§ 7 Ende der Pflichtversicherung

Übersicht

I. Pflichtversicherte nach § 2 Abs 1 Z 1

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Das WKG enthält keine Rechtsvorschrift, welche den Beginn oder das Ende der Kammermitgliedschaft von einem „konstitutiven Akt“ abhängig macht. Bei der Mitgliedschaft zur Wirtschaftskammer handelt es sich um eine Pflichtmitgliedschaft, die bei Vorliegen der in § 2 WKG genannten Voraussetzungen ipso iure ohne eine unmittelbar darauf abzielende Willenserklärung eintritt (VwGH 2001/08/0204) und die (ua) mit der Entziehung der Gewerbeberechtigung durch die Behörde endet, ohne dass es dazu eines konstitutiven Akts der Wirtschaftskammer bedürfte (VwGH 2004/08/0170).

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Gemäß § 86 GewO wird die Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung mit dem Tag wirksam, an dem die Anzeige über die Zurücklegung bei der Behörde einlangt, sofern nicht der Gewerbeinhaber die Zurücklegung für einen späteren Tag anzeigt oder an eine Bedingung bindet. Ist die Anzeige unter der Bedingung abgegeben worden, dass eine bestimmte Person eine gleiche Gewerbeberechtigung erlangt, so ist die Anzeige hinfällig, wenn diese Person die Gewerbeanmeldung oder das Konzessionsersuchen zurückzieht, wenn sie stirbt oder untergeht oder wenn rechtskräftig entschieden wird, dass diese Person die Gewerbeberechtigung nicht erlangt. Der Unterschied zwischen einer unbedingt abgegebenen Rücktrittserklärung und einer bedingt abgegebenen Rücktrittserklärung besteht nur darin, dass im ersten Fall die Gewerbeberechtigung sofort mit dem Einlangen bei der Gewerbebehörde erlischt, im zweiten Fall aber erst mit der Erfüllung der Bedingung. Die Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs 1 Z 1 GSVG endet nicht mit dem Zeitpunkt einer bedingten Zurücklegung der Gewerbeberechtigung, sondern mit dem der Wirksamkeit der Zurücklegung folgenden Monatsletzten (VwGH 83/08/0253 zu den einschlägigen Vorgängerbestimmungen der GewO und des GSPVG).

2a

Der maßgebliche objektive Erklärungswert eines Schreibens an die Gewerbebehörde, in dem der Gewerbeberechtigte mitteilte, dass seine Masseverwalterin ihn angewiesen habe, seine Konzessionsurkunden und den Gewerbeschein im Original abzugeben und dem die Gewerbeberechtigungen im Original angeschlossen waren, lässt keine andere Deutung zu, als dass damit die Gewerbeberechtigungen zurückgelegt wurden. Die rechtswirksame Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung vermag im Hinblick auf den mit der Entziehung der Gewerbeberechtigung gemäß § 13 Abs 5 GewO 1994 verbundenen Ausschluss von der Ausübung des Gewerbes nicht die Gegenstandslosigkeit des Entziehungsverfahrens zu bewirken (vgl VwGH 2007/04/0039). Insofern kann daher aus der Ergreifung eines Rechtsmittels gegen den Entzug der Gewerbeberechtigung auch nicht darauf geschlossen werden, dass eine zuvor erfolgte Zurücklegung nicht seinem Willen entsprach (BVwG W2092122163-1).

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Die Insolvenzeröffnung beseitigt nicht die Rechtsfähigkeit des Gemeinschuldners. Der Gemeinschuldner bleibt Eigentümer der Insolvenzmasse und „Zurechnungspunkt“ aller die Masse betreffenden Rechtshandlungen. Der Masseverwalter ist nur gesetzlicher Vertreter des Gemeinschuldners. Der Gemeinschuldner wird hinsichtlich der Insolvenzmasse verfügungsunfähig. Dies kann dazu führen, dass Rechtshandlungen des Gemeinschuldners gegenüber dem Gläubiger unwirksam sein können. An einer bestehenden Mitgliedschaft nach dem Wirtschaftskammergesetz und damit an der Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 1 ändert die Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Gemeinschuldners jedoch nichts (VwGH 2007/08/0137).

3a

„Genauso formal“, wie die Pflichtversicherung gem § 2 Abs 1 Z 1 bis 3 entsteht, muss sie auch beendet werden, unabhängig davon, ob das Gewerbe tatsächlich ausgeübt wird oder ob der Betrieb der Kommanditgesellschaft geschlossen ist. Die Beendigung der Pflichtversicherung ist (auch) einzig und allein an formale Tatbestände geknüpft, wenn die Gewerbeberechtigung erloschen (entzogen, zurückgelegt) wurde oder der Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschieden ist und die Löschung im Firmenbuch beantragt wurde (BMASK 2.9.2011, 426062/0001-II/A/3/2011).

II. Pflichtversicherte nach § 2 Abs 1 Z 2

A. Ausscheiden des Gesellschafters

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Entscheidend für das Ende der Pflichtversicherung ist nach § 7 Abs 2 Z 2 das Einlangen des Löschungsgesuches beim Firmenbuchgericht (VwGH 98/08/0070, 2011/08/0334). Nach § 143 UGB ist das Ausscheiden eines Gesellschafters zur Eintragung ins Firmenbuch anzumelden. Ein beim Handelsgericht eingelangter Schriftsatz, mit dem eine Gesellschafterliste vorgelegt wird, die Änderung der Firma und der Zustell- und Geschäftsadresse bekanntgegeben wird und die Liquidation angemeldet wird, ist kein Gesuch mittels welchem ein Antrag auf Löschung der Eintragung als Gesellschafterin gestellt wird (VwGH 2000/08/0172 zur diesbezüglichen Vorgängerbestimmung § 143 HGB, welches im Rahmen des BGBl I 2005/120 in UGB umbenannt wurde).

4a

§ 7 sieht für den Fall des Erlöschens der Gesellschaft infolge der Abgabe einer Übernahmeerklärung nach § 142 UGB nach Eröffnung der Insolvenz über das Vermögen eines Mitgesellschafters keinen (gesonderten) Endigungsgrund vor. Da dieses Erlöschen aber ebenfalls darauf beruht, dass ein (nämlich der vorletzte) Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet, ist davon auszugehen, dass insoweit die Pflichtversicherung ebenfalls gemäß § 7 Abs 1 Z 2 mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem die Löschung der Eintragung des Gesellschafters im Firmenbuch beantragt worden ist, endet. Der stRsp des VwGH entspricht es, dass für das Ende der Pflichtversicherung das Einlangen des Löschungsgesuches beim Firmenbuchgericht entscheidend ist. Gründe, die zu einer Verzögerung der Einbringung des Gesuches führen, sind nach dem Wortlaut des § 7 Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 2 unbeachtlich. Das Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft erfolgt regelmäßig bereits vor der Anmeldung im Firmenbuch; die Eintragung ist regelmäßig bloß deklarativ. Es obliegt den Gesellschaftern, das Ausscheiden eines Gesellschafters (bzw die Übernahme) zeitnah dem Firmenbuch anzuzeigen. Zur Rückwirkungsfiktion des § 141 Abs 3 UGB ist überdies zu bemerken, dass die Pflichtversicherung zeitraumbezogen zu beurteilen ist und von tatsächlichen Umständen abhängig ist, die im Allgemeinen rückwirkend nicht ungeschehen gemacht werden können (VwGH 2011/08/0334).

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Das GSVG enthält keine eigene Definition betreffend das Ausscheiden aus der Gesellschaft, weshalb dieses nach den für die Gesellschaft geltenden Normen und (Gesellschafts-)Vereinbarungen geklärt werden muss. Die Anmeldung beim Firmenbuch ist von allen Gesellschaftern zu bewirken, einschließlich derjenigen, deren Ausscheiden eingetragen werden soll, wobei aber nicht erforderlich ist, dass das Ausscheiden eines Gesellschafters von sämtlichen Gesellschaftern uno actu angemeldet wird. Gründe, die zur Verzögerung der Einbringung des Gesuches führen, sind nach dem Wortlaut der Bestimmung unbeachtlich (VwGH 98/08/0070).

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Aus der Überschrift des § 7 „Ende der Pflichtversicherung“ und der Formulierung „beim Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft“ (§ 7 Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 2) ist eindeutig zu entnehmen, dass die Pflichtversicherung nur dann enden soll, wenn auch die Erfüllung der Voraussetzungen für eine Pflichtversicherung - die Funktion als Gesellschafter - endet, wenn also der Antrag auf Löschung im Firmenbuch auch tatsächlich zu einem Ende der Funktion als Gesellschafter führt (BMSG 5.8.2004, 221.930/0001-II/A/3/04). Die Regelung des § 7, dass die Pflichtversicherung nicht erst mit der tatsächlichen Löschung im Firmenbuch endet, die die Funktion als Gesellschafter beendet, sondern bereits mit dem Antrag wurde lediglich wegen der oft beträchtlichen Dauer der Bearbeitung von Firmenbucheingaben im Gesetz vorgesehen. Wenn in einem Einzelfall der Antrag auf Löschung im Firmenbuch nicht innerhalb der gesetzten Frist verbessert wurde (auch nicht verbessert werden konnte) und die dadurch eingetretene Verzögerung der Löschung von bereits mehr als zwei Jahren nicht auf eine längere Dauer der Bearbeitung durch das Firmenbuch zurückzuführen ist, kann der Antrag kein Ende der Pflichtversicherung bewirken (BMSG 6.6.2000, 123.365/2-7/2000 - ergangen noch zum Handelsregister, welches zufolge BGBl 1991/10 durch das Firmenbuch ersetzt wurde). Die Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 2 wird wegen Ausscheidens des Gesellschafters in der praktischen Vorgehensweise erst aufgrund des tatsächlich im Firmenbuch eingetragenen Endes der Gesellschafterstellung - rückwirkend mit dem Monatsletzten nach Antragstellung - beendet. Solange der Gesellschafter daher im Firmenbuch noch als solcher aufscheint, kommt es trotz schon erfolgter Antragstellung idR noch nicht zur (endgültigen bzw bescheidmäßigen) Feststellung des Endes der Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 2. Eine Beendigung der Pflichtversicherung aufgrund eines nachweislich schon gestellten Löschungsgesuches bedürfte - außerhalb der Fälle des § 7 Abs 3 (tatsächliches Ende des Gesellschaftsverhältnisses) - wohl eines ausdrücklichen Antrages und des Nachweises, dass sich die Eintragung nur wegen der Weigerung der übrigen Gesellschafter verzögere bzw seitens des Antragstellers bereits alle erforderlichen Schritte zur Eintragung der Löschung als Gesellschafter gesetzt worden seien (inhaltliche Prüfung einer firmenbuchrechtlichen Vorfrage): Eine ungeprüfte vorzeitige Beendigung der Pflichtversicherung würde dem Versicherten auch den SV-Schutz nehmen, was nicht im Sinn des Gesetzes wäre (§ 14 e contrario).

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Wird bei einer Personengesellschaft eine Gesellschaftsvereinbarung über das Ausscheiden eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters ab einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt abgeschlossen und auch die diesbezügliche Firmenbucheingabe noch vor diesem in der Zukunft liegenden Datum eingebracht, dann endet die Pflichtversicherung erst mit dem Letzten des Kalendermonats, in dem dieser Mitgesellschafter laut der Vereinbarung tatsächlich aus der Gesellschaft ausscheidet, da die Firmenbucheingabe zwar unabdingbares Kriterium für die Beendigung der Pflichtversicherung ist, die tatsächliche Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses durch die Vereinbarung der Gesellschafter jedoch vorrangig ist.

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Bei Löschung der Gesellschaft endet die Pflichtversicherung der nach § 2 Abs 1 Z 2 pflichtversicherten Personen mit dem Monatsletzten nach Antragstellung auf Löschung der Gesellschaft, wobei auch hier - solange das Gesellschaftsverhältnis noch besteht - ein früherer Antrag auf Löschung der Gesellschaft noch nicht zur Beendigung der Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 2 GSVG führen sollte (bezüglich Eintragung der Auflösung siehe § 143 UGB).

8a

Langte der Antrag auf Löschung der Eintragung als Gesellschafter (Komplementär) untermonatig beim Firmenbuchgericht ein, dann ist das Ende der Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung mit dem Letzten dieses Kalendermonates festzustellen. Dass eine andere Person, welche die KG übernommen hat, bereits ab dem Zeitpunkt, ab dem der Antrag auf Löschung beim Firmenbuchgericht eingelangt ist, als Komplementärin der Sozialversicherung unterliegt, vermag zu keinem anderen Ergebnis zu führen. Die Versicherungspflichten der beiden Personen sind getrennt zu beurteilen und es kann vom Beginn der Versicherungspflicht des einen Komplementärs nicht auf das Ende der Versicherungspflicht des ausscheidenden Komplementärs geschlossen werden (BVwG I4042010954-1).

B. Erlöschen der Berechtigung der Gesellschaft

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Die Gewerbeberechtigung einer eingetragenen Personengesellschaft endet gemäß § 11 Abs 2 GewO, sofern keine Liquidation stattfindet, mit der Auflösung der Gesellschaft, wobei die Auflösungsgründe (für OG und KG) im § 131 UGB genannt sind. Die Pflichtversicherung des Gesellschafters endet daher im Fall der Auflösung der Gesellschaft ohne Liquidation mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem die Gesellschaft aufgelöst wird. Findet nach Auflösung der Gesellschaft eine Liquidation statt, dann endigt gemäß § 11 Abs 2 GewO die Gewerbeberechtigung der eingetragenen Personengesellschaft erst im Zeitpunkt der Beendigung der Liquidation. Persönlich haftende Gesellschafter sind während der Liquidation jedenfalls weiterhin pflichtversichert, unabhängig davon, ob sie zu Liquidatoren bestellt wurden. Die Pflichtversicherung endet erst mit dem Letzten des Kalendermonats, in dem die Löschung als Gesellschafter im Firmenbuch beantragt wird oder in dem die Gewerbeberechtigung wegen Auflösung der Gesellschaft ohne Liquidation oder nach Beendigung der Liquidation oder durch Zurücklegung/Entziehung der Gewerbeberechtigung erlischt.

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Wurde gegen den Bescheid, mit dem eine Gewerbeberechtigung entzogen wurde, Berufung eingelegt und die aufschiebende Wirkung der Berufung gemäß § 64 Abs 2 AVG nicht ausgeschlossen, sodass die eingebrachte Berufung aufschiebende Wirkung zur Folge hatte und die Gewerbeberechtigung weiterhin aufrecht blieb, endet die Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 2 gemäß § 7 Abs 1 Z 1 und Abs 2 Z 2 mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem der Berufungsbescheid zugestellt wurde (BMSK 11.6.2007, 325.353/0002-II/A/3/2007).

III. Pflichtversicherte nach § 2 Abs 1 Z 3

A. Ausscheiden des Geschäftsführers als Gesellschafter

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Gemäß § 76 Abs 2 GmbHG bedarf es zur Übertragung von Geschäftsanteilen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden zwingend eines Notariatsaktes, wobei die Notariatsaktspflicht sowohl das Verpflichtungs- als auch das Verfügungsgeschäft umfasst (VwGH 82/08/0145, 96/08/0390). Die Zwecke dieser Formvorschrift (vgl dazu 4 Ob 517/80, 1 Ob 519/90, 6 Ob 542/90, 6 Ob 640/91) lassen eine Vereinbarung eines in der Vergangenheit liegenden Wirksamkeitsbeginns nicht zu. Eine formnichtige Abtretung kann durch eine formgerechte Nachholung nur mit der Wirkung ex nunc geheilt werden. Die Nachholung eines formgerechten Abtretungsvertrages heilt einen in der Vergangenheit liegenden formungültigen Akt erst im Zeitpunkt des formrichtigen Aktes (VwGH 96/08/0390 mwN, siehe auch BVwG L5032005308-1).

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In diesen Fällen vermag nicht der bloße „Austritt“ oder das bloße „Ausscheiden“ die Pflichtversicherung eines geschäftsführenden Gesellschafters zu beenden, sondern der Zeitpunkt der Errichtung des Notariatsaktes. Eine Rückwirkung eines für eine zurückliegende Zeit abgeschlossenen Notariatsaktes könnte für die Sozialversicherungspflicht nur dann eintreten, wenn die bereits eingetretene Pflichtversicherung nachträglich aufgehoben werden könnte. Eine solche nachträgliche Aufhebung einer bereits eingetretenen Pflichtversicherung sieht das GSVG jedoch nicht vor (BMAGS 2.8.1999, 120.849/4-7/99).

12a

Werden mit Notariatsakt Gesellschaftsanteile mit einem bestimmten Stichtag abgetreten, dann würde es zu einem Unterlaufen des Zweckes der Formvorschrift des § 76 Abs 2 GmbHG kommen, wenn die Geschäftsanteile rückwirkend übertragen werden können. Als Stichtag für die gültige Übertragung und Abtretung der Geschäftsanteile ist somit der Tag der Errichtung des Notariatsaktes anzusehen und endet die Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung mit Ende des Kalendermonats, in dem der Notariatsakt errichtet wurde (BVwG L5032103814-2).

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Ob ein geschäftsführender Gesellschafter einer GesmbH, der nach § 2 Abs 1 Z 3 der Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung unterliegt, in der Folge „als Geschäftsführer aus der Gesellschaft ausgeschieden ist“, muss mangels einer Definition dieses Tatbestandes in den zitierten sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen nach den für die konkrete GmbH geltenden Normen und Vereinbarungen geklärt werden; als Tatbestand des „Ausscheidens“ eines Gesellschafters aus der Gesellschaft im Sinne der zitierten sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen kommen der Sache nach verschiedene Endigungstatbestände des Gesellschaftsverhältnisses in Betracht. Mit dem Endigungstatbestand des Ausscheidens aus der Gesellschaft sind sowohl die Fälle erfasst, die zur Beendigung der Gesellschaft selbst führen, als auch jene, in denen es nur zum Verlust der Gesellschafterstellung bei Fortbestehen der Gesellschaft kommt. Die Auflösung einer GmbH bei gleichzeitiger Errichtung einer OHG oder KG nach dem früheren § 7 UmwandlungsG ist dem Tatbestand des „Ausscheidens“ eines Gesellschafters aus der Gesellschaft zu unterstellen (VwGH 85/08/0146).

B. Erlöschen der Berechtigung der Gesellschaft

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Die Insolvenzeröffnung über das Vermögen einer GmbH vermag nicht ein Erlöschen der die Wirtschaftskammermitgliedschaft und damit auch ein Erlöschen der Pflichtversicherung des zum Geschäftsführer bestellten Gesellschafters in der Krankenversicherung und Pensionsversicherung nach § 2 Abs 1 Z 3 begründenden Gewerbeberechtigung der GmbH zu bewirken. Die Insolvenzeröffnung über das Vermögen einer GmbH bewirkt zwar die Auflösung der Gesellschaft, nicht aber die Beendigung ihrer Rechtspersönlichkeit und damit ihren Untergang mit der Konsequenz des Erlöschens ihrer Gewerbeberechtigung. Die Wirtschaftskammermitgliedschaft endet erst mit einer allfälligen „Entziehung“ der Gewerbeberechtigung durch die Gewerbebehörde (VwGH 2006/08/0028), wobei die Insolvenzeröffnung nach der aktuellen Fassung der § 13 und 87 GewO grundsätzlich keinen Entziehungsgrund mehr darstellt.

14a

Voraussetzung für das Ende der Pflichtversicherung ist nach § 7 Abs 1 Z 3 das Erlöschen der Berechtigung der Gesellschaft. Die Löschung der Steuernummer durch das Finanzamt ist irrelevant (BVwG W2282004459-1).

C. Antrag auf Eintragung des Widerrufs im Firmenbuch

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Durch die Bezugnahme auf den Tag der Antragstellung wird im Hinblick auf Beginn und Ende der Pflichtversicherung auf ein formales Kriterium abgestellt. Für das Ende der Pflichtversicherung ist das Einlangen des Löschungsgesuches beim Firmenbuch entscheidend. Gründe, die zu einer Verzögerung der Einbringung des Gesuches führen, sind nach dem Wortlaut der genannten Bestimmung unbeachtlich. Allerdings muss zum Zeitpunkt der Antragstellung im Firmenbuch das Tatbestandserfordernis der Beendigung der Geschäftsführerstellung des Versicherten erfüllt sein, was nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen ist (vgl VwGH 98/08/0070) und nicht von der Eintragung im Firmenbuch bzw vom Stand des Firmenbuches abhängt (vgl VwGH 2003/08/0170, 2005/06/0087). Gemäß § 16a GmbHG ist für das wirksame Zustandekommen des Rücktritts erforderlich, dass die Rücktrittserklärung gegenüber den weiteren Gesellschaftern erfolgt ist, was den Zugang der Rücktrittserklärung an diese voraussetzt (vgl VwGH 2004/08/0197). Bei mangelnder Erfüllung der Tatbestandserfordernisse für die Beendigung der Geschäftsführerstellung zum Zeitpunkt der Überreichung des Eintragungsgesuches kommt es auch nicht zu einer Beendigung der Pflichtversicherung (VwGH 2005/08/0134).

15a

Die gesellschaftsinterne Abberufung als Geschäftsführer ist für das Ende der Pflichtversicherung nicht ausschlaggebend. Abzustellen ist hinsichtlich Beginn und Ende der Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 3 auf Formalkriterien. Für ein Abstellen auf interne Beschlussfassungen der Generalversammlung einer GmbH verbleibt kein Raum (siehe BVwG I4132165500-1).

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Die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung endet nach § 7 Abs 2 Z 3 mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem die Löschung der Eintragung des Gesellschafters im Firmenbuch beantragt worden ist, wobei die Löschung von einer dazu berechtigten Person beantragt zu werden hat. Gemäß § 17 Abs 2 GmbHG kann das Erlöschen der Vertretungsbefugnis auch vom abberufenen oder zurückgetretenen Geschäftsführer unter Bescheinigung der Abberufung oder des Zugangs der Rücktrittserklärung zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet werden. Der abberufene oder zurückgetretene Geschäftsführer kann nach dieser Bestimmung das Erlöschen seiner Vertretungsbefugnis alleine zum Firmenbuch anmelden, und zwar auch dann, wenn er nur kollektiv vertretungsbefugt war (Näheres siehe Petrasch/Verweijen in Straube, WK GmbHG § 17 Rz 28).

16a

Der schriftlichen Ankündigung des geschäftsführenden Gesellschafters den übrigen Gesellschaftern gegenüber, aus der Gesellschaft auszuscheiden und seine Geschäftsführerfunktion mit Wirkung ab einem zukünftigen Zeitpunkt zurückzulegen, kommt somit für die Beendigung der Pflichtversicherung keine Bedeutung zu. Relevant ist vielmehr das Einlangen des Antrags auf Löschung als Geschäftsführer beim Firmenbuch (BVwG L5032005308-1).

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Gemäß § 7 Abs 1 Z 3 und Abs 2 Z 3 endet die Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem die Eintragung des Widerrufs der Bestellung zum Geschäftsführer beim Firmenbuch beantragt worden ist. Ein in einem Gesellschafterbeschluss rückdatierter Abberufungszeitpunkt (auch wenn dies der tatsächliche Abberufungszeitpunkt gewesen sein soll) ist nicht zu berücksichtigen (BMSG 29.9.2000, 122.874/3-7/99).

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Ein Antrag zum Firmenbuch auf Löschung der Eintragung als Geschäftsführer beendet nur dann die Pflichtversicherung gemäß § 7 GSVG, wenn dieser Antrag dann auch tatsächlich zur entsprechenden Löschung im Firmenbuch führt. Sonst könnte durch beliebige Anträge zum Firmenbuch die Pflichtversicherung von Geschäftsführern nach dem GSVG jederzeit beendet werden (BMSG 12.7.2001, 126.302/1-7/01).

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Weder die Insolvenzeröffnung über das Vermögen der GmbH noch die Auflösung der (bis zum Abschluss der Liquidation fortbestehenden) GmbH, in der der bisherige geschäftsführende Gesellschafter zum Liquidator bestellt wird, führt zur Beendigung der Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 3. Die Insolvenzeröffnung über die GmbH bewirkt zwar die Auflösung der Gesellschaft, nicht aber die Beendigung ihrer Rechtspersönlichkeit und damit ihren - zum Erlöschen der Gewerbeberechtigung führenden - Untergang (und daher auch nicht die Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses des geschäftsführenden Gesellschafters - siehe auch Rz 14). Auch im Fall der Auflösung der GmbH endet die Rechtspersönlichkeit der GmbH nicht, sondern tritt sie nur in das Liquidationsstadium über. Die Rechtspersönlichkeit der GmbH endet erst nach der im Firmenbuch einzutragenden Beendigung der Liquidation. Erst nach endgültiger Löschung der GmbH im Firmenbuch endet auch eine allfällig fortbestehende Gewerbeberechtigung und folglich Kammermitgliedschaft. Erfolgt anlässlich der Auflösung keine - die Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 3 beendende - Abberufung des geschäftsführenden Gesellschafters bzw dessen Rücktritt und wird auch nicht ausdrücklich jemand anderes zum Liquidator bestellt, so wirkt er ex lege als Liquidator weiter, womit sich an seiner Rechtsstellung während des Abwicklungsstadiums nichts ändert.

Hinsichtlich der aus der Berechtigung des Geschäftsführers zur persönlichen Führung der GmbH-Geschäfte abgeleiteten Argumentation, dass bei Liquidation der GmbH die (so verstandene) Geschäftsführungsbefugnis zwangsläufig infolge des Verlustes der Organstellung als Geschäftsführer erlischt, ist allenfalls auch die Judikatur des VwGH zum AlVG zu bedenken, nach der der Umstand allein, dass das Anstellungsverhältnis eines Geschäftsführers bei Fortdauer seiner Organstellung endet, noch keinen Entfall der Hauptleistungspflicht des Geschäftsführers bedeutet und diese Grundsätze auch dann gelten, wenn der bisherige Geschäftsführer einer GmbH nach deren Auflösung gemäß § 89 Abs 2 GmbHG als Liquidator eintritt (siehe zB 2001/08/0024, 2001/08/0119 zur Rückforderung von Arbeitslosengeld).

IV. Pflichtversicherte nach § 2 Abs 1 Z 4

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Im Rahmen des BGBl I 2010/92 wurden die hinsichtlich der neuen Selbständigen vorgesehenen Endigungsgründe der Pflichtversicherung, nämlich die Beendigung der betrieblichen Tätigkeit, der Wegfall der berufsrechtlichen Berechtigung, der Widerruf der Versicherungserklärung um den Endigungsgrund des Eintritts eines Ausnahmegrundes erweitert. Wie in EB 876 BlgNR 24. GP zu diesem weiteren Endigungsgrund ausgeführt wird, war durch diese Ergänzung des § 7 Abs 4 beabsichtigt, den im Zuge des KünstlerInnensozialversicherungs-StrukturG eingeführten einschlägigen Ausnahmetatbestand des § 4 Abs 1 Z 9 (Anmeldung des Ruhens der selbständigen künstlerischen Erwerbstätigkeit) auch in den Bestimmungen über den Beginn und das Ende der Pflichtversicherung für neue Selbständige ausdrücklich anzuführen.

20a

Durch das SRÄG 2015 wurde in Abs 4 Z 5 auch für die neuen Selbständigen das Ende der Pflichtversicherung mit Ablauf jenes Kalendermonates normiert, in dem ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der versicherten Person im Zusammenhang mit ihrer betrieblichen Tätigkeit mangels kostendeckenden Vermögens rechtskräftig nicht eröffnet oder aufgehoben wurde (siehe hiezu auch RV 900 BlgNR 25. GP, 10).

A. Widerruf der Versicherungserklärung

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Die Abgabe einer Versicherungserklärung hat die Rechtswirkung eines „Opting-In“. Von der Sozialversicherungsanstalt ist nicht zu prüfen, ob tatsächlich Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Erklärung, es werde die Versicherungsgrenze überschritten werden, realistischen Annahmen entspricht. Es hängt der Sache nach nur von einer Willenserklärung des Versicherten ab, ob er unabhängig von der tatsächlichen Höhe der erzielten Einkünfte versichert sein möchte oder ob er nur im Nachhinein unter der Voraussetzung versichert sein möchte, dass nach dem jeweiligen Einkommensteuerbescheid die Einkünfte im betreffenden Kalenderjahr die Versicherungsgrenze überstiegen haben. Auch an den Widerruf der Versicherungserklärung, der bewirkt, dass die Pflichtversicherung mit dem Letzten des Kalendermonats, in dem diese Erklärung abgegeben wird, endet, dürfen keine überspitzten Anforderungen gestellt werden. Da die vom Gesetz an sich vorgesehene Widerrufserklärung, dass die Versicherungsgrenze nun doch nicht überschritten werde, einer inhaltlichen Überprüfung ohnehin nicht unterliegt, reicht folgerichtig auch eine Erklärung, nicht mehr versichert sein zu wollen, aus. Eine solche Willenserklärung nicht mehr versichert sein zu wollen, ist bereits durch die Erhebung eines Rechtsmittels gegen den Bescheid und die darin enthaltene Stellung des Antrags, aus der Pflichtversicherung herausgenommen zu werden (VwGH 2000/08/0085) bzw nicht in die Pflichtversicherung einbezogen zu werden (VwGH 2003/08/0160), abgegeben. Eine solche Willenserklärung muss zum Anlass genommen werden, den Antragsteller mit Ablauf des Monats des Einlangens der Erklärung aus der Pflichtversicherung (vorläufig) wieder auszuscheiden (VwGH 2003/08/0160). Eine derartige Erklärung hindert allerdings nicht eine (rückwirkende) Feststellung der Versicherungspflicht für denselben Zeitraum bei Vorliegen eines entsprechenden die Versicherungsgrenze doch überschreitenden Einkommensteuerbescheides (BMSK 2.12.2008, 328413/0003-II/A/3/2008).

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Die Erklärung, dass die Versicherungsgrenze ab einem bestimmten Zeitpunkt im Jahr nicht mehr überschritten wird (zB aus pensionsrechtlichen Gründen), gilt nicht als Widerruf der Versicherungserklärung. Eine derartige Erklärung stellt keinen Widerruf der immer auf das ganze Jahr bezogenen Überschreitungserklärung dar.

22a

Ein Antrag auf Herabsetzung der Beitragsgrundlage auf die Mindestbeitragsgrundlage, da das Ergebnis der Gesellschaft negativ sei und es ungewiss sei, bis wann dieser Verlust ausgeglichen ist, kann als Erklärung im Sinn des § 7 Abs 4 Z 3 nicht verstanden werden, zumal darin auch angegeben wird, als Geschäftsführer ein monatliches Einkommen von 500 € zu beziehen, welches jedenfalls über der maßgeblichen monatlichen Versicherungsgrenze für das betreffende Jahr liegt (BVwG W1562114884-1).

23

Eine Versicherungserklärung, die sich ausdrücklich nur auf die Jahre 2005 und 2006 bezieht, kann nicht auch als Versicherungserklärung für das Jahr 2007 verstanden werden (VwGH 2002/08/0188). Ein die Pflichtversicherung beendender Widerruf der Versicherungserklärung setzt voraus, dass eine Pflichtversicherung mit einer entsprechenden Versicherungserklärung im Sinne des § 2 Abs 1 Z 4 überhaupt begründet wurde (VwGH 2008/08/0272).

24

Aus dem Gesetz lässt sich nicht ableiten, dass eine Erklärung im Sinne des § 7 Abs 4 Z 3 jedenfalls auch eine auf die Beendigung der Pflichtversicherung gerichtete Willenserklärung zu umfassen hat. Maßgebend sind demnach die bekannt gegebenen voraussichtlichen Einkünfte; liegen diese unter der Versicherungsgrenze, so kommt es zur Beendigung der Pflichtversicherung, ohne dass dafür noch eine auf diese Beendigung gerichtete Willenserklärung des Versicherten erforderlich wäre (VwGH 2009/08/0007).

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Eine rückwirkende Beendigung der Pflichtversicherung durch Widerruf der Einkommensprognose gemäß § 7 Abs 4 Z 3 ist unzulässig (BMSG 2.9.2005, 221.987/0001-II/A/3/2005).

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Eine Überschreitungserklärung, die sich auf das laufende Beitragsjahr beschränkt, inkludiert ihren Widerruf, sodass in diesem Fall die Pflichtversicherung festzustellen und gleichzeitig mit 31.12. des laufenden Jahres wieder zu beenden ist.

B. Beendigung der betrieblichen Tätigkeit und Wegfall der berufsrechtlichen Berechtigung

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Die Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 4 endet - sofern und solange die für die Versicherungspflicht maßgebende Einkommensgrenze überschritten wird - frühestens mit dem Letzten des Kalendermonats, in dem die Beendigung der betrieblichen Tätigkeit erfolgt (§ 7 Abs 4 Z 1).

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Für die zeitliche Abgrenzung der Versicherungspflicht sind nur der Beginn und das Ende der betrieblichen Tätigkeit von Bedeutung. Dabei ist das bloße zeitweise Nichttätigsein, eine Betriebsunterbrechung, ja sogar eine Stilllegung eines Betriebes noch keine Beendigung, wenn noch weitere betriebliche Tätigkeiten beabsichtigt werden (VwGH 2004/08/0094; 2004/08/0205; 2010/08/0145) bzw die betrieblich eingesetzten Wirtschaftsgüter weder in das Privatvermögen übernommen noch veräußert worden sind. Tritt beispielsweise ein Vortragender immer wieder auf, so ist auch während jener Zeit eine betriebliche Tätigkeit anzunehmen, in welcher er (vorübergehend) keine Vortragstätigkeit entfaltet (VwGH 2000/08/0068; 2004/08/0094).

Der Betrieb wird mit der Herstellung der entsprechenden Strukturen begründet und besteht beim Versicherten so lange, bis die wesentlichen Grundlagen dieser Struktur entweder entgeltlich oder unentgeltlich übertragen werden oder diese Strukturen zerschlagen werden (Betriebsaufgabe, Liquidation etc). Ein Nichttätigwerden des Betriebsinhabers, weil er keine Aufträge mehr erhalten hat, zählt nicht dazu (BMSK 5.12.2008, 420290/0001-II/A/3/2008).

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Für das Bestehen der Pflichtversicherung kommt es nicht darauf an, ob der rechtskräftige Einkommensteuerbescheid Einkünfte aus Tätigkeiten enthält, die im Kalenderjahr, auf das sich der Einkommensteuerbescheid bezieht, entfaltet wurden. Es ist nur erforderlich, dass im Jahr des Zuflusses der Einkünfte weiterhin eine zur Versicherungspflicht führende Tätigkeit ausgeübt wird. Für die zeitliche Abgrenzung der Versicherungspflicht sind nur der Beginn und das Ende der betrieblichen Tätigkeit von Bedeutung. Dabei ist das bloß zeitweise Nichttätigsein, eine Betriebsunterbrechung, ja sogar die Stilllegung eines Betriebes noch keine Beendigung, wenn noch weitere betriebliche Tätigkeiten beabsichtigt werden bzw die betrieblich eingesetzten Wirtschaftsgüter weder in das Privatvermögen übernommen noch veräußert worden sind. Bei Feststellungen über den Zeitpunkt der Aufnahme und der Beendigung der betrieblichen Tätigkeit besteht keine Bindung an einen rechtskräftigen Einkommensteuerbescheid (siehe VwGH 2005/08/0139).

30

Bei einer Tätigkeit, für welche keine Berufsbefugnis benötigt wird und die ihrer Natur nach - auch wenn sie fortlaufend ausgeübt wird - nur fallweise (zB in Form von Vorträgen oder Veröffentlichungen) nach außen erkennbar zutage tritt, ist zu beachten, dass allein deshalb während der (auch der Vorbereitung dienenden) Zeiträume zwischen den Vorträgen oder Veröffentlichungen noch keine Unterbrechung anzunehmen ist. Ist eine auch nach außen sichtbar zutage tretende Unterbrechung der Tätigkeit aufgrund von deren Eigenart nicht hinreichend objektivierbar, lässt sich also die Periode der Ausübung einer solchen Tätigkeit von jener ihrer Unterbrechung nicht mit der erforderlichen Trennschärfe unterscheiden, dann ist die Überschreitung der Versicherungsgrenze durch die Höhe der im jeweiligen Kalenderjahr erzielten Einkünfte für die Versicherungspflicht maßgebend, die im Zweifel im gesamten Kalenderjahr besteht. Was die Frage der Betriebsmittel betrifft, ist durchaus einzuräumen, dass das fortdauernde Vorhandensein einer betrieblichen Infrastruktur nach der Lage eines Einzelfalles gegen eine Beendigung des Betriebes sprechen kann. Dabei handelt es sich aber bloß um ein Indiz, das nicht losgelöst von allen anderen Umständen der jeweiligen Tätigkeit verabsolutiert werden darf, das vor allem aber voraussetzt, dass tatsächlich eine nennenswerte betriebliche Infrastruktur vorliegt, die eine derartige Aussagekraft hinsichtlich der „wahren Absichten“ des Betriebsinhabers hat. Aber auch in einem solchen Fall setzt die Annahme einer Betriebsunterbrechung (dh einer zeitlich befristeten Beendigung der betrieblichen Tätigkeit aus besonderen Gründen und damit einer Unterbrechung auch der Versicherungspflicht) nicht voraus, dass der Betriebsinhaber und Versicherte eine Berufsbefugnis besitzt, die ruhend gestellt werden kann. Ein für das unveränderte Fortbestehen der betrieblichen Tätigkeit sprechender Umstand wären jedoch das Weiterbestehen offener, nicht zurückgelegter oder weitergegebener Aufträge. Auch in Ermangelung einer Berufsberechtigung, die ruhend gestellt werden könnte, ist, wenn eine (beabsichtigte) Unterbrechung (und keine endgültige Beendigung) der Tätigkeit aus einem besonderen Grund glaubwürdig, - dh ungeachtet des Überschreitens der Versicherungsgrenze nach dem Ergebnis der steuerlichen Veranlagung für das fragliche Kalenderjahr - nachgewiesen wird, nicht von vornherein ausgeschlossen, dass eine Pflichtversicherung vorerst beendet wird und erst nach einiger Zeit wieder beginnt (VwGH 2003/08/0126; 2010/08/0145).

30a

Im Falle der Verletzung der Verpflichtung zur rechtzeitigen Meldung einer Betriebsunterbrechung gem § 18 (dh binnen eines Monates) gem § 7 Abs 4 Z 1 trifft den Versicherten die Behauptungs- und Glaubhaftmachungslast. Aus welchen Gründen der Versicherungspflichtige die Glaubhaftmachung nicht antritt oder nicht antreten kann, ist insoweit unerheblich, als § 7 Abs 4 Z 1 für diesen Fall - insoweit auch als Sanktion für die nicht rechtzeitige Erfüllung der Meldepflicht iSd § 18 - ausdrücklich die Versicherungspflicht während des ganzen Kalenderjahres vorsieht (BMASK 20.4.2012, 426337/0001-II/A/3/2011).

Da die behauptete Unterbrechung der betrieblichen Tätigkeit erst im Nachhinein behauptet bzw gemeldet wurde, liegt die Last der Glaubhaftmachung beim Versicherten (ausführlich VwGH 2010/08/0186).

31

Wenn der Versicherte aus einem in seinen persönlichen Verhältnissen gelegenen Grund (Krankheit, Kinderbetreuung, längerer Auslandsaufenthalt beispielsweise zur Abwicklung einer Verlassenschaft) für eine unbestimmte Zeit keine weitere betriebliche Tätigkeit entfalten kann/wird, allerdings nach Wegfall dieser Unterbrechung der Betrieb wieder aufgenommen werden soll, liegt zwar keine endgültige Einstellung des Betriebes vor, allerdings eine Unterbrechung der betrieblichen Tätigkeit, die bei rechtzeitiger Meldung dieser Unterbrechung (unter Bedachtnahme auf die in der Judikatur hiezu ergangenen Rechtssätze) die Pflichtversicherung mit dem Letzten des Kalendermonats, in dem diese Unterbrechung eintritt, (vorläufig) beendet. Betrieblich verursachtes Nichttätigsein (Auftragsmanko, Fortbildung ...) kann eine derartige Unterbrechung nicht begründen.

31a

Betreffend eine Beteiligung an einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts hat der VwGH ausgesprochen, dass auch Gewinnanteile an Unternehmen, die auf Rechnung und Gefahr der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführt werden, die Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs 1 Z 4 begründen, sofern das daraus erzielte Einkommen die Versicherungsgrenze übersteigt und die betriebliche Tätigkeit im betreffenden Zeitraum ausgeübt wurde (vgl 2005/08/0066; 2011/08/0159). Dabei kommt es nicht auf ein persönliches Tätigwerden der einzelnen Gesellschafter an, solange nur der Betrieb auf Rechnung und Gefahr eines jeden Gesellschafters geführt wird. Dies ist jedoch dann nicht der Fall, wenn der Betrieb überhaupt nicht - bzw nicht mehr - geführt wird. Eine Beendigung oder Unterbrechung der Erwerbstätigkeit kann in einem solchen Fall dann eintreten, wenn alle Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts übereinkommen, den Betrieb einzustellen, mag dies auch nur für eine bestimmte Zeit sein, wie es bei nur saisonal tätigen Unternehmen, wie hier einer Schischule, typischerweise der Fall sein kann. Diesfalls kommt es zu einer Beendigung (Unterbrechung) der Pflichtversicherung des Gesellschafters in der Pensionsversicherung nach § 2 Abs 1 Z 4 (VwGH 2010/08/0036; siehe auch 2010/08/0038).

32

Bei Unterlassung der rechtzeitigen Meldung nach § 18 genügt es nicht, die Unterbrechung der Erwerbstätigkeit zu behaupten, sondern ist eine Glaubhaftmachung erforderlich, dass die Erwerbstätigkeit tatsächlich in wahrnehmbarer Weise zur Gänze eingestellt wurde. Für die Glaubhaftmachung einer solchen Unterbrechung reicht weder der bloße Nachweis eines Karenzurlaubes, den die Versicherte in einer gleichzeitig ausgeübten, nach dem ASVG die Versicherungspflicht nach sich ziehenden Tätigkeit konsumiert haben soll, noch der Nachweis eines Krankenhausaufenthaltes aus, da es nicht darauf ankommt, ob die betreffende Person täglich Arbeitsleistungen erbringt, sondern vielmehr maßgebend ist, dass der „Betrieb“ unverändert fortdauert. Im Fall der Verletzung der Verpflichtung zur rechtzeitigen Meldung einer Betriebsunterbrechung gemäß § 18 trifft gemäß § 7 Abs 4 Z 1 die Versicherte die Behauptungs- und Glaubhaftmachungslast (VwGH 2007/08/0047). Der Bezug von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung stellt kein unbedingtes Kriterium zur Glaubhaftmachung einer tatsächlich ruhenden Tätigkeit dar (BVwG G3082005333-1).

32a

Aus welchen Gründen der Versicherte die Glaubhaftmachung nicht angetreten hat oder nicht antreten konnte, ist insoweit unerheblich, als § 7 Abs 4 Z 1 für diesen Fall - insoweit auch als Sanktion für die nicht rechtzeitige Erfüllung der Meldepflicht iSd § 18 - ausdrücklich die Pflichtversicherung während des ganzen Kalenderjahres vorsieht (VwGH 2010/08/0186) (siehe auch Rz 30a).

32b

Dem Geschäftsführer einer GmbH kommen nach dem GmbHG Pflichten zu. Bei dem alleinigen handelsrechtlichen Geschäftsführer und Gesellschafter einer Wirtschaftstreuhand GmbH kann schon aufgrund dieser Pflichten keine tatsächliche Beendigung der betrieblichen Tätigkeit angenommen werden. Hat der alleinige handelsrechtliche Geschäftsführer und Gesellschafter einer Wirtschaftstreuhand GmbH weiterhin eine betriebliche Tätigkeit entfaltet, selbst wenn er dazu aufgrund des Ruhens seiner Berufsberechtigung nicht befugt gewesen sein sollte, so ist die Berufsberechtigung nicht im Sinn des § 7 Abs 4 Z 2 weggefallen (VwGH 2013/08/0054).

32c

Der Gesetzgeber stellt für jene Fälle, in welchen die Ausübung der betrieblichen Tätigkeit von einer berufsrechtlichen Berechtigung abhängt, für das Bestehen der Pflichtversicherung auf die Innehabung jener berufsrechtlichen Berechtigung ab (arg „beginnt die Pflichtversicherung - unbeschadet § 4 - mit Erlangung dieser Berechtigung“). Daran ändert auch die Ausführung, dass für das Ende der Pflichtversicherung „grundsätzlich“ die Beendigung der betrieblichen Tätigkeit ausschlaggebend ist, nichts. Daraus ist zu folgern, dass sich in jenen Fällen, in welchen der selbständig Erwerbstätige über eine berufsrechtliche Berechtigung zur Ausübung der betrieblichen Tätigkeit verfügt, das Ende der Pflichtversicherung nach § 7 Abs 4 Z 2 richtet. Solange nämlich der Erwerbstätige über die berufsrechtliche Berechtigung zur Ausübung der betrieblichen Tätigkeit verfügt, kann er auch eine solche betriebliche Tätigkeit ausüben. Der Anwendungsbereich des § 7 Abs 4 Z 1 beschränkt sich somit auf jene Fälle, in welchen die Ausübung der betrieblichen Tätigkeit nicht von einer berufsrechtlichen Berechtigung abhängt (BVwG W217 2006820-1; siehe § 6 Rz 10). Zur Unzulässigkeit des rückwirkenden Verzichts auf die Berufsberechtigung als „“ vgl BVwG W1562114884-1.33.

33

Wenn der handelsrechtliche Geschäftsführer einer nicht wirtschaftskammerzugehörigen GmbH eine Erklärung der endgültigen Einstellung der betrieblichen Tätigkeit abgibt, aber als Geschäftsführer weiterhin im Firmenbuch eingetragen ist, dann ist jedenfalls bis zur Beantragung der Löschung des Geschäftsführers im Firmenbuch von der weiteren Ausübung der selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen, weshalb die Pflichtversicherung erst mit dem Monatsletzten nach Beantragung der Löschung im Firmenbuch beendet werden kann. Wird die Bestellung des handelsrechtlichen Geschäftsführers einer nicht wirtschaftskammerzugehörigen GmbH widerrufen bzw erklärt der Geschäftsführer seinen Rücktritt, so sind diese Umstände der SVS zur Beendigung der Pflichtversicherung mit dem Monatsletzten, der auf den Widerruf bzw Rücktritt folgt, nachzuweisen. Solange dies nicht geschieht, ist argumentierbar, dass in der Praxis - auch im Hinblick auf das im § 17 GmbHG festgelegte Erfordernis der Meldung der Vertretungsbefugnis ohne Verzug - beim Ende der Pflichtversicherung auf den Antrag auf die Eintragung des Widerrufs der Bestellung zum Geschäftsführer im Firmenbuch abgestellt wird. Diese Vorgangsweise wird in der Praxis auch für nach § 2 Abs 1 Z 4 versicherte Gesellschafter einer OG oder Komplementäre einer KG vertretbar sein. Die Beendigung der Pflichtversicherung vor dem Ausscheiden als Geschäftsführer bzw als Gesellschafter ist allerdings möglich, indem die Erklärung, dass die Versicherungsgrenze überschritten werde, widerrufen wird (und die Einkünfte in Folge auch tatsächlich unter der Versicherungsgrenze bleiben).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beendigung der Versicherungspflicht ist gemäß § 7 Abs 4 der Letzte des Kalendermonates, in dem die Beendigung der betrieblichen Tätigkeiten erfolgt. In Anlehnung an die zu § 7 Abs 1 Z 3 GSVG judizierten Grundsätze zur Wirkung der Eintragung einer Geschäftsführertätigkeit im Firmenbuch ist für die Beendigung der Geschäftsführertätigkeit nicht die endgültige Eintragung in das Firmenbuch, sondern das Einlangen des Löschungsgesuches beim Firmenbuchgericht maßgeblich (BVwG G3032004089-1 mwN). Eine tatsächliche Beendigung der betrieblichen Tätigkeit eines noch im Firmenbuch eingetragenen Geschäftsführers einer GmbH kann schon aufgrund der Pflichten, die dem Geschäftsführer nach dem GmbHG zukommen, nicht angenommen werden (VwGH Ra 2018/08/0086 mHa VwGH 2012/08/0161).

33a

Erfolgt die Gesellschaftsgründung und Einbringung des Betriebes nach dem Umgründungssteuergesetz zwar rückwirkend, hat dies nach der Rechtsprechung des VwGH aber keine über den Bereich des Abgabenrechts hinausgehende Wirkung auf die Rechtsverhältnisse zu Dritten (vgl - zur Pflichtversicherung nach dem BSVG - VwGH 2001/08/0034 und 2007/08/0174). An einer gem § 2 Abs 1 Z 4 bestehenden Pflichtversicherung als Einzelunternehmer für den Zeitraum bis zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages ändert sich daher nichts (siehe VwGH 2009/08/0182).

34

Die Geltendmachung eines Betriebsausgabenpauschales im Sinn des § 17 Abs 1 EStG setzt nach der steuerlichen Judikatur des VwGH voraus, dass der den ermittelten Einkünften zugrunde liegende Betrieb im Jahr der Geltendmachung dieses Pauschales noch aufrecht ist, also noch nicht durch Betriebsveräußerung oder eine Betriebsaufgabe (endgültig) beendet wurde. Nachträgliche Einkünfte aus einer ehemaligen betrieblichen Tätigkeit sind stets in einem Betriebsvermögensvergleich zu ermitteln, weshalb den nachträglichen Betriebseinnahmen nicht ein Betriebsausgabenpauschale im Sinn des § 17 Abs 1 EStG gegengestellt werden darf, weil die Geltendmachung eines derartigen Betriebsausgabenpauschales nur Einnahmen-Ausgaben-Rechnern zusteht. Werden die in einem rechtskräftigen Einkommensteuerbescheid zugrunde liegenden Einkünfte aus selbständiger Arbeit oder Gewerbebetrieb daher unter Ansatz eines Betriebsausgabenpauschales nach § 17 EStG ermittelt, so folgt daraus, dass der diesen Einkünften zugrunde liegende Betrieb noch nicht endgültig beendet war und daher auch nicht von einer Beendigung der betrieblichen Tätigkeit im Sinn des § 7 Abs 4 Z 1 ausgegangen werden kann. Ab dem Veranlagungsjahr 2009 gilt dies auch für Schriftsteller und Kunstschaffende, die das bloße Zufließen von Tantiemen aus ihrer bereits endgültigen eingestellten schöpferischen Tätigkeit behaupten, diese Tantiemen aber weiterhin unter die Einkünfte aus selbständiger Arbeit veranlagen und ein Betriebsausgabenpauschale nach § 17 Abs 1 EStG in Ansatz bringen (siehe hiezu auch Einkommensteuerrichtlinien 2000 Rz 4113a; VwGH 2011/08/0339 und 2000/14/0175; § 2 Rz 60a).

V. Besonderheiten

A. Pensionsanspruch

35

Im Fall eines Pensionsanspruches kommt hinsichtlich der Beendigung der Pflichtversicherung ausschließlich die Regelung des § 7 Abs 3 zum Tragen. Sowohl § 7 Abs 1 Z 3 als auch § 7 Abs 2 Z 3 normieren nämlich, dass die dort genannten Beendigungen der Pflichtversicherung nur „nach Maßgabe des Abs 3“ eintreten. Diese Bestimmung normiert, dass das Gesellschaftsverhältnis bzw die Geschäftsführungsbefugnis erloschen sein muss. Von einer korrekten und zeitnahen Firmenbucheingabe mag zwar im Regelfall auszugehen sein, doch enthält das Gesetz keine Regelung über eine zeitliche Nähe. Durch die der einzigen weiteren Gesellschafterin und Geschäftsführerin zugegangenen Erklärung des Rücktritts von der Geschäftsführertätigkeit ist ein derartiges Erlöschen gegeben. Eine Koppelung mit der Firmenbucheingabe ist für die Beendigung nach § 7 Abs 3 nicht notwendig (VwGH 2006/08/0098).

36

Wenn eine Personengesellschaft in eine in Gründung befindliche Kapitalgesellschaft eingebracht wird und sich der Pensionswerber auf die Beendigung seines Gesellschaftsverhältnisses durch die Einbringung dieser Gesellschaft in eine GmbH beruft, kann mit jenem Zeitpunkt, mit dem das Unternehmen der Personengesellschaft als Sacheinlage in die GmbH (in Gründung) eingebracht wird, die Pflichtversicherung als Erfordernis für die Erlangung einer Pensionsleistung beendet werden, auch wenn die Firmenbucheingabe betreffend das Erlöschen der Personengesellschaft erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt ist.

B. Eintritt eines Ausnahmegrundes

37

Bei „§-2-Abs-1-Z-2-und-Z-3-Gesellschaftern“ wird bei Anzeige des Ruhens der Gewerbeberechtigung der Gesellschaft die Pflichtversicherung wegen dieses Ausnahmegrundes beendet.

38

Eine rückwirkende Beendigung der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs 1 Z 1 aufgrund des rückwirkenden Nichtbetriebes der Gewerbeberechtigung ist nicht möglich, wenn der Versicherte bis zur Anzeige des Ruhens des Gewerbebetriebes Leistungen aus der Pensionsversicherung bezogen hat (BMSG 18.7.2006, 322.818/0001-II/A/3/2006). Derartige Leistungen aus der Pensionsversicherung schaden der rückwirkenden Beendigung der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung.

38a

Die Pflichtversicherung der in § 2 Abs 1 Z 1 genannten Pflichtversicherten endet bei Eintritt eines Ausnahmegrundes gemäß § 7 Abs 1 Z 7 und Abs 2 Z 6 mit dem Letzten des Kalendermonates, in dem der Ausnahmegrund eintritt. Voraussetzung für die Ausnahme von der Pflichtversicherung gemäß § 4 Abs 1 Z 7 sind insb zum einen ein darauf gerichteter Antrag und zum anderen die Glaubhaftmachung des Nichtüberschreitens der angeführten Grenzen für Einkünfte und Umsätze. Dass die Glaubhaftmachung Voraussetzung für den Zeitpunkt des Endes der Pflichtversicherung ist, betont auch Satz 4 des § 4 Abs 1 Z 7, wonach die Ausnahme frühestens mit Beginn des Kalenderjahres eintritt, in dem der Antrag gestellt und die Voraussetzungen glaubhaft gemacht werden. Diese Bestimmung ermöglicht freilich auch - in Abweichung von der generellen Regelung des § 7 Abs 1 Z 7 und Abs 2 Z 6 - eine rückwirkende Antragstellung (VwGH 2010/08/0073).

39

Die Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 3 kann bei unter 50 % beteiligten geschäftsführenden Gesellschaftern auch durch Eintritt einer ASVG-Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung aufgrund eben dieser Geschäftsführer-Tätigkeit enden (zB bei zunächst unentgeltlicher Leistungserbringung, dann Anmeldung des Geschäftsführers nach ASVG). (Hinweis: Seit dem SRÄG 2015 hindert auch die Teilversicherung in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit a ASVG das Entstehen der Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 3; vgl § 2 Rz 43a).

40

Obwohl im Gesetz nicht ausdrücklich als Endigungsgrund für die Pflichtversicherung der neuen Selbständigen angeführt, kann die Pflichtversicherung derselben auch dadurch enden, dass aufgrund der betrieblichen Tätigkeit, zB ab einem bestimmten Zeitpunkt, eine Pflichtversicherung nach dem ASVG festgestellt wird.

C. Endigungsgrund an einem Monatsersten

41

Wenn eine die Pflichtversicherung begründende Ausübungsberechtigung an einem Monatsersten erlischt bzw ein Ausnahmegrund an einem Monatsersten eintritt, dann erfolgt seitens der SVS die Beendigung der Pflichtversicherung mit dem Letzten des vorangegangenen Monats. In den Fällen, in denen das Ende der Pflichtversicherung auf eine entsprechende Firmenbucheingabe abstellt, wird die Pflichtversicherung ebenfalls mit dem Letzten des vorangegangen Monats beendet, wenn die Eingabe an einem Monatsersten beim Firmenbuchgericht eingelangt ist.

D. Tod des Versicherten

42

Bezüglich der Beendigung der Pflichtversicherung bei Tod des Versicherten wird für die Gruppe der nach § 2 Abs 1 Z 4 Pflichtversicherten im § 7 Abs 4 sowie für die sogenannten „Opting-In“-Krankenversicherten im § 7 Abs 5 explizit determiniert, dass die Pflichtversicherung jedenfalls mit dem Tod des Versicherten endet. Für die übrigen Personengruppen, die nach dem GSVG pflichtversichert sind, findet sich eine spezielle Bestimmung für den Fall des Todeseintritts nicht. In Pačić, GSVG, § 7 Anm 1a, wird auf eine Auslegung der Sozialversicherungsanstalt hingewiesen, wonach im Hinblick darauf, dass § 7 Abs 1 keine ausdrückliche Einschränkung in der Richtung enthält, dass im Fall des Todes eines in der KV Pflichtversicherten diese Versicherung jedenfalls mit dem Todeszeitpunkt zu enden hätte, es vertretbar erschiene, die genannten Regelungen auch auf den Fall eines inmitten eines Kalendermonats erfolgten Todes eines Pflichtversicherten in dem Sinn anzuwenden, dass diesfalls die Pflichtversicherung mit dem Letzten des Kalendermonats endet. Nach der derzeitigen Praxis der SVS endet die Pflichtversicherung - aus gesamtsystematischen Erwägungen und im Hinblick darauf, dass die Rechtsfähigkeit eines Menschen mit deren Tod endet - generell mit dem Tod.

VI. Verweise und Hinweise

43

§§ 85 ff GewO (Endigung und Ruhen der Gewerbeberechtigung), § 5 ff KBGG (Anspruchsdauer und Kurzleistungen des Kinderbetreuungsgeldes).

44

Mit dem BGBl I 2013/86 wurden Änderungen bzw Ergänzungen in § 4 bzw iZm § 4 vorgenommen sowie eine besondere Teilversicherung für die Dauer des Wochengeldbezuges normiert. Im Konnex mit diesen Neuerungen wurden auch eigene Regelungen betreffend Beginn und Ende der Pflichtversicherung getroffen.

45

Die Änderung von § 3 Abs 3 Z 2 im Zuge des BBG 2016 BGBl I 2015/144 hat auch entsprechende Adaptierungen der Bestimmungen über Beginn und Ende der Pflichtversicherung zur Folge.

46

Die mit dem BGBl I 2016/53 eingefügten Teilversicherungen für die Bezieher des Familienzeitbonus nach dem FamZeitbG bringen auch korrelierende neue Regelungen betreffend Beginn und Ende der Pflichtversicherung.