Praxishandbuch UWG
2. Aufl. 2025
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2. Die schwarze Liste
2.1. Allgemeines
Die schwarze Liste zählt in Z 1 bis Z 23 jedenfalls irreführende und in Z 24 bis Z 32 per se aggressive Geschäftspraktiken auf. Das heißt, dass bei Erfüllung der Tatbestände keine weitere Prüfung mehr erfolgt - insb muss der Verstoß daher nicht spürbar sein. Dementsprechend spricht man hier von Per-se-Verboten. Im Sinne des Anspruchs als Praxishandbuch fokussieren wir uns auf die wesentlichsten Regelungen des Verbotskatalogs und behandeln diese ausführlicher.
Aufgrund des absoluten Verbotes empfiehlt es sich bei der Prüfung eines potenziellen UWG-Verstoßes die schwarze Liste in der Praxis als Erstes heranzuziehen. Ist ein Tatbestand erfüllt, spart man sich damit die Auseinandersetzung, ob weitere Voraussetzungen des §§ 1a oder 2 UWG vorliegen oder erforderlich sind. Die allg Voraussetzungen der aggressiven Geschäftspraktiken werden in Kap I.3.3. und die der irreführenden Werbung in Pkt 3. behandelt.
S. 39Aufgrund der gebotenen engen Auslegung der Per-se-Verbote sollte man allerdings auch die Auffangtatbestände mitberücksichtigen und die jeweiligen Anspruchsvoraussetzungen behaupten und nachweisen. Die Gerichte wiederum halten sich nicht sklavisch an ein Fallprüfungsschema, sondern greifen den Verstoß auf, der für sie am naheliegendsten ist (vgl auch Bsp in Pkt 2.2.6.).
Unter den Verbotstatbeständen gibt es einige Überschneidungen bzw verwandte Regelungen. Sie pönalisieren meist ähnliche, besonders verwerfliche Werbestrategien. Sachverhalte sind daher oft auf die potentielle Verletzung mehrerer Ziffern zu prüfen. Inhaltlich variieren die Tatbestände dann aber doch auch sehr: Der Bogen reicht von sehr einfachen, glasklaren Verletzungen wie zB der Werbung mit nicht verfügbaren „Gratis“-Angeboten zu komplexen, auslegungsbedürftigen Sachverhalten wie Pyramidenspielen und Bait-and-switch-Konstellationen.
Zukünftig werden die Verbotstatbestände weiteren Zuwachs finden: Mit der Empowering-RL werden weitere Fallgruppen zur Verhinderung von Greenwashing eingeführt (vgl Pkt 3.4.4.4.3.4). Komplettiert werden die Regelungen durch die Green Claims-RL. Diese soll zukünftig Mindestanforderungen an die Begründung, Kommunikation und Überprüfung ausdrücklicher Umweltaussagen sowie ein Ex-ante-Überprüfungsverfahren von grünen Werbeaussagen bringen. Die Green Claims RL ist zum Zeitpunkt der Drucklegung allerdings noch in Verhandlung.
Zur besseren Übersicht fassen wir die aktuellen Per-se-Verbote daher wie folgt thematisch zusammen und geben anschließend einen Ausblick auf die Empowering-RL:
2.2. Verbotene irreführende Geschäftspraktiken
2.2.1. Bezugnahme auf Verhaltenskodizes
Ein Unternehmer handelt jedenfalls irreführend und unlauter, wenn
er gem Z 1 unrichtigerweise damit wirbt, er hätte sich einem Verhaltenskodex unterworfen, oder
gem Z 3 behauptet, ein Verhaltenskodex sei von einer öffentlichen oder einer anderen Stelle gebilligt worden.
Zur Definition von Verhaltenskodizes vgl Pkt 3.4.3.3.6.
Behauptet ein Unternehmer unrichtigerweise, dass er sich dem „Österreichischen Selbstbeschränkungskodex“ des österreichischen Werberats unterworfen hätte, handelt er jedenfalls irreführend iSd Z 1.
2.2.2. Werbung mit Güte-, Qualitätszeichen und Genehmigungen
Z 2 schützt vor Irreführung durch die zustimmungslose Verwendung von unternehmens- oder produktbezogenen Auszeichnungen (Gütezeichen, Qualitätskennzeichen S. 40oder Ähnlichem), die aufgrund einer objektiven Prüfung vergeben und im Verkehr als Hinweis auf eine besondere Güte oder Qualität verstanden werden. Darunter fallen nur Zeichen, die ausdrücklich verliehen werden und deren Verwendung von der vergebenden Stelle abhängt.
Ähnlich dazu verpönt Z 4 unwahre Angaben darüber, dass
eine öffentliche oder private Stelle eine Bestätigung, Billigung oder Genehmigung erteilt hätte und
die Bedingungen für die Bestätigung, Billigung oder Genehmigung eingehalten werden, auch für den Fall, dass tatsächlich eine Genehmigung vorliegt.
Wenn Unternehmer Qualitätskennzeichen genehmigungslos verwenden und behaupten, dass sie zur Führung berechtigt seien, können Z 2 und Z 4 auch kumulativ erfüllt sein.
Der Hinweis auf die IFS-Zertifizierung ohne Genehmigung der Zertifizierungsstelle erfüllt die Z 2. Das auch ohne Verwendung der Marke.
Abb 18: Hinweis auf eine Zertifizierung
Auch die unrichtige Behauptung der Innehabung einer behördlichen Genehmigung oder Bewilligung, wie etwa der Gewerbeberechtigung, fällt unter den Verbotstatbestand der Z 4. Der Tatbestand ist weiters bei Anmaßung von Berufs- oder Branchenbezeichnungen wie „Architekt“, „Sparkasse“, „Drogerie“ und unrichtigen Hinweisen auf Konzessionen wie „behördlich genehmigt“ und „behördlich konzessioniert“ erfüllt.
S. 412.2.3. Lockangebote
Lockangebote sind besonders verwerflich. Damit werden Kunden mit attraktiven Angeboten in ein Geschäftslokal gelockt, wo die Ware dann aber nicht (mehr) verfügbar ist. Die Werbepraktik verfolgt in erster Linie eine Köderfunktion. Kunden sollen, sobald sie im Geschäft sind, reguläre Ware zu normalen oder gar überhöhten Preisen kaufen. Lockvogelwerbung zielt damit auf den beschleunigten Absatz regulärer Waren ab, während der Absatz der „Lockvogelware“ möglichst klein gehalten werden soll. Die schwarze Liste verbietet daher in Z 5 und Z 6 gleich zwei Ausprägung dieser Werbeform:
Nach Z 5 ist die unterlassene Aufklärung über drohende Lieferengpässe von Angebotsware jedenfalls irreführend, wenn der Unternehmer hinreichende Gründe für die Annahme der beschränkten Verfügbarkeit hat. Werbende müssen daher
für eine übliche Bevorratung für einen angemessenen Zeitraum sorgen;
auf etwaige Lieferengpässe hinweisen, um eine Irreführung zu vermeiden.
Hinsichtlich der notwendigen Bevorratung und der Auswirkungen unvorhergesehener Ereignisse auf die Pflichten des Werbenden siehe Pkt 3.4.3.2.1. Verfügbarkeit.
Wird in einer Ankündigung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Inventurverkauf „bis zum letzten Stück“ erfolgt, liegt kein Lockanbot iSd § 2 UWG vor, wenn die Waren erst am dritten Tag nicht mehr vorrätig sind.
Eine Täuschung über die Bevorratung und damit eine irreführende Lockvogelwerbung liegt vor, wenn ein Unternehmen im Prospekt verbilligte Möbel unter „alles ab Lager prompt erhältlich“ bewirbt, tatsächlich nur zwei oder drei Möbelstücke zur Abholung zur Verfügung stehen und in allen anderen Fällen die Ware nur binnen drei Wochen geliefert werden kann.
Z 6 verbietet Unternehmern, absichtlich mit nicht verfügbaren Produkten angelockte Kunden zum Kauf einer anderen Ware zu bewegen, indem sie
sich weigern, den beworbenen Artikel herzuzeigen,
keine Bestellungen annehmen oder unverhältnismäßige Lieferfristen vorsehen oder
ein fehlerhaftes Exemplar vorführen („Bait-and-switch“-Technik).
Beide Tatbestände sind für einen Schwarze-Liste-Tatbestand ungewöhnlich komplex und daher schwer anwendbar. Hier ist es in der Praxis geboten, neben der Berufung auf das Per-se-Verbot auch allgemein - je nach den weiteren Umständen - das für die Anwendung der §§ 1 oder 2 UWG notwendige Vorbringen zu erstatten.
Ein Werbender preist in der Auslage eine Ware eines Konkurrenten an. Er weigert sich allerdings, dem Interessenten dieses Produkt zu verkaufen, um ihn auf ein angeblich gleichwertiges Eigenprodukt umzuleiten. Dabei handelt es sich um eine unzulässige „Bait-and-switch“-Methode.
S. 422.2.4. Sonstige Irreführung über Verfügbarkeiten und Marktbedingungen
Weiters sind nach der Z 18 unrichtige Behauptungen über die Marktbedingungen oder die Verfügbarkeit von Produkten unzulässig, wenn die Umworbenen dazu bewegt werden sollen, das Produkt zu nachteiligen Konditionen zu kaufen.
Die unrichtige Behauptung, beim Produkt handle es sich um eine limitierte Auflage oder sei nur in dieser Ausstattungsvariante verfügbar, erfüllt den Verbotstatbestand der Z 18.
2.2.5. Werbung mit Druck und Angst
Die schwarze Liste pönalisiert weiters die Herbeiführung von Druck- und Angstsituationen, die die rationale Entscheidungsfindung von Marktteilnehmern beeinflussen:
So verbietet Z 7 die Aufstellung falscher Behauptungen über die Verfügbarkeit von Produkten, um dadurch Verbraucher zu einer sofortigen Entscheidung ohne Nachdenkzeit zu verleiten. Der Tatbestand ist allerdings nur dann erfüllt, wenn der Werbende ausdrücklich falsche Behauptungen aufstellt. Erweckt er dagegen lediglich den Eindruck einer begrenzten Verfügbarkeit, ist der Sachverhalt nach der Generalklausel des § 2 UWG zu prüfen. In der Praxis ist diese Werbemethode oft iZm Ankündigungen zu Ausverkäufen und bei Werbefahrten zu beobachten.
Einen ähnlichen Schutzgedanken verfolgt auch Z 12. Sie verbietet unrichtige Behauptungen über Art und Ausmaß der Gefahr für die persönliche Sicherheit für den Fall, dass der angesprochene Marktteilnehmer das Produkt nicht kauft. Der Tatbestand stellt auf Werbung mit Angst ab.
Während die Z 7 auf Verbraucher abstellt, erfasst Z 12 sämtliche Marktteilnehmer.
Die Ankündigung „Nur mit unseren Schutzmasken sicher durch die COVID-Krise“ nutzt die Angst der Bevölkerung aus und ist per se unzulässig.
Die Bewerbung eines Mobilfunktarifs mit „Nur heute, nur für Sie“ gebe es eine Gratis-Aktivierung im Wert einer Ersparnis von 29 € ist ein zeitlich sehr beschränktes Sonderangebot und irreführend, wenn dasselbe Angebot am nächsten Tag wieder erscheint.
2.2.6. Gratis-Angebote und Zahlscheinwerbungen
Wie bereits in Pkt 3.4.3.1. im Detail ausgeführt, haben Hinweise wie „gratis“, „umsonst“ und „kostenfrei“ oÄ eine besonders starke Zugkraft. Daher verbietet Z 20 die unrichtige Werbung mit solchen Eigenschaften. Sind mit dem Bezug eines Produkts Zusatzkosten S. 43verbunden, muss der Werbende zur Vermeidung der Irreführungseignung daher deutlich darauf hinweisen.
Die blickfangartige Ankündigung „0 % Zinsen“ ist unrichtig, wenn ein tatsächlicher Jahreszinssatz von etwa 1 % angewendet wird. Die Vorinstanzen haben die Geschäftspraktik daher uE zutreffend als Verstoß gegen Z 20 qualifiziert. Der OGH hat zur Subsumtion unter dem Verbotstatbestand keine Stellung genommen, aber eine Irreführung bejaht:
Abb 19: 0 % Zinsen
Auch folgender vergleichbarer Fall ist uE unter Z 20 zu subsumieren:
Abb 20: 0 % Zinsen
Die Finanzierung von Einrichtungsgegenständen wurde mit „0 % Zinsen“ beworben, obwohl dem Kunden auch Bearbeitungs- und Kontoführungsgebühren verrechnet wurden. Auf diese Zusatzkosten hat der Werbende nicht ausreichend deutlich hingewiesen (vgl Kleindruck unterhalb des Werbeclaims). Der OGH hat die Ankündigung als jedenfalls irreführend iSd § 2 Abs 1 UWG qualifiziert, aber keine Aussage zur schwarzen Liste vorgenommen. UE war hier die Z 20 einschlägig.
S. 44Die Täuschung über die vermeintliche Kostenfreiheit ist auch nach Z 21 in Form von Zahlscheinwerbungen per se unzulässig. Der Tatbestand erfasst die Sendung von Werbeunterlagen mit beiliegenden Zahlungsaufforderungen, die den unrichtigen Eindruck erweckt, der Adressat hätte bereits eine zahlungspflichtige Bestellung getätigt.
Die Übermittlung einer (unrichtigen) Auftragsbestätigung unter Anschluss einer Werbeunterlage erweckt den unrichtigen Eindruck, der Empfänger hätte das Produkt bereits bestellt. Diese Praktik ist daher nach Z 21 absolut unzulässig.
Auch die Mitübersendung einer Rechnung bzw Zahlungsaufforderung ohne jegliche Aufklärung ist tatbestandsmäßig.
Die bloße Ankündigung der Übersendung einer Rechnung im Begleittext der Werbeunterlage fällt aufgrund der gebotenen engen Auslegung der Verbotstatbestände hingegen nicht unter die Z 21.
Zulässig ist auch das Zusenden von Werbematerialien mit einem ausdrücklichen und deutlich erkennbaren Hinweis, dass der beigefügte Zahlschein für eine etwaige Bestellung verwendet werden kann.
Der Tatbestand der Z 21 ist nicht mit dem Verbot aggressiver Geschäftspraktiken nach Z 29 der schwarzen Liste zu verwechseln. Letzteres pönalisiert die anlasslose Zusendung von Waren mit der gleichzeitigen Aufforderung, diese zu bezahlen oder andernfalls zurückzusenden bzw zu verwahren (vgl auch Pkt 2.3.2. unten).
2.2.7. Gewinnspiele
Die schwarze Liste enthält auch einige Tatbestände, die eine Irreführung über in Aussicht gestellte Preise sanktionieren:
Z 14 verbietet im B2C-Verhältnis Schneeball- und Pyramidensysteme. Diese sind dadurch charakterisiert, dass die Teilnehmer einen Einsatz zu leisten haben und durch Anwerbung weiterer Teilnehmer ein finanzieller Vorteil lukriert werden soll. Diese Systeme sind somit auf ständiges Wachstum unter ähnlichen Rahmenbedingungen ausgelegt. Später angeworbene Teilnehmer haben aufgrund der Marktübersättigung geringere Chancen, noch einen Vorteil zu lukrieren und verlieren oft ihren Einsatz. Verträge dieser Art sind daher auch nach § 27 Abs 3 UWG nichtig. Zudem sind derartige Geschäftspraktiken gem § 168 StGB strafbar.
Ein Unternehmer betrieb eine Einkaufsgemeinschaft, bei der Mitglieder Vorteile durch eigene Einkäufe und Anwerben weiterer Mitglieder erhielten. Je mehr das Mitglied daher selbst oder die von ihm direkt oder indirekt geworbenen Kunden einkauften, desto höher war die Vergütung. Da die Belohnung von weiteren Systemteilnehmern im Vordergrund stand und die Vergütung vom Verhalten des Angeworbenen abhängig gemacht wurde, qualifizierte der OGH diese Geschäftspraktik als unzulässiges Schneeballsystem.
S. 45In Abgrenzung dazu ist die Gewährung von Vorteilen für das reine Anwerben von Kunden nicht tatbestandsmäßig, wenn diese nicht von weiteren Teilnehmeranwerbungen abhängig gemacht werden. Damit sind die in der Praxis gängigen „Find-a-Friend“-Bonusprogramme idR nicht unlauter.
Nach Z 16 sind weiters unrichtige Behauptungen, dass Produkte die Gewinnchancen bei Glücksspielen erhöhen würden, irreführend. Z 19 sanktioniert die Ausschreibung von Wettbewerben und Gewinnspielen, wenn weder der in Aussicht gestellte Preis noch ein angemessenes Äquivalent dazu vergeben werden. Diese Verbotsnormen spielen in der Praxis aber kaum eine Rolle.
2.2.8. Werbung mit rechtlichen Selbstverständlichkeiten
Gegenüber Verbrauchern dürfen gem Z 10 der schwarzen Liste gesetzlich zustehende Rechte nicht als Besonderheit herausgestellt werden. Das ist etwa hinsichtlich aller zwingenden Verbraucherschutzbestimmungen der Fall.
Bei der Beurteilung, ob gesetzlich zustehende Rechte als Besonderheit herausgestellt werden, kommt es maßgeblich auf die Umstände des Einzelfalls an. Eine nicht reißerische Information über die Verbraucherrechte ist zB nicht tatbestandsmäßig. Sie kann im Einzelfall sogar gesetzlich erforderlich sein.
Die Ankündigung „Bei uns erhalten Sie 24 Monate Gewährleistung auf Ihre gekauften Produkte.“ stellt das ohnehin anwendbare gesetzliche Recht besonders heraus und verstößt gegen Z 10.
Die Werbung „3 Jahre Garantie gratis dazu! Ihre gesetzlichen Gewährleistungsrechte bleiben davon unberührt.“ ist hingegen nicht tatbestandsmäßig. Die Gewährleistungsrechte werden dabei nicht als Besonderheit hervorgehoben und die Information ist zudem nach § 9b KSchG verpflichtend.
2.2.9. Getarnte Werbung
Wie bereits thematisiert, ist die Tarnung des werblichen Charakters einer Ankündigung bzw eines Beitrags irreführend (vgl Pkt 3.5.2.2.1.). Für Marktteilnehmer ist die Erkennbarkeit des Werbezwecks wesentlich. So schenken sie objektiven Berichten meist mehr Vertrauen als subjektiv gefärbten Werbeaussagen eines Unternehmers. Verschwimmen diese beiden Inhalte miteinander, liegt eine Manipulation des Geschäftsverkehrs auf der Hand. Z 11 der schwarzen Liste verbietet daher
die entgeltliche Veröffentlichung von verkaufsfördernden Inhalten eines Unternehmers
in Medien, wenn dabei
ihr kommerzieller Charakter als redaktioneller Beitrag getarnt wird.
Der Verbotstatbestand stellt nur auf das Verhalten des werbenden Unternehmers ab, nicht auch auf den Medieninhaber oder Influencer. Eine fehlende Kennzeichnung durch andere Akteure kann aber nach § 2 UWG als irreführende Unterlassung unlauter sein oder gegen spezifische Kennzeichnungspflichten (zB MedienG) verstoßen. Die KennzeichS. 46nungspflicht lässt sich daher nicht nur aus § 2 UWG, sondern auch aus Z 11 ableiten, wenn der verkaufsfördernde Zweck einer Ankündigung verborgen wird. Sie greift aber nur dann, wenn das angesprochene Publikum einen Beitrag nicht als Werbung oder redaktionellen Inhalt einordnen kann. Das hängt maßgeblich vom Gesamteindruck ab.
Zur Entgeltlichkeit von Beiträgen, der Art und Weise der Kennzeichnung sowie dem Verhältnis zwischen Z 11 und § 2 UWG siehe Pkt 3.5.2.2.1.
Der Beweis, ob es sich nun tatsächlich um einen bezahlten Beitrag handelt oder nicht, ist oft schwer zu erbringen. Aus dem positiven Bericht alleine kann nämlich noch nicht darauf geschlossen werden, dass ein Entgelt geflossen ist. Im Einzelfall kann aber ein Nachweis sehr wohl möglich sein. So etwa, wenn in Berichten die Gegenleistung sogar offen erwähnt wird (Überlassung des Testprodukts und Danksagung an das Unternehmen) oder unzufriedene, im Streit gegangene Mitarbeiter oder Influencer diesen Umstand offenlegen.
Einen ähnlichen Schutzgedanken verfolgt auch Z 11a. Damit Verbraucher eine informierte Entscheidung treffen können, sind bezahlte Werbungen oder spezielle Zahlungen, die für ein höheres Ranking im Rahmen von Online-Suchergebnissen führen, transparent offenzulegen. Der Tatbestand setzt eine aktive Online-Suchanfrage eines Verbrauchers voraus. Suchvorgänge durch Unternehmer oder die bloße Anzeige/Rankings von Produkten ohne Suchanfragen sind nicht erfasst.
Erkaufte Vorteile sind zB Aufnahmen in das Ranking, Verbesserung desselben durch Vorreihung oder optische Hervorhebung der Platzierung und die Anzeige von Angeboten, die nach Suchkriterien sonst nicht angezeigt worden wären. Der Entgeltcharakter ist weit zu verstehen und erfasst zB auch mittelbare Gegenleistungen, wie etwa die Verpflichtung zur Werbeschaltung und erhöhter Provisionen für Vertragsabschlüsse.
Die Offenlegung muss in kurzer, einfach zugänglicher und verständlicher Weise in unmittelbarem Zusammenhang mit den besser gereihten Suchergebnissen erfolgen. Fehlt ein entsprechender Hinweis, ist die Optimierung der Suchergebnisse jedenfalls irreführend.
Auf einem Hotelbuchungsportal werden Unterkünfte nach diversen Gesichtspunkten, wie zB Preis-Leistung, Beliebtheit, Sauberkeit etc in absteigender Reihenfolge platziert. Wenn für die an dem Ranking teilnehmenden Hotels die Möglichkeit besteht, ihre Platzierung durch eine höhere Provisionszahlung an das Buchungsportal zu beeinflussen, sind diese Umstände entsprechend auszuweisen. Andernfalls begründet die Optimierungsmöglichkeit der Suchergebnisse einen Verstoß gegen die Schwarze Liste.
. Verkehrsfähigkeit und Produkttauglichkeit
Die schwarze Liste erfasst auch konkrete Irreführungsfälle iZm der Verkehrsfähigkeit und Wirksamkeit von Produkten:
S. 47Z 9 verbietet unrichtige Behauptungen oder das Erwecken eines unrichtigen Eindrucks, ein Produkt könne rechtmäßig verkauft werden.
Z 17 sanktioniert falsche Ankündigungen, dass ein Produkt Krankheiten, Funktionsstörungen oder Missbildungen heilen könne.
Ein unrichtiger Eindruck iSd Z 9 wird bereits durch den fehlenden Hinweis auf die mangelnde Verkehrsfähigkeit (zB CE-Kennzeichnung, sonstige behördliche Genehmigungen) erfüllt.
. Sprache, Tätigkeitsbereich und Eigenschaften des Werbenden
Schließlich befassen sich die nachfolgenden Tatbestände mit der Kommunikation, dem Tätigkeitsbereich und den Eigenschaften des Werbenden:
Nach Z 8 darf der Werbende im Rahmen der nachvertraglichen Betreuung nicht überraschend von seiner Verhandlungssprache abweichen. Konsumenten dürfen daher nicht in einer Sprache angesprochen werden und anschließend nachvertragliche Leistungen in einer anderen erhalten. Beabsichtigt der Unternehmer daher die Sprache zu wechseln (zB Installation der Software in Deutsch und anschließender Software-Support ausschließlich in Englisch), muss er darauf vor Vertragsabschluss deutlich hinweisen. Eine - wie im E-Commerce oft übliche - Kommunikation ganz in Englisch ist nach dieser Bestimmung mangels Wechsels der Sprache aber auch gegenüber Konsumenten nicht verpönt.
Nach Z 13 sind Werbemaßnahmen unzulässig, die das Publikum absichtlich dazu verleiten, anzunehmen, es handle sich um Produkte eines Mitbewerbers (absichtliche Herkunftstäuschung). Das setzt voraus, dass sich die Waren zumindest optisch oder in ihren Produkteigenschaften ähnlich sind und derart beworben werden, dass es zu einer Zuordnungsverwirrung kommen kann. Dafür muss dem Werbenden das Vorliegen der Herkunftstäuschung auch bewusst sein. Ist das nicht der Fall, ist Z 13 nicht erfüllt. Der Sachverhalt kann aber nach §§ 9, 2 oder 1 UWG unlauter sein (vgl auch Kap IX. Kennzeichenrecht, Pkt 3.4.3.3.5. Imitationsmarketing und Kap V. Nachahmungen: Grenzen der Zulässigkeit).
Weiters ist die unrichtige Behauptung des Werbenden, er werde demnächst sein Geschäft aufgeben oder seine Geschäftsräume verlegen, nach Z 15 jedenfalls unlauter („Scheinräumungsverkauf“). Damit assoziieren Kunden nämlich eine günstige Kaufgelegenheit und werden so in die Geschäftsräumlichkeiten des Werbenden gelockt.
Absolut unzulässig ist auch die Täuschung über die eigene Händlereigenschaft. Gem Z 22 dürfen Werbende sich daher nicht als Privatpersonen tarnen und dadurch Verbraucher über die Unanwendbarkeit der Konsumentenschutzrechte in die Irre führen. Diese Geschäftspraktik wird auf E-Commerce-Plattformen (Tauschbörsen oder Kaufplattformen) oft angewandt, um dem Käufer seine Konsumentenschutzrechte zu entziehen oder Vertrauen zu erwecken.
Schließlich täuscht der Werbende nach Z 23 über seinen Tätigkeitsbereich, wenn er einen unrichtigen Eindruck erweckt, dass ein Kundendienst in einem anderen Mitgliedstaat verfügbar sei.
Während die Tatbestände der Z 8, 22 und 23 auf B2C-Verhältnisse beschränkt sind, schützen die Verbote nach Z 13 und 15 Verbraucher und Unternehmer gleichermaßen.
S. 48. Wiederverkauf von Veranstaltungskarten
Nach Z 23a ist der Erwerb und anschließende Wiederverkauf von Veranstaltungskarten, die ausschließlich in haushaltsüblichen Mengen vergeben werden, unzulässig, wenn der Unternehmer zur Umgehung dieser Verkaufsbeschränkung automatisierte Verfahren einsetzt. Die Bestimmung will damit der Praxis entgegenwirken, dass eine große Anzahl an begrenzt verfügbaren Tickets kurz nach Verkaufsbeginn von Gewerbetreibenden erworben und zu überteuerten Preisen weiterveräußert werden.
. Gefälschte Verbraucherbewertungen
Da Verbraucher sich bei ihren Kaufentscheidungen zunehmend auf Bewertungen und Empfehlungen stützen, sollen diesbezüglich unrichtige Angaben durch zwei praxisrelevante Per-se-Verbote hintangehalten werden:
Nach Z 23b ist die Behauptung irreführend, dass Bewertungen von Verbrauchern stammen, die das Produkt tatsächlich verwendet oder erworben haben, wenn angemessene und verhältnismäßige Prüfschritte unterlassen wurden. Angemessene und verhältnismäßige Schritte sind etwa technische Mittel zur Überprüfung der Glaubwürdigkeit einer Person, die die Bewertung abgegeben hat. In Frage kommen auch Nachweise und Erklärungen des Bewerters, dass er das Produkt auch tatsächlich erworben hat. In Online-Shops hat sich mittlerweile als Marktstandard etabliert, dass Kundenbewertungen erst nach Zulieferung einer Ware für den Käufer freigegeben werden.
Schließlich sind auch die Abgabe gefälschter Bewertungen oder Empfehlungen sowie die falsche Darstellung von Verbraucherbewertungen in sozialen Medien nach Z 23c per se irreführend. Das erfasst gekaufte Likes, Fake-Bewertungen und die Manipulation von Rezensionen durch Löschung der negativen Kommentare.
2.3. Verbotene aggressive Geschäftspraktiken
2.3.1. Nötigung in den Räumlichkeiten des Werbenden bzw Verbrauchers
Einer der Hauptanwendungsfälle des § 1a UWG ist die Beeinträchtigung des Urteilsvermögens der Marktteilnehmer durch Nötigung bzw Ausübung eines psychischen Kaufzwangs. Die schwarze Liste verbietet in diesem Zusammenhang zwei konkrete Werbepraktiken:
Nach Z 24 handelt ein Unternehmer jedenfalls aggressiv, wenn er den Eindruck vermittelt, dass ein Marktteilnehmer ohne Vertragsabschluss seine Räumlichkeiten nicht verlassen dürfe. Dabei kommt es nicht auf die Absichten des Werbenden an, sondern S. 49allein darauf, ob sich der Kunde in die Enge getrieben fühlt und ohne Kauf des Produkts keinen Ausweg sieht.
Die Z 24 ist zB dann erfüllt, wenn eine Person im Zuge einer Werbefahrt zu einem abgelegenen Lokal transportiert wird und der Unternehmer dort ankündigt, die Rück- bzw Weiterreise erst nach dem Kauf eines Produkts zu ermöglichen.
Am Element der Nötigung fehlt es allerdings, wenn der Umworbene bloß anstandshalber bzw aus Scham ein Produkt kauft, aber jederzeit die Räumlichkeiten des Unternehmers verlassen kann.
Um einen Fall der Nötigung handelt es sich auch beim Tatbestand der Z 25. Der Unternehmer handelt demnach jedenfalls aggressiv iSd § 1a UWG, wenn er bei Hausbesuchen die Aufforderung des Verbrauchers, seine Wohnung zu verlassen, schlicht ignoriert.
2.3.2. Belästigendes und aggressives Anwerben
Eine weitere Fallgruppe der aggressiven Geschäftspraktiken bildet das belästigende Anwerben von Kunden durch Ausübung eines psychischen Kaufzwangs. Die schwarze Liste enthält dazu gleich vier Verbote:
Nach Z 26 ist das hartnäckige und unerwünschte Ansprechen über Telefon, Fax, E-Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien im B2B- und B2C-Verhältnis unlauter. Der Tatbestand setzt daher
eine unerbetene Nachricht und
ein besonders hartnäckiges iSv belästigendes Verhalten voraus.
Ein Verstoß gegen Spam- und Cold-Calling-Verbote des § 107 TKG reicht daher nicht aus. Vielmehr muss die unerbetene Kontaktaufnahme beharrlich sein und den Empfänger in eine Zwangslage versetzen, die seine Entscheidungsfreiheit beeinflusst. Dabei kommt es auf die Sicht des Ansprechenden an.
Der einmalige oder häufigere Versand von monatlichen Newslettern an denselben Empfänger ist idR nicht dazu geeignet, diesen in eine Art der Zwangslage zu versetzen und zum Kauf zu manipulieren. Der notwendige Belästigungsgrad kann aber bei Hinzutreten weiterer Umstände erreicht werden, wie etwa die stündliche und gleichzeitige Zusendung von Angeboten über mehrere Kanäle (zB per E-Mail, SMS sowie über Pushnachrichten).
Unerwünschte Anrufe haben einen höheren Überrumpelungseffekt. Die Marktteilnehmer werden direkt mit dem Angebot konfrontiert und so in eine Zwangslage versetzt. Cold Calling erreicht daher idR den notwendigen Belästigungsgrad.
Als hartnäckig wurde auch das wiederholte Anbringen von Werbeaufklebern mit der Mobiltelefonnummer des Unternehmers in Hausfluren zur Anbahnung von Werk- oder Dienstverträgen mit Hausbewohnern entgegen dem Verbot der Hauseigentümer qualifiziert.
S. 50Z 29 behandelt die in Pkt 2.2.6. bereits angesprochene Unterschiebung nicht bestellter Waren. Demnach ist die anlasslose Zusendung von Waren mit der gleichzeitigen Aufforderung, diese sofort oder später zu bezahlen oder andernfalls zurückzusenden bzw zu verwahren, im B2C-Bereich verboten.
Die Belästigung liegt darin, dass der Verbraucher einseitig dazu verpflichtet wird, eine Handlung zu setzen (Zahlung oder Rückgabe bzw Verwahrung), zu der er gesetzlich nicht verpflichtet ist. § 864 Abs 2 ABGB bestimmt nämlich, dass das Behalten, Verwenden oder Verbrauchen einer Sache, die dem Empfänger ohne seine Veranlassung übersandt worden ist, nicht als Annahme eines Angebots gilt. Der Empfänger von unbestellten Waren ist daher auch nicht verpflichtet, die Sache zu verwahren oder zurückzuleiten. Er kann sie vielmehr, ohne Ersatzansprüchen ausgesetzt zu sein, vernichten.
Nach hM muss der Verstoß dem Werbenden zumindest subjektiv vorwerfbar sein, da Z 29 andernfalls auch irrtümliche Lieferungen erfassen würde.
Ein Unternehmer versendet an alle Haushalte sein neues Magazin und kündigt an, dass mangels Widerspruchs zukünftig eine entgeltpflichtige, fortlaufende Lieferung erfolge. Er verstößt gegen Z 29. Sendet der Unternehmer lediglich unbestellte Magazine zum Probelesen ohne Zahlungsaufforderung, begründet dies keine aggressive Geschäftspraktik nach Z 29.
Z 29 ist auch dann nicht erfüllt, wenn der Unternehmer irrtümlich von einer Bestellung ausgeht und der Irrtum nicht in seinem Verantwortungsbereich liegt. Im Fall des Identitätsdiebstahls (Anmeldung durch einen sich als den Empfänger ausgebenden Dritten) oder bei einem Fehlversand an eine von mehreren Personen gleichen Namens an einer Adresse fehlt es demnach an der notwendigen subjektiven Vorwerfbarkeit.
Weiters ist nach Z 30 unzulässig, einen Verbraucher explizit darauf hinzuweisen, dass der Arbeitsplatz oder Lebensunterhalt des Unternehmers gefährdet sind, wenn er kein Produkt oder keine Dienstleistung erwirbt. In diesem Fall wird in besonders aggressiver Art und Weise an das soziale Gewissen des Verbrauchers appelliert und versucht, seine Wohltätigkeit auszunutzen. In der Praxis wird der Tatbestand häufig im Rahmen von Haustürgeschäften oder auf öffentlichen Märkten verwirklicht.
Das Anwerben von Kunden ist außerdem verboten, wenn der Eindruck erweckt wird, der Verbraucher hätte einen Preis gewonnen, obwohl
es diesen in Wirklichkeit gar nicht gibt oder
dessen Inanspruchnahme im B2C-Bereich von der Zahlung eines Betrags oder der Übernahme von Kosten abhängig gemacht wird, die über Post- oder Telefongebühren zum Standardtarif hinausgeben, und dieser Umstand dem Verbraucher nicht offengelegt wird (Z 31).
Im ersten Fall liegt die Unlauterkeit auf der Hand. Im zweiten Fall der Z 31 ist das verpönte Verhalten die unterlassene Aufklärung über das Anfallen von Zusatzkosten, mit denen ein Verbraucher nicht rechnen muss.
Die Bekanntgabe „Sie haben beim Jackpot-Gewinnspiel - 10.000,00 EURO-BARGELD gewonnen“ erweckt den Eindruck, dass man gewonnen hat. Zahlt der Unternehmer den Gewinn nicht aus, erfüllt er die Werbepraktik den Tatbestand der Z 31.
Kündigt ein Unternehmer hingegen ein Gewinnspiel bloß an und ist daraus klar erkennbar, dass der Gewinner erst im Rahmen der Ziehung festgestellt wird, liegt kein Fall der Z 31 vor.
Ein Unternehmer benachrichtigt einen Verbraucher über seinen Gewinn und fordert ihn auf, eine vorher nicht angegebene Mehrwertnummer zurückzurufen, um die Entgegennahme des Preises zu vereinbaren. Der Werbende handelt unlauter iSd Z 31.
Kein Fall der unlauteren Anknüpfung an Gewinnkonditionen liegt allerdings dann vor, wenn der Werbende einen Rückruf zur Terminvereinbarung verlangt und hierfür die Standardentgelte des Telefonanbieters anfallen.
2.3.3. Erschwerung der Rechtsausübung im Versicherungsbereich
Nach Z 27 handeln Unternehmer jedenfalls aggressiv, wenn sie dem Verbraucher die Ausübung der Ansprüche aus seiner Versicherungspolizze erschweren, indem sie
von ihm die Vorlage von Dokumenten verlangen, die gar keine Relevanz für die Gültigkeit des Anspruchs haben; oder
seine Schreiben über die Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Versicherungsvertrag systematisch ignorieren.
Beide Geschäftspraktiken pönalisieren eine Zermürbungstaktik, die bewirken soll, dass Verbraucher letztlich davon absehen, ihnen zustehende Rechte auszuüben. Das Per-se-Verbot setzt seinem Wortlaut zufolge die Absichtlichkeit des Unternehmers voraus. Menschliche Fehler, wie etwa das unabsichtliche Anfordern einer irrelevanten Unterlage oder die unterlassene Beantwortung einer E-Mail, fallen nicht unter die Z 27.
2.3.4. Kinderwerbung
Einer der praxisrelevantesten Verbotstatbestände der schwarzen Liste betrifft die Kinderwerbung. Nach Z 28 ist jede direkte Aufforderung an Kinder,
beworbene Produkte zu kaufen oder
ihre Eltern oder andere Erwachsene zu überreden, diese für sie zu kaufen,
jedenfalls unzulässig.
Die Tatbestandsmerkmale der Z 28 und ihr Verhältnis zu §§ 1, 1a und 2 UWG werden in Pkt 5. Kinderwerbung ausführlich behandelt.
2.3.5. Unlautere Exklusivitätszusagen
Zu guter Letzt verbietet Z 32 Betreibern einer Buchungsplattform, von einem Beherbergungsunternehmen zu fordern, auf anderen Vertriebskanälen keine günstigeren Preise oder keine sonstigen günstigeren Bedingungen als auf der Buchungsplattform anzubieten. Das soll die Erwerbsfreiheit von Beherbergungsunternehmen gewährleisten.
S. 52Der Tatbestand hat einen sehr engen Anwendungsbereich und ist nur im B2B-Verhältnis relevant. Einschränkungen durch Preisbindungs- und Bestpreiszusagen sind außerdem auch aus kartellrechtlicher Sicht nichtig (vgl Kap VII.1.3.4. Bestpreisklauseln).