§ 9 Arbeitswilligkeit

Erläuterungen (RV 298 BlgNR 23. GP)

Zu Z 7 (§ 9 Abs. 1 bis 3 AlVG)

Das Regierungsprogramm sieht die Modernisierung und Verbesserung der Arbeitsvermittlung und Betreuung sowie eine enge Verknüpfung von privater und staatlicher Arbeitsvermittlung vor.

Durch die vorgeschlagene Ergänzung des Abs. 1 soll klargestellt werden, dass auch eine von einem befugten Partner des Arbeitsmarktservice vermittelte Arbeitsmöglichkeit – natürlich unter der Voraussetzung, dass diese den Zumutbarkeitsbestimmungen entspricht – angenommen werden muss. Das Arbeitsmarktservice bedient sich mit Erfolg der Unterstützung spezialisierter Unternehmen und Einrichtungen zur Schulung und Eingliederung besonderer Personengruppen in den Arbeitsmarkt. Diese haben zum Teil sowohl besondere Kenntnisse der Leistungsfähigkeit der anvertrauten Arbeitslosen als auch der Erfordernisse auf den angebotenen Arbeitsplätzen und sind daher zur Vermittlung prädestiniert. Sollte in Einzelfällen nach Auffassung der betroffenen Arbeitslosen dennoch keine Gewähr für die Einhaltung der für die Ausübung der Arbeitsvermittlung geltenden Regelungen bestehen, wird das Arbeitsmarktservice die von den betroffenen Arbeitslosen angeführten Gründe zu prüfen haben.

Nach dem Regierungsprogramm soll eine Modifizierung der Zumutbarkeitsbestimmungen im Hinblick auf Effizienz, Effektivität und österreichweite Mobilität von Arbeitsuchenden bei weiterer Berücksichtigung von Betreuungspflichten erfolgen.

Die Neuregelung der Wegzeit im Abs. 2 geht von der allgemein bekannten Tatsache aus, dass eine Wegzeit von mindestens zwei Stunden für einen großen Teil der ArbeitnehmerInnen und Arbeitnehmer üblich ist und bei Vorliegen besonderer Umstände auch wesentlich längere Wegzeiten keine Ausnahme darstellen. Die Wegzeitregelung soll nicht dazu führen, dass Personen von einer Arbeitsmöglichkeit abgehalten werden. Wenn in einer kürzeren Entfernung keine anderen realistischen Arbeitsmöglichkeiten bestehen, soll daher auch bei einer kürzeren täglichen Arbeitszeit als siebeneinhalb Stunden (diese ergeben sich bei einer gleichmäßigen Verteilung der zum Teil kollektivvertraglich festgelegten 37,5 Wochenstunden auf die einzelnen Arbeitstage) ein Arbeitsplatzangebot nicht unter Berufung auf die längere Wegzeit abgelehnt werden dürfen. Wenn jedoch Betreuungsverpflichtungen für Kleinkinder bis zur Phase des Schuleintritts, für die keine längeren Betreuungsmöglichkeiten bestehen, bei einer längeren Wegzeit nicht erfüllt werden können, ist nur eine mit der Wahrnehmung der Betreuungsverpflichtungen vereinbare entsprechend kürzere Wegzeit zumutbar.

Zu Z 8 (§ 9 Abs. 7 und 8 AlVG)

Abs. 7 enthält die Klarstellung, dass auch Arbeitsverhältnisse im Rahmen eines Sozialökonomischen Betriebes (SÖB) oder eines Gemeinnützigen Beschäftigungsprojektes (GBP) – bei Zutreffen der sonstigen Voraussetzungen – zumutbar sind.

Sozialökonomische Betriebe dienen der Förderung der Beschäftigung von arbeitslosen und schwer vermittelbaren Personen in Produktions- oder Dienstleistungsbetrieben von gemeinnützigen Trägern. Sie stellen marktnahe, befristete Arbeitsplätze (so genannte „Transitarbeitsplätze“) zur Verfügung und haben den Auftrag, vor allem Personen mit eingeschränkter Produktivität bei der Wiedererlangung jener Fähigkeiten zu unterstützen, die Einstiegsvoraussetzung in den regulären Arbeitsmarkt sind. Im Rahmen eines Wirtschaftsbetriebes werden Betreuungs- und Trainingsmöglichkeiten für am Arbeitsmarkt benachteiligte Personen geboten sowie die Reintegration in den regulären Arbeitsmarkt durch Beseitigung von Vermittlungshemmnissen und durch Qualifizierungsmaßnahmen vorbereitet.

Gemeinnützige Beschäftigungsprojekte dienen der Integration von Langzeitarbeitslosen und anderen arbeitsmarktpolitischen Problemgruppen in den Arbeitsmarkt durch Förderung der Beschäftigung bei gemeinnützigen Einrichtungen. Dabei werden gesellschaftlich nützliche Arbeiten und Dienstleistungen erbracht.

Abs. 8 enthält nähere Regelungen für Maßnahmen zur Wiedereingliederung. In Fällen, in denen die Erforderlichkeit einer Maßnahme zur Wiedereingliederung offenkundig ist, soll die an sich bestehende Begründungspflicht für das Arbeitsmarktservice entfallen können.

Übersicht

1. Arbeitswilligkeit

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Arbeitswillig ist nach der taxativen Aufzählung in § 9 Abs 1 AlVG, wer bereit ist,

• eine ihm vermittelte zumutbare Beschäftigung anzunehmen,

• sich zum Zwecke beruflicher Ausbildung nach- oder umschulen zu lassen,

• an einer Maßnahme zur Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt teilzunehmen,

• von einer sonst sich bietenden Arbeitsmöglichkeit Gebrauch zu machen, und

• von sich aus alle ihm zumutbaren, gebotenen Anstrengungen zur Erlangung einer Beschäftigung unternimmt.

Arbeitswilligkeit liegt daher nur vor, wenn und solange sämtliche diese fünf Kriterien erfüllt werden (vgl RV 464 BlgNR 22. GP 4). Andere Kriterien, etwa die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit, dürfen in die Prüfung der Arbeitswilligkeit hingegen nicht einfließen (VwGH 22.5.1990, 87/08/0294).

2. Definitionen und Abgrenzungsprobleme

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Unter einer Beschäftigung iSd § 9 Abs 1 AlVG ist ein die Arbeitslosigkeit ausschließendes, also über der Geringfügigkeitsgrenze entlohntes Dienstverhältnis zu verstehen. Nach Maßgabe des § 9 Abs 7 AlVG können dies auch der Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt dienende Dienstverhältnisse sein. Dagegen sind Nach- und Umschulungsmaßnahmen Ausbildungsmaßnahmen, die der fachlichen Weiterbildung dienen, wobei die Nachschulung den Zweck hat, Kenntnisse im erlernten Beruf aufzufrischen bzw zu ergänzen, während unter einer Umschulung die Überleitung in einen anderen Beruf bzw die Umstellung auf eine andere berufliche oder fachliche Tätigkeit zu verstehen ist (VwGH 15.3.2005, 2004/08/0210). Wiedereingliederungsmaßnahmen sind Maßnahmen der aktiven Arbeitsmarktpolitik, die der im konkreten Fall jeweils erforderlichen Verbesserung von Kenntnissen und Fähigkeiten des Arbeitslosen dienen. Sie sollen dem Arbeitslosen die Integration in den Arbeitsmarkt erleichtern (VwGH 15.11.2000, 96/08/0042). Auch ein Arbeitstraining, worunter systematische Arbeitsübungen zur Verbesserung der Arbeitshaltung und Steigerung der Arbeitsbelastung zu verstehen sind, ist eine Wiedereingliederungsmaßnahme (VwGH 18.10.2000, 99/08/0071; VwGH 18.10.2000, 99/08/0027). Nach- und Umschulungsmaßnahmen sowie Wiedereingliederungsmaßnahmen werden auch unter dem Oberbegriff „Maßnahmen“ zusammengefasst.

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Zwischen Maßnahmen und Dienstverhältnissen muss nicht zuletzt deshalb unterschieden werden, weil die dafür jeweils geltenden Zumutbarkeitsbestimmungen unterschiedlich sind. Wie es der VwGH plakativ ausgedrückt hat, ist es nicht zulässig, eine Schulung in das rechtliche Kleid eines Dienstverhältnisses zu jener Einrichtung zu kleiden, welche die Schulung durchzuführen hat (VwGH 21.4.2004, 2002/08/0262; Müller, DRdA 2004, 564). Stellt ein dem Arbeitslosen zugewiesenes Dienstverhältnis demnach in Wahrheit eine Maßnahme dar, kann aus der Weigerung des Arbeitslosen, dieses „Dienstverhältnis“ anzutreten, daher nicht auf das Vorliegen von Arbeitsunwilligkeit geschlossen werden.

Probleme bereiten im Zusammenhang mit Maßnahmen auch nach Ergänzung des § 9 um die Abs 7 und 8 nach wie vor folgende Fragen:

• Ob auch die Ablehnung eines Coachingangebotes (bzw der Abbruch einer Coachingmaßnahme) Arbeitsunwilligkeit bewirken kann. Der VwGH erachtet es für fraglich, ob es mit den Methoden und Zielsetzungen des Coachings überhaupt vereinbar ist, Personen zur Annahme einer solchen Maßnahme zu zwingen und auf das Element der Freiwilligkeit der Inanspruchnahme einer solchen Unterstützung zu verzichten (VwGH 21.12.2005, 2004/08/0208; VwGH 21.12.2005, 2004/08/0246).

• Wie weit die Verpflichtung des Arbeitslosen reicht, an Wiedereingliederungsmaßnahmen teilzunehmen, die auf die persönliche Unterstützung bei der Arbeitssuche abzielen. Dass eine derartige Verpflichtung grundsätzlich gegeben ist, ist nunmehr im letzten Satz des § 9 Abs 8 AlVG normiert. Ob dies aber bspw auch die Verpflichtung, Hausbesuche zuzulassen, inkludiert, ist mE fraglich. Der VwGH meinte zur Rechtslage vor BGBl I 104/2007, für derartige, an eine Art Bewährungshilfe für Langzeitarbeitslose gemahnende Eingriffe in das Privatleben (iSd Art 8 EMRK) Arbeitsuchender biete das Gesetz keine Grundlage (VwGH 24.1.2006, 2004/08/0017). Ob sich an diesem Befund durch die Novellierung des Gesetzes etwas geändert hat, ist mE zweifelhaft.

3. Zumutbarkeitskriterien

3.1. Zumutbarkeit von Maßnahmen

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Während § 9 Zumutbarkeitskriterien für die Annahme einer Beschäftigung aufstellt, fehlen derartige Kriterien für Maßnahmen. Dennoch ist unstrittig, dass eine Verpflichtung, an Maßnahmen teilzunehmen, ebenfalls nur besteht, wenn dies dem Arbeitslosen zumutbar ist. So ist eine Wiedereingliederungsmaßnahme nur dann zumutbar, wenn sie alleine oder gemeinsam mit anderen Maßnahmen im Hinblick auf eine tatsächliche Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt Erfolg versprechend erscheint und gesetzlich zugelassen ist (VwGH 30.4.2002, 2002/08/0042; VwGH 20.4.2005, 2004/08/0031). Dass eine Maßnahme schon auf Grund des Alters eines 52-jährigen Arbeitslosen, nach bisher erfolglosen Bemühungen, für ihn eine Arbeitsstelle zu finden, völlig wirkungs- und sinnlos (und daher unzumutbar) ist, kann aber nicht gesagt werden (VwGH 5.9.1995, 95/08/0193).

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Aus dem Vorrang der Beschäftigungsvermittlung gegenüber der Zuweisung von Maßnahmen folgt, dass die Maßnahme geeignet sein muss, Vermittlungsdefizite zu beheben und die Erfolgsaussichten der Vermittlung zu erhöhen. Die somit nur subsidiär (zur Vermittlung) vorzunehmende Zuweisung zu einer Maßnahme setzt also voraus, dass die Kenntnisse des Arbeitslosen für die Vermittlung einer zumutbaren Beschäftigung nach Lage des in Betracht kommenden Arbeitsmarktes nicht ausreichend sind (VwGH 26.9.1995, 94/08/0131). Es steht daher nicht im freien Belieben des AMS, einem Arbeitslosen (auch einem Langzeitarbeitslosen) entweder eine Arbeitsstelle zu vermitteln oder ihn einer Maßnahme zuzuweisen (VwGH 19.11.2004, 2000/02/0366), sondern die Zulässigkeit der Zuweisung zu einer Maßnahme bedarf des Nachweises, dass der Arbeitslose ohne diese Maßnahme nicht in der Lage ist, einen Arbeitsplatz auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu erlangen (VwGH 21.12.1993, 93/08/0215; VwGH 5.9.1995, 94/08/0246). Dieser Nachweis muss auch Feststellungen darüber beinhalten, ob und mit welchem Erfolg seitens des AMS versucht wurde, dem Arbeitslosen eine Beschäftigung zu vermitteln und aus welchen Gründen gegebenenfalls ein solcher Vermittlungsversuch fehlgeschlagen ist (VwGH 6.5.1997, 1995/08/0339). Ob die Kenntnisse und Fähigkeiten eines Arbeitslosen für die Vermittlung einer zumutbaren Beschäftigung nach Lage des in Betracht kommenden Arbeitsmarktes ausreichen oder nicht und es deshalb einer Schulungsmaßnahme bedarf, ist auch dann amtswegig festzustellen, wenn der Arbeitslose die Frage der Notwendigkeit der Schulungsmaßnahme im Verwaltungsverfahren nicht von sich aus releviert (VwGH 19.12.2000, 2000/19/0089). Wenn die entsprechenden Fähigkeiten dem Arbeitslosen offensichtlich nicht fehlen, ist die Maßnahmenzuweisung auch dann unzulässig, wenn er diese Fähigkeiten nicht dafür einsetzt, einen Arbeitsplatz zu finden, da Arbeitsunwilligkeit nicht durch Maßnahmenzuweisung zu sanktionieren ist.

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Aus dem Umstand, dass die Maßnahme geeignet sein muss, konkrete Defizite des Arbeitslosen zu beheben, folgt auch, dass das AMS vor Zuweisung zu einer Maßnahme Ermittlungen durchzuführen hat, ob und aus welchen Gründen der Arbeitslose zur Zielgruppe der Maßnahme zählt, da eine Maßnahme nur dann zumutbar ist, wenn der Arbeitslose von der Zielgruppendefinition erfasst ist. So stellt etwa die Zuweisung zur Hilfsarbeit in einer geschützten Werkstätte (im Rahmen eines Arbeitstrainings) keine zumutbare Schulungsmaßnahme für einen gesunden Arbeitslosen dar, da es die Aufgabe einer geschützten Werkstätte ist, (nur) Behinderte durch geeignete Maßnahmen an den freien Arbeitsmarkt heranzuführen (VwGH 26.9.1995, 94/08/0131).

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Im Gegensatz zu der im Regelfall auf Dauer angelegten Vermittlung einer Beschäftigung findet eine Maßnahme allein in der Herbeiführung oder Verbesserung der Vermittelbarkeit ihre sachliche Rechtfertigung und mit dem Erreichen des Schulungsziels auch ihr von Anfang an absehbares zeitliches Ende. Soweit sich danach weitere Schulungen als erforderlich erweisen, ist nach einer entsprechenden Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen hierfür allenfalls eine neuerliche Zuweisung zu einer solchen Maßnahme angezeigt und zulässig. Die Zuweisung zu einer Maßnahme auf unbestimmte Zeit, dh ohne im Vorhinein bestimmten Zeitpunkt der Überprüfung der Erreichung von Maßnahmenzielen, ist daher unzulässig und die Teilnahme an einer solchen Maßnahme folglich unzumutbar (VwGH 21.1.2.1993, 93/08/0215; VwGH 21.4.2004, 2002/08/0262).

3.2. Relevanz der Zumutbarkeit im Rahmen der Eigeninitiative

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Das Vorliegen von Arbeitswilligkeit verlangt vom Arbeitslosen auch die Bereitschaft, alle von sich aus gebotenen Anstrengungen zu unternehmen, eine Beschäftigung zu erlangen, soweit ihm das nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbar ist. Vom Arbeitslosen kann daher verlangt werden, auch trotz bisher nicht erfolgreicher Vermittlungsbemühungen des AMS ein bestimmtes Maß an Eigeninitiative zu entfalten, zumal sich durch das eigene aktive Bemühen des Arbeitslosen die Vermittlungschancen durchaus erhöhen können. Der Umstand, dass die Zahl der offenen Stellen weit geringer ist als jene der Stellensuchenden, dass also der Arbeitsmarkt erschöpft ist, macht weder Vermittlungsversuche des AMS noch ein eigenes Bemühen des Arbeitslosen entbehrlich. Dem Arbeitslosen ist es nämlich grundsätzlich zumutbar, je nach Zahl der angebotenen Stellen, um Erlangung einer solchen Stelle zu konkurrieren (VwGH 8.9.1998, 96/08/0241). Selbstverständlich ist der Arbeitslose nicht dazu verhalten, sich um Arbeitsplätze zu bemühen, die iSd für Beschäftigungsverhältnissen geltenden Kriterien unzumutbar sind.

3.3. Zumutbarkeit von Beschäftigungen

3.3.1. Grundsätzliches

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Damit eine Beschäftigung zumutbar ist, muss grundsätzliches jedes einzelne Zumutbarkeitskriterium erfüllt sein. So ist es bspw möglich, dass Ausmaß und Lage der Arbeitszeiten an einem konkreten Arbeitsplatz einem Arbeitslosen zwar die Wahrnehmung der ihm gesetzlich obliegenden Betreuungspflichten ermöglichen, dass der betreffende Arbeitsplatz aber wegen der Länge der Wegzeiten unzumutbar ist.

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Da die Zumutbarkeitskriterien keine Einschränkungen im Hinblick auf das Beschäftigungsausmaß beinhalten, ist dem Arbeitslosen grundsätzlich eine Beschäftigung mit 40 Wochenstunden zumutbar (soweit nicht aus anderen Gründen wie Bestehen gesetzlicher Betreuungspflichten oder gesundheitliche Einschränkungen bloß ein geringeres Beschäftigungsausmaß in Betracht kommt). ME bewirkt daher auch eine Verpflichtung zur Leistung von Überstunden (im gesetzlich zulässigen Ausmaß) grundsätzlich nicht die Unzumutbarkeit des betreffenden Arbeitsplatzes. Gleiches gilt in Bezug auf die Lage der Arbeitszeiten, sodass sich die Unzumutbarkeit einer Beschäftigung grundsätzlich auch nicht aus der Gestaltung der Arbeitszeit (solange sie sich im gesetzlich erlaubten Rahmen bewegt) ergeben kann.

Solange der Arbeitslose Berufsschutz genießt, kann sich eine Einschränkung der zumutbaren Arbeitszeiten mE auch dadurch ergeben, dass in der für den Arbeitslosen in Betracht kommenden Branche nur Arbeitsplätze mit Teilzeitbeschäftigung (oder bestimmten Lagerungen der Arbeitszeit) angeboten werden.

3.3.2. Keine abschließende gesetzliche Regelung der Zumutbarkeitskriterien

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§ 9 Abs 2 bis 4 AlVG nennt die Kriterien, die eine Beschäftigung unzumutbar machen. Dieser Kriterienkatalog ist jedoch kein abschließender, sondern erweiterungsfähig. So ist Grundvoraussetzung für die Zuweisungstauglichkeit einer Beschäftigung, dass die Kenntnisse und Fähigkeiten des Arbeitslosen jenen entsprechen, die an der zugewiesenen Arbeitsstelle verlangt werden. Eine Stelle, für deren Ausübung Kenntnisse verlangt werden, die der Arbeitslose (aktuell) nicht aufweist (zB Führerschein der Gruppe C), ist daher unzumutbar (VwGH 30.9.1997, 97/08/0414). Dabei kann das AMS bei Arbeitslosen, die einen bestimmten Beruf erlernt haben, grundsätzlich davon ausgehen, dass diese die Anforderungen, die mit der Ausübung von (Teil-)Tätigkeiten dieses Berufes verbunden sind, erfüllen. Ausnahmen von dieser Regel müssen die Betroffenen von sich aus anzeigen und dem AMS darlegen, welche konkreten Tätigkeiten sie aus welchen Gründen nicht verrichten können (Müller, DRdA 2006, 89; VwGH 26.1.2000, 98/08/0289). Hingegen macht der Umstand, dass der Arbeitslose für eine bestimmte Stelle überqualifiziert ist, das betreffende Stellenangebot (unter Beachtung des Berufsschutzes gemäß § 9 Abs 2 AlVG) ebenso wenig unzumutbar wie die Befristung der zugewiesenen Stelle (VwGH 16.2.1999, 97/98/0572; Krapf/Keul Rz 210). Daher sind auch Stellen als Ersatzkraft etwa im Rahmen einer Freistellung wegen Entfall des Arbeitsentgelts, einer Altersteilzeitbeschäftigung oder eines Solidaritätsprämienmodells zumutbar. Gleiches gilt für die Zuweisung zu einem gemeinnützigen Arbeitskräfteüberlasser. Auch während der Absolvierung einer Maßnahme ist die Aufnahme einer Beschäftigung (wenn der Arbeitslose die dafür erforderliche Qualifikation aufweist) nicht unzumutbar (dies ergibt sich aus dem Vorrang der Arbeitsvermittlung gegenüber der Maßnahmenabsolvierung).

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Der VwGH hat aber auch befunden, dass die Zumutbarkeit einer Beschäftigung voraussetzt, dass der Dienstgeber vom Arbeitslosen nicht die Annahme vertraglicher Bedingungen verlangt, die in wesentlichen Punkten wie zB der Arbeitszeitgestaltung oder Entlohnung zwingenden Rechtsnormen widersprechen (VwGH 29.6.1993, 92/08/0053; VwGH 20.10.2004, 2002/08/0266) oder dass die Beschäftigung nicht diskriminierend ist, zB weil sie im Allgemeinen nur von Personen mit Vorstrafen ausgeübt wird (VwGH 21.12.2005, 2004/08/0053). In Parenthese merkte der VwGH an, auch eine rechtswidrige Lohngestaltung (Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz) würde zur Unzumutbarkeit der Beschäftigung führen (VwGH 25.5.2005, 2002/08/0135).

3.3.3. Grenze der Reichweite der Unzumutbarkeitsbestimmungen

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ME ist der Katalog der in die Sphäre des Arbeitslosen fallenden Umstände, die zur Unzumutbarkeit einer Beschäftigung führen, gesetzlich abschließend geregelt und somit nicht erweiterungsfähig. Eine Beschäftigung ist daher bspw nicht deshalb unzumutbar, weil ihr Antritt mit negativen Auswirkungen auf das Vermögen des Dienstnehmers (zB durch Entstehen einer damit verbundenen Schadenersatzpflicht aufgrund einer Konkurrenzklausel) verbunden wäre.

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Schwieriger ist die Feststellung der Reichweite der Unzumutbarkeitsbestimmungen bei Umständen, die in die Sphäre des potenziellen Dienstgebers fallen. In der Praxis werden derartige Probleme ohnehin zumeist durch Heranziehung der gesetzlich verankerten Unzumutbarkeitskriterien gelöst werden können. So kann etwa argumentiert werden, dass die Vorschriften des AZG oder des ASchG pauschal dazu dienen, den Dienstnehmer vor körperlicher Überbeanspruchung (allenfalls auch vor Gefährdung der Sittlichkeit, so stellt zB § 27 Abs 2 ASchG eine Verpflichtung zur Einrichtung nach Geschlecht getrennter Waschräume auf) zu schützen, sodass deren Nichtbeachtung eine (abstrakte) Gesundheitsgefährdung bewirkt und somit zur Verneinung der Zumutbarkeit führt. Daher muss bspw ein Arbeitsloser, der eine Stelle deshalb ablehnt, weil der potenzielle Dienstgeber die für Nichteraucher geltenden Schutzbestimmungen nicht beachtet oder von seinen Dienstnehmern die Überschreitung der zulässigen Höchstgrenzen der Arbeitszeit fordert, nicht den Nachweis erbringen, dass seine Gesundheit dadurch konkret gefährdet würde.

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Ansätze für die Auffassung, jeglicher Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften würde die Unzumutbarkeit des betreffenden Arbeitsplatzes bewirken, sind in der Jud anzutreffen. ME wäre diese Auffassung jedoch zu weitgehend. Zum einen hätte der Gesetzgeber diese Auffassung relativ einfach im Gesetzestext verankern können, anstatt die Unzumutbarkeit anhand einzelner (offenbar ausgewählter) Kriterien zu umschreiben. Zweitens würde andernfalls die Unzumutbarkeit einer Beschäftigung insbes iZm einer potenziellen Diskriminierung am Arbeitsplatz relativ rasch herbeigeführt.

ME kann dem Gesetzgeber aber nicht unterstellt werden, die Eröffnung derartig weit reichender Möglichkeiten zur sanktionslosen Ablehnung eines Arbeitsplatzes – zu Lasten der Versichertengemeinschaft – beabsichtigt zu haben. ME kommt es daher für die Frage, ob die Verletzung einer rechtlichen Verpflichtung durch den potenziellen Dienstgeber den betreffenden Arbeitsplatz (bereits) unzumutbar macht, darauf an, ob dem Arbeitslosen der Antritt des Dienstverhältnisses (und allfällige Durchsetzung seiner Ansprüche gegenüber dem Dienstgeber im Rechtsweg) eher zugemutet werden kann als dem weiteren Verbleib in der Arbeitslosigkeit (zu Lasten der Versichertengemeinschaft). Diese Abgrenzung wird mE häufig nur im Einzelfall vorgenommen werden können.

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Steht fest, dass ein Arbeitsplatz nicht den Zumutbarkeitskriterien entspricht, kommt es aber nicht mehr darauf an, ob der Arbeitslose seine Ansprüche im Dienstverhältnis rechtlich durchsetzen könnte. Dies zeigt mE der Umstand, dass die Zumutbarkeit (unter anderem) an eine angemessene Entlohnung gebunden wird. Würde dem Arbeitslosen im Dienstverhältnis daher bspw das angemessene Entgelt vorenthalten werden, so ist er berechtigt, die Stelle abzulehnen, obwohl er seinen Anspruch auch gerichtlich durchsetzen könnte.

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Fraglich ist, ob die Unzumutbarkeit einer Beschäftigung auch aus einem in der Vergangenheit liegenden Verhalten des Dienstgebers abgeleitet werden kann. Zu weit gehend wäre es mE, dass die Unzumutbarkeit bereits dadurch begründet wird, dass derselbe Dienstgeber bereits einmal eine Beschäftigung angeboten hat, die sich als unzumutbar erwiesen hat. Derartigen Vorfällen kann mE aber (insbes bei gehäuftem Auftreten) durchaus eine Indizwirkung für die Begründung der Unzumutbarkeit zukommen.

3.3.4. Körperliche Fähigkeiten, gesundheitliche bzw sittliche Gefährdung

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Eine Beschäftigung ist nur dann zumutbar, wenn sie mit keiner Gesundheitsgefährdung verbunden ist und dem individuellen Leistungsvermögen (körperlichen Fähigkeiten) des Arbeitslosen entspricht. Das AMS ist daher im Rahmen der Beurteilung der Zumutbarkeit dazu verpflichtet, die Anforderungen einer zugewiesenen Beschäftigung mit den individuellen Fähigkeiten des Arbeitslosen zu vergleichen (VwGH 9.3.2001, 2000/02/0116; VwGH 20.4.2005, 2004/08/0096). Der Begriff „körperliche Fähigkeiten“ umfasst nicht nur die physischen bzw manuellen, sondern auch geistige bzw psychische Fähigkeiten, wie Auffassungsgabe, Kreativität oder generell die psychische Eignung (VwGH 4.9.1975, GdZ 1975, 348).

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Eine zur Unzumutbarkeit führende Gefährdung ist aber nur gegeben, wenn die Gefährdung durch die jeweilige Beschäftigung selbst erfolgt. Allgemeine Gefahren, die sich mit Antritt der Beschäftigung realisieren könnten, sind im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung irrelevant (VwGH 30.4.2002, 2002/08/0004). Zusicherungen des potenziellen Arbeitgebers im Rahmen des Bewerbungsgesprächs, auf die gesundheitlichen Einschränkungen des Arbeitslosen Rücksicht zu nehmen, ändern nichts an der Zumutbarkeitsprüfung, da es nicht darauf ankommt, ob der Arbeitslose eine Beschäftigung allenfalls mit Nachsicht des Arbeitgebers verrichten könnte, sondern nur darauf, ob ihm arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten zumutbar sind (VwGH 5.6.2002, 2002/08/0067). Ausschlaggebend sind somit die objektiven Umstände, weshalb es auch nicht darauf ankommt, ob der Arbeitslose in einer anderen Beschäftigung allenfalls freiwillig auf Kosten seiner Gesundheit arbeitet (VwGH 20.4.2005, 2004/08/0252). Kann der Arbeitslose nach einem ärztlichen Gutachten nur bestimmte Tätigkeiten verrichten, muss vom AMS (im Falle der Verhängung einer Sanktion) begründet werden, warum ihm ein Arbeitsplatz zugewiesen wurde, auf dem er andere Tätigkeiten verrichten müsste als diejenigen, die im Gutachten empfohlen werden (VwGH 25.10.2006, 2005/08/0206).

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Hat das AMS Zweifel, ob dem Arbeitslosen eine konkrete Stelle aus gesundheitlichen Gründen zumutbar ist, ist eine ärztliche Untersuchung analog § 8 Abs 2 AlVG zu veranlassen. Derartige Zweifel können insbesondere durch ein dementsprechendes Vorbringen des Arbeitslosen, aber bspw auch durch einen Antrag auf Sachwalterbestellung (vgl VwGH 20.12.2006, 2004/08/0247) ausgelöst werden. Die Zuweisung hat (vorerst) nur an einen Arzt für Allgemeinmedizin zu erfolgen (zB VwGH 20.10.2004, 2003/08/0271). Der Arbeitslose ist über die Gründe für die Anordnung einer Untersuchung zu unterrichten, dazu zu hören und über die Sanktion für den Fall der Verweigerung der Untersuchung zu belehren.

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Ist der Arbeitslose der Auffassung, ein konkretes Stellenangebot sei ihm aus gesundheitlichen Gründen unzumutbar, hat er dies demnach dem AMS mitzuteilen (und nicht etwa im Rahmen eines Vorstellungsgespräches gegenüber dem potenziellen Dienstgeber zu thematisieren; vgl VwGH 4.4.2002, 2002/08/0051). Ein derartiges Vorbringen ist auch nach der (rechtskräftigen) Abweisung eines Pensionsantrages wegen geminderter Arbeitsfähigkeit statthaft, da aus dem Umstand, dass der Pensionsantrag abgelehnt wurde, nicht ohne weitere Feststellungen der Schluss gezogen werden kann, eine konkret zugewiesene Beschäftigung sei jedenfalls zumutbar (VwGH 26.3.1997, 94/08/0097; VwGH 25.1.2002, 99/02/0041).

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Eine Gefährdung der Sittlichkeit könnte sich nicht nur bei der Ausübung der zugewiesenen Beschäftigung, sondern auch bei der Zurücklegung des dafür notwendigen Arbeitsweges ergeben (VwGH 26.1.2000, 99/08/0137). Unter dem Begriff „Sittlichkeit“ wird in der Literatur nicht nur die sexuelle Sphäre, sondern auch das kulturelle, ethnische und religiöse Umfeld des Arbeitslosen verstanden. Insofern wäre daher etwa einem streng gläubigen Moslem die Beschäftigung in einer Schnapsbrennerei ebenso unzumutbar wie einem orthodoxen Juden die Tätigkeit in einem Fleischhauereibetrieb (Dirschmied/Pfeil Erl 3.2. zu § 9–11; vgl auch Krapf/Keul Rz 226). ME führt allerdings nicht bereits jede derartige Beeinträchtigung zur Unzumutbarkeit des betreffenden Arbeitsplatzes. So ist mE bspw ein Arbeitsplatz nicht deshalb unzumutbar, weil für den Dienstnehmer auch an Tagen eine Arbeitspflicht besteht, an denen die Erbringung von Arbeitsleistungen seiner religiösen Auffassung zuwiderläuft.

3.3.5. Berufsschutz

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Eine Beschäftigung (in einem neuen Tätigkeitsbereich) ist gemäß § 9 Abs 3 erster Satz AlVG in den ersten 100 Tagen des Arbeitslosengeldbezuges (vgl zu Bezugsunterbrechungen Pfeil, DRdA 2006, 103) aufgrund einer neu erworbenen Anwartschaft nur dann zumutbar, wenn sie dem Arbeitslosen eine künftige Verwendung in seinem bisherigen Beruf nicht wesentlich erschwert (so genannter Berufsschutz). Vgl zu Beispielen Krapf/Keul Rz 231.

Für die Abgrenzung zwischen dem bisher ausgeübten Beruf und der nun zugewiesenen (anderen) Beschäftigung ist aber nicht auf formale Berufsgrenzen abzustellen (VwGH 23.4.2003, 98/08/0284, 0382). Die Ausübung einer Tätigkeit, die (nur) einen Teil des bisherigen Berufes umfasst, ist mE dem bisherigen Tätigkeitsbereich zuzuordnen (und bildet daher kein neues Tätigkeitsfeld). Inhaltlich wird die Reichweite des Berufsschutzes vor allem dadurch bestimmt, welche Qualifikation der Arbeitslose, auch unter Berücksichtigung der in der Praxis erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten, aufweist (VwGH 20.10.1998, 97/08/0585). Daher ist etwa eine Stelle als Hilfsarbeiter für einen vor Eintritt der Arbeitslosigkeit als Facharbeiter beschäftigten Arbeitslosen (in den ersten 100 Tagen) nur dann zumutbar, wenn dadurch seine künftige Verwendung als Facharbeiter nicht wesentlich erschwert wird. Der Berufsschutz umfasst auch Verwendungen, für die der Arbeitslose zwar ausgebildet wurde, aber die er nicht praktisch ausgeübt hat (dies mE aber unter der Einschränkung, dass der Arbeitslose auch ohne Praxis in der Lage ist, den betreffenden Beruf auszuüben) oder die im Ausland ausgeübt wurden (Krapf/Keul Rz 230). Kann der Arbeitslose einen einmal erlernten Beruf nicht mehr ausüben, weil ihm mittlerweile die Praxis fehlt, so zählt dieser Beruf nicht mehr zu jenen Tätigkeiten, die unter den Berufsschutz fallen (Dirschmied, ZAS 1994, 3). Eine Vermittlung des Arbeitslosen auf eine Tätigkeit, die er nicht (mehr) ausüben kann, scheitert aber ohnehin bereits daran, dass diese Tätigkeit unzumutbar ist.

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Aus der Beschränkung des Berufsschutzes auf die ersten 100 Tage des Arbeitslosengeld-Bezuges auf Grund einer neu erworbenen Anwartschaft folgt, dass § 9 Abs 3 AlVG nicht sinngemäß auf den Anspruch auf Notstandshilfe anzuwenden ist und dass der Berufsschutz bei einem Fortbezug gemäß § 19 AlVG nicht zum Tragen kommt (Dirschmied/Pfeil Erl 3.6.1. zu § 9–11). In den Materialien wird die zeitliche Beschränkung des Berufsschutzes damit begründet, dass im Regelfall die Wiederaufnahme einer Beschäftigung im bisherigen Tätigkeitsbereich innerhalb dieser Zeitspanne möglich ist und durch eine rechtzeitige Orientierung Langzeitarbeitslosigkeit verhindert werden soll (RV 464 BlgNR 22. GP 4 f). Die in den EB zur RV festgehaltene Möglichkeit, den Zeitraum, für den Berufsschutz besteht, (bei günstiger bzw ungünstiger Prognose, in den bisherigen Beruf zurückzukehren) zu verlängern oder zu verkürzen, findet im Gesetzestext keine Deckung.

3.3.6. Individueller Entgeltschutz

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Gemäß § 9 Abs 3 Satz AlVG ist eine Beschäftigung in einem anderen Beruf oder jede Teilzeitbeschäftigung während der ersten 120 Tage des Bezuges von Arbeitslosengeld auf Grund einer neu erworbenen Anwartschaft nur zumutbar, wenn das sozialversicherungspflichtige Entgelt aus dieser Beschäftigung mindestens 80 % des der letzten Bemessungsgrundlage für das Arbeitslosengeld entsprechenden Entgelts (vgl zur Berechnung Krapf/Keul Rz 235 f) beträgt. Der individuelle Entgeltschutz kommt daher nicht zum Tragen, wenn dem Arbeitslosen eine Vollzeitbeschäftigung im bisherigen Beruf zugewiesen wird. Nach Ablauf von 120 Tagen sinkt der Entgeltschutz für die restliche Bezugsdauer auf 75 % des der letzten Bemessungsgrundlage für das Arbeitslosengeld entsprechenden Entgelts. Durch diese – in der Praxis nicht leicht handhabbare (vgl Dirschmied/Pfeil Erl 3.6.2. zu § 9–11) – Regelung soll sowohl bei geänderten beruflichen Erfordernissen als auch bei Verringerung der Arbeitszeit ein wesentliches Absinken unter das bisherige Niveau vermieden werden (RV 464 Blg 22. GP 5).

00

Entfällt im gemäß § 21 AlVG für die Berechnung des Arbeitslosengeldes maßgeblichen Zeitraum (also in jenem Kalenderjahr, dessen Entgelt der Arbeitslosengeldberechnung zu Grunde zu legen ist) mindestens die Hälfte der Beschäftigungszeiten auf Teilzeitbeschäftigungen mit weniger als 75 % der Normalarbeitszeit und wird dem Arbeitslosen eine Stelle in einem anderen Beruf oder eine Teilzeitbeschäftigung zugewiesen, beträgt der Entgeltschutz 100 % des der letzten Bemessungsgrundlage für das Arbeitslosengeld entsprechenden Entgelts. Als Normalarbeitszeit gilt die in der jeweiligen Branche bei vollem Beschäftigungsausmaß geltende Arbeitszeit, als Teilzeitbeschäftigung daher ein die jeweils geltende Normalarbeitszeit unterschreitendes Beschäftigungsausmaß.

Dieser besondere Entgeltschutz bei Teilzeitbeschäftigung kommt jedoch nur dann zum Tragen, wenn der Arbeitslose dem AMS die zur Beurteilung erforderlichen Unterlagen über Umfang und Ausmaß der Teilzeitbeschäftigung nachweist oder, wenn die Beibringung entsprechender Bestätigungen mit zumutbaren Bemühungen nicht möglich ist, glaubhaft macht.

3.3.7. Genereller Entgeltschutz

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Gemäß § 9 Abs 2 S 1 AlVG ist eine Beschäftigung dann zumutbar, wenn sie angemessen entlohnt wird. Nach S 2 leg cit gilt als angemessene Entlohnung grundsätzlich eine den jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung entsprechende Entlohnung. Zu den Normen der kollektiven Rechtsgestaltung zählen nicht nur KollV, sondern auch die anderen im 1. Teil des ArbVG enthaltenen Gestaltungsmittel, die zur normativen Regelung der Entgelthöhe berechtigt sind (va Mindestlohntarif und Satzung). Nach den Materialien handelt es sich bei der in S 2 vorgenommenen Definition nur um die der ständigen Rechtsprechung entsprechende Auslegung des Begriffes der Angemessenheit (RV 464 BlgNR 22. GP 4; Rebhahn, FS Tomandl, 642, spricht von einer schlüssigen Billigung der bisherigen Rechtsprechung durch den Gesetzgeber). In der Tat hat VwGH schon zur vor dem 1.1.2005 geltenden Rechtslage unter angemessener Entlohnung das nach dem KollV gebührende Entgelt für die konkret zugewiesene Beschäftigung verstanden (VwGH 17.3.2004, 2001/08/0035; vgl auch Müller, DRdA 2006, 91). Ist ein Dienstgeber mehrfach kollektivvertragsangehörig, ist zur Bestimmung der anzuwendenden KollV auf die tatsächlich in Aussicht genommene Beschäftigung abzustellen (VwGH 17.3.2004, 2001/08/0035).

28

Gegen diese Auslegung (der früheren Rechtslage) wurden und werden gewichtige Bedenken vorgetragen. So wird etwa vorgebracht, dass das Prinzip der staatlichen Neutralität verletzt würde, wenn auf dem Arbeitsmarkt üblicherweise erzielbare Arbeitsentgelte dadurch faktisch untergraben werden, dass Arbeitslose über die Zumutbarkeitsbestimmungen in die Rolle von Lohndrückern gezwungen würden. Ein über dem KollV liegendes Entgelt soll daher zumindest dann als angemessen iS dieser Bestimmung anzusehen sein, wenn es der Arbeitslose in Folge als Arbeitnehmer auch beanspruchen könnte, insbesondere weil sonst der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt würde (Dirschmied/Pfeil Erl 3.3. zu § 9–11 mwN). Diese Argumente sind zwar rechtspolitisch beachtlich, können zur Auslegung des Gesetzes mE aber nur insoweit herangezogen werden, als sie im Gesetzeswortlaut Deckung finden.

Unter Zugrundelegung des Gesetzestextes wird aus den Wörtern „grundsätzlich“ und „zumindest“ geschlossen, dass Ausnahmen durchaus beabsichtigt sind, wobei solche auf Grund der zwingenden Natur der kollektivvertraglichen Mindestentgelte nur nach oben denkbar sind. Daher müssten generelle betriebs- bzw ortsübliche Überzahlungen zu einer Anhebung des Beurteilungsmaßstabes führen (Krapf/Keul Rz 242). Ich kann mich dieser Überlegung va aus folgenden Gründen nicht anschließen:

• Hätte der Gesetzgeber diese Auslegung gewollt, hätte er das Gesetz anders (und einfacher) formuliert (zB: „Als angemessene Entlohnung ist die betriebs- oder ortübliche Entlohnung anzusehen.“).

• Aus dem Wort „zumindest“ folgt mE lediglich, dass eine überkollektivvertragliche Entlohnung (selbstverständlich) nichts an der Zumutbarkeit einer Stelle ändert.

• Die Einfügung des Wortes „grundsätzlich“ war mE deshalb notwendig, weil es auch Arbeitsplätze gibt, deren Entlohnung nicht durch KollV (oder sonstige Instrumente der kollektiven Rechtsgestaltung) festgesetzt wird. (Nur) in diesem Fall muss daher zur Bestimmung der Höhe des zumutbaren Engelts auf die Orts- oder Branchenüblichkeit zurückgegriffen werden.

29

ME ist die vom Gesetzgeber getroffene Regelung trotz der dagegen erhobenen Einwände auch nicht verfassungswidrig (vgl auch Rebhahn, DRdA 1990, 235). Insbes hat der Arbeitslose, dem eine den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz widersprechende Entlohnung angeboten wird, ja die Möglichkeit, das ihm gebührende Entgelt nach Begründung des Arbeitsverhältnisses vom Dienstgeber einzuklagen. Die Zuweisung des Prozessrisikos an den vormaligen Arbeitslosen und die damit verbundene Entlastung der Versichertengemeinschaft ist mE nicht unsachlich.

3.3.8. Keine Vermittlung in einen von Streik oder Aussperrung betroffenen Betrieb

30

Durch das Verbot der Vermittlung in einen von Streik oder Aussperrung betroffenen Betrieb kommt die staatliche Neutralität im Arbeitskampf zum Ausdruck. Insbes sollen Arbeitslose nicht in die Rolle von Streikbrechern gedrängt werden.

3.3.9. Einhaltung von Betreuungspflichten

31

Sowohl für die Zuweisung von Voll- als auch die von Teilzeitarbeit gilt, dass die Arbeitszeit einschließlich der Wegzeit die Wahrnehmung gesetzlicher (nicht also „bloß“ vertraglich oder sittlich begründeter) Betreuungspflichten nicht gefährden darf. Dies gilt (nunmehr) unabhängig davon, ob der zugewiesene Arbeitsplatz innerhalb oder außerhalb des Wohn- oder Aufenthaltsort des Arbeitslosen liegt (VwGH 23.4.2003, 2002/08/0275, DRdA 2004, 35 [Pfeil]; VwGH 14.5.2003, 2002/08/0279; VwGH 21.4.2004, 2004/08/0007). Gesetzliche Betreuungsverpflichtungen können sich aus den jeweiligen Jugendwohlfahrtsgesetzen der Länder (RV 464 BlgNR 22. GP 4) und aus familienrechtlichen Vorschriften (va § 90, 137 Abs 1, 144 ABGB) ergeben. Bei der Prüfung, ob gesetzliche Betreuungspflichten eingehalten werden können, ist auch zu berücksichtigen, inwieweit nicht andere zumutbare Betreuungsmöglichkeiten (zB Kindergärten, Tagesmütter, Pflegeleistungen im Rahmen sozialer Dienste) zur Verfügung stehen (Dirschmied/Pfeil Erl 3.5.1. zu § 9–11). Die aktuelle Fassung des Gesetzestextes geht auf BGBl I 77/2004 zurück, mit dem die Formulierung „Gefährdung der Versorgung unterhaltsberechtigter Familienangehöriger“ durch den jetzigen Wortlaut ersetzt wurde. Personen, die zwar einen Unterhaltsanspruch gegen den Arbeitslosen haben (zB gemäß § 143 ABGB Eltern, Großeltern), aber keinen gesetzlichen Anspruch auf Betreuung durch diesen, sind vom Gesetz allerdings nicht mehr umfasst (aA Krapf/Keul Rz 251 mN aus der Judikatur zur Rechtslage vor dem 1.1.2005). Mangels einer gesetzlich verankerten Betreuungspflicht für diesen Personenkreis scheiden mE auch Lebensgefährten (und deren Kinder) aus (vgl auch Pfeil, DRdA 2006, 103).

3.3.10. Wegzeit

32

Seit der durch BGBl I 77/2004 bewirkten Novelle wird für die Ermittlung der zumutbaren Wegzeit nicht mehr danach unterschieden, ob der zugewiesene Arbeitsplatz inner- oder außerhalb des Wohn- oder Aufenthaltsortes des Arbeitslosen liegt (vgl die zu dieser Differenzierung geäußerte Kritik von Rebhahn, FS Tomandl, 646 f). Stattdessen ist seit 1.1.2005 die Erreichbarkeit des Arbeitsplatzes innerhalb angemessener Zeit zu überprüfen (wobei die Details dafür mit BGBl I 104/2007 neuerlich geändert wurden). Die Angemessenheit der Wegzeit muss aber nicht mehr überprüft werden, wenn am Arbeitsort eine angemessene Unterkunft zur Verfügung steht.

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Für die Berechnung der Angemessenheit der Wegstrecke ist zunächst wesentlich, mit welchem Verkehrsmittel der Weg zum Arbeitsplatz (und zurück) zurückzulegen ist. Kommen dafür sowohl ein öffentliches Verkehrsmittel als auch ein Pkw in Betracht, so ist mE dasjenige Beförderungsmittel zu benutzen, mit dem der Arbeitsplatz rascher erreicht werden kann (das wird im Regelfall der Pkw sein). Zeiten, die für die Parkplatzsuche oder für Fußwege benötigt werden, sind in die Ermittlung der Wegzeit jedenfalls einzubeziehen (VwGH 19.9.2007, 2006/08/0157). Fraglich ist mE, ob bei Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels auch allfällige Wartezeiten zwischen Eintreffen am Arbeitsplatz und Arbeitsbeginn bzw Arbeitsende und Abfahrt des öffentlichen Verkehrsmittels zu berücksichtigen sind. Wegstrecken, die (während der Dienstzeit) vom Arbeitsort aus zu anderen (allenfalls wechselnden) Einsatzorten zurückzulegen sind, zählen nicht als Wegzeit (VwGH 17.10.2007, 2006/08/0329).

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Dass die Verwendung eines eigenen Pkw in Betracht kommt, setzt im Allgemeinen lediglich voraus, dass dem Arbeitslosen ein Pkw zur Verfügung steht, da der Arbeitslose auch dazu verpflichtet ist, diesen im Rahmen zumutbarer finanzieller Aufwendungen in einem betriebstauglichen Zustand zu erhalten bzw ihn in einen solchen Zustand zu versetzen (VwGH 20.2.2002, 99/08/0104; kritisch Krapf, DRdA 2002, 424). Verfügt der Arbeitslose über einen Privat-Pkw, der aber berufsbedingt von seinem Ehepartner verwendet wird, ist zu prüfen, welcher der beiden Ehegatten das Fahrzeug im Hinblick auf die jeweils maßgeblichen Verkehrsverbindungen dringender benötigt (VwGH 26.1.2000, 98/08/0335). Mitfahrgelegenheiten mit dem Ehepartner sind zu nutzen, (potenzielle) Mitfahrmöglichkeiten bei Arbeitskollegen müssen hingegen nicht in Anspruch genommen werden. Ist ein Arbeitsplatz ohne Pkw nicht in zumutbarer Zeit zu erreichen (zB weil kein öffentliches Verkehrsmittel zur Verfügung steht), kommt für den Arbeitslosen aber (auch) die Verwendung eines Pkw nicht in Betracht (weil weder ein eigener Pkw noch eine Mitfahrgelegenheit zur Verfügung steht), ist mE bei konsequenter Fortschreibung der vom VwGH aufgestellten Grundsätze zu prüfen, ob ihm der Erwerb eines (Zweit)autos oder allenfalls auch der Erwerb des Führerscheines oder eine Übersiedlung möglich und (finanziell) zumutbar ist.

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Die zumutbare tägliche Wegzeit für Hin- und Rückweg beträgt jedenfalls eineinhalb Stunden und bei einer Vollzeitbeschäftigung jedenfalls zwei Stunden (gegen diese Differenzierung zwischen Voll- und Teilzeitbeschäftigung bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken – vgl VwGH 19.9.2007, 2006/08/0157; aA Pfeil, DRdA 2006, 101; Pfeil/Dirschmied Erl 3.5.2. zu § 9–11). Wesentlich darüber liegende Wegzeiten sind nur unter besonderen Umständen, insbes wenn am Wohnort lebende Personen üblicherweise eine längere Wegzeit zum Arbeitsplatz zurückzulegen haben oder besonders günstige Arbeitsbedingungen geboten werden, zumutbar. Wegzeiten, die die jedenfalls zumutbaren Wegzeiten nur unwesentlich überschreiten (darunter ist mE etwa eine Dauer von bis zu 15 Minuten zu verstehen), sind daher im Normalfall (also wenn nicht besondere Umstände entgegenstehen) zumutbar, wesentlich darüber liegende Wegzeiten nur ausnahmsweise. Die demonstrative Aufzählung derjenigen besonderen Umstände, die auch wesentlich längere Wegzeiten zumutbar machen, lässt mE viele Fragen offen:

• Was ist unter dem Begriff „Wohnort“ zu verstehen (Gemeinde, Bezirk)? Während bei der Berechnung der Wegzeit wohl auf die konkrete Wegstrecke von der Wohnung des Arbeitslosen bis zum (zugewiesenem) Arbeitsplatz abzustellen ist, ist mE unklar, welche Referenzgröße im gegenständlichen Zusammenhang heranzuziehen ist.

• Hängt die Dauer der zumutbaren Wegzeit von der (durchschnittlichen) Länge der Wegzeit ab, die die am Wohnort des Arbeitslosen lebenden Personen üblicherweise zu ihrem Arbeitsplatz zurückzulegen haben, oder ist die Zurücklegung einer längeren Wegzeit in beliebig langer Dauer bereits dann zumutbar, wenn die Referenzpersonen (im Durchschnitt) eine längere Wegstrecke als üblich zurücklegen?

• Was sind besonders günstige Arbeitsbedingungen (Höhe des Entgelts, Kündigungsschutz, Sozialleistungen, Aufstiegsmöglichkeiten)? Wie sind diese zu ermitteln (sind also bspw günstige gegen „ungünstige“ Arbeitsbedingungen aufzurechnen)? Hängt die Dauer der zumutbaren Wegzeit von den Arbeitsbedingungen ab (also je günstiger die Arbeitsbedingungen, desto länger die zumutbare Wegzeit)?

Offen bleiben mE weiters, ob es eine Höchstgrenze für die Wegzeit gibt, deren Überschreitung keinesfalls (also auch bspw nicht bei Vorliegen besonders günstiger Arbeitsbedingungen) mehr zumutbar ist. Der VwGH hat dies (allerdings zur mittlerweile überholten Rechtslage) bejaht, die Materialien sprechen mE dagegen.

ME ist die Regelung daher derart unbestimmt, dass sie kaum vollziehbar ist.

3.4. Fragliche Kriterien

3.4.1. Maßnahme bzw Dienstverhältnis im Ausland

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Fraglich ist, ob das Dienstverhältnis bzw die Maßnahme im Inland stattfinden muss. Immerhin könnte eine Arbeitsstelle im Ausland für den Arbeitslosen unter Umständen leichter erreichbar sein (zB der Arbeitslose wohnt in Salzburg und der in Betracht kommende Arbeitsort ist Freilassing). Der Umstand, dass die Leistung in Österreich auszuzahlen ist, stellt mE (insbes, da die Arbeitnehmerfreizügigkeit im Europarecht verankert ist) keinen zwingenden Grund dar, warum die Ablehnung einer den Zumutbarkeitskriterien entsprechenden, im Ausland liegenden Stelle nicht sanktionierbar sein sollte. ME zeigt schon der Umstand, dass ein Auslandsaufenthalt des Arbeitslosen ein Grund für das Ruhen des Arbeitslosengeldes ist, dass nicht bloß im Inland verwirkten Tatbeständen Bedeutung für das Bestehen des Anspruches zukommen kann. ME setzt die Zumutbarkeit eines ausländischen Arbeitsplatzes aber voraus, dass auf das Arbeitsverhältnis (mit dem österreichischen Rechtssystem vergleichbare) Normen der kollektiven Rechtsgestaltung anwendbar sind und deren Einhaltung vom AMS kontrollierbar ist (da andernfalls nicht beurteilt werden kann, ob die angebotene Entlohnung angemessen ist).

3.4.2. Verankerung im Betreuungsplan

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In der Literatur wird die Meinung vertreten, Voraussetzung für die Zumutbarkeit eines Arbeitsplatzes bzw einer Maßnahme sei, dass er bzw sie im Betreuungsplan Deckung finde (Keul, DRdA 2005, 557). ME trifft das nicht zu. Zwar ist der Betreuungsplan zweifelsohne eine wichtige Quelle insbes für die Dokumentation der persönlichen Umstände des Arbeitslosen (zB ob Betreuungspflichten bestehen oder über welche Qualifikationen er verfügt). Sein Wert als Beweismittel für die Prüfung der Zumutbarkeit von Maßnahmen oder Arbeitsplätzen ist daher nicht zu unterschützen. Die inhaltlichen Zumutbarkeitskriterien sind mE aber dem Gesetz und nicht (auch) dem Betreuungsplan zu entnehmen (vgl ausführlicher Gerhartl, ASoK 2006, 266).

4. Prüfung der Zumutbarkeit

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Die Zumutbarkeit muss prinzipiell von Amts wegen geprüft werden. Fraglich ist aber, wie weit diese Verpflichtung reicht. Soweit es den angebotenen Arbeitsplatz angeht (zB Arbeitszeiten, Entlohnung), setzt das Eintreten einer Prüfungspflicht voraus, dass dem AMS Anhaltspunkte für die Unzumutbarkeit vorliegen. Weigert sich ein Arbeitsloser, einen Vorstellungstermin wahrzunehmen, ohne konkrete Gründe zu nennen, warum der ihm angebotene Arbeitsplatz unzumutbar ist, ist das AMS daher nicht gehalten, sich mit der Frage der Zumutbarkeit näher zu befassen. Nur wenn ein Arbeitsloser die Zumutbarkeit eines zugewiesenen Arbeitsplatzes ganz konkret bestreitet, muss sich das AMS mit dieser Frage auseinandersetzen. Durch die bloße Vermutung des Arbeitslosen, der allgemeine Entgeltschutz würde nicht beachtet, wird die Zumutbarkeit eines Arbeitsplatzes aber nicht in Frage gestellt (VwGH 4.7.2007, 2006/08/0097).

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Die Prüfung derjenigen Zumutbarkeitskriterien, die (auch) von der individuellen Situation des Arbeitslosen abhängen (gesundheitliche Eignung, individueller Entgeltschutz, Wegzeiten, Berufsschutz, Vereinbarkeit der Arbeitszeiten mit allfälligen Betreuungspflichten), wird mE (ebenfalls) von Amts wegen vorzunehmen sein, soweit dies dem AMS anhand der zur Verfügung stehenden Daten möglich ist (vgl auch Krapf/Keul Rz 240). Das bedeutet daher bspw, dass für die Frage, ob die Wegzeit zumutbar ist, vom AMS geprüft werden kann, ob die Wegstrecke mit dem Auto oder mit öffentlichen Verkehrsmitteln zurückgelegt wird, da im Datensatz des Arbeitslosen aufscheint, ob ihm ein Autor zur Verfügung steht. Auf Basis dieser Information kann die Wegzeit anhand von Routenplaner oder Fahrplaninformation ermittelt werden. Ergibt sich aufgrund dieser Prüfung, dass die Wegzeit zumutbar ist, müssten Aspekte, die Unzumutbarkeit begründen (zB durch Berücksichtigung von Zeiten für die Parkplatzsuche) mE vom Arbeitslosen (nach Erhalt des Stellenangebotes) dem AMS gegenüber eingewendet werden.

5. Ermittlung des Vorliegens von Arbeitsunwilligkeit

5.1. Grundsätzliches

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Das Vorliegen von Arbeitsunwilligkeit kann prinzipiell aus zwei Umständen erschlossen werden:

• Aus einer entsprechenden Erklärung des Arbeitslosen oder

• Aus der Verhängung mehrerer Sanktionen

Arbeitsunwilligkeit aufgrund sonstiger Verhaltensweisen bzw des äußeren Erscheinungsbildes des Arbeitslosen (zB grobe Unsauberkeit, schwere Alkohol- oder Drogenabhängigkeit, Vorstrafen, schlechter Leumund, Leben als „Sandler“; vgl Schrammel in Tomandl, 43 f) kommt mE nicht (mehr) in Betracht, da das AMS mE versuchen muss, alle der Vermittlung entgegenstehenden Verhaltensmuster oder Eigenschaften des Arbeitslosen zu beheben, um diesen wieder in den Arbeitsmarkt einzugliedern. Verweigert der Arbeitslose seine Teilnahme an einer derartigen Maßnahme, so ist dies gemäß § 10 AlVG zu sanktionieren. Die wiederholte Weigerung (und Sanktionierung) kann in Folge das Vorliegen von Arbeitsunwilligkeit bewirken.

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Ein grundsätzliches Problem besteht mE darin, dass der Arbeitslose gemäß § 9 Abs 1 AlVG dazu verpflichtet ist, von einer (= jeder) sonst sich bietenden (zumutbaren) Arbeitsmöglichkeit Gebrauch zu machen, eine Sanktion gemäß § 10 Abs 1 Z 1 AlVG aber nur verhängt werden kann, wenn der Arbeitslose eine vom AMS zugewiesene Beschäftigung ablehnt. Das wirft die Frage auf, ob die Ablehnung einer nicht vom AMS zugewiesenen Beschäftigung zwar keine Sanktion gemäß § 10 AlVG nach sich ziehen kann, aber Konsequenzen für die Feststellung der Arbeitswilligkeit iSd § 9 Abs 1 AlVG hat. Letztlich ist diese Frage mE vor allem aufgrund eines Größenschlusses zu verneinen: Ein Tatbestand, der zu keiner (befristeten) Sanktion führt, kann mE umso weniger einen dauerhaften Anspruchsverlust bewirken. Die Einbeziehung dieses Tatbestandes in den Wortlaut des § 9 Abs 1 AlVG ergibt aber dennoch Sinn, wenn man der Auffassung folgt, dass auch eine Sperrfrist gemäß § 11 AlVG zum Vorliegen von Arbeitsunwilligkeit beitragen kann.

5.2. Erklärung des Arbeitslosen

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Liegt eine Erklärung des Arbeitslosen vor, keine (zumutbare) Beschäftigung annehmen zu wollen, ist für den Eintritt der Rechtsfolgen des § 9 AlVG nicht erforderlich, dass dem Arbeitslosen vom AMS ein konkretes Stellenangebot zugewiesen (und von ihm abgelehnt) wurde (zB VwGH 20.4.1978, 2799/77). Die Erklärung kann sich mE auch darauf beziehen, dass der Arbeitslose nicht bereit ist, bloß einem Teil der ihm gemäß § 9 Abs 1 AlVG obliegenden Verpflichtungen (zB der Teilnahme an – arbeitsmarktpolitisch sinnvollen – Maßnahmen) nicht nachkommen zu wollen. ME liegt eine Erklärung idS auch vor, wenn der Arbeitslose erklärt, bloß bei einem bestimmten Dienstgeber (der mehrere Stellen zu besetzen hat) oder bloß in einer bestimmten Branche nicht arbeiten zu wollen (vgl auch VwGH 5.9.1995, 94/08/0235). ME kann eine Erklärung des Arbeitslosen, arbeitsunwillig zu sein, weiters auch in Folge der Beendigung eines Dienstverhältnisses oder Ablehnung eines Stellenangebotes zustande kommen (vgl Erl 2.2. und 2.4. zu § 7).

5.3. Arbeitsunwilligkeit aufgrund mehrerer Sanktionen

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Nach st Rsp des VwGH lässt sich das Vorliegen von Arbeitsunwilligkeit auch aus dem mehrmaligen temporäreren Ausschluss vom Bezug des Arbeitslosengeldes gemäß § 10 AlVG ableiten (zB VwGH 28.6.2006, 2005/08/0128; VwGH 25.10.2006, 2005/08/0164). ME kann aber auch die Verhängung einer Sperrfrist gemäß § 11 AlVG für die Beurteilung der Arbeitsunwilligkeit iSd § 9 AlVG einfließen. Dies ergibt sich zum einen aus Aufbau und Systematik des Gesetzes, das die § 9–11 AlVG unter der Überschrift „Arbeitsunwilligkeit“ zusammenfasst. Dies deutet also darauf hin, dass auch die durch § 11 AlVG sanktionierte Lösung eines Dienstverhältnisses als Ausdruck mangelnder Arbeitswilligkeit zu verstehen ist. Zweitens sind die Verweigerung der Begründung eines Dienstverhältnisses und die freiwillige Lösung eines Dienstverhältnisses wertungsmäßig gleichzuhalten: Im einen Fall wird Arbeitslosigkeit begründet, im anderen verlängert. Drittens ermöglicht diese Auslegungsvariante, der Wortfolge „von einer sonst sich bietenden Arbeitsmöglichkeit Gebrauch zu machen“ in § 9 Abs 1 AlVG einen Sinn beizumessen. In Anbetracht dieser Umstände vermögen die Unterschiede zwischen § 10 und § 11 AlVG (auch im Hinblick auf die unterschiedliche Dauer des jeweiligen Sanktionszeitraumes) mE keine Differenzierung iZm ihrer Relevanz für § 9 Abs 1 AlVG zu begründen. ME müssen die „Sanktions“bescheide weder rechtskräftig sein, noch sind zur Feststellung der Arbeitsunfähigkeit weitere Erhebungen des AMS erforderlich. Auch begründet die Verhängung mehrerer „Sanktionen“ (darunter wird im weiteren Zusammenhang jeweils auch eine Sperrfrist iSd § 11 AlVG verstanden) mE nicht bloß eine (widerlegliche) Vermutung, dass Arbeitsunwilligkeit vorliegt (ausführlicher Gerhartl, ZAS 2007, 210 f mN anderer Auffassungen).

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Fraglich ist, wie viele Sanktionen innerhalb welchen Zeitraums verhängt werden müssen, damit daraus auf das Vorliegen von Arbeitsunwilligkeit geschlossen werden kann. Die Verhängung von zwei Sanktionen binnen kurzer Zeit (also nicht notwendigerweise unmittelbar hintereinander) kann dafür bereits genügen. ME muss der maximale Zeitraum, der (jeweils) zwischen mehreren Sanktionen liegen darf, damit aus ihnen auf Arbeitsunwilligkeit geschlossen werden kann, umso kürzer sein, je seltener Sanktionen verhängt wurden. Fraglich ist, ob das Arbeitslosengeld bereits im unmittelbaren Anschluss an das Ende des zweiten Sanktionszeitraums eingestellt werden kann oder ob es dafür des Setzens eines weiteren Sanktionstatbestandes bedarf (auf den mit Einstellung des Arbeitslosengeldes wegen Arbeitsunwilligkeit statt mit Verhängung einer Sanktion gemäß § 10 AlVG zu reagieren ist).

Die Aufnahme einer Beschäftigung zwischen zwei Sanktionen verhindert im Regelfall deren Zusammenrechnung, es sei denn, es handelt sich um eine ganz kurze Beschäftigung, die vom Dienstnehmer oder aus dessen Verschulden aufgelöst wurde.

5.4. Beendigung der Arbeitsunwilligkeit

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Bei Begründung der Arbeitsunwilligkeit aufgrund einer Erklärung des Arbeitslosen ist eine Beendigung durch Abgabe einer gegenteiligen Erklärung möglich. Die in § 10 AlVG festgelegte Mindestdauer des Anspruchsverlustes kommt in diesem Fall mE nicht zum Tragen (aA Dirschmied/Pfeil Erl 5.1. zu § 9–11). Ist der Arbeitslose an der Aufnahme einer Beschäftigung durch einen Umstand gehindert, der auf seinem Willensentschluss beruht, so ist zur Beendigung der Arbeitsunwilligkeit zusätzlich die Beseitigung des Hinderungsgrundes erforderlich.

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Basiert die Annahme der Arbeitsunwilligkeit hingegen auf der Verhängung mehrerer Sanktionen, so reicht eine bloße Erklärung des Arbeitslosen für deren Beendigung nicht aus (zB Krapf/Keul Rz 207). Am deutlichsten kann die wieder gegebene Arbeitswilligkeit in diesem Fall dadurch dokumentiert werden, dass tatsächlich ein Beschäftigungsverhältnis angetreten wird. ME ist aber auch Beendigung durch Setzung ausreichender Eigeninitiative (zB Vorlage von Bewerbungsschreiben) möglich, da dem Arbeitslosen kein Nachweis abverlangt werden darf, der von ihm allenfalls auch bei bestem Willen nicht erbracht werden kann (vgl auch VwGH 21.11.2007, 2006/08/0292). Erklärt der Arbeitslose gegenüber dem AMS, wieder arbeitsbereit zu sein, so führt dies demnach noch nicht zur Beendigung der Arbeitsunwilligkeit; mE stellt das Vorliegen dieses Status der Zuweisung von Stellenangeboten durch das AMS aber nicht im Wege.

Die solcherart dokumentierte Arbeitswilligkeit kann sich allerdings auch als bloße Scheinhandlung erweisen, etwa wenn der Arbeitslose seine (scheinbare) Arbeitswilligkeit zunächst durch Vorlage von Bewerbungen nachweist, eine ihm danach vom AMS zugewiesene (zumutbare) Beschäftigung aber ablehnt (das Stellenangebot muss mE in so engem zeitlichen Konnex zur [vorgeblich] bekundeten Arbeitswilligkeit stehen, dass ein Rückschluss auf deren mangelnde Ernstlichkeit plausibel ist). Nimmt der Arbeitslose eine (selbständige oder unselbständige) Beschäftigung auf, so wird darin eine bloß scheinbare Beendigung der Arbeitsunwilligkeit gesehen werden müssen, wenn die Beschäftigung innerhalb kurzer Zeit ohne triftigen Grund wieder beendet bzw – bei Vorliegen eines Dienstverhältnisses – eine Beendigung vom Dienstnehmer provoziert wird (zB durch Setzen eines Entlassungstatbestandes). Unter einer „kurzen Zeit“ ist mE idZ die Dauer einer Probezeit, also etwa ein Monat, zu verstehen. In einer derartigen Konstellation schließt mE an die Beendigung der (kurzfristigen) Beschäftigung keine Sperrfrist gemäß § 11 AlVG an, sondern der Anspruch auf Arbeitslosengeld ist mangels (nach wie vor nicht gegebener) Arbeitswilligkeit abzuweisen. In gleicher Weise wird die Vereinbarung eines ganz kurzen, befristeten Dienstverhältnisses nicht als Nachweis der Beendigung der Arbeitsunwilligkeit ausreichen (wird das Dienstverhältnis allerdings über die Dauer eines Monats hinaus verlängert, liegt Arbeitswilligkeit mE bereits ab dessen Beginn vor).

6. Wiedereinstellzusage bzw -vereinbarung

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Auch Arbeitslose, die über eine Wiedereinstellzusage (ihres ehemaligen Dienstgebers) verfügen oder mit diesem die Wiederaufnahme zu einem späteren Zeitpunkt vereinbart haben, müssen dem Arbeitsmarkt gemäß § 9 Abs 4 AlVG uneingeschränkt zur Verfügung stehen. Bei der Vermittlung ist daher auf eine Wiedereinstellzusage oder -vereinbarung keine Rücksicht zu nehmen. Der Unterschied zwischen diesen beiden Gestaltungsmitteln besteht darin, dass der Dienstnehmer bei einer Wiedereinstellzusage nicht dazu verpflichtet ist, die ihm angebotene Arbeit auch anzutreten (OGH 6.1.1997, 8 ObA 2241/96h).

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§ 9 Abs 5 und 6 AlVG enthalten – systematisch (daher) verfehlt (vgl Andexlinger, RdW 1992, 117; Pfeil, DRdA 2000, 359) – arbeitsrechtliche Regelungen. So bestimmt Abs 5 leg cit, dass der Arbeitslose, der einer Einstellungsvereinbarung nicht nachkommt, weil er eine andere Beschäftigung angetreten hat (und diese nicht aufgibt, sodass er die mit seinem früheren Dienstgeber getroffene Vereinbarung nicht erfüllen kann), dem früheren Dienstgeber deswegen nicht schadenersatzpflichtig wird. Dass der frühere Dienstgeber davon vor Antritt des neuen Dienstverhältnisses in Kenntnis gesetzt wird, ist keine Voraussetzung für diese Haftungsfreistellung, da § 9 Abs 5 S 2 AlVG lediglich eine rechtliche unverbindliche Empfehlung (arg „Sie soll …“) aufstellt (Pfeil/Dirschmied Erl 4 zu § 9–11; aA Krapf/Keul Rz 254).

Weiters verpflichtet Abs 5 leg cit den bisherigen Dienstgeber, dem Dienstnehmer Ansprüche, die aus der Beendigung des Arbeitsverhältnisses resultieren und bisher (aufgrund des Bestehens der Wiedereinstellungszusage oder -vereinbarung) nicht ausbezahlt wurden (zB Abfertigung, anteilige Sonderzahlungen, Urlaubsersatzleistung), nachzuzahlen, wenn ihm die Abstandnahme vom Wiederantritt der Beschäftigung vor dem Wiederantrittstermin bekannt gegeben wird. Diese Ansprüche werden gemäß Abs 6 leg cit mit dem Zeitpunkt des vereinbarten Wiederantritts fällig gestellt; die Regelung des § 23 Abs 4 AngG (für Abfertigungsansprüche) wird dadurch nicht berührt (321 BlgNR 18. GP). Für die Anwendbarkeit der Abs 5 und 6 des § 9 AlVG spielt es keine Rolle, ob die neue Beschäftigung vom AMS vermittelt oder selbst gefunden wurde (OGH 25.1.1996, 8 ObA 300/95; OGH 8.2.1996, 8 ObA 306/95; einschränkend Dirschmied, DRdA 1993, 449).

49

§ 9 Abs 5 AlVG ist mE auch auf Fälle anwendbar, in denen ein Dienstverhältnis bloß karenziert, aber die Erfüllung von (beendigungsunabhängigen) Ansprüchen (wie zB offenes Entgelt) aus der Zeit vor der Karenzierung sistiert wurde. In dieser Konstellation kann § 9 Abs 5 AlVG allerdings nur Bedeutung zukommen, wenn das (bisherige) Dienstverhältnis im Zuge des Antrittes einer neuen Arbeitsstelle nicht beendet (sondern die Karenzierung verlängert) wird (denn andernfalls entstehen allfällige beendigungsabhängige Ansprüche ja ohnehin erst durch die – nunmehrige – Beendigung des Dienstverhältnisses). Zur Unterscheidung zwischen arbeitsrechtlicher Beendigung und bloßer Karenzierung des „alten“ Dienstverhältnisses vgl OGH 12.4.1995, 9 ObA 27/95; OGH 15.5.1996, 9 ObA 105/95; Pfeil, DRdA 1996, 185; Runggaldier, ZAS 1996, 64.