5 mE auch auf eine solche rechtsformübergreifende Spaltung analog anzuwenden (s Rz 59).

F. Umwandlung einer FlexKapG nach UmwG

150

FlexKapG als Kapitalgesellschaften können auch Gegenstand von (übertragenden) Umwandlungen nach dem UmwG sein.

151

Für Unternehmenswert-Beteiligte ergeben sich bei einer (verschmelzenden) Umwandlung durch Übertragung des Unternehmens auf den Hauptgesellschafter gem §§ 2 ff UmwG keine Besonderheiten. Den Unternehmenswert-Beteiligten kommt gem § 9 Abs 4 zweiter Satz bei einem Umwandlungsbeschluss gem § 2 UmwG kein Stimmrecht zu. Sie sind aber berechtigt, die gerichtliche Überprüfung der Barabfindung zu verlangen.

152

Bei einer (errichtenden) Umwandlung unter gleichzeitiger Errichtung einer eingetragenen Personengesellschaft gem § 5 UmwG kommt den Unternehmenswert-Beteiligten zunächst auch kein Stimmrecht bei Fassung des Umwandlungsbeschlusses zu. Für eine solche Umwandlung ist jedoch gem § 5 Abs 2 UmwG zusätzlich entweder die Zustimmung aller Gesellschafter oder, wenn ein Gesellschafter (unter sinngemäßer Geltung von § 1 Abs 3 GesAusG) diese Anteile hält, die Zustimmung von neun Zehnteln des gesamten Stammkapitals erforderlich. Ist die Zustimmung aller Gesellschafter gem § 5 Abs 2 UmwG erforderlich, haben somit auch alle Unternehmenswert-Beteiligten der FlexKapG der Umwandlung individuell zuzustimmen. Ist gem § 5 Abs 2 UmwG die Zustimmung von neun Zehnteln des gesamten Stammkapitals der FlexKapG erforderlich, so sind die Unternehmenswert-Anteile als Teil des Stammkapitals bei der Ermittlung der erforderlichen Beteiligung mitzuberücksichtigen. Ggf ist auch die Zustimmung von ausreichenden Unternehmenswert-Beteiligten (die mit dem Hauptgesellschafter iSv § 1 Abs 3 GesAusG verbunden sind) erforderlich.

G. Umgründungen nach dem EU-UmgrG

153

FlexKapG sind zwar (derzeit) nicht in Anhang II der GesR-RL genannt, auf welchen § 2 Z 1 EU-UmgrG Bezug nimmt, sind aber mE als Sonderform der GmbH (vgl § 1 Rz 8) dennoch als „Kapitalgesellschaft“ iSd § 2 Z 1 EU-UmgrG anzusehen und können demnach mE auch an einer grenzüberschreitenden Umgründung iSd EU-UmgrG beteiligt sein.

154

Gem § 9 Abs 4 erster Satz kommt den Unternehmenswert-Beteiligten einer an einer grenzüberschreitenden Umgründung beteiligten FlexKapG grds kein Stimmrecht bei der jeweiligen Beschlussfassung zu. Allerdings steht den Unternehmenswert-Beteiligten einer FlexKapG sowohl im Falle einer Hinaus-Umwandlung gem § 17 EU-UmgrG, als auch im Falle einer Hinaus-Verschmelzung gem § 41 EU-UmgrG, als auch im Falle einer Hinaus-Verschmelzung gem § 57 EU-UmgrG zwingend ein Austrittsrecht gegen angemessene Barabfindung zu.

H. Gesellschafterinnenausschluss nach GesAusG

155

ME ist auch bei FlexKapG ein Gesellschafterinnenausschluss nach GesAusG zulässig (s auch §§ 23, 24 Rz 46 f). Dabei sind ausgegebene Unternehmenswert-Anteile bei der Ermittlung der erforderlichen Beteiligungshöhe des Hauptgesellschafters gem § 1 Abs 2 GesAusG mitzuberücksichtigen. Bei der Beschlussfassung gem § 4 Abs 1 GesAusG kommt den Unternehmenswert-Beteiligten gem § 9 Abs 4 zweiter Satz kein Stimmrecht zu. Eine Unternehmenswert-Beteiligte kann jedoch gem § 6 Abs 2 GesAusG iVm § 225c AktG die gerichtliche Überprüfung der Barabfindung verlangen.

156

Ein Gesellschafterausschluss nach § 7 GesAusG ist für FlexKapG nicht möglich, weil eine FlexKapG nicht börsenotiert sein kann.

X. Exkurs: Unternehmenswert-Anteile und WiEReG

157

Gem § 1 Abs 2 Z 4a WiEReG sind auch FlexKapG meldepflichtige Rechtsträger unter dem WiEReG. Für Unternehmenswert-Anteile gibt es im WiEReG keine eigenen Sonderbestimmungen.

158

Unternehmenswert-Anteile vermitteln (genau so wie reguläre Geschäftsanteile) einen Anteil am Stammkapital der FlexKapG und können somit (gemeinsam mit regulären Geschäftsanteilen, die ein Unternehmenswert-Beteiligter zusätzlich hält) dazu führen, dass ein Unternehmenswert-Beteiligter die für die Begründung von direktem wirtschaftlichem Eigentum erforderliche Beteiligungsschwelle von 25 % (§ 2 Abs 1 lit a sublit aa WiEReG) oder die für die Begründung von Kontrolle iSd § 2 Abs 1 siebenter Satz WiEReG erforderliche Beteiligungsschwelle von 50 % überschreitet. Trotz der fehlenden Stimmrechte können Unternehmenswert-Anteile daher genau so wie reguläre Geschäftsanteile wirtschaftliches Eigentum bzw Kontrolle vermitteln.

159

Das fehlende Stimmrecht bei Unternehmenswert-Anteilen führt jedoch umgekehrt dazu, dass den regulären Gesellschafterinnen einer FlexKapG, bei der Unternehmenswert-Anteile ausgegeben sind, proportional mehr Stimmrechte zustehen, als ihr Anteil am Stammkapital ausmacht. So kommen etwa bei einer FlexKapG, bei der Unternehmenswert-Anteile 20 % des Stammkapitals darstellen, einer regulären Gesellschafterin mit einer Beteiligung am Stammkapital von 22 % nicht 22 %, sondern 27,5 % der Stimmrechte zu. Dies kann dazu führen, dass reguläre Gesellschafterinnen einer FlexKapG mit einer Beteiligung am Stammkapital von 25 % oder weniger trotzdem aufgrund ihrer proportional höheren Stimmrechte gem § 2 Abs 1 lit a sublit aa WiEReG direkte wirtschaftliche Eigentümerinnen sind bzw reguläre Gesellschafterinnen einer FlexKapG mit einer Beteiligung am Stammkapital von 50 % oder weniger trotzdem aufgrund ihrer proportional höheren Stimmrechte gem § 2 Abs 1 achter Satz WiEReG iVm § 244 Abs 2 UGB (insb dessen Z 1) Kontrolle über diese FlexKapG ausüben.

160

Die proportional erhöhten Stimmrechte der regulären Gesellschafterinnen einer FlexKapG, bei der Unternehmenswert-Anteile ausgegeben sind, können außerdem auch bewirken, dass eine ansonsten bestehende Befreiung von der Meldepflicht gem § 6 Abs 2a WiEReG (welcher das Bestehen von Unternehmenswert-Anteilen, deren Halterinnen nicht im Firmenbuch eingetragen sind, [selbst bei juristischen Personen als Unternehmenswert-Beteiligten] nicht per se entgegensteht) nicht zur Anwendung kommt (§ 6 Abs 2a letzter Satz WiEReG).

161

Schließlich können Übertragungen von Unternehmenswert-Anteilen, die gem § 9 Abs 6 und Abs 7 nur im Anteilsbuch, nicht aber in das Firmenbuch einzutragen sind (s Rz 74, Rz 83) und erst im Rahmen der Einreichung der Listen gem § 9 Abs 8 veröffentlicht werden (s Rz 93 ff), trotzdem Auswirkungen auf die gem § 5 WiEReG zu meldenden Daten bzw wirtschaftlichen Eigentümer haben. Solche Änderungen sind gem § 5 Abs 1 fünfter Satz WiEReG von der Gesellschaft bereits binnen 4 Wochen nach Kenntnis der Änderung (somit spätestens 4 Wochen nach Eintragung im Anteilsbuch; nicht erst nach Einreichung der Listen gem § 9 Abs 8 zum Firmenbuch) an die Registerbehörde zu melden.