2.2. Betriebsinhaber (§ 2 Z 2 NeuFöG)

2.2.1. Beherrschende betriebliche Betätigung des Betriebsinhabers

71Betriebsinhaber ist die die Betriebsführung beherrschende natürliche oder juristische Person. Betriebsinhaber iSd § 2 Z 2 und § 5a NeuFöG sind ungeachtet allfälliger gesellschaftsvertraglicher Sonderbestimmungen:

• Einzelunternehmer,

• unbeschränkt haftende Gesellschafter von Personengesellschaften (zB Gesellschafter einer OG, Komplementäre einer KG),

Beispiel:

Wird eine Landwirtschaft von 2 Ehegatten gemeinsam betrieben, liegt - wenn keine andere Gesellschaftsform gewählt wird - eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor (EStR 2000 Rz 5821). Die unbeschränkt haftenden Gesellschafter von Personengesellschaften sind Betriebsinhaber.

• beschränkt haftende Gesellschafter von Personengesellschaften, wenn sie entweder zu mindestens 50% am Vermögen der Gesellschaft beteiligt sind oder wenn sie zu mehr als 25% am Vermögen der Gesellschaft beteiligt und zusätzlich zur Geschäftsführung befugt sind (zB Kommanditist einer KG ist mit 50% am Vermögen der Gesellschaft beteiligt oder mit 30% und zusätzlich mit der Geschäftsführung betraut),

• Gesellschafter von Kapitalgesellschaften (zB Gesellschafter einer AG oder GmbH), wenn sie entweder zu mindestens 50% am Vermögen der Gesellschaft beteiligt sind oder wenn sie zu mehr als 25% am Vermögen der Gesellschaft beteiligt und zusätzlich zur Geschäftsführung befugt sind. Ein Geschäftsführer ohne eine solche Beteiligung ist kein Betriebsinhaber nach den Bestimmungen des NeuFöG (VwGH 25.01.2007, 2006/16/0155).

72Erfolgt eine Betriebsneugründung durch mehrere Personen, können die Begünstigungen des NeuFöG nur gewährt werden, wenn die Voraussetzungen bezüglich aller neuen Betriebsinhaber erfüllt sind. Darüber hinaus kann die Begünstigung nur von jenen Betriebsinhabern in Anspruch genommen werden, für welche der amtliche Vordruck (NeuFö 2) ordnungsgemäß vorgelegt wird.

Ist ein Abgabenschuldner nicht als Betriebsinhaber anzusehen, kommen die Befreiungen für diesen ebenfalls nicht zum Tragen (zB für Strafregisterauszug oder Gewerbeberechtigung eines nicht beteiligten Geschäftsführers einer GmbH).

73Hinsichtlich der Beteiligung am Vermögen der Gesellschaft sind unmittelbare Beteiligungen und mittelbare Beteiligungen durch Treuhänder zusammenzurechnen.

Bei einer Treuhandschaft werden die Gesellschaftsanteile dem Treuhandgeber mittelbar zugerechnet, weil bei diesem wirtschaftlich betrachtet das Eigentum verbleibt. Dem Treuhänder - dieser ist zwar zivilrechtlicher, nicht jedoch wirtschaftlicher Eigentümer der übertragenen Anteile - können diese Anteile nicht zugerechnet werden. Dies gilt sowohl für die stille (verdeckte) als auch für die offene Treuhandschaft.

Beispiel:

Ein Gesellschafter war mit 19% Gesellschafter einer GmbH und hielt weitere 19% als Treuhänder für eine andere Person. Dieser Sachverhalt wurde mit Notariatsakt festgehalten und auch dem Finanzamt mitgeteilt. Im Firmenbuch war der Gesellschafter mit 38% Gesellschaftsanteil und als handelsrechtlicher Geschäftsführer eingetragen. Nunmehr möchte er sich in der gleichen Branche als Einzelunternehmer selbständig machen. Da die in Treuhandschaft gehaltenen 19% dem Treugeber zugerechnet werden, kommt dem Gesellschafter die Stellung eines Betriebsinhabers nicht zu und kann dieser daher bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen die Befreiungsbestimmung des NeuFöG in Anspruch nehmen.

Wird ein Betrieb durch eine Gesellschaft gegründet, an der eine andere Gesellschaft beteiligt ist, ist zu untersuchen, ob an dieser Gesellschaft ein Gesellschafter (unmittelbar oder über weitere beteiligte Gesellschaften) beteiligt ist (siehe Rz 71), der sich in der Vergangenheit in vergleichbarer Art bereits beherrschend betrieblich betätigt hat (siehe Rz 79 ff). In diesem Fall liegt keine durch das NeuFöG begünstigte Neugründung vor.

Beispiel:

Der Gesellschafter A und die GmbH X gründen die GmbH Y (Betriebsgegenstand: Einzelhandel mit Einrichtungsgegenständen), an der sie jeweils zu 50% beteiligt sind. Die GmbH X steht zu 100% im Eigentum des Gesellschafters B, der bis vor 2 Jahren einen Einzelhandel mit Einrichtungsgegenständen betrieben hat. Da der Gesellschafter B über die GmbH X zu mindestens 50% am Vermögen der GmbH Y beteiligt ist und sich dieser innerhalb der letzten 15 Jahre schon beherrschend betrieblich betätigt hat, liegt keine begünstigte Neugründung iSd NeuFöG vor.

2.2.2. Vergleichbare betriebliche Betätigung des Betriebsinhabers

74Eine vergleichbare betriebliche Betätigung des Betriebsinhabers liegt vor, wenn sie in dieselbe Klasse im Sinne der Systematik der Wirtschaftstätigkeiten (ÖNACE in der geltenden Fassung, herausgegeben von der Bundesanstalt Statistik Österreich) einzuordnen ist. Die Beurteilung hat nach der im Zeitpunkt der Neugründung jeweils geltenden Fassung der ÖNACE zu erfolgen. Hat ein Betrieb mehrere Betriebsgegenstände und fallen diese in unterschiedliche Klassen, dann liegt keine Neugründung vor, wenn in einem dieser Betriebsgegenstände eine vergleichbare Tätigkeit gegeben ist.

75Die Einstufung in eine Klasse der Systematik der Wirtschaftstätigkeiten (ÖNACE in der geltenden Fassung, herausgegeben von der Bundesanstalt Statistik Österreich) ist anhand des Betriebsgegenstandes im Rahmen der Beratung (durch die zuständige Berufsvertretung oder die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft) bzw. der Erstellung der Erklärung der Neugründung durch den Betriebsinhaber vorzunehmen.

Beispiel 1:

A gründet gemeinsam mit B eine OG (Betriebsgegenstand: Einzelhandel mit Einrichtungsgegenständen). A war bis kurz vor der Betriebseröffnung Komplementär einer KG mit dem Betriebsgegenstand Einzelhandel mit Musikinstrumenten. A war also bereits innerhalb der letzten 15 Jahre als Betriebsinhaber tätig. Daher ist zu prüfen, ob diese bisherige Tätigkeit mit der neuen Tätigkeit vergleichbar ist. Die bisherige Tätigkeit (Einzelhandel mit Musikinstrumenten) fällt nach der im Zeitpunkt der Betriebsgründung geltenden ÖNACE 2008 in die Klasse G 47.59 Die neue Tätigkeit (Einzelhandel mit Einrichtungsgegenständen) fällt ebenfalls in die Klasse G 47.59. Eine Neugründung iSd NeuFöG liegt daher nicht vor.

Beispiel 2:

Die A-AG, eine Publikumsgesellschaft mit Sitz in München, gründet in Österreich eine Tochtergesellschaft, die B-GmbH, an der sie zu 100% beteiligt ist. Betriebsgegenstand beider Unternehmen ist die Herstellung von pharmazeutischen Grundstoffen. Da der Betriebsinhaber (die A-AG) bereits bisher als Betriebsinhaber in vergleichbarer Art tätig war, liegt keine Neugründung iSd NeuFöG vor.

76Tätigkeiten als Angestellte in der gleichen Branche sind nicht maßgeblich (vgl. VwGH 26.04.2001, 2000/16/0314).

Beispiel:

Neben der Anstellung im väterlichen Tischlerbetrieb eröffnet die Tochter einen eigenen Tischlerbetrieb. Hierfür steht die Neugründungsförderung zu.

77Da es bei Vereinen und Genossenschaften keine die Betriebsführung beherrschende Person iSd § 2 Abs. 2 NeugründungsVO, BGBl. II Nr. 278/1999, gibt, ist bei der Frage nach der vergleichbaren bisherigen Tätigkeit lediglich zu prüfen, ob sich derselbe Verein bereits früher in vergleichbarer Art betrieblich betätigt hat. Analog dazu ist auch zB bei einer Publikums-AG oder bei einer GmbH mit Beteiligungen von nicht mehr als 25% je Gesellschafter die Gesellschaft selbst als Betriebsinhaber iSd NeuFöG anzusehen.

78Die die Betriebsführung innerhalb von 2 Jahren nach der Neugründung beherrschende Person (Betriebsinhaber) darf gemäß § 2 Abs. 3 NeugründungsVO, BGBl. II Nr. 278/1999, weder im Inland noch im Ausland innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Zeitpunkt der Neugründung als Betriebsinhaber eines Betriebes in vergleichbarer Art tätig gewesen sein.Unbeachtlich ist auch, ob diese Tätigkeit in der Vergangenheit mit oder ohne Gewerbeberechtigung ausgeübt wurde.

Beispiel 1:

Ein bisher in der BRD tätiger Architekt (Einzelunternehmen) lässt sich in Österreich nieder. Für die Gründung des Einzelunternehmens in Österreich steht die Begünstigung nicht zu, weil er sich als Betriebsinhaber bereits in der BRD (innerhalb der letzten 15 Jahre) in vergleichbarer Art beherrschend betrieblich betätigt hat.

Beispiel 2:

Der zu 40% an der neu gegründeten KG beteiligte Kommanditist hatte sich bereits als Betriebsinhaber in vergleichbarer Art betrieblich betätigt. Da er nicht mit der Geschäftsführung betraut ist, ist er im Zeitpunkt der Gesellschaftsneugründung nicht als Betriebsinhaber (vgl. Rz 71) anzusehen. Seine bisherige Betätigung steht der Anwendung der Begünstigungen nach § 1 NeuFöG nicht entgegen.

Sämtliche Begünstigungen entfallen rückwirkend (vgl. Rz 137 ff), wenn der Kommanditist innerhalb von 2 Jahren nach der Neugründung der KG

• auch zum Geschäftsführer bestellt wird oder

• dieser seine Beteiligung auf mindestens 50% erhöht.

Beispiel 3:

Bei Neugründung der GmbH hat sich keine die Betriebsführung beherrschende Person bisher in vergleichbarer Art beherrschend betrieblich betätigt. Innerhalb von 2 Jahren werden Anteile der GmbH an eine Person abgetreten, die nun auf Grund der mindestens 50% Beteiligung an der Gesellschaft oder auf Grund einer Beteiligung von mehr als 25% an der Gesellschaft und zusätzlicher Befugnis zur Geschäftsführung als Betriebsinhaber anzusehen ist (siehe Rz 71). Dieser neue Gesellschafter hat sich innerhalb von 15 Jahren - gerechnet seit Neugründung der GmbH (siehe Rz 87 f) - schon bisher in vergleichbarer Art beherrschend betrieblich betätigt. Sämtliche Begünstigungen entfallen rückwirkend (siehe Rz 137 ff).

79Tätigkeiten, die bereits vor mehr als 15 Jahren (gerechnet vom Zeitpunkt der Neugründung) aufgegeben wurden, sind für die Beurteilung der Neugründung unbeachtlich. Die 15-Jahres-Frist wird vom Zeitpunkt der Neugründung rückgerechnet (= Beurteilungszeitraum).

Beispiel:

Die Neugründung des Betriebes erfolgt im Monat April 2006. Als Beurteilungszeitraum für die 15-Jahres-Frist ergibt sich somit der Zeitraum von April 1991 bis März 2006.

Variante 1:

Im Juni 2007 erlangt eine Person die Stellung eines Betriebsinhabers, die sich bereits von Jänner 1991 bis Dezember 1995 in vergleichbarer Art betrieblich beherrschend betätigt hat; das ist für die Zeit von April 1991 bis Dezember 1995 innerhalb von 15 Jahren vor dem Zeitpunkt der Neugründung.

Da sich innerhalb von 2 Jahren nach der Neugründung eine die Betriebsführung beherrschende Person bereits in vergleichbarer Art betrieblich betätigt hat, stehen die Begünstigungen des NeuFöG für die Neugründung nicht zu. Die anlässlich der Neugründung in Anspruch genommenen Begünstigungen fallen nachträglich weg und der Betriebsinhaber hat diesen Wegfall allen betroffenen Behörden mitzuteilen (§ 5 NeuFöG).

Variante 2:

Im Juni 2007 erlangt eine Person die Stellung eines Betriebsinhabers, die sich von Juli 1987 bis März 1991 in vergleichbarer Art betrieblich beherrschend betätigt hat. Da diese betriebliche Betätigung länger zurückliegt als 15 Jahre vor dem Zeitpunkt der Neugründung, kommt es zu keinem nachträglichen Entfall der Wirkungen des § 1 NeuFöG, weil Tätigkeiten vor April 1991 unbeachtlich sind.

80Sind mehrere Personen als Betriebsinhaber eines Betriebes anzusehen und war davon zumindest eine innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Zeitpunkt der Neugründung als Betriebsinhaber eines Betriebes vergleichbarer Art tätig, dann liegt keine Neugründung iSd NeuFöG vor und keinem der Betriebsinhaber kommen die Begünstigungen des NeuFöG zu.

Beispiele zur beherrschenden betrieblichen Betätigung und zur vergleichbaren betrieblichen Betätigung

81Beispiel 1:

Der Gesellschafter A ist an der neu gegründeten X-GmbH (Tischlerei) zu 20% beteiligt. B ist mit 30% an der X-GmbH beteiligt und ist so wie Gesellschafter A mit der Geschäftsführung betraut. Die restlichen 50% an der X-GmbH hält die Y-GmbH (ebenfalls Tischlerei), an der A zu 100% beteiligt ist. A ist daher zu insgesamt 70% an der X-GmbH beteiligt (20% unmittelbar und 50% mittelbar).

Da A zu mehr als 50% an der X-GmbH beteiligt ist, ist er als Betriebsinhaber der neu gegründeten X-GmbH anzusehen. Nachdem A an der bestehenden Y-GmbH zu 100% beteiligt ist, ist er auch als Betriebsinhaber der Y-GmbH anzusehen. Hinsichtlich der X-GmbH liegt schon deshalb keine Neugründung iSd NeuFöG vor, weil die zu 50% beteiligte und seit längerem bestehende Y-GmbH bereits in vergleichbarer Weise tätig ist (ebenfalls Tischlerei). Dieser Umstand ist ungeachtet dessen, dass Gesellschafter B noch nicht in vergleichbarer Art beherrschend tätig war, auch für diesen begünstigungsschädlich.

Beispiel 2:

Es wird eine GmbH mit drei Gesellschaftern errichtet, an der mindestens ein Gesellschafter beteiligt ist, der bereits im geplanten Geschäftsfeld selbständig tätig war. Dieser ist zwar zunächst zwischen 25% und 50% an der Gesellschaft beteiligt, übt aber keine Geschäftsführung aus. In diesem Fall steht die Begünstigung für die neue GmbH nach dem NeuFöG zu. Übernimmt nun der Gesellschafter innerhalb von 2 Jahren auch die Geschäftsführung und liegt die früher ausgeübte vergleichbare Betätigung innerhalb von 15 Jahren vor der Neugründung der GmbH, so entfällt nachträglich die Begünstigung und der Betriebsinhaber hat diesen Umstand allen vom Wegfall der Begünstigung betroffenen Behörden mitzuteilen.

Beispiel 3:

A war bisher als Angestellte in einem Frisiersalon tätig. Sie eröffnet nun als Einzelunternehmerin einen eigenen Frisiersalon. Es liegt eine Neugründung iSd NeuFöG vor, weil A bisher nicht Betriebsinhaberin war.

Beispiel 4:

A war in den Jahren 1970 bis 1980 Inhaber eines Hotels. Nach Aufgabe des Gasthofes war er von 1981 bis 1999 als Kommanditist mit 20% an einer Hotel KG beteiligt. Im Jahr 2007 eröffnet er als Einzelunternehmer ein Hotel. Da A innerhalb der letzten 15 Jahre nicht als Betriebsinhaber tätig war, liegt eine Neugründung iSd NeuFöG vor.

Datenquelle: Findok — https://findok.bmf.gv.at