§ 5 Bemessung der Verbandsgeldbuße

Weitere Rechtsquellen

§ 28a FinStrG idF BGBl I 2010/104: Abgedruckt zu § 1

§ 33 StGB idF BGBl I 2019/105 (Besondere Erschwerungsgründe)

(1) Ein Erschwerungsgrund ist es insbesondere, wenn der Täter

1. mehrere strafbare Handlungen derselben oder verschiedener Art begangen oder die strafbare Handlung durch längere Zeit fortgesetzt hat;

2. schon wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt worden ist;

3. einen anderen zur strafbaren Handlung verführt hat;

4. der Urheber oder Anstifter einer von mehreren begangenen strafbaren Handlung oder an einer solchen Tat führend beteiligt gewesen ist;

5. aus rassistischen, fremdenfeindlichen oder anderen besonders verwerflichen Beweggründen, insbesondere solchen, die sich gegen eine der in § 283 Abs. 1 Z 1 genannten Gruppen von Personen oder ein Mitglied einer solchen Gruppe ausdrücklich wegen der Zugehörigkeit zu dieser Gruppe richten, gehandelt hat;

6. heimtückisch, grausam oder in einer für das Opfer qualvollen Weise gehandelt hat;

7. bei Begehung der Tat die Wehr- oder Hilflosigkeit eines anderen ausgenützt hat;

8. die Tat unter Missbrauch der personenbezogenen Daten einer anderen Person begangen hat, um das Vertrauen eines Dritten zu gewinnen, wodurch dem rechtmäßigen Identitätseigentümer ein Schaden zugefügt wird.

(2) … Auf Verbände pauschal nicht anwendbar

Siehe zur Anwendbarkeit dieser Erschwerungsgründe auf Verbände unten im Text

§ 34 StGB idF BGBl I 2019/105 (Besondere Milderungsgründe)

(1) Ein Milderungsgrund ist es insbesondere, wenn der Täter

1. die Tat nach Vollendung des achtzehnten, jedoch vor Vollendung des einundzwanzigsten Lebensjahres oder wenn er sie unter dem Einfluß eines abnormen Geisteszustands begangen hat, wenn er schwach an Verstand ist oder wenn seine Erziehung sehr vernachlässigt worden ist;

2. bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat und die Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht;

3. die Tat aus achtenswerten Beweggründen begangen hat;

4. die Tat unter der Einwirkung eines Dritten oder aus Furcht oder Gehorsam verübt hat;

5. sich lediglich dadurch strafbar gemacht hat, daß er es in einem Fall, in dem das Gesetz die Herbeiführung eines Erfolges mit Strafe bedroht, unterlassen hat, den Erfolg abzuwenden;

6. an einer von mehreren begangenen strafbaren Handlung nur in untergeordneter Weise beteiligt war;

7. die Tat nur aus Unbesonnenheit begangen hat;

8. sich in einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung zur Tat hat hinreißen lassen;

9. die Tat mehr durch eine besonders verlockende Gelegenheit verleitet als mit vorgefaßter Absicht begangen hat;

10. durch eine nicht auf Arbeitsscheu zurückzuführende drückende Notlage zur Tat bestimmt worden ist;

11. die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommen;

12. die Tat in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum (§ 9) begangen hat, insbesondere wenn er wegen vorsätzlicher Begehung bestraft wird;

13. trotz Vollendung der Tat keinen Schaden herbeigeführt hat oder es beim Versuch geblieben ist;

14. sich der Zufügung eines größeren Schadens, obwohl ihm dazu die Gelegenheit offenstand, freiwillig enthalten hat oder wenn der Schaden vom Täter oder von einem Dritten für ihn gutgemacht worden ist;

15. sich ernstlich bemüht hat, den verursachten Schaden gutzumachen oder weitere nachteilige Folgen zu verhindern;

16. sich selbst gestellt hat, obwohl er leicht hätte entfliehen können oder es wahrscheinlich war, daß er unentdeckt bleiben werde;

17. ein reumütiges Geständnis abgelegt oder durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat;

18. die Tat schon vor längerer Zeit begangen und sich seither wohlverhalten hat;

19. dadurch betroffen ist, daß er oder eine ihm persönlich nahestehende Person durch die Tat oder als deren Folge eine beträchtliche Körperverletzung oder Gesundheitsschädigung oder sonstige gewichtige tatsächliche oder rechtliche Nachteile erlitten hat.

(2) Ein Milderungsgrund ist es auch, wenn das gegen den Täter geführte Verfahren aus einem nicht von ihm oder seinem Verteidiger zu vertretenden Grund unverhältnismäßig lange gedauert hat.

Siehe zur Anwendbarkeit dieser Milderungsgründe auf Verbände unten im Text

Übersicht der Kommentierung

I. Anwendungsbereich

A. Die Strafzumessung (§ 5 iVm § 32 ff StGB)

1

§ 5 regelt die Bemessung der Anzahl der Tagessätze innerhalb des nach § 4 Abs 3 feststehenden Rahmens. Diese Bestimmung orientiert sich im Wesentlichen an den Strafzumessungsregeln der § 32 ff StGB, worauf auch die Gesetzesmaterialien ausdrücklich hinweisen (EBRV, 27). Die Bestimmungen des StGB sind aber auf Verbände nur insoweit anwendbar, als sie nicht an eine nur bei natürlichen Personen vorliegende Strafzumessungsschuld anknüpfen (siehe vor allem die Grundlagenformel des § 32 Abs 1 StGB; ebenso § 23 Abs 1 FinStrG). Diese Konsequenz ergibt sich schon elementar daraus, dass es im Verbandsstrafrecht bereits nicht auf eine Strafbegründungsschuld ankommt (dazu näher in Vorbem RN 17 ff, ferner etwa Czerny/Oberlaber, VbVG, ÖJZ 2019, 312).

Die in diesem Zusammenhang erhobenen, verfassungsrechtlichen Bedenken gegen das VbVG wurden vom VfGH nicht geteilt, der ausdrücklich festhält, dass das Sanktionensystem des VbVG „angemessen und verhältnismäßig“ sei (VfGH, Erkenntnis G 497/2015 abgedruckt etwa in VfSlg 20.112/2016; so auch VfGH G 697/2015. Näher in Vorbem RN 24).

Aus der RSpr

(VfGH G 497/2015, G 679/2015): Auch das Sanktionensystem ist angemessen und verhältnismäßig, weil Maßnahmen wie das Absehen von der Verfolgung (§ 18 VbVG), der Rücktritt von der Verfolgung (Diversion – § 19 VbVG) sowie spezifische Milderungsgründe (§ 5 Abs 3 VbVG) eine einzelfallgerechte staatliche Reaktion ermöglichen.

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Die Aufzählung der Strafzumessungsfaktoren in § 5 ist nicht abschließend bzw taxativ, eine Ausgangslage, die besonders auf die Strafzumessungsgründe der § 33, 34 StGB zutrifft (so schon EBRV, 28: „Die § 32 ff StGB und insbesondere einzelne dort angeführte Erschwerungs- oder Milderungsgründe sollen durchaus einer subsidiären Anwendung zugänglich sein [§ 12 Abs. 1 VbVG], zumal ja die Aufzählung in Abs. 2 und 3 nur demonstrativ ist [„insbesondere“]; siehe auch Hilf/Zeder, WK-StGB, VbVG § 5/2; Boller, VbVG, 225 ff; Wess/Machan/McAllister, ZWF 2017, 55 f; Schwarz/Steineder, in Unternehmensverteidigung, 152; Kert, in Handbuch Finanzstrafrecht, Teil A.26/1225; zur RSpr etwa 13 Os 10/16v = SSt 2016/31, JBl 2017, 203 f mit Anm Leitner/Lehner und ZWF 2016/52). Es ist aber bei den Zumessungskriterien der § 33, 34 StGB zu prüfen, ob diese nicht ausschließlich auf natürliche Personen anwendbar sind.

Will das Gericht andere als die ausdrücklich geregelten Strafzumessungsgründe heranziehen, so müssen diese aber in Zielsetzung und Gewicht jenen gleichkommen (vgl etwa mN Ebner, WK-StGB § 32/28; Tipold, in Leukauf/Steininger, § 33/14 ff, § 34/28 ff).

Aus der RSpr

(13 Os 10/16v): Die besonderen Strafbemessungsgründe des StGB sind großteils ausschließlich auf natürliche Personen anwendbar und können solcherart nicht gemäß § 28a Abs 1 zweiter Satz FinStrG in Finanzstrafsachen nach dem VbVG herangezogen werden (13 Os 56/14f).

B. Die Bemessung der Verbandsgeldbuße

1. Allgemeines

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§ 5 Abs 1 übernimmt als Erstes den von § 32 Abs 2 StGB bekannten Grundsatz, wonach für die Bemessung der Anzahl der Tagessätze alle Milderungs- und Erschwerungsgründe gegeneinander abzuwägen sind und dabei darauf zu achten ist, dass jene nicht schon die Höhe der angedrohten Geldbuße bestimmen (Doppelverwertungsverbot; dazu sogleich im Text). Da ein Verband nicht handeln kann, sind diese Kriterien aus der Position des Handelnden, der die Anlasstat gesetzt hat, zu beurteilen. Es kommt darauf an, ob die Straftat des Entscheidungsträgers (§ 3 Z 2) oder Mitarbeiters (§ 3 Abs 3) in der gesetzlichen Beschreibung Umstände enthält, die zugleich vor dem Hintergrund der Verbandsstruktur (vgl in RN 7 ff, 17 ff) besondere Strafzumessungsgründe sind.

Bei der Ausmessung der Verbandsstrafe ist im Übrigen besonders die wirtschaftliche Situation des Verbandes (in Anlehnung an § 23 Abs 3 FinStrG, der Sache vergleichbar mit § 4 Abs 4) zu beachten (dazu etwa mwN Brandl, in Handbuch Finanzstrafrecht, Teil A.25/1119 ff, 1129 ff, zur RSpr siehe etwa BFG RV/7300059/2018: ausgehend von der „ausgezeichneten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des belangten Verbandes“; BFG RV/7300037/2019: von der „sehr schlechten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des belangten Verbandes“ oder RV/7300006/2017: „unter Einbeziehung einer durchschnittlichen wirtschaftlichen Situation des Verbandes [Angaben zu dieser sind weder aus den vorgelegten Akten noch aus der Beschwerde ersichtlich]“; ferner BFG RV/7300002/2020; RV/7300055/2017; RV/7300045/2017; RV/5300001/2016; RV/7300073/2016; RV/3300002/2016; RV/7300025/2016; RV/5300018/2014; UFS FSRV/0042-W/11; FSRV/0033-F/10). Siehe auch dN beim Milderungsgrund des § 5 Abs 3 Z 6 in RN 28 f. Auch die Frage, ob der Abgabenausfall „endgültig oder nur vorübergehend hätte eintreten sollen“ (Abs 2 Satz 2) ist maßgeblich (siehe etwa BFG RV/7300018/2016; RV/7300026/2018; RV/7300001/2015).

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Zu berücksichtigen sind ferner die Gesichtspunkte der Spezial- und Generalprävention. Diese Gedanken der § 32 bis 34 StGB, an denen sich § 5 orientiert (und auf die auch § 23 Abs 2 FinStrG verweist), sind nicht untrennbar mit natürlichen Personen verbunden (dazu etwa mN Kert, Finanzstrafrecht 2006, 32; siehe ferner Brandl, in Handbuch Finanzstrafrecht, Teil A.25/1119 ff; zur RSpr etwa BFG RV/7300051/2019; RV/7300026/2018; RV/5300001/2016; RV/3300002/2016; RV/5300018/2014; siehe ferner UFS FSRV/0019-L/08, wobei aber unzutreffend durch die Annahme einer „Schuld“ des belangten Verbandes nur § 23 Abs 1 FinStrG herangezogen wird; ebenso die Ausgangslage bei FSRV/0002-L/08 und FSRV/0041-L/10 mit dem Hinweis: [„im Übrigen“] sei auch § 5 VbVG anzuwenden; dazu auch UFS FSRV/0033-F/10).

Aus der RSpr

(BFG RV/5300001/2016): Zusätzlich schlägt jedoch zu Gunsten noch der (im Beschwerdeverfahren neu eingetretene) Umstand zu Buche, dass der belangte Verband in der Zwischenzeit seine wirtschaftliche Tätigkeit bzw seinen Betrieb gänzlich eingestellt hat, sodass daher die ja auch bei Verfahren gemäß § 28a FinStrG iVm dem VbVG bei der Sanktionsausmessung zu beachtende spezialpräventive Zielsetzung nur mehr sehr eingeschränkt (bis zur „abgabenrechtlichen“ Vollbeendigung der KG) gegeben sein wird.

Da letztere Überlegung aber einen zusätzlich zu berücksichtigenden Aspekt für die „Strafausmessung“ darstellt, gebietet sich in konsequenter Anwendung der Bestimmung des § 161 Abs 3 1. Satz FinStrG eine auch von den gesetzlichen Strafzwecken her vertretbar erscheinende (weitere) Reduktion der Verbandsgeldbuße um 500 € auf den Betrag von 3.500 €. Einem derartigen „Strafausmaß“ steht auch der sinngemäß anzuwendende § 23 Abs 3 FinStrG (wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des belangten Verbandes) insofern nicht entgegen, als sich im aktuellen Zeitpunkt eine angespannte Finanzsituation der KG (Stichwort: erfolgte Betriebsveräußerung 2017) nicht erkennen lässt und im Übrigen selbst eine nicht oder nur eingeschränkt vorhandene Liquidität der Gesellschaft dem Ausspruch einer entsprechend niedrigen Verbandsgeldbuße nicht entgegen stünde (vgl Fellner, aaO, § 23 FinStrG Rz 14a mwN).

(BFG RV/3300002/2016): Da die über den belangten Verband ausgesprochene Geldbuße vom Spruchsenat unter Bedachtnahme auf dessen wirtschaftliche Gegebenheiten mit lediglich 6,2 % des Strafrahmens und damit weit unter der Mindeststrafe des § 23 Abs 4 FinStrG ausgemessen wurde, kommt – unter Berücksichtigung der oben dargestellten Strafzumessungsgründe – eine Herabsetzung dieser Geldbuße schon unter general- und spezialpräventiven Aspekten nicht in Betracht, allein schon um den Eindruck zu vermeiden, dass die dem belangten Verband vorgeworfenen Straftaten bagatellisiert würden.

(BFG RV/7300025/2016): Keine Feststellungen hat der Spruchsenat zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des belangten Verbandes getroffen und diese stellt sich nach Beendigung des Insolvenzverfahrens und nach Abschluss des Sanierungsplanes denkbar eingeschränkt dar, sodass aus diesem Grund mit einer Herabsetzung der Geldbuße auf ein Ausmaß nahe der Mindeststrafe des § 23 Abs 4 FinStrG vorgegangen werden konnte.

(BFG RV/5300018/2014): Ausgehend vom genannten Rahmen für die Geldstrafe bzw einem, nach der Judikatur bei durchschnittlichem „Täterverhältnissen“ (annähernde Ausgewogenheit der Milderungs- und der Erschwerungsgründe sowie ebenfalls als durchschnittlich einzustufende wirtschaftliche Lage) grundsätzlich angemessen erscheinenden Ausgangswert von etwa der Hälfte dieser Strafobergrenze, erscheint unter Berücksichtigung der angeführten, nunmehr aktuell vorliegenden Milderungsgründe, den wirtschaftlichen Gegebenheiten und unter (zusätzlicher) Beachtung der Aspekte der General- und Spezialprävention, wobei insbesondere letztgenannter Strafzweck einer Unterschreitung der Mindestmaßes iSd § 23 Abs 4 FinStrG entgegensteht, eine Geldbuße im Ausmaß von 2.100 €; d e annähernd 10,1 % des (oberen) gesetzlichen Strafrahmens, tat- und täterangemessen.

(UFS FSRV/0019-L/08): Demgemäß ist nach § 23 Abs 1 FinStrG Grundlage für die Strafbemessung beim belangten Verband zunächst dessen Schuld, wobei gemäß Abs 2 und 3 dieser Bestimmung die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen sind. Die Strafzumessungsvorschriften der § 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) gelten dabei sinngemäß. Gemäß § 23 Abs 4 FinStrG ist bei Finanzvergehen, deren Strafdrohung sich wie hier betreffend die Finanzordnungswidrigkeiten nach § 49 Abs 1 lit a FinStrG nach einem Wertbetrag richtet, die Bemessung der Geldstrafe mit einem ein Zehntel des Höchstmaßes der angedrohten Geldstrafe unterschreitenden Betrag nur zulässig, wenn besondere Gründe vorliegen.

Daraus ergibt sich jedenfalls ein wichtiger Hinweis zur Beachtung einer ausreichenden Generalprävention, da strafrelevante Verhalten wie die verfahrensgegenständlichen Nichtentrichtungen bzw Nichtabfuhren der Lohnabgaben durch den belangten Verband, veranlasst durch dessen Entscheidungsträger R, in Verbindung mit der Verantwortlichkeit der R-GmbH als in ihrer Gesamtheit durchaus eine budgetäre Wirkung habenden Verfehlungen mit ausreichenden Sanktionen zu bedenken sind, welche andere Verbände in der Lage der R-GmbH von eine Verantwortlichkeit für gleichgelagerte Finanzvergehen in Anbetracht ähnlicher strafrelevanter Lebenssituationen abhalten sollen. Neben diesen Argumenten ist bei der Strafbemessung auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des belangten Verbandes zu berücksichtigen.

(UFS FSRV/0042-W/11): Zu berücksichtigen ist zugunsten des belangten Verbandes Bw2 weiters der Umstand, dass sich die derzeitige wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der GmbH denkbar schlecht darstellt, wurde doch mit Beschluss des Handelsgerichtes X vom 4. Jänner 2012, ZL, das Sanierungsverfahren eröffnet. Mit weiterem Beschluss des Handelsgerichtes X vom 28. Februar 2012 wurde der Bw2 die Eigenverwaltung entzogen. Am 3. Mai 2012 wurde der Sanierungsplan angenommen (20%ige Quote). Der derzeit am Abgabenkonto aushaftende Rückstand des belangten Verbandes Fa X-GmbH beträgt 271.452,30 €.

2. Doppelverwertungsverbot

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Das Doppelverwertungsverbot ist in § 5 Abs 1 festgelegt. Es folgt aus der Anordnung, Strafzumessungsgründe nur zu berücksichtigen, „soweit sie nicht schon die Höhe der angedrohten Geldbuße bestimmen“ (vgl auch § 32 Abs 2 Satz 1 StGB). Diese Anordnung ist Ausfluss des allgemeinen Gedankens, bei der Strafbemessung nicht auf Faktoren (erneut) Bedacht zu nehmen, die bereits die Deliktsstruktur prägen und unmittelbar für die Höhe der Strafdrohung (mit-)bestimmend gewesen sind (dazu etwa mN BKA – RIS RsNr 0130193 und 0090946; Ratz, WK-StPO, § 281/711; Hinterhofer/Oshidari, System, Kap 9.235; Leitner, in Schmölzer/Mühlbacher, StPO-Komm II, § 281 Abs 1 Z 11/24; Kier, in Handbuch Strafverteidigung, Kap 12/146; Schwarz/Steineder, in Unternehmensverteidigung, 151; eingehend Ebner, WK-StGB, § 32/59 ff). Das Doppelverwertungsverbot gilt nach § 23 Abs 2 letzter Satz FinStrG auch für Finanzvergehen (dazu mN etwa Köck, in Reger FinStrG I, § 23/6 sowie in BKA – RIS RsNr 0086318 und 0085962).

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Im Verbandsstrafrecht ist somit darauf zu achten, welche Faktoren bereits für die Strafrahmenbildung maßgeblich waren, und zwar unabhängig davon, ob diese dem Tagessatzsystem oder dem Taxensystem folgt. Der Anwendungsbereich beschränkt sich bei Verbänden auf die Strafhöhe, da es nur eine Strafart, nämlich die Verbandsgeldbuße, gibt (siehe § 5 Abs 1: „Höhe der angedrohten Geldbuße“).

Aus der RSpr

(OGH BKA – RIS RsNr 0086318): Hat das Gericht bei der Strafbemessung wegen des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung die Höhe des (strafbestimmenden) Verkürzungsbetrages ausdrücklich als erschwerend gewertet, so bewirkt dieser Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot Nichtigkeit im Sinne des § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Anwendungsfall StPO.

(OGH 13 Os 41/11w): Die aggravierende Wertung des Zusammentreffens mehrerer Finanzvergehen verstößt nicht gegen das – gemäß § 23 Abs 2 letzter Satz FinStrG auch im Finanzstrafverfahren zu beachtende – Doppelverwertungsverbot des § 32 Abs 2 erster Satz StGB, weil hier zwar die Summe der Verkürzungsbeträge (§ 21 Abs 2 dritter Satz FinStrG), nicht jedoch der Umstand des Zusammentreffens die Strafdrohung bestimmt.

(OGH 13 Os 98/16k): Die aggravierende Wertung der mehrfachen Überschreitung der Qualifikationsgrenze des § 39 Abs 3 lit c FinStrG verstößt nicht gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 23 Abs 2 letzter Satz FinStrG iVm § 32 Abs 2 erster Satz StGB), weil der angesprochene Umstand hier nicht die Strafdrohung bestimmt. Anders als der Großteil der Sanktionsnormen des FinStrG enthält § 39 Abs 3 FinStrG nämlich keine wertbetragsabhängigen (§ 21 Abs 2 dritter Satz FinStrG), sondern mittels fixer Höchstgrenzen determenierte Strafdrohungen.

(BFG RV/7300019/2017): Es entsprach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, das Zusammentreffen zweier Finanzvergehen als Erschwerungsgrund, wenn dieser Umstand bereits die Höhe der Geldstrafdrohung bestimmte, als dem Doppelverwertungsverbot unterliegend zu werten (OGH 9.9.1997, 14 Os 90/97; 24.11.1992, 14 Os 136/92, 9.11-1989; 12 Os 102/89). Zu 13 Os 41/11w vom 14.7.2011 wurde die Judikatur jedoch dahingehend präzisiert, dass die aggravierende Wertung des Zusammentreffens mehrerer Finanzvergehen nicht gegen das – gemäß § 23 Abs 2 letzter Satz FinStrG auch im Finanzstrafverfahren zu beachtende – Doppelverwertungsverbot des § 32 Abs 2 erster Satz StGB verstoße, weil hier zwar die Summe der Verkürzungsbeträge (§ 21 Abs 2 dritter Satz FinStrG), nicht jedoch der Umstand des Zusammentreffens die Strafdrohung bestimme.

(BFG RV/7300012/2017): Hat der Täter wie im gegenständlichen Fall durch mehrere selbständige Taten mehrere Finanzvergehen derselben und auch verschiedener Art begangen, ist gemäß § 21 Abs 1 und Abs. 2 FinStrG dabei auf eine einzige Geldstrafe zu erkennen, wobei die Summe der sich aus den strafbestimmenden Wertbeträgen ergebenden Strafdrohungen maßgeblich ist. Das Zusammentreffen zweier Finanzvergehen stellt im Verwaltungsstrafverfahren keinen Erschwerungsgrund dar, da dieser Umstand bereit die Höhe der Geldstrafdrohung bestimmt und damit ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot vorliegt. Allerdings ist der Tatentschluss über einen längeren Zeitraum als erschwerend zu werten, sodass insoweit bei den Erschwerungsgründen gesamt keine Änderung eintritt.

II. Besondere Erschwerungsgründe (§ 5 Abs 2)

A. Allgemeines

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Als Gründe, die eine höhere Anzahl an Tagessätzen nach sich ziehen, kommen nach § 5 Abs 2 Z 1 bis 3 vor allem die Umstände und Folgen der Tat in Betracht (Schaden, Gefährdung, Vorteil). Diese Aufzählung ist nicht abschließend. Auf § 33 StGB ist Rücksicht zu nehmen (EBRV, 28; dazu etwa Hilf/Zeder, WK-StGB, VbVG § 5/2; Köck, Wirtschaftsstrafrecht, 308; Rohregger/Wess, Praktikerkommentar, VbVG § 5/1; Boller, VbVG, 230 ff; Soyer, Handbuch Strafverteidigung, Kap 20/37; Urbanek, in Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Kap 2/124; vgl auch Steininger, VbVG-LB, Kap 6/6 ff. Siehe dazu und zum Folgenden aus finanzstrafrechtlicher Sicht Brandl, in Handbuch Finanzstrafrecht, Teil A.25/1126 ff).

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So wird in sinngemäßer Anwendung des § 33 Abs 1 Z 1 StGB ein Erschwerungsgrund darin liegen, dass mehrere strafbare Handlungen begangen wurden oder dass die strafbare Handlung durch längere Zeit fortgesetzt wurde (anwendbar über § 12 Abs 1; bei letzter Variante ist auch an § 5 Abs 2 Z 1 zu denken; vgl auch Schwarz/Steineder, in Unternehmensverteidigung, 152, Boller, VbVG, 231; so etwa BFG RV/7300010/2017; UFS FSRV/0002-L/08), denn beide Fälle sind prinzipiell auch für die Verbandsstrafbarkeit denkbar. Für die erste Variante genügt das Vorliegen echter Konkurrenz, unabhängig davon, ob die Delikte real oder ideal konkurrieren. Die nach § 29 StGB zu einer Einheit zusammengefassten Straftaten sind hingegen nicht unmittelbar auf Verbände anwendbar, sondern nur im Rahmen der Anlasstaten der natürlichen Personen (Hilf, in Unternehmensstrafrecht, 222 ff) Siehe zur Regelung im StGB mN Ebner, WK-StGB § 33/2 ff; Tipold, in Leukauf/Steininger, § 33/2 ff.

Bei Zusammentreffen mehrerer (echt konkurrierender) Delikte sind die Regeln des StGB anzuwenden und es ist daher auch für den Verband nach § 28 Abs 1 StGB der Strafrahmen nach dem schwersten Delikt zu bestimmen.

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Entsprechendes gilt für den Erschwerungsgrund des § 33 Abs 1 Z 2 StGB, der gegeben ist, wenn jemand „wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verurteilt“ wurde. Die damit angesprochenen einschlägigen Vorstrafen sind als erschwerend zu bewerten (vgl Ebner, WK-StGB § 33/6 ff). Das gilt auch für Verbände: Die Gesetzesmaterialien weisen daher in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf den Erschwerungsgrund des § 33 Abs 1 Z 2 StGB hin, wenn der Verband bereits wegen einer ähnlichen Tat verurteilt wurde (EBRV, 28; idS auch Schwarz/Steineder, in Unternehmensverteidigung, 152; Boller, VbVG, 231. Allgemein dazu mwN Ebner, WK-StGB § 33/6 ff; Tipold, in Leukauf/Steininger, § 33/6 ff).

Schon nach den Gesetzesmaterialien sollen delinquente Verbände in das Strafregister aufgenommen werden (vgl EBRV, 41). Durch § 89m Abs 1 GOG werden strafrechtliche Daten über Verbände in der Verfahrensautomation Justiz gespeichert und somit in ein spezielles Register aufgenommen (Verbandsregister; dazu in Vorbem RN 39 f).

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Andere Erschwerungsgründe können auf Verbände ausnahmsweise angewendet werden, wenn sich deren Regelungsgehalt in der Verbandsstruktur widerspiegelt (vgl auch Maleczky, JAP 2005/2006, 142). Der jeweilige Erschwerungsgrund muss wenigstens bei fingierter Täterschaft des Verbandes (dazu in Vorbem RN 27 f) für ihn vorstellbar sein. Das kann nur aus dem Vergleich der Anlasstat mit dem Verbandsprofil beurteilt werden. So kann für einen Verband etwa erschwerend ins Gewicht fallen, wenn „die Tat unter Missbrauch der personenbezogenen Daten einer anderen Person begangen“ wurde, „um das Vertrauen eines Dritten zu gewinnen, wodurch dem rechtmäßigen Identitätseigentümer ein Schaden zugefügt wird“ (§ 33 Abs 1 Z 8). Das trifft wohl auch noch auf § 33 Abs 1 Z 4 StGB zu („Urheber oder Anstifter von mehreren begangenen strafbaren Handlungen oder an einer solchen Tat führend beteiligt gewesen ist“). Ausnahmsweise sinngemäß anwendbar können ferner sein: Strafzumessungsfaktoren wie das Handeln aus „rassistischen, fremdenfeindlichen oder anderen besonders verwerflichen Beweggründen“ (§ 33 Abs 1 Z 5 StGB) oder das Ausnützen der „Wehr- oder Hilflosigkeit eines anderen“ (§ 33 Abs 1 Z 7 StGB). Siehe zu diesen Bestimmungen näher mN Ebner, WK-StGB § 33/14 ff; Tipold, in Leukauf/Steininger, § 33/10 ff. Auch nach der RSpr sind die besonderen Strafbemessungsgründe des StGB „großteils ausschließlich auf natürliche Personen“ anwendbar (13 Os 10/16v; 13 Os 56/14f = SSt 2014/44 und ZWF 2015/17).

Solche, an sich auf natürliche Personen zugeschnittene Merkmale können sich in bestimmten Ausnahmefällen im Verbands- und Geschäftsprofil widerspiegeln, etwa wenn in einem Verlag oder einer Buchhandlung rassistische oder fremdenfeindliche Druckwerke verlegt bzw verkauft werden oder wenn es strukturell im Betrieb angelegt ist, im Geschäftsverkehr skrupellos Druck auch auf Personen (etwa Mitbewerber, Mitarbeiter) auszuüben, die sich in einer Lage der Wehr- oder Hilflosigkeit befinden (für einen generellen Ausschluss Boller, VbVG, 232, allerdings sodann einschränkend, da für jeden Einzelfall zu prüfen sei, ob ihr Vorliegen bei Anlasstätern „auch für den Verband erschwerend wirken soll“). Die bloß singuläre Tatbegehung einer dem Verband zurechenbaren Person (§ 2) genügt hingegen für die Übertragung solcher vor allem charakterologisch geprägter Erschwerungsumstände auf den Verband jedenfalls nicht (es scheiden also auch „Exzessfaktoren“ auf Strafzumessungsebene aus).

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Knüpfen hingegen Strafzumessungsgründe nur mehr an bestimmte Charaktereigenschaften an, die typischerweise mit natürlichen Personen verbunden sind, so scheiden sie für die Verbandsstrafbarkeit aus (dazu auch Boller, VbVG, 221 ff). Das trifft auf den Erschwerungsgrund des § 33 Abs 1 Z 3 zu, denn einen anderen „zur strafbaren Handlung verführen“ ist eine typisch menschliche Eigenschaft (ebenso Boller, VbVG, 232); Gleiches gilt für das Handeln auf grausame, heimtückische oder in einer für das Opfer besonders qualvollen Weise (§ 33 Abs 1 Z 6 StGB).

Die Erschwerungsgründe in § 33 Abs 2 StGB sind pauschal nicht auf Verbände anwendbar.

Siehe zu weiteren in der Praxis herausgebildeten Erschwerungsgründen etwa Tipold, in Leukauf/Steininger, § 33/14 ff. Im Übrigen begründet das Nichterfüllen eines Milderungsgrundes jedenfalls für sich allein keinen Erschwerungsgrund (siehe etwa VwGH Ra 2018/04/0139: Aufhebung des Erkenntnisses von BVwG W123 2006575-1 [Spruch/67] unter Hinweis auf Ebner, WK-StGB, § 34/38. Dazu auch in RN 21).

B. Schadenshöhe und Intensität der Gefährdung (Ziffer 1)

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Der erste, im VbVG geregelte Erschwerungsgrund gewichtet die Schädigung oder Gefährdung, für die der Verband verantwortlich ist. Insofern wird die besondere Bedeutung des Erfolgsunwerts (im weiten Sinn eines objektiv feststehenden Schadens) für die Strafbemessung betont (siehe etwa EBRV, 27: Umstände und Folgen der Tat). Das individualstrafrechtliche Pendant ist § 32 Abs 3 StGB, wonach die Strafe umso strenger zu bemessen ist, „je größer die Schädigung oder Gefährdung ist“, die der Täter verschuldet hat oder die er zwar nicht herbeigeführt hat, aber auf die sich sein Verschulden erstreckt.

Auch für Verbände können Folgen berücksichtigt werden, die außerhalb des Deliktsbereichs eingetreten sind, etwa ein hoher Sachschaden bei einem strafrechtlich (nur) als Fahrlässigkeitsdelikt zu beurteilenden Verkehrsunfall (etwa § 80 f, 88 StGB). Die Problematik gleicht der Anlastung „außertatbestandlicher Folgen“ für natürliche Personen nach § 32 Abs 3 StGB (vgl etwa Rohregger/Wess, Praktikerkommentar, VbVG § 5/3; Hilf/Zeder, WK-StGB, VbVG § 5/5; Boller, VbVG, 226; vgl auch Steininger, VbVG-LB, Kap 6/11; zur RSpr VwGH Ra 2018/04/0139: Aufhebung des Erkenntnisses BVwG W123 2006575-1 [Spruch/67]; BFG RV/7300037/2019; BFG RV/7300059/2018: längerer Tatzeitraum; BFG RV/7300037/2016: große Schädigung bei der Geltendmachung von Vorsteuern aus Deckungsrechnungen. Siehe zu § 32 Abs 3 StGB etwa mN Ebner, WK-StGB § 32/ff, 85).

Aus der RSpr

(VwGH Ra 2018/04/0139 – zum BVergG 2006 [aktuell BVergG 2018]): Nach § 334 Abs 8 BVergG 2006 sind bei der Verhängung der Geldbuße die Schwere des Verstoßes, die Vorgangsweise des Auftraggebers sowie sinngemäß die Erschwerungs- und Milderungsgründe gemäß § 5 VbVG heranzuziehen und zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß der Vertrag aufrecht erhalten wird. Nach den Erläuterungen (RV 327 BlgNR 24. GP, 39 f) muss die verhängte Sanktion entsprechend schärfer ausfallen, wenn ein qualifizierter Verstoß des Auftraggebers vorliegt bzw seine Vorgangsweise offenkundig unzulässig war.

(BFG RV/7300037/2019): Gemäß § 5 Abs 2 Z 1 VbVG ist beim belangten Verband zunächst straferhöhend die Höhe der Schädigung und der daraus erlangte Vorteil zu berücksichtigen, haften doch von einem Gesamtverkürzungsbetrag von 98.899,53 € derzeit noch mehr als 60 % aus. Bedenkt man, dass die Umsatzsteuer für das Unternehmen ein treuhändig zu verwaltendes Fremdgeld ist, welche von den Umsätzen einzubehalten und zu den jeweiligen Fälligkeitstagen an das Finanzamt abzuführen gewesen wäre, liegt bislang ein beträchtlicher Steuerausfall zugrunde und der für den Verband erlangte finanzielle Vorteil aus der verspäteten bzw Nichtentrichtung der verfahrensgegenständlichen Umsatzsteuervorauszahlungen ist bei einem derzeit noch offenen Verkürzungsbetrag von 59.776,27 € sehr hoch (Verweis auf § 5 Abs 2 Z 2 VbVG).

Dazu kommt auch noch die offenkundig sehr eingeschränkte wirtschaftliche Situation des belangten Verbandes, der im letztveranlagten Jahr 2016 einen steuerlichen Gewinn von 12.847,84 € erzielte. Für die Jahre 2017 und 2018 wurden bislang keine Steuererklärungen angegeben und am Abgabenkoto des belangten Verbandes A-KG haftet derzeit ein Rückstand von mehr als 85.000 € unberichtigt aus.

C. Vorteil aus der Tat (Ziffer 2)

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Der Begriff Vorteil ist wirtschaftlich zu verstehen so wie die Beschreibung des Zusammenhangs von Anlasstat und Verbandsinteressen in § 3 Abs 1 Z 1 („zu seinen Gunsten“). Materielle Vorteile können sowohl aus dem Delikt unmittelbar hervorgehen oder sonst durch das Verhalten Dritter oder des Opfers herbeigeführt worden sein (dazu etwa Rohregger/Wess, Praktikerkommentar, VbVG § 5/3; Boller, VbVG, 226 f; vgl auch Steininger, VbVG-LB, Kap 6/12; vgl zu „innertatbestandlichen“ Folgen allgemein mN Ebner, WK-StGB § 32/76 ff; siehe zur RSpr VwGH Ra 2017/04/0005; Ra 2015/04/0073; BFG RV/7300026/2018: Ein Vorteil liege bei einer verspäteten Zahlung im Zeitgewinn).

Da die Ziffer 2 ausdrücklich vom „erlangten Vorteil“ spricht, muss dieser auch tatsächlich eingetreten sein. Ob dieser Erschwerungsgrund daher bei einem Versuch der Anlasstat sinngemäß herangezogen werden kann, ist fraglich (dafür Hilf/Zeder, WK-StGB, VbVG § 5/5).

Aus der RSpr

(VwGH Ra 2015/04/0073 zum BVergG 2006 [aktuell BVergG 2018] – nicht beanstandete Ausführungen des Verwaltungsgerichts): Gemäß § 334 Abs 7 BVergG 2006 sei eine Geldbuße im Ausmaß bis zu 20 % der Auftragssumme zu verhängen gewesen, weil wegen der Erfüllung und Beendigung des Vertrages sowie der fehlenden Möglichkeit einer Rückstellung der Leistungen von der Nichtigerklärung des Vertrages abgesehen habe werden müssen. Dabei sei vom Wert des vergebenen Auftrags auszugehen, welcher 12,240.000 € betrage (Auftragssumme). Bei der Bemessung der Geldbuße seien Erschwerungs- und Milderungsgründe gemäß § 334 Abs 8 BVergG 2006 zu berücksichtigen. Erschwerend gemäß § 5 Abs 2 Z 2 Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VbVG) sei, dass der Vertrag zur Gänze abgewickelt worden sei.

(BVwG W187 2014517-1): Bei der Bemessung der Geldbuße sind Erschwerungs- und Milderungsgründe gemäß § 334 Abs 8 BVergG zu berücksichtigen (BVA 11.4.2012, N/0028-BVA/10/2012-25). Erschwerend ist insbesondere, dass der Vertrag zur Gänze aufrechterhalten und abgewickelt wurde, auch wenn dieser Umstand nicht zuletzt an der Dauer der Verfahren vor dem Bundesvergabeamt und dem Verwaltungsgerichtshof liegt. Erschwerend gemäß § 5 Abs 2 Z 2 VbVG ist, dass der ganze Vertrag abgewickelt wurde.

D. Grobe Verletzung der Aufsichtspflicht (Ziffer 3)

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Schließlich ist als erschwerend zu berücksichtigen, wenn vermehrt „gesetzwidriges Verhalten von Mitarbeitern geduldet oder begünstigt“ (§ 5 Abs 2 Z 3) wurde. Dieser Erschwerungsgrund bezieht sich auf die Verbandsstruktur (Hilf/Zeder, WK-StGB, VbVG § 5/6: „generell sorglose bzw kriminelle Verbandskultur“). Er ist schon aufgrund seiner Formulierung mit einer zeitlichen Komponente verbunden, da jene Mängel (vgl „je mehr“) nicht statisch zur Zeit der Anlasstat, sondern nur während eines gewissen Beobachtungszeitraums festgestellt werden können. Insofern ist er das Gegenstück zum Milderungsgrund des § 5 Abs 3 Z 1, bei dem ein zeitlich vorangegangenes „Präventivverhalten“ honoriert wird (Hilf/Zeder, WK-StGB, VbVG § 5/6; Rohregger/Wess, Praktikerkommentar, VbVG § 5/3: „Anzahl der Pflichtverletzungen“; siehe auch Boller, VbVG, 227; vgl auch Steininger, VbVG-LB, Kap 6/13 ff; zur RSpr etwa BFG RV/7300026/2018: „Vielzahl an Taten begangen“, siehe auch RV/7300007/2018: „Aus dem Verhalten des belangten Verbandes bzw. des Beschuldigten als dessen Entscheidungsträger in den Jahren vor den hier angeschuldeten Jahren 2014 und 2015 ist jedoch abzuleiten, dass es der Beschuldigte offensichtlich jeweils auf eine Schätzung der Jahresumsatzsteuer durch das Finanzamt ankommen ließ“).

Sein Schwerpunkt liegt auf Verletzungen der Aufsichtspflicht. Sein personaler Bezugspunkt ist daher die Leitungsebene eines Verbandes (Entscheidungsträger). Je mehr diese ihre Pflichten zur Kontrolle von Mitarbeitern vernachlässigt haben, desto mehr wird der Verband belastet (siehe etwa Hilf/Zeder, WK-StGB, VbVG § 5/6; Schwarz/Steineder, in Unternehmensverteidigung, 152).

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Schon durch die zeitliche Komponente geht jener Erschwerungsgrund über die Anforderungen des § 3 Abs 3 Z 2 hinaus, der in unmittelbarem Zusammenhang mit der Anlasstat steht und der auch bei einem einmaligen Fehlverhalten erfüllt sein kann. Im Gegensatz dazu ist in § 5 Abs 2 Z 1 die Häufung von geduldetem oder begünstigtem Fehlverhalten angelegt („je mehr“). Eine solche Verletzung der Aufsichtspflicht kann auch daraus hervorgehen, dass Pflichtwidrigkeiten geduldet bzw begünstigt wurden, die selbst ohne (unmittelbare bzw zurechenbare) strafrechtliche Folgen geblieben sind. Entscheidend kann so auch ein erst später aus der gleichen Pflichtwidrigkeit hervorgehender Anlassfall (Tatstrafrecht) werden. So schlägt sich etwa das längere Dulden von Fahrten von Mitarbeitern in alkoholisiertem Zustand als eine Art „Lebensführungsschuld“ des Verbandes für diesen dann nieder, wenn ein alkoholbedingter Unfall mit Personenschaden passiert (so wie umgekehrt ein bisheriger „ordentlicher Lebenswandel“ mildernd wirkt).

Ob die angesprochenen Aufsichtsmängel in ihrer Summe (Mosaiktheorie) als grob fahrlässig zu qualifizieren sind (siehe § 6 Abs 3 StGB und § 8 Abs 3 FinStrG; dazu etwa mN Steininger, AT II, Kap 17/60 ff), kann dahingestellt bleiben. Entscheidend ist die Häufung von Sorglosigkeiten, die strukturell und inhaltlich völlig verschieden sein und sich daher auch einer Gesamtbetrachtung und Bewertung im Sinn von § 6 Abs 3 StGB entziehen können.

16

Schon sprachlich nimmt jener Erschwerungsgrund im Grunde auf das Verhalten von „Mitarbeitern“ Bezug (§ 2 Abs 2). Er ist daher bei Anlasstaten von Entscheidungsträgern nicht – unmittelbar – anwendbar. Freilich kann auch eine solche Tat Ausfluss einer entsprechend mangelhaften Verbandsstruktur sein. Jedoch steht hinter dem Entscheidungsträger kein „Kontrollor“, der für ihn die negativen Rahmenbedingungen schafft, von denen § 5 Abs 2 Z 1 ausgeht. Der Eigentümerebene kommt diese Aufgabe gesetzlich nicht zu (Rohregger/Wess, Praktikerkommentar, VbVG § 5/3: mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar, aber „allenfalls“ wegen der demonstrativen Aufzählung ein möglicher weiterer Erschwerungsgrund; aA Hilf/Zeder, WK-StGB, VbVG § 5/6).

Für mehrere Straftaten ist der Verband unter den Voraussetzungen des § 3 mehrfach verantwortlich. Insofern liegt auch der Erschwerungsgrund des § 33 Abs 1 Z 1 StGB vor (siehe in RN 8).

III. Besondere Milderungsgründe (§ 5 Abs 3)

A. Allgemeines

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Als Gründe, die zur Verhängung einer niedrigeren Buße führen, nennt § 5 Abs 3 Z 1 bis 6 vor allem Maßnahmen zur Schadenswiedergutmachung oder zur künftigen Verhinderung von Taten (Präventivmaßnahmen) sowie die Mitwirkung an der Wahrheitsfindung. Diese Aufzählung ist freilich nicht abschließend. Auf § 34 StGB ist Bedacht zu nehmen (EBRV, 28; dazu etwa Rohregger/Wess, Praktikerkommentar, VbVG § 5/4; Hilf/Zeder, WK-StGB, VbVG § 5/2, 11; Boller, VbVG, 230 ff; siehe dazu aus finanzstrafrechtlicher Sicht Brandl, Handbuch Finanzstrafrecht, Teil A.25/1126; Kert, in Handbuch Finanzstrafrecht, Teil A.26/1225; Leitner, Referat, Verhandlungen 20. ÖJT, Bd III/2, 79 ff zu den Strafzwecken des Verbandsstrafrechts; vgl auch Steininger, VbVG-LB, Kap 6/16 ff). Auch hier ist zu beachten, dass die angesprochenen besonderen Milderungsgründe strukturell für juristische Personen anwendbar sein müssen (dazu grundsätzlich in RN 7 ff).

Bereiche des § 34 Abs 1 StGB sind ausdrücklich in § 5 Abs 3 geregelt: So entspricht die wesentliche Mitwirkung an der Wahrheitsfindung (§ 5 Abs 3 Z 3) dem Milderungsumstand des § 34 Abs 1 Z 17, 2. Fall StGB (dazu etwa BVwG W134 2006575-1 Spruch/82E sowie in RN 21), die eigene Betroffenheit des Verbandes (§ 5 Abs 3 Z 6) spiegelt wiederum Bereiche des § 34 Abs 1 Z 19 StGB wider. Die Beseitigung der Tatfolgen ist in § 5 Abs 3 Z 4 speziell geregelt (Schadensgutmachung, vgl wiederum § 34 Abs 1 Z 14, 2. Fall, während die „Schadensenthaltung“ als erster Fall in dieser Bestimmung subsidiär angewendet werden kann; siehe zu den Bestimmungen des StGB mN Ebner, WK-StGB § 34/32 f, 38 und 40 ff; Tipold, in Leukauf/Steininger, § 34/1 ff, 17, 22 f und 27a; aus finanzstrafrechtlicher Sicht Brandl, Handbuch Finanzstrafrecht, Teil A.25/1126 ff). Nach der RSpr sind die besonderen Strafbemessungsgründe des StGB großteils ausschließlich auf natürliche Personen anwendbar (13 Os 10/16v; 13 Os 56/14f = SSt 2014/44 und ZWF 2015/17).

18

Auf Verbände sinngemäß anwendbar sind einmal von § 34 Abs 1 StGB die Annahme eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels (meist als „Unbescholtenheit“ oder als „finanzstrafrechtlich bisher nicht in Erscheinung getreten“ bezeichnet) im Sinn eines bisherigen untadeligen Geschäftslebens (§ 34 Abs 1 Z 2 StGB; siehe etwa BVwG W123 2006575-1; W134 2014375-1; W187 2014517-1; BFG RV/7300051/2019; RV/7300059/2018; RV/7300026/2018; RV/7300055/2017; RV/7300006/2017; RV/7300025/2016; RV/7300018/2016; RV/7300088/2014; RV/7300061/2011). Es wird ja auch umgekehrt die Vorstrafe eines Verbandes als erschwerend gewertet (siehe mN in RN 9). Anwendbar ist ferner die Begehung der Tat unter Einwirkung eines Dritten oder aus Furcht oder Gehorsam, übertragen auf entsprechende Drucksituationen des Wirtschaftslebens (§ 34 Abs 1 Z 4 StGB), ferner in Abhängigkeit zur Anlasstat die Strafmilderung bei Tatbegehung durch Unterlassen (vgl § 34 Abs 1 Z 5 StGB); die Beteiligung in untergeordneter Weise (§ 34 Abs 1 Z 6 StGB), die Tatbegehung aufgrund einer (wirtschaftlichen) Notlage (§ 34 Abs 1 Z 10 StGB), ferner Milderungsgründe der Tatbegehung unter Umständen, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen (§ 34 Abs 1 Z 12 StGB), der fehlende Schadenseintritt oder der Versuch (§ 34 Abs 1 Z 13 StGB), das ernstliche Bemühen um Schadensgutmachung oder der Verhinderung weiterer nachteiliger Folgen (§ 34 Abs 1 Z 15 StGB; so auch Hilf/Zeder, WK-StGB, VbVG § 5/11) sowie das Wohlverhalten durch längere Zeit (§ 34 Abs 1 Z 18 StGB; dazu etwa BFG RV/7300001/2015). Siehe zu diesen Bestimmungen des StGB mN Ebner, WK-StGB § 34/6 ff; Tipold, in Leukauf/Steininger, § 34/6 ff. Siehe dazu aus finanzstrafrechtlicher Sicht Brandl, in Handbuch Finanzstrafrecht, Teil A.25/1126 ff.

Auch die überlange Verfahrensdauer gemäß § 34 Abs 2 StGB ist zu berücksichtigen (siehe etwa BFG RV/7300018/2016; RV/7300037/2016; RV/7300061/2011 und RV/5300018/2014 zur damaligen Regelung des § 34 Abs 1 Z 18 [aF]; dazu etwa mN Ebner, WK-StGB § 34/43 ff; Tipold, in Leukauf/Steininger, § 34/27b; Herbst/Wess, Überlange Verfahrensdauer in [gerichtlichen] Strafverfahren – Voraussetzungen, Rechtsbehelfe und Rechtsfolgen, in: Jahrbuch Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit 2015, hrsg von Lewisch [2016], 237 ff).

Aus der RSpr

(BVwG W134 2014375-1): Weiters sind (mildernd, Anm des Verfassers) die Erstmaligkeit dieses Verhaltens und der wenn auch rechtsirrige Glaube an die Rechtmäßigkeit des Verhaltens und die „Gewährleistung des Wettbewerbs“, der sich insbesondere auch aus dem Aktenvermerk der Auftraggeberin vom 9.7.2013 ergibt, zu berücksichtigen.

(BVwG W187 2014517-1): Weiters sind (mildernd, Anm des Verfassers) die Erstmaligkeit dieses Verhaltens und der zumindest bis 2013 berechtigte Glaube an die Rechtmäßigkeit des Verhaltens, da die Entscheidungen der Auftraggeberinnen vom Bundesvergabeamt nicht beanstandet wurden. Insofern kann der Auftraggeberin zumindest bis zum Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs VwGH 6.3.2013, 2011/04/0115, 0130 und 0139, keine besondere Sorglosigkeit beim Abschluss des Vertrags und dem Bezug von Leistungen aus dem Vertrag vorgeworfen werden (siehe zu dieser Überlegung auch OGH 2.7.2009, 6 Ob 8/08t; 17.11.2010, 6 Ob 208/10x).

(BVwG W123 2006575-1): Wie bereits im Erkenntnis W 123 2006575-1/41E festgehalten, ist als mildernder Umstand zunächst zu berücksichtigen, dass dem Bundesverwaltungsgericht bisher keine derartigen Verstöße seitens des Auftraggebers bekannt sind.

(BFG RV/7300018/2016): Aus dem Akt ergeben sich als weitere Milderungsgründe ein zwischenzeitiges Wohlverhalten des belangten Verbandes und die vom belangten Verband nicht zu vertretende überlange Verfahrensdauer, die laut Rechtsprechung des EuGH auch hier mit einem Abschlag von 500 € zu berücksichtigen war. Als weiterer Milderungsgrund ist die Tatsache zu werten, dass es sich bei einigen Umsatzsteuerbeträgen (§ 33 Abs 2 lit a FinStrG) nur um eine vorübergehende Verkürzung im Sinne des § 23 Abs 2 2. Satz FinStrG gehandelt hat.

(BFG RV/7300055/2017): Festzustellen ist, dass entgegen der Annahme des Spruchsenates der Erschwerungsgrund der einschlägigen Vorstrafe aus der Aktenlage (Finanzstrafregisterabfrage) und den vorgelegten Akten nicht gegeben ist, sodass die Bf2 (= der belangte Verband Fa C-GmbH, Anm des Verfassers) als finanzstrafbehördlich unbescholten anzusehen ist.

(BFG RV/7300001/2015): Auch beim Verband sind das zwischenzeitige Wohlverhalten, das lange Zurückliegen der Taten und der teilweise Beitrag zur Aufklärung der Taten durch die Selbstanzeige sowie die oben dargestellte teilweise Schadensgutmachung als mildernd zu werten.

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Hingegen scheiden für Verbände aus: § 34 Abs 1 Z 1 StGB (Lebensalter), § 34 Abs 1 Z 3 StGB: „die Tat aus achtenswerten Beweggründen begangen hat“; § 34 Abs 1 Z 7 StGB: „die Tat nur aus Unbesonnenheit begangen hat“; § 34 Abs 1 Z 8 StGB: „sich in einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung zur Tat hat hinreißen lassen“; § 34 Abs 1 Z 9 StGB: „die Tat mehr durch eine besonders verlockende Gelegenheit verleitet als mit vorgefaßter Absicht begangen hat“ und § 34 Abs 1 Z 16: „sich selbst gestellt hat obwohl er hätte entfliehen können oder es wahrscheinlich war, dass er unentdeckt bleiben werde“.

B. Präventivmaßnahmen vor Tatbegehung (Ziffer 1)

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Bei Präventivmaßnahmen ist zu unterscheiden, wann sie gesetzt wurden: Im Gegensatz zu § 5 Abs 3 Z 5 betrifft § 5 Abs 3 Z 1 Maßnahmen vor Begehung der Anlasstat. Insofern steht dieser Milderungsgrund strukturell in Nähe zur Beurteilung von Aufsichtspflichtverletzungen bei Straftaten von Mitarbeitern (vgl § 3 Abs 3 Z 2). Den Milderungsgrund erfüllen Maßnahmen, die gesetzt wurden, um möglichst Anlasstaten zu verhindern. Das Gesetz erwähnt ausdrücklich die Anleitung von Mitarbeitern zu „rechtstreuem Verhalten“. In Betracht kommen daher alle Vorkehrungen, die unter den Schlagworten Präventivmaßnahmen oder Compliance bekannt sind (näher mN in Vorbem RN 42 ff). Honoriert wird insoweit eine positive Verbandsstruktur bzw Verbandskultur (Hilf/Zeder, WK-StGB, VbVG § 5/9; Rohregger/Wess, Praktikerkommentar, VbVG § 5/4; Boller, VbVG, 228; Urbanek, in Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Kap 2/122; Konopatsch, in Unternehmensstrafrecht, 149, 155 ff; vgl auch Steininger, VbVG-LB, Kap 6/19 f; siehe zur RSpr VwGH Ra 2017/04/0005 betreffend BVwG W123 2006575 – 1 [Spruch/43E]; und Ra 2018/04/0139 betreffend BVwG W123 2006575 – 1 [Spruch/67E]; ferner BFG RV/7300018/2016).

Vor diesem Hintergrund stellt sich die dann doch konkret unterlaufene Aufsichtspflichtverletzung (§ 3 Abs 3 Z 2) als ein „einmaliges“ Versagen dar. Schlagen hingegen die Vorkehrungen bereits auf die Anlasstat in dem Sinn durch, dass keine Aufsichtspflichtverletzung vorliegt, so haftet Verband grundsätzlich nicht (so auch Schwarz/Steineder, in Unternehmensverteidigung, 153).

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Aus der RSpr

Vorbemerkungen des Verfassers zu den beiden folgenden Erkenntnissen des VwGH, vor allem zur Chronologie der Ereignisse, wobei zur besseren Zuordnung die zum Spruch ausgewiesene Geschäftszahl der Erkenntnisse sowie das Datum angegeben werden:

Vorgeschichte: Mit Erkenntnis des VwGH vom 16.3.2016, 2015/04/0004-3, wurde, nachdem der EuGH aufgrund eines Vorabentscheidungsersuchens des VwGH in der Sache mit Urteil vom 26.11.2015, Rs C-166/14, MedEval, entschieden hatte, der Spruchpunkt I. des Bescheides des BVA vom 13.5.2011, F/0002-BVA/13/2011-69 ua, aufgehoben. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dass die absolute Frist von sechs Monaten gemäß § 332 Abs 3 BVergG 2006 europarechtswidrig sei und durch unmittelbar anwendbares Unionsrecht verdrängt würde. Der Feststellungsantrag betreffend den Vertrag des Auftraggebers mit der X für Österreich war somit nicht verfristet. In Fortführung des Verfahrens wurde mit Erkenntnis des BVwG vom 17.10.2016, W123 2006575-1 (Spruch /41E), festgestellt, dass das Vergabeverfahren e-Medikation rechtswidrigerweise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt wurde, wobei der Antrag, den Vertrag zwischen dem Auftraggeber und der X für absolut nichtig zu erklären, abgewiesen wurde. Dieses Erkenntnis wurde nicht bekämpft.

Die beiden VwGH-Erkenntnisse: Das daraufhin ergangene Erkenntnis des BVwG vom 30. November 2016, W123 2006575-1 (Spruch /43E), wurde vom VwGH mit Erkenntnis vom 23.10.2017 Ra 2017/04/0005 aufgehoben, in dem unter anderem festgestellt wurde, dass entgegen der Rechtsansicht des BVwG die Einholung eines Gutachtens der Finanzprokuratur als Vorkehrung zur Verhinderung vergaberechtswidrigen Verhaltens und damit als Milderungsgrund nach § 5 Abs 3 Z 1 VbVG angesehen werden kann. Das daraufhin ergangene Erkenntnis des BVwG vom 4.6.2018 W123 2006575-1 (Spruch /67E) wertete wiederum den fehlenden erheblichen Beitrag des Auftraggebers zur Wahrheitsfindung (also einen nicht gegebenen Milderungsgrund nach § 5 Abs 3 Z 3) als erschwerend. Es wurde daher vom VwGH am 27.2.2019 Ra 2018/04/0139 aufgehoben.

Aktueller Stand: Mit Aktenvermerk des BVwG vom 23.7.2019 wurde aufgrund einer Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses des BVwG die gegenständliche Rechtssache der Gerichtsabteilung W123 abgenommen und der Gerichtsabteilung W134 neu zugewiesen. Daraufhin erging das Erkenntnis W134 2006575-1 (Spruch/82E) vom 10.10.2019, in dem keine besonderen Milderungs- und Erschwerungsgründe festgestellt wurden und die Revision an den VwGH für unzulässig erklärt wurde.

1. (VwGH Ra 2017/04/0005 – zum BVergG 2006 [aktuell BVergG 2018]): Der Revisionswerber bringt dem Grunde nach zutreffend vor, dass die Einholung eines Gutachtens von der – durch das Finanzprokuraturgesetz zur rechtlichen Beratung und Rechtsvertretung im Interesse des Staates berufenen – Finanzprokuratur als Vorkehrung zur Verhinderung vergaberechtswidrigen Verhaltens und damit als Milderungsgrund nach § 5 Abs 3 Z 1 VbVG angesehen werden kann. Im Hinblick darauf ist auch nicht ersichtlich, basierend auf welcher Grundlage das Verwaltungsgericht eine Absicht des Auftraggebers, sich wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen, angenommen hat.

2. (VwGH Ra 2018/04/0139 zum BVergG 2006 [aktuell BVergG 2018]; die Ziffern stammen aus dem Erkenntnis): Das Verwaltungsgericht hat im Erkenntnis vom 30. November 2016 für die Festsetzung der Höhe der Geldbuße mit 90.000 € einen Milderungsgrund (keine bislang bekannten derartigen Vorgehensweisen des Auftraggebers) angenommen. Erschwerend wurden – neben der Aufrechterhaltung des Vertrages – der Umstand der rechtswidrigen Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung sowie die Absicht der Verschaffung wirtschaftlicher Vorteile durch diese Vorgehensweise gewertet.

18 Demgegenüber hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem aufhebenden Erkenntnis Ra 2017/04/0005 die Begründung der Schwere des Verstoßes mit dem Vorliegen der Voraussetzung für die Verhängung der Geldbuße (nämlich der rechtswidrigen Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung) abgelehnt und die vom Verwaltungsgericht angenommene Absicht der Verschaffung wirtschaftlicher Vorteile als nicht nachvollziehbar begründet angesehen. Zudem hat der Verwaltungsgerichtshof die fehlende Auseinandersetzung mit der grundsätzlich als Milderungsgrund in Betracht kommenden Einholung eines Gutachtens der Finanzprokuratur moniert.

19 Im angefochtenen Erkenntnis hat das Verwaltungsgericht nunmehr zwar die Einholung des Gutachtens als Milderungsgrund anerkannt, die Bedeutung des Gutachtens in gewisser Hinsicht allerdings relativiert. Unter Verweis auf seine Ausführungen im (den Feststellungsantrag erledigenden) Erkenntnis vom 17. Oktober 2016 vertrat das Verwaltungsgericht die Ansicht, dem Auftraggeber hätte auffallen müssen, dass keine Umstände vorgelegen seien, die eine ausschreibungsfreie Vergabe gerechtfertigt hätten. Zudem wurde als erschwerend gewertet, dass der Auftraggeber durch das Nicht-Bereithalten von Unterlagen im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht erheblich zur Wahrheitsfindung im Sinne des § 5 Abs 3 Z 3 VbVG beigetragen habe.

20 Auch diese Ausführungen werden den oben (Pkt 7.1.) dargestellten Anforderungen aus nachstehenden Gründen nicht gerecht.

21 7.3. Dem Verwaltungsgericht ist zuzugestehen, dass ein eingeholtes Gutachten dann nicht (bzw nur eingeschränkt) mildernd zu werten wäre, wenn die dem Gutachten zugrunde liegenden Annahmen mit der tatsächlich erfolgten vertraglichen Ausgestaltung nicht (bzw nur teilweise) übereinstimmen. Das Verwaltungsgericht verweist diesbezüglich auf die von der Finanzprokuratur angenommene fehlende Entgeltlichkeit, während der Projektvereinbarung ein Kostenersatz zugunsten der Zuschlagsempfängerin zu entnehmen sei. Allerdings ist in dem vom Verwaltungsgericht in weiterer Folge begründend herangezogenen Erkenntnis vom 17. Oktober 2016 neben der Frage der Unentgeltlichkeit auch der Ausnahmetatbestand der interkommunalen Zusammenarbeit geprüft (und im Ergebnis verneint) worden. Der Darstellung des Verfahrensgangs in diesem Erkenntnis lässt sich wiederum entnehmen, dass auch das (nicht im Verwaltungsakt einliegende) Gutachten der Finanzprokuratur sowohl die Frage der Entgeltlichkeit als auch die Frage einer vergabefreien interkommunalen Zusammenarbeit zum Gegenstand hatte. Es lässt sich dem angefochtenen Erkenntnis (auch unter Berücksichtigung des darin bezogenen Erkenntnisses vom 17. Oktober 2016) aber keine hinreichende Begründung dafür entnehmen, warum ungeachtet des eingeholten und vom Verwaltungsgericht als Milderungsgrund anerkannten Gutachtens keine Umstände als gegeben angenommen wurden, die für das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes der interkommunalen Zusammenarbeit herangezogen werden hätten können.

22 7.4. Soweit das Verwaltungsgericht den fehlenden erheblichen Beitrag des Auftraggebers zur Wahrheitsfindung als erschwerend gewertet hat, vermag der Verwaltungsgerichtshof dieser Beurteilung nicht beizutreten. Zunächst ist – im Hinblick darauf, dass das Verwaltungsgericht dazu auf den Milderungsgrund des § 5 Abs 3 Z 3 VbVG Bezug nimmt – festzuhalten, dass die Nicht-Erfüllung eines Milderungsgrundes für sich genommen keinen Erschwerungsgrund konstituiert (vgl zum inhaltlich vergleichbaren Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 17 StGB die Nachweise bei Ebner, in Höpfel/Ratz, WK² StGB, § 34 Rz 38). Zudem ist – ausgehend von der Darstellung des Verfahrensgangs durch das Verwaltungsgericht (der gegenständliche Feststellungsantrag stammt vom 1. März 2011, in der ins Treffen geführten mündlichen Verhandlung am 28. September 2016 trug das Verwaltungsgericht dem Auftraggeber die Vorlage der Abrechnung zwischen ihm und der Zuschlagsempfängerin auf, dieser Aufforderung kam der Auftraggeber mit Schriftsatz vom 5. Oktober 2016 nach, die inhaltliche Entscheidung über den Antrag erfolgte sodann mit Erkenntnis vom 17. Oktober 2016) – auch nicht ersichtlich, dass die fehlende Bereithaltung bestimmter Unterlagen durch den Auftraggeber in der mündlichen Verhandlung (dass ein dahingehender Auftrag bereits zuvor erteilt worden wäre, wird nicht dargelegt) zu einer erheblichen Verzögerung geführt hätte.

23 7.5. Soweit der Revisionswerber fehlende Rechtsprechung dazu ins Treffen führt, ob sich die Geldbuße in einem Fall wie dem vorliegenden auf eine bloß symbolische Höhe beschränken dürfe bzw davon auch gänzlich abgesehen werden könne, wird für das fortgesetzte Verfahren noch auf Folgendes hingewiesen: Ein Absehen von der Verhängung der Geldbuße ist bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 334 Abs 7 BVergG 2006 nicht vorgesehen. Die Verpflichtung zur Verhängung einer Geldbuße sowie zur Einhaltung der gesetzlichen Anforderungen hinsichtlich der Wirksamkeit, Angemessenheit und Eignung zur Abschreckung dürfen auch nicht dadurch umgangen werden, dass die Geldbuße in einer bloß symbolischen (gemeint offenbar: nur geringfügig über 0 € liegenden) Höhe festgesetzt wird, weil eine solche Bemessung wohl keine wirksame Vorbeugung gegen eine zukünftige Wiederholung entsprechender Verstöße mit sich brächte (vgl VwGH Ra 2015/04/0073).

(BVwG W134 2006575-1/82E): Sinngemäße Erschwerungs- und Milderungsgründe im Sinne des § 5 des Verbandsverantwortlichkeitsgesetzes sind nicht hervorgekommen. Der Auftraggeber hat im normalen (wenn auch zum Teil wenig bemühten) Maß zur Wahrheitsfindung beigetragen. Dass der Auftraggeber – wie er vorbringt – erheblich zur Wahrheitsfindung beigetragen hätte, kann nicht festgestellt werden.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (siehe dazu das bereits zitierte Erkenntnis des VwGH vom 23.5.2014, 2013/04/0025; zur Geldbuße siehe auch VwGH 11.11.2015, Ra 2015/04/0073); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

(BFG RV/7300018/2016): Allerdings ist im vorliegenden Fall zugunsten des Verbandes vor allem der Milderungsgrund des § 5 Abs 3 Z 1 VbVG zu beachten, wonach der Verband schon vor Entdeckung der Taten Vorkehrungen zur Verhinderung solcher Taten getroffen hat, wurde doch (wieder der frühere) Steuerberater engagiert, gerade um die abgabenrechtlichen Pflichten auch korrekt erfüllen zu können.

C. Tat eines Mitarbeiters (Ziffer 2)

22

Einen besonderen Milderungsgrund sieht das Gesetz für den Fall der Mitarbeitertat nach § 3 Abs 3 vor. In diesen Fällen besteht der Vorwurf gegen den Verband vor allem darin, dass die Entscheidungsträgerebene die gebotene Sorgfalt außer Acht gelassen hat, insbesondere bestimmte Maßnahmen zur Verhinderung solcher Taten unterlassen hat. Nach den Gesetzesmaterialien sind diese Voraussetzungen der Begehung durch Unterlassung (iSd § 2 StGB) vergleichbar. Dem Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 5 StGB sei die in § 5 Abs 3 Z 2 vorgeschlagene Bestimmung nachgebildet (vgl schon EBRV, 28; ferner Hilf/Zeder, WK-StGB, VbVG § 5/10; Schwarz/Steineder, in Unternehmensverteidigung, 153; Boller, VbVG, 228; Rohregger/Wess, Praktikerkommentar, VbVG § 5/4; vgl auch Steininger, VbVG-LB, Kap 6/21).

23

Gegebenenfalls kann dieser Milderungsgrund auch zusätzlich zu § 34 Abs 1 Z 5 StGB angewendet werden. Berücksichtigt nämlich § 5 Abs 3 Z 2 die Tatsache günstig, dass nur ein Mitarbeiter die Verbandsverantwortlichkeit ausgelöst hat, das von einem entsprechenden Versagen der Leitungsebene begleitet war und regelmäßig ein Unterlassen sein wird, so blickt § 34 Abs 1 Z 5 auf die Anlasstat selbst, die durch Unterlassen begangen worden sein muss. Dieser Umstand ist deshalb vom Unterlassen der Entscheidungsträgerebene unabhängig zu beurteilen, weil sich die Verbandsverantwortlichkeit in diesen Fällen (§ 3 Abs 3) nur nach dem Delikt des Mitarbeiters richtet (vgl § 4).

D. Beitrag zur Wahrheitsermittlung (Ziffer 3)

24

Dieser Milderungsgrund betrifft bereits das Nachtatverhalten. Er ist § 34 Abs 1 Z 17 StGB nachgebildet (dazu etwa mN Ebner, WK-StGB § 34/38) und stellt vor allem auf den Beitrag aus der Verbandssphäre zur materiellen Wahrheitsermittlung ab, etwa auch durch Selbstanzeige (dazu etwa Hilf/Zeder, WK-StGB, VbVG § 5/11; Urbanek, in Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Kap 2/123: Compliance verfolge auch Aufdeckungs- und Dokumentationszwecke; Rohregger/Wess, Praktikerkommentar, VbVG § 5/4; Boller, VbVG, 228; Schwarz/Steineder, in Unternehmensverteidigung, 153; zur RSpr OGH 13 Os 25/18b; 13 Os 10/16v = SSt 2016/31, JBl 2017, 203 f mit Anm Leitner/Lehner und ZWF 2016/52; 13 Os 56/14f = SSt 2014/44 und ZWF 2015/17; ferner VwGH Ra 2017/04/0005 betreffend BVwG W123 2006575-1 [Spruch/43E]; und Ra 2018/04/0139 betreffend BVwG W123 2006575-1 [Spruch/67E], nachzulesen in RN 21; VwGH Ra 2015/04/0073; ferner BVwG W134 2014375-1; W187 2014517-1; BFG RV/7300037/2019; RV/7300029/2019; RV/7300017/2019; RV/7300026/2018; RV/7300073/2016; RV/7300001/2015; RV/7300025/2016; RV/7300092/2014; UFS FSRV/0042-W/11; FSRV/0071-W/10; FSRV/0111-W/09; FSRV/0144-W/08; FSRV/0081-W/08; FSRV/0095-W/07).

Aus der RSpr

(OGH 13 Os 25/18b): Fallbezogen war kein Umstand erschwerend, mildernd die Umstände, dass der Verband nach den Taten erheblich zur Wahrheitsfindung beigetragen (§ 5 Abs 3 Z 3 VbVG) und die Folgen der Taten gutgemacht (§ 5 Abs 3 Z 4 VbVG) hat und dass die Taten bereits gewichtige Nachteile für den Verband oder seine Eigentümer nach sich gezogen haben (§ 5 Abs 3 Z 6 VbVG).

(VwGH Ra 2015/04/0073 zum BVergG 2006 [aktuell BVergG 2018] – nicht beanstandete Ausführungen des Verwaltungsgerichts): Mildernd im Sinne des § 5 Abs 3 Z 3 VbVG seien der Beitrag der Auftraggeberinnen zur Wahrheitsfindung, die Erstmaligkeit dieses Verhaltens und der zumindest bis 2013 berechtigte Glaube an die Rechtmäßigkeit des Verhaltens zu berücksichtigen gewesen. Zu letzterem Milderungsgrund führte das Verwaltungsgericht näher aus, zumindest bis 2013 seien die Entscheidungen der Auftraggeberinnen nicht beanstandet worden. Insofern könne den Auftraggeberinnen zumindest bis zum Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 6. März 2013, 2011/04/0115, 0130 und 0139, keine besondere Sorglosigkeit beim Abschluss des Vertrages und Bezug von Leistungen aus dem Vertrag vorgeworfen werden. Das Verwaltungsgericht erachte daher eine Geldbuße in der Höhe von 3 % der Auftragssumme als angemessen, die geeignet erscheine, die Auftraggeberinnen in Zukunft von gleichartigen Übertretungen des BVergG 2006 abzuhalten.

(BVwG W134 2014375-1): Mildernd iSd § 5 Abs 3 Z 3 VbVG ist der Beitrag der Auftraggeberin zur Wahrheitsfindung zu werten, da diese durch Erteilung aller Informationen und Mitarbeit im Vergabekontrollverfahren zur Wahrheitsfindung beigetragen hat.

(BFG RV/7300017/2019): Der belangte Verband hat die hier gegenständlichen Selbstbemessungsabgaben eigenständig gemeldet und so erheblich zur Wahrheitsfindung beigetragen (§ 5 Abs 3 Z 3 VbVG). Dieser Milderungsgrund blieb bislang bei der Bemessung der Verbandsgeldbuße unberücksichtigt.

(BFG RV/7300073/2016): Gemäß § 5 Abs 3 Z 3 VbVG wurde seitens des Spruchsenates zu Recht zu Gunsten des Verbandes mildernd berücksichtigt, dass dieser nach der Tat erheblich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat, indem die Besteuerungsgrundlagen durch verspätete Abgabe der Umsatzsteuervoranmeldungen bzw durch Selbstanzeige eigenständig offengelegt wurden.

(BFG RV/7300001/2015): Auch beim Verband sind das zwischenzeitige Wohlverhalten, das lange Zurückliegen der Taten und der teilweise Beitrag zur Aufklärung der Taten durch die Selbstanzeige sowie die oben dargestellte teilweise Schadensgutmachung als mildernd zu werten.

(BFG RV/7300092/2014): Gemäß § 5 Abs 3 Z 3 VbVG war zu Gunsten des Verbandes mildernd zu berücksichtigen, dass er nach der Tat erheblich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat, indem die Besteuerungsgrundlagen im Rahmen einer (nicht strafbefreienden) Selbstanzeige eigenständig offengelegt wurden.

(UFS FSRV/0071-W/10): Gemäß § 5 Abs 2 Z 3 VbVG ist zugunsten des Verbandes als mildernd zu berücksichtigen, dass er nach der Tat erheblich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat, indem die Besteuerungsgrundlagen im Rahmen von (nicht strafbefreienden) Selbstanzeigen eigenständig offengelegt wurden.

(UFS FSRV/0111-W/09): Gemäß § 5 Abs 3 VbVG ist zu Gunsten des Verbandes als mildernd anzusehen, dass dieser nach der Tat durch Selbstanzeige und Offenlegung der Besteuerungsgrundlagen im Rahmen einer Berufung nach Schätzung maßgeblich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat, volle Schadensgutmachung geleistet und offenkundig auch wesentliche Schritte zur künftigen Verhinderung ähnlicher Taten unternommen hat, zumal erkennbar ist, dass mittlerweile eine pünktliche Abgabe der Umsatzsteuervoranmeldungen und auch eine Entrichtung der Umsatzsteuervorauszahlungen erfolgt.

E. Folgenbeseitigung (Ziffer 4)

25

Ebenfalls ein Nachtatverhalten ist die Gutmachung der Folgen der Tat, auch Schadensgutmachung genannt. Ihr Pendant im Individualstrafrecht ist § 34 Abs 1 Z 14, 2. Fall StGB (vgl „oder wenn der Schaden vom Täter oder von einem Dritten für ihn gutgemacht worden ist“). Diese Gedanken stehen auch hinter § 5 Abs 3 Z 4. In der Praxis des BFG begegnet man häufig jenem – öfters auch erstinstanzlich übergangenen – Milderungsgrund (siehe etwa Hilf/Zeder, WK-StGB, VbVG § 5/11; Boller, VbVG, 228; Rohregger/Wess, Praktikerkommentar, VbVG § 5/4; Konopatsch, in Unternehmensstrafrecht, 149, 156; vgl auch Steininger, VbVG-LB, Kap 6/23 f; zur RSpr OGH 13 Os 25/18b; 13 Os 10/16v = SSt 2016/31, JBl 2017, 203 f mit Anm Leitner/Lehner und ZWF 2016/52; 13 Os 56/14f = SSt 2014/44 und ZWF 2015/17; BFG RV/7300002/2020; RV/7300037/2019; RV/7300029/2019; RV/7300059/2018; RV/7300026/2018; RV/7300018/2016; RV/7300055/2017; RV/7300073/2016, RV/7300037/2016; RV/7300001/2015; RV/7300088/2014; RV/7300061/2011; UFS FSRV/0042-W/11; FSRV/0059-W/11; FSRV/0144-W/08; FSRV/0002-L/08).

26

Eine Wiedergutmachung kann auch während des Strafverfahrens und sogar noch im Rechtsmittelverfahren mit strafmildernder Wirkung erfolgen. Die Strafberufung kennt kein Neuerungsverbot.

Aus der RSpr

(BFG RV/7300026/2018): Als weiterer Milderungsgrund ist auch die Tatsache zu werten, dass es sich bei den gegenständlichen Umsatzsteuerbeträgen nur um eine vorübergehende Verkürzung im Sinne des § 23 Abs 2 2. Satz FinStrG handeln wird, da im Sanierungsplanverfahren Vorkehrungen für eine volle Schadensgutmachung getroffen wurden.

Anmerkung des Verfassers: Ebenso BFG RV/7300001/2015 zu einer Umsatzsteuervorauszahlung von 131,69 €.

(BFG RV/7300037/2019): Dem gegenüber steht als mildernd die bislang erfolgte Schadensgutmachung von knapp unter 40 % (§ 5 Abs 3 Z 4 VbVG).

(UFS FSRV/0059-W/11): Zur Schadensgutmachung ergibt sich aus dem Abgabenkonto, dass von dem strafbestimmenden Wertbetrag von 191.422,44 € derzeit noch ein Betrag von 44.541,44 € aushaftet, dessen Einbringung ausgesetzt ist. Nach der Bekanntgabe der Vereinbarung zu einer Vergleichszahlung und der Zusage der Löschung des ausgesetzten Betrages bei Einhaltung der Zahlungsverpflichtungen wurde an Hand des Abgabenkontos festgestellt, dass dieses bereits im Juni 2011 ausgeglichen war.

F. Präventivmaßnahmen nach Tatbegehung (Ziffer 5)

27

Ebenfalls dem Nachtatverhalten ist § 5 Abs 3 Z 5 gewidmet. Er betrifft Präventivmaßnahmen nach der Anlasstat (anders als Z 1; siehe in RN 20) und ist daher im vorbeugenden Sinn zukunftsgerichtet (siehe auch Hilf/Zeder, WK-StGB, VbVG § 5/11; Urbanek, in Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Kap 2/123; Rohregger/Wess, Praktikerkommentar, VbVG § 5/4; Schwarz/Steineder, in Unternehmensverteidigung, 153; Boller, VbVG, 228; Konopatsch, in Unternehmensstrafrecht, 155 ff; vgl auch Steininger, VbVG-LB, Kap 6/25 ff; siehe zur RSpr etwa OGH 13 Os 10/16v = SSt 2016/31, JBl 2017, 203 f mit Anm Leitner/Lehner und ZWF 2016/52; BFG RV/7300029/2019; RV/7300026/2018; RV/7300008/2018; RV/7300055/2017; RV/7300092/2014; UFS FSRV/0059-W/11; FSRV/0071-W/10; FSRV/0111-W/09; FSRV/0002-L/08; FSRV/0095-W/07).

Auch mit dieser Regelung verbinden sich Präventivdienste und Complianceprogramme (näher mN Vorbem RN 42 ff).

Aus der RSpr

(BFG RV/7300029/2019): Der Verband hat wesentliche Schritte zur künftigen Verhinderung ähnlicher Taten durch Bestellung einer neuen steuerlichen Vertretung gesetzt hat (§ 5 Abs 3 Z 5 VbVG).

(BFG RV/7300026/2018): Nach der Aktenlage ist steuerliches Wohlverhalten des Verbandes im Bezug auf die Meldung und Entrichtung der Umsatzsteuervorauszahlungen in nachfolgenden Zeiträumen ersichtlich, die Selbstberechnungsabgaben wurden 2018 bei Fälligkeit gemeldet und entrichtet. Es wurden daher offensichtlich wesentliche Schritte der künftigen Verhinderung ähnlicher Taten unternommen, es ist daher dem Verband auch der Milderungsgrund des § 5 Abs 3 Z 5 VbVG bei der Ausmessung der Verbandsgeldbuße zu Gute zu halten.

(BFG RV/7300008/2018): Als neuer Milderungsgrund ist zu werten, dass der Verband Vorkehrungen zur Verhinderung weiterer Taten getroffen hat, um die Begehung weiterer Finanzvergehen zu vermeiden bzw wesentliche Schritte zur zukünftigen Verhinderung ähnlicher Taten unternommen hat, indem bereits vor Kenntnis eines Finanzstrafverfahrens ein neuer Steuerberater engagiert wurde, der auch mit der Aufarbeitung der Versäumnisse von Herrn E. betraut wurde.

(BFG RV/7300055/2017): Unberücksichtigt blieb bei der Bemessung der Verbandsgeldbuße bisher der gemäß § 28a Abs 2 FinStrG in Verbindung mit § 5 Abs 3 Z 6 VbVG zu berücksichtigende weitere Milderungsgrund, dass die Tat bereits gewichtige rechtliche Nachteile für den Verband und seine Eigentümer nach sich gezogen hat. Die Bf1 ist Alleingesellschafterin des belangten Verbandes und wurde für die hier in Rede stehenden Finanzdelikte schuldig erkannt und über sie deswegen gemäß § 33 Abs 5 FinStrG die aus dem Spruch dieses Erkenntnisses ersichtliche Geldstrafe verhängt. Für diese Abgabenhinterziehung der Gesellschafterin wurde auch der belangte Verband gemäß § 28a Abs 2 FinStrG in Verbindung mit § 3 Abs 2 VbVG zur Verantwortung gezogen. Somit hat die Tat bereits gewichtige rechtliche Nachteile für die Eigentümerin des Verbandes nach sich gezogen. Ein Umstand, der bislang bei der Bemessung der Verbandsgeldbuße zu Unrecht unberücksichtigt blieb.

(BFG RV/7300092/2014): Nach der Aktenlage ist steuerliches Wohlverhalten sowohl des Bf1 als auch des Verbandes im Bezug auf die Meldung und Entrichtung der Umsatzsteuervorauszahlungen in nachfolgenden Zeiträumen ersichtlich, die Selbstberechnungsabgaben werden bei Fälligkeit gemeldet und entrichtet. Es wurden daher offensichtlich wesentliche Schritte der künftigen Verhinderung ähnlicher Taten unternommen, es ist daher dem Verband auch der Milderungsgrund des § 5 Abs 3 Z 5 VbVG bei der Ausmessung der Verbandsgeldbuße zu Gute zu halten.

(UFS FSRV/0059-W/11): Der Erstbeschuldigte hatte die Funktion eines Geschäftsführers seit 31. Dezember 2004 bis 16. Juli 2010 inne und ist nunmehr in Pension. Er fungiert zudem seit 22. Mai 2010 als alleiniger Gesellschafter. Mit Eintragung vom 12. Juli 2010 hat ihn seine Frau als Geschäftsführerin abgelöst, zudem fungierten die beiden Kinder zwischen 12. Mai 2006 und 22. Mai 2010 als Prokuristen. Die Bw ist demnach als Familienfirma anzusehen. Der Bw ist offensichtlich altersbedingt in Pension gegangen, hat jedoch weiterhin alle Gesellschaftsanteile behalten, dies kann nicht als besondere Firmenmaßnahme zur zukünftigen Verhinderung ähnlicher Taten gesehen werden.

(UFS FSRV/0071-W/10): Aus der Gebarung des Abgabenkontos im Zusammenhalt mit dem Berufungsvorbringen kann abgeleitet werden, dass seitens des belangten Verbandes mittlerweile wesentliche Schritte zur künftigen Verhinderung ähnlicher Taten unternommen wurden – die Umsatzsteuervoranmeldungen wurden zwischenzeitig pünktlich abgegeben und die entsprechenden Umsatzsteuervorauszahlungen auch entrichtet –, weswegen dem belangten Verband der Milderungsgrund des § 5 Abs. 3 Z. 5 VbVG zugutekommt.

(UFS FSRV/0002-L/08): Mildernd iSd § 5 Abs 3 Z 5 VbVG sei die Abberufung des deliktisch handelnden Geschäftsführers (vgl Firmenbuchabfrage).

G. Nachteil für den Verband oder dessen Eigentümer (Ziffer 6)

28

Der Milderungsgrund des § 5 Abs 3 Z 6 ist dem letzten Fall des § 34 Abs 1 Z 19 StGB nachgebildet. Er setzt voraus, dass die Tat bereits gewichtige rechtliche Nachteile für den Verband oder seine Eigentümer nach sich gezogen hat. Damit soll insbesondere in jenen Fällen eine mildere Bemessung der Geldbuße ermöglicht werden, in denen eine natürliche Person aufgrund ihrer Doppelstellung als Entscheidungsträger und Eigentümer Gefahr läuft, zunächst als Täter der (die Verantwortlichkeit des Verbandes auslösenden) Straftat bestraft und dann nochmals indirekt durch die Verhängung einer Geldbuße über den Verband sanktioniert zu werden. Der Milderungsgrund ist auch bei mehreren Gesellschaftern anwendbar („oder seine Eigentümer“). In diesem Zusammenhang wird auch meist die wirtschaftliche Situation gewichtet. Voraussetzung ist freilich, dass der wirtschaftliche Zusammenhang zum Zeitpunkt der Verhängung der Geldbuße noch bestanden hat (vgl auch Fabrizy, StGB, VbVG § 5/2; Hilf/Zeder, WK-StGB, VbVG § 5/12; Rohregger/Wess, Praktikerkommentar, VbVG § 5/4; Boller, VbVG, 228 f; Nordmeyer/Stricker, WK-StGB, Vor § 304–309/90: in Zusammenhang mit der Frage, ob der Verband selbst Opfer sein kann, mit dem Ergebnis: diese Bestimmung lasse sich „durchaus mit dem Zurechnungsausschluss von Taten, durch die der Verband geschädigt wird, vereinbaren“; Köck, in Reger FinStrG I, § 28a/23; Tannert, FinStrG, § 28a Anm 12. Siehe zur RSpr etwa OGH 13 Os 25/18b; 13 Os 10/16v = SSt 2016/31, JBl 2017, 203 f mit Anm Leitner/Lehner und ZWF 2016/52; 13 Os 56/14f = SSt 2014/44 und ZWF 2015/17; BFG RV/7300002/2020; RV/7300037/2019; RV/7300029/2019; RV/7300017/2019; RV/7300059/2018; RV/7300045/2017; RV/7300018/2016; RV/7300006/2017; RV/5300001/2016; RV/7300073/2016; RV/7300061/2011; RV/7300025/2016; UFS FSRV/0018-G/11; FSRV/0033-F/10; FSRV/0081-W/08; FSRV/0144-W/08).

Der Begriff Nachteil in § 5 Abs 3 Z 6 ist weiter gefasst als der Nachteil für den Verband, den er durch die Straftat erleidet und der zu seiner Opferstellung und zum Ausschluss der Zurechnung führt (siehe Vorbemerkungen RN 27 ff, so Nordmeyer/Stricker, WK-StGB, Vor § 304–309/90; vgl auch Hilf/Zeder, WK-StGB, VbVG § 3/19).

29

Angesprochen werden damit vor allem die Fälle einer sogenannten „Einpersonen-GmbH“, etwa einer GmbH, bei der der einzige Geschäftsführer zugleich alle Gesellschaftsanteile hält und insoweit Alleineigentümer ist. Diese Konstellation findet sich häufig bei Verbandsverurteilungen nach dem FinStrG (siehe dazu dN in RN 28 sowie sogleich im Text).

Nach den Gesetzesmaterialien ginge in diesem Fall eine gänzliche Straffreistellung zu weit: Erstens sei davon auszugehen, dass die über den Verband zu verhängende Geldbuße oft höher zu bemessen sein werde als eine über den Entscheidungsträger zu verhängende Geldstrafe; mit Letzterer allein könne dann bei einer Gesamtbetrachtung nicht das Auslangen gefunden werden. Zweitens könnte die Entscheidung zwischen Verfolgung und Absehen jenen in der Praxis zahlreichen Grenzfällen nicht gerecht werden, in denen zwar keine „Ein-Mann-GmbH“, aber sehr ähnliche Verhältnisse vorlägen, etwa wenn der Anteil des Geschäftsführers 99 % betrage (EBRV, 28; dazu etwa Köck, Wirtschaftsstrafrecht, 308 f).

Wird im Einzelfall unter Berücksichtigung der Eigentumsverhältnisse und der Ertragslage des Verbandes durch die Bestrafung natürlicher Personen bereits jenes Strafausmaß erreicht, dem eine angemessene Verbandsgeldbuße entspricht, so ist diese an der Untergrenze (ein Tagessatz) festzusetzen (vgl EBRV, 28). Vor allem in der RSpr des BFG begegnet man jenem Milderungsgrund häufig und es wird ihm auch eine nicht zu unterschätzende Bedeutung zugemessen (siehe etwa BFG RV/7300073/2016; vgl auch UFS FSRV/0059-W/11: „stärkere Gewichtung“).

Aus der RSpr

(OGH 13 Os 25/18b): Fallbezogen war kein Umstand erschwerend, mildernd die Umstände, dass der Verband nach den Taten erheblich zur Wahrheitsfindung beigetragen (§ 5 Abs 3 Z 3 VbVG) und die Folgen der Taten gutgemacht (§ 5 Abs 3 Z 4 VbVG) hat und dass die Taten bereits gewichtige Nachteile für den Verband oder seine Eigentümer nach sich gezogen haben (§ 5 Abs 3 Z 6 VbVG).

(OGH 13 Os 10/16v): Fallbezogen war kein Umstand erschwerend, mildernd die Umstände, dass der Verband nach den Taten erheblich zur Wahrheitsfindung beigetragen (§ 5 Abs 3 Z 3 VbVG), die Folgen der Taten gutgemacht (§ 5 Abs 3 Z 4 VbVG) und wesentliche Schritte zur zukünftigen Verhinderung ähnlicher Taten unternommen (§ 5 Abs 3 Z 5 VbVG) hat und dass die Taten bereits gewichtige Nachteile für den Verband oder seine Eigentümer nach sich gezogen haben (§ 5 Abs 3 Z 6 VbVG).

(OGH 13 Os 56/14f): Fallbezogen waren kein Umstand erschwerend, mildernd die Umstände, dass der Verband schon vor der Tat Vorkehrungen zur Verhinderung solcher Taten getroffen (§ 5 Abs 3 Z 1 VbVG), nach der Tat erheblich zur Wahrheitsfindung beigetragen (§ 5 Abs 3 Z 3 VbVG), die Folgen der Tat gutgemacht (§ 5 Abs 3 Z 4 VbVG) und wesentliche Schritte zur zukünftigen Verhinderung ähnlicher Taten unternommen (§ 5 Abs 3 Z 5 VbVG) und dass die Tat bereits gewichtige Nachteile für den Verband oder seine Eigentümer nach sich gezogen (§ 5 Abs 3 Z 6 VbVG) hat.

(BFG RV/7300037/2019): Dem gegenüber stehen als mildernd die bislang erfolgte Schadensgutmachung von knapp unter 40 % (§ 5 Abs 3 Z 4 VbVG) und vor allem, dass die Tat bereits gewichtige rechtlicher Nachteile für die 90-prozentige Komplementärin N.N. nach sich gezogen hat (§ 5 Abs 3 Z 6 VbVG). Aufgrund der sehr schlechten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des belangten Verbandes und insbesondere wegen des aus Sicht des erkennenden Senates bei der Bemessung der Verbandsgeldbuße gewichtig ins Kalkül fallenden Milderungsgrundes nach § 5 Abs 3 Z 6 VbVG bestand für eine Erhöhung der Verbandsgeldbuße keine Veranlassung und der Beschwerde des Amtsbeauftragten konnte insoweit nicht gefolgt werden.

(BFG RV/7300018/2016): Bei der Strafbemessung des belangten Verbandes (war) auch der Milderungsgrund des § 5 Abs 3 Z 6 VbVG zu beachten, wonach die Tat bereits gewichtige rechtliche Nachteile für einen Eigentümer des Verbandes, hier den Beschuldigten (der laut Firmenbuch Gesellschafter des Verbandes ist), nach sich gezogen hat.

(BFG RV/7300073/2016): Mit § 5 Abs 3 Z 6 VbVG soll insbesonders in jenen Fällen eine mildere Bemessung der Geldbuße ermöglicht werden, in denen eine natürliche Person aufgrund ihrer Doppelstellung als Entscheidungsträger und Eigentümer Gefahr läuft, zunächst als Täter der (die Verantwortlichkeit des Verbandes auslösenden) Straftat bestraft und dann nochmals indirekt durch die Verhängung einer Geldbuße sanktioniert zu werden.

Unter Berücksichtigung der genannten Milderungsgründe, denen beim Verband kein Erschwerungsgrund gegenübersteht und auch unter Einbeziehung einer eingeschränkten wirtschaftlichen Situation des Verbandes (Abgabenrückstand mehr als 5.000 €) war mit einer Herabsetzung der Verbandsgeldbuße auf das aus dem Spruch der gegenständlichen Entscheidung ersichtliche Ausmaß vorzugehen. Dem Einwand der Beschwerdeführer im Hinblick auf eine wirtschaftliche Doppelbestrafung der Gesellschafter und der Gesellschaft kommt im gegenständlichen Fall Berechtigung zu und dem Milderungsgrund des § 5 Abs 3 Z 6 VbVG wurde vom erkennenden Senat des Bundesfinanzgerichtes besonderes Gewicht beigemessen, weswegen aus diesem besonderem Grund eine Neubemessung der Verbandsgeldbuße unter der Grenze des § 23 Abs 4 FinStrG erfolgen konnte.

(BFG RV/7300061/2011): Bei der Strafbemessung des belangten Verbandes waren neben dem Milderungsgrund der Schadensgutmachung (§ 5 Abs 3 Z 4 VbVG) und der bisherigen Unbescholtenheit des Verbandes auch der Milderungsgrund des § 5 Abs 3 Z 6 VbVG zu beachten, wonach die Tat bereits gewichtige rechtliche Nachteile für einen Eigentümer des Verbandes nach sich gezogen hat, als erschwerend hingegen kein Umstand zu werten. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die gegenständliche Finanzstrafsache bereits seit November 2010 anhängig ist und deshalb zweifelsfrei eine unangemessen lange Dauer des Verfahrens vorliegt, wobei der Verband daran kein Verschulden trifft. Diese gravierend zu Gunsten des Verbandes ins Kalkül zu ziehenden Milderungsgründe, denen kein Erschwerungsgrund gegenübersteht, rechtfertigen eine Herabsetzung der Geldstrafe auf das aus dem Spruch der gegenständlichen Entscheidung ersichtliche Ausmaß.

(UVS GSRV/0033-F/10): Eine theoretisch in die verfassungsmäßige Sphäre fallende verfehlte Rechtsanwendung könnte in diesem Zusammenhang allenfalls darin liegen, dass in wirtschaftlicher Betrachtungsweise eine das Vermögen des Beschuldigten treffende Anhäufung von Sanktionsübeln und damit gleichsam eine Doppelbestrafung in einer Person erfolgen würde, indem beispielsweise eben sowohl der beschuldigte Geschäftsführer, welcher gleichzeitig die Anteile an der Gesellschaft hält, als auch der belangte Verband bestraft werden, ohne dass dieser Umstand bei der Strafbemessung ausreichend (vgl § 5 Abs 3 Z 6 VbVG) berücksichtigt wird.

Gerade im gegenständlichen Fall aber kommt dieser Aspekt nicht in Betracht, da der Beschuldigte eben nicht mehr Gesellschafter des belangten Verbandes der GmbH ist, sondern im Zuge des Zwangsausgleiches seine Gesellschaftsanteile an neue Gesellschafter abgegeben hat.

IV. Neubemessung des Tagessatzes (§ 31a StGB)

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Siehe dazu mN bei § 4 RN 38 ff.

V. Konfiskation, Verfall und erweiterter Verfall

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Nach hM sind die Regelungen über den Verfall und erweiterten Verfall der § 19a, 20 bis 20c StGB sinngemäß (vgl § 12 Abs 1) anwendbar. Schon die Gesetzesmaterialien zum VbVG weisen in diese Richtung (EBRV, 30), bezogen sich aber entsprechend der damaligen Rechtslage auf die Abschöpfung der Bereicherung. Das strafrechtliche Kompetenzpaket 2010 (BGBl I 2010/108) ersetzte die Abschöpfung der Bereicherung durch die oben angesprochenen Rechtsinstitute (dazu sowie zum Meinungsstand etwa Boller, VbVG, 258 ff; Hilf, JSt 2006, 117 f; Hilf/Zeder, WK-StGB, VbVG § 12/6; Urbanek, in Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Kap 2/106 ff; Soyer, Handbuch Strafverteidigung, Kap 20/41; Riffel, AnwBl 2020, 126). Zu den Anwendungsvoraussetzungen wird auf die entsprechenden Bestimmungen verwiesen (etwa Tipold, in Leukauf/Steininger, § 20/1 ff, § 20b/1 ff; Fuchs/Tipold, WK-StGB, Anm zu § 19a–20c).

Da § 19a StGB aber voraussetzt, dass der Täter zugleich auch Eigentümer der Sache ist, werden Vermögenswerte von Verbänden nur selten konfisziert werden können (Urbanek, in Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Kap 2/108).

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Für die Ahndung von Finanzvergehen sieht § 17 FinStrG eine spezielle Verfallsregelung vor, die anzuwenden ist, wenn und soweit bei dem betreffenden Finanzvergehen der Verfall angedroht ist. Er kommt nur bei Vorsatzdelikten in Betracht (dazu mN etwa Köck, in Reger FinStrG I, § 17/1 ff, 5). Als Äquivalent für den nicht oder nicht zur Gänze realisierbaren Verfall tritt nach § 19 FinStrG die Strafe des Wertersatzes (dazu mN Köck, in Reger FinStrG I, § 18/1 ff).

VI. Besonderheiten für Finanzvergehen

A. Gerichtlich zu ahndende

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§ 28a Abs 1 FinStrG verweist zwar bei gerichtlich strafbaren Finanzvergehen einleitend pauschal auf den ersten und zweiten Abschnitt des VbVG (§§ 1 bis 12), führt jedoch sogleich einschränkend aus, dass die Verbandsgeldbuße bei Finanzvergehen grundsätzlich nach der für diese Delikte angedrohten Geldstrafe zu bemessen ist. Damit bleibt diese Sanktionierung im Finanzstrafrecht eingebettet und es sind auch vom Verweis auf das VbVG jene Bestimmungen ausgenommen, die auf das Tagessatzsystem Bezug nehmen (so vor allem Abs 2 bis 4 des § 4).

§ 5 wird zwar vom Verweis des § 28a FinStrG sowohl nach dessen pauschal gefassten Abs 1 als auch explizit von Abs 2 erfasst, ist aber nach hM vom Wortlaut nicht unmittelbar anwendbar (siehe dessen Abs 1, der von der „Bemessung der Anzahl der Tagessätze“ spricht) und die allgemeinen Strafzumessungskriterien des FinStrG, vor allem § 23 FinStrG, sind wiederum auf natürliche Personen zugeschnitten. In Ermangelung sinnvoller Alternativen werden daher auch für Finanzvergehen die besonderen Milderungs- und Erschwerungsgründe des § 5 Abs 2 und Abs 3 und ergänzend die der § 33 und 34 StGB herangezogen, zumal auch § 23 Abs 2 FinStrG ausdrücklich auf jene Bestimmungen des StGB verweist (siehe dazu mN, auch zu dem methodischen Umweg dieser Vorgehensweise bei § 4 RN 34 ff; unzutreffend insoweit Tannert, FinStrG, § 28a Anm 14: § 5 könne „also auch im gerichtlichen Finanzstrafbereich übergangen werden“).

B. Verwaltungsbehördlich zu ahndende

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§ 28a Abs 2 FinStrG erwähnt in seinem Verweis ausdrücklich nur § 4 Abs 1. Die Anwendbarkeit von dessen Abs 2 bis 4 ist demnach ebenfalls ausgeschlossen. Die Verbandsgeldbuße ist daher – so wie bei gerichtlich strafbaren Finanzvergehen – nur nach dem FinStrG zu bemessen. Dabei werden sinngemäß die besonderen Milderungs- und Erschwerungsgründe des § 5 Abs 2 und Abs 3 und ergänzend die der § 33 und 34 StGB herangezogen (dazu mN bei § 4 RN 34 ff, 37).

Siehe zu Verfall und Wertersatz in der vorigen RN.