Praxishandbuch UWG
2. Aufl. 2025
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S. 145VI. Auffangtatbestände
Ida Woltran
1. Allgemeines
Neben den angesprochenen Sondertatbeständen und den schon zT thematisierten Fallgruppen der Generalklauseln sind noch zahlreiche weitere Konstellationen lauterkeitswidrigen Verhaltens denkbar, die im Gesetzestext keine ausdrückliche Erwähnung finden.
Die meisten dieser Verstöße lassen sich unter die Generalklausel des § 1 UWG subsumieren. Sie dient in diesen Fällen als Auffangtatbestand. Die Rsp hat hierzu insb die folgenden - nicht abschließenden - Kategorien herausgearbeitet:
2. Rechtsbruch
Praktisch große Bedeutung kommt der Fallgruppe des Rechtsbruchs zu. Darunter sind wettbewerbswidrige Effekte aufgrund von Verletzungen gesetzlicher oder vertraglicher Normen zu verstehen. Das Verbot des Rechtsbruchs soll verhindern, dass sich ein Unternehmer durch einen Verstoß gegen geltendes Recht einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber Mitbewerbern verschafft. Damit soll sichergestellt werden, dass alle Marktteilnehmer die gleichen Wettbewerbsvoraussetzungen haben und sich nicht einzelne durch Nichteinhaltung der allg rechtlichen Rahmenbedingungen unlauter besserstellen.
Grundsätzlich sind Verstöße gegen sämtliche generelle Normen der Rechtsordnung, die eine Auswirkung auf den Wettbewerb haben können, relevant. Daneben kann ein Verstoß gegen § 1 UWG im Ausnahmefall auch durch die Verletzung vertraglicher Regelungen begründet werden:
2.1. Verstoß gegen generelle Normen
2.1.1. Generelle Norm
Ein Rechtsbruch iSd Tatbestands liegt vor, wenn der Handelnde gegen eine für ihn verbindliche generelle Norm verstößt. Hierzu zählen etwa:
nat Recht (Gesetze, Verordnungen);
Unionsrecht;
unmittelbar anwendbare int Abkommen;
Kollektivverträge mit normativem Charakter;
Selbstbindungsnormen der öffentlichen Hand.
S. 146Ob die verletzte Norm wettbewerbsregelnd ist, ist grds nicht entscheidend. Der diesbezüglichen Position eines Teils der Lehre hat der OGH eine Absage erteilt: Entscheidend ist nicht der Regelungsgegenstand der verletzten Norm, sondern die Auswirkung auf den Markt durch den Bruch der Bestimmung. Der OGH geht also von einem weiten Anwendungsbereich des Rechtsbruchtatbestands aus.
Wettbewerbsregelnde Normen sind solche, die etwa Absatzmöglichkeiten, Marktzugang, Werbemaßnahmen, Gebietsschutz uÄ betreffen, also bspw die Bestimmungen der Ladenöffnungszeiten.
Wettbewerbsneutrale Normen haben hingegen keine unmittelbare Regelung des Marktverhaltens zum Zweck. Hierzu zählen etwa die Kurzparkzonen oder sonstige Normen der Straßenverkehrsordnung.
Freilich stellt nicht jede Verletzung einer gesetzlichen Norm auch eine wettbewerbswidrige Handlung dar. Vielmehr müssen hierfür weitere Voraussetzungen erfüllt sein. Diese Kriterien hat der OGH in seiner richtungsweisenden „Stadtrundfahrten“-E in Grundzügen dargelegt und in weiteren Entscheidungen näher konkretisiert:
In der Stadtrundfahrten-E hatte ein entsprechender Anbieter regelmäßig einen PKW vor der Wiener Staatsoper abgestellt, um die von ihm angebotenen Wien-Rundfahrten zu bewerben und Tickets zu verkaufen. Dieses Vorgehen stellte ua einen Verstoß gegen das Gelegenheitsverkehrs-Gesetz und die Betriebsordnung für den nichtlinienmäßigen Gelegenheitsverkehr dar, da das Parken vor der Oper nur für Linienbusse zulässig ist. Ein Mitbewerber machte dies als Verstoß gegen § 1 UWG geltend. Der OGH bejahte die Unlauterkeit, obwohl es sich bei den verletzten Normen um keine marktverhaltensregelnde handelte. Allein die objektive Eignung zur Begründung eines spürbaren Vorteils gegenüber den gesetzestreuen Mitbewerbern durch den Verkauf von Tickets in der Halteverbotszone für die dort abfahrenden Busse war ausreichend.
2.1.2. Unvertretbare Rechtsansicht
Die Rechtsverletzung begründet aber nur dann einen potenziellen Verstoß gegen das UWG, wenn die ihr zugrunde liegende Rechtsansicht nicht mit guten Gründen vertreten werden kann. Die Unvertretbarkeit der Rechtsansicht ist somit eine objektiv zu prüfende Voraussetzung des Rechtsbruchs.
Entscheidend sind dabei ein klarer Gesetzeswortlaut, die offenkundige Absicht des Gesetzgebers oder die Rsp der zuständigen Höchstgerichte oder Behörden. Eine Rechtsansicht, die gegen gesicherte höchstrichterliche Rsp verstößt, ist jedenfalls nicht vertretbar.
S. 147Ist die Rechtslage nicht eindeutig geklärt, kommt es darauf an, ob die Ansicht des Normverletzers mit gutem Grund vertretbar ist. Von den Marktteilnehmern kann nämlich nicht verlangt werden, sich im Zweifel immer nach der für sie nachteiligsten (strengsten) Auslegung eines Gesetzes zu richten. Maßstab hierfür ist die berufliche Sorgfalt des Unternehmers: Diese ist gewahrt, wenn seine Handlungen einer vertretbaren Auslegung der maßgebenden Gesetze entsprechen. Für diese Beurteilung ist va der eindeutige Wortlaut und Zweck der Norm relevant. Es kann somit auch dann ein Rechtsbruch vorliegen, wenn jemand zwar den Wortlaut eines Gesetzes einhält, aber im Ergebnis dessen Zweck vereitelt.
Als unvertretbar beurteilte der OGH die Rechtsansicht, dass ein PKW der Marke Smart als „Omnibus zu jedermanns Gebrauch“ gelten könnte. Hier stand der klare Gesetzeswortlaut des Gelegenheitsverkehrsgesetzes der Auslegung des Beklagten entgegen.
Zulässig ist hingegen das Vermitteln von Taxifahrten ohne die Verrechnung von Zuschlägen. Aus der Formulierung „dürfen“ in § 5 Wiener Taxitarif ergibt sich nämlich kein klarer Gesetzeswortlaut oder eine eindeutige Absicht des Normgebers, dass Zuschläge verbindlich verrechnet werden müssen.
Im Fall eines Zahntechnikers, der bei einer Patientin einen Abdruck im Mund vorgenommen und damit eine zahnärztliche Tätigkeit ausgeübt hatte, ohne hierzu berechtigt zu sein, nahm der OGH einen Verstoß gegen § 1 UWG an. Das Argument des Zahntechnikers, er habe davon ausgehen dürfen, die Patientin sei schon von einem Arzt untersucht worden, ließ der OGH nicht gelten. Ein Zahntechniker sei verpflichtet, sich über den Umfang seiner Gewerbeberechtigung genau zu informieren.
2.1.3. Spürbarkeit
Weitere Voraussetzung einer Unlauterkeit durch Rechtsbruch ist, dass der Unternehmer durch den Normverstoß einen spürbaren Vorteil gegenüber seinen Mitbewerbern erzielt. Das Erfordernis der Spürbarkeit gilt dabei auch für Normen, die unmittelbar das Marktverhalten regeln. Bei diesen ergibt sich die Beeinflussung des Wettbewerbs aber oft schon direkt aus der Rechtsverletzung. Hier kommt es daher praktisch zu einer Beweislastumkehr: So muss der Beklagte bei einem Verstoß gegen marktverhaltensregelnde Rechtsvorschriften die Eignung zur Beeinflussung des Wettbewerbs konkret widerlegen. Beim Verstoß gegen wettbewerbsneutrale Normen müssen hingegen weitere Sachverhaltselemente vorliegen, um eine Spürbarkeit zu begründen. Dies ist grds vom Kläger zu behaupten und zu beweisen. Ein solcher Beweis kann aber dann entfallen, wenn bei der Verletzung der fraglichen Norm ein ausreichend gravierender Wettbewerbsvorteil geradezu typisch ist. Dies ist stets im Einzelfall zu beurteilen.
Wird ein Medizinprodukt entgegen der gesetzlichen Vorschrift ohne Gebrauchsanweisung in deutscher Sprache an sachkundiges Personal vertrieben, liegt nicht zwangsläufig eine spürbare Beeinflussung des Wettbewerbs vor. Der Kläger muss daher bescheinigen, dass die Rechtsverletzung geeignet ist, den Wettbewerb nicht bloß unerheblich zum Nachteil von rechtstreuen Mitbewerbern zu beeinflussen.
Ebenso nicht wettbewerbsrechtlich spürbar ist, wenn ein Eierlikör bzw Schoko-Maroni- Creme-Likör mit der Bezeichnung „Creme“ versehen wird, obwohl die anwendbare Spirituosen-VO den Ausdruck „Cream“ vorschreibt. Dieser Verstoß ist nicht geeignet, die Nachfrage nach den Likören und den Kaufentschluss für sie zu steigern.
Spürbar ist dagegen eine Verletzung der Regelungen zur zulässigen Höchstdauer eines Kurzberichts nach dem Fernseh-Exklusivrechtegesetz. Die Vorschrift hat nämlich unmittelbar die Regelung des Marktverhaltens zum Gegenstand und ist daher für den Wettbewerb wesentlich. Wird die nach dieser Norm zulässige Höchstdauer auch nur um wenige Sekunden überschritten, kann daher nicht mehr von einer bloß unerheblichen Nachfrageverlagerung gesprochen werden.
In der Praxis ist oft schwierig zu beurteilen, ob die verletzte Norm einen wettbewerbsregelnden Charakter hat. Dazu sollte daher in der Klage ausgeführt werden. Im Zweifel sollte der Kläger zudem auch ein Vorbringen zur Spürbarkeit erstatten und entsprechende Beweismittel anbieten.
Entscheidend ist jeweils, ob das beanstandete Verhalten geeignet ist, eine Nachfrageverlagerung zu bewirken. Das kann sich bspw aus einer Kostenersparnis aufgrund der Missachtung einer Norm ergeben, wodurch der Verletzer seine Leistungen auf dem Markt günstiger als seine Mitbewerber anbieten kann. Aber auch sonstige Nachfrageverlagerungen aufgrund einer durch den Rechtsbruch bewirkten erhöhten Attraktivität des Angebots sind relevant. In der Praxis erfolgt die Beurteilung der Spürbarkeit idR auf Basis der Lebenserfahrung des befassten Gerichts.
In folgenden Fällen hat der OGH die Spürbarkeit bejaht:
Bei einem Pflanzenschutzmittel, auf dem die gesetzlich erforderlichen Angaben zu Risiken für Mensch und Umwelt und Erste-Hilfe-Maßnahmen fehlen. Dadurch wird nämlich der Eindruck von Harmlosigkeit erweckt, die das Mittel gegenüber Konkurrenzprodukten vorzugswürdig erscheinen lässt.
Beim Anbieten von Stadtrundfahrten von einer anderen als der gesetzlich und behördlich hierfür vorgesehenen Stelle, die touristisch besser gelegen ist. Der Anbieter verschafft sich dadurch einen Vorteil gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern, da ihm dadurch bessere Möglichkeiten zum Ansprechen von Kunden offenstehen.
Beim Verstoß gegen Informationspflichten nach dem ECG. Schließlich wird dadurch die Kontaktaufnahme von Kunden mit dem Unternehmer (und damit auch die RechtsdurchS. 149setzung) erschwert und dieser erlangt somit einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber dem Mitbewerb.
In folgenden Fällen hat der OGH die Spürbarkeit hingegen verneint:
Bei einem Pflanzenschutzmittel, auf dem ein Hinweis fehlt, dass das Mittel maximal einmal pro Kultur und Jahr angewendet werden darf. Es ist nämlich nicht erkennbar, welche nachteiligen Folgen die Beklagte dadurch vermeidet, dass sie den als fehlend beanstandeten Anwendungshinweis auf der Produktverpackung nicht anbringt.
Bei der Nichteinhaltung von bau- oder gewerbebehördlichen Auflagen bei der Errichtung und dem Betrieb eines Einkaufszentrums, wenn diese nicht geeignet sind, Einfluss auf Angebot, Kundenfrequenz oder Nachfrage zu haben. Das ist nach Ansicht des OGH bspw bei fehlenden Hinweisschildern zu den Garagen mit der Aufschrift „Einfahrt für gasbetriebene Fahrzeuge verboten“, Spindelabschlüssen bei einer Stiegenbrüstung und Notausgangsbeleuchtung der Fall. Diesfalls drohe nämlich nur ein Verwaltungsstrafverfahren; der Verstoß bewirke jedoch keine nennenswerte Stärkung der Beklagten im Wettbewerb. Anderes gilt freilich, wenn sich der Verletzer durch die Missachtung der bau- und gewerbebehördlichen Vorschriften Aufwendungen erspart oder auf sonstige Weise sein Angebot gegenüber gesetzestreuen Mitbewerbern verbessert. In solchen Fällen ist eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsposition durchaus denkbar.
2.1.4. Praktische Relevanz
Die Jud zur Fallgruppe des Rechtsbruchs ist extrem umfangreich. In der Praxis sind va Verstöße gegen Regelungen zur Berufsausübung (bspw Gewerberecht oder RAO) und des sonstigen Wirtschaftsordnungsrechts (bspw Preisvorschriften, Öffnungszeiten und Ladenschlussvorschriften), des Arbeitsrechts (bspw Arbeitszeitgesetz) und im Pharma-Bereich relevant. Auf diese wird daher in den jeweiligen Spezialkapiteln näher eingegangen.
2.2. Vertragsbruch
Nicht nur die Verletzung von generellen verbindlichen Normen, sondern auch von vertraglichen Verpflichtungen kann einen Verstoß gegen den Rechtsbruchtatbestand begründen. Dies allerdings unter wesentlich eingeschränkteren Voraussetzungen: Die Rsp fordert dafür das Vorliegen besonderer Umstände. Das ist auch konsequent: Schließlich sollen Vertragsverletzungen in erster Linie nach dem allg Zivilrecht, nicht nach dem UWG sanktioniert werden. Sind jedoch die folgenden zusätzlichen Kriterien erfüllt, so kann ausnahmsweise auch ein unlauterer Vertragsbruch sowohl bei eigenen als auch bei Mitwirkung an fremden Vertragsverletzungen vorliegen:
S. 1502.2.1. Verletzung eigener Verträge
Auch ein Vertragsbruch muss objektiv geeignet sein, den Wettbewerb zu beeinflussen. Er ist daher nur dann unlauter, wenn die verletzte Vertragspflicht wettbewerbsrelevant ist.
Wettbewerbsrelevanz wurde von der Rsp bei Verstößen von Mitgliedern der Österreichischen Auflagenkontrolle (ÖAK) gegen deren Richtlinien, zu denen sich die Mitglieder verpflichten, angenommen. Darin wird nämlich geregelt, wie mit Zahlen der ÖAK geworben werden darf. Eine Verletzung dieser Regelungen ist nach Ansicht des OGH jedenfalls geeignet, den Wettbewerb zwischen den Mitgliedern der ÖAK zu beeinträchtigen.
Auch die Anmeldung einer Unionsmarke nach Beendigung eines zwischen zwei Parteien über ein identisches Wortzeichen geschlossenen Nutzungsvertrags kann eine unlautere Geschäftspraxis wegen Verletzung wettbewerbsregelnder Verträge darstellen. Im vorliegenden Fall wurde die Klägerin dadurch daran gehindert, das von ihr entwickelte Kennzeichen im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit weiter zu verwenden.
Relevant für den Wettbewerb wurde auch der Erwerb und Weiterverkauf von Autobahnvignetten an Verbraucher beurteilt, sofern dies nach den Nutzungsbedingungen des Vignettenausgabeunternehmens nicht zulässig ist. Denn das Verhalten des Weiterverkäufers führte zu einem erhöhten Kundenbetreuungsaufwand und Imageschaden beim Vignettenausgabeunternehmen.
Zudem ist auch hier die Vertretbarkeit relevant: Eine Verletzung von § 1 UWG liegt nicht vor, wenn sich der Unternehmer auf eine vertretbare Rechtsauffassung berufen kann, wonach seine Handlung keinen Verstoß gegen die vertraglichen Regelungen begründet.
2.2.2. Mitwirkung am Bruch fremder Verträge
Bei der Mitwirkung am Bruch fremder Verträge kann ein Verstoß gegen § 1 UWG nach der Rsp dann vorliegen, wenn der Dritte den Vertragsbruch bewusst gefördert oder sonst aktiv dazu beigetragen hat.
Das bloße Ausnützen von Geschäftsmöglichkeiten, die sich aus einem fremden Vertragsbruch ergeben, ist für sich hingegen nicht unzulässig. Dies gilt auch dann, wenn der Dritte den Vertragsbruch kennt. Auch die Verleitung zu einer ordentlichen Vertragsauflösung ist nur dann ausnahmsweise rechtswidrig, wenn besondere, sittenwidrige Begleitumstände hinzutreten.
Die neu gegründete Beklagte hatte nur vier Dienstnehmer, allesamt ehemalige Mitarbeiter der Klägerin, wobei die Dienstverträge mit der Klägerin jeweils Konkurrenzverbote enthalS. 151ten hatten. Der OGH hielt dazu fest, die Beklagte sei „allein deshalb gegründet worden [...], um das bei der Klägerin erworbene Spezialwissen zu nützen und der Klägerin damit Konkurrenz zu machen“. Dieses planmäßige Vorgehen machte die Ausnützung des fremden Vertragsbruchs sitten- und damit rechtswidrig.
Unlautere Mitwirkung an fremdem Vertragsbruch wurde auch im Fall eines Mobiltelefon-Händlers bejaht, der Geschäftsgeheimnisse seiner Konkurrentin noch während aufrechten Dienstverhältnisses einer bei der Konkurrentin angestellten Handelsvertreterin für sich nutzte. Dem Beklagten sei bewusst gewesen, dass die von ihm verwerteten Geschäftsgeheimnisse aus einem Vertragsbruch der Handelsvertreterin resultieren.
Allerdings kann nach der Rsp schon dann keine unlautere Mitwirkung am fremden Vertragsbruch vorliegen, wenn die angeblich verletzte Vertragsbestimmung selbst rechtswidrig ist. Im konkreten Fall hatte die Beklagte auf ihrer Website ein automatisches Energieanbieter-Wechselservice angeboten und für ihre Kunden (als Vertreter auf Basis einer Vollmacht) Verträge mit der Klägerin, einem Energielieferanten, abgeschlossen. Die Klägerin monierte einen Verstoß gegen ihre Tarifbedingungen, die keinen Vertragsabschluss durch Stellvertreter zuließen. Der OGH beurteilte die betreffende Klausel jedoch als gröblich benachteiligende Einschränkung der Vertragsfreiheit der Kunden und somit als nichtig. Die Klägerin konnte sich daher auf keine durch einen Verstoß gegen die Klausel begründete Lauterkeitswidrigkeit berufen.
Im Hinblick auf Verträge von Arbeitnehmern ist der OGH mittlerweile noch liberaler. In diesen Fällen ist selbst das Verleiten zum Vertragsbruch nicht zwangsläufig unlauter. Hier sind weitere, besonderer Begleitumstände notwendig, die ein rechtswidriges Verhalten begründen. Details werden in Kap VII.4. behandelt.
3. Behinderung
Der Gewinn von Marktanteilen auf Kosten anderer ist ein zwangsläufiges, wesentliches Element des freien Wettbewerbs. Sofern dies mit lauteren Mitteln geschieht, ist daran nichts verwerflich. Unlauter wird das Verhalten eines Unternehmers aber dann, wenn er versucht, einen Mitbewerber zu behindern, damit dieser seine Leistungen auf dem Markt nicht oder nicht mehr rein zur Geltung bringen kann. Das ist dann der Fall, wenn dem Konkurrenten die Leistungserbringung unangemessen erschwert oder unmöglich gemacht und somit ein echter Leistungsvergleich verhindert wird.
Maßnahmen, die den Mitbewerber gezielt behindern, sind daher regelmäßig unlauter. Unzulässig kann aber auch eine Wettbewerbshandlung sein, die zwar an sich unbedenklich ist, aber durch das Hinzutreten besonderer Umstände zu einer unmittelbar gegen den Mitbewerber gerichteten Behinderungsmaßnahme wird. Diese Maßnahmen können dabei grds sehr vielfältig sein. Sie sind daher stets im Einzelfall zu beurteilen. Im Folgenden werden die für die Praxis wichtigsten Fallgruppen kurz dargestellt und für Details wird auf die jeweiligen Spezialkapitel verwiesen.
S. 1523.1. Missbrauch von wirtschaftlicher Macht
Im Wirtschaftsleben sind zahlreiche Situationen denkbar, in denen ein Unternehmer seine wirtschaftliche Macht oder Position ausnutzt, um Mitbewerber zu behindern. Hierzu zählen insb Boykotte, Diskriminierungen (wie Verstöße gegen Kontrahierungszwänge und Geschäftsverweigerungen), vertragliche Exklusivbindungen oder das sog Anzapfen von Lieferanten. Zahlreiche Sachverhalte, die unter diese Fallgruppe fallen, weisen Bezüge zum Kartellrecht auf oder können auch unter dessen Tatbestände subsumiert werden. Darauf wird daher im Rahmen des Kap VII.1. näher eingegangen.
3.1.1. Boykott
Ein Boykott ist die von einem Unternehmer ausgehende, aber durch einen Dritten ausgeübte Abschottung eines Gegners vom Geschäftsverkehr. Das kann durch die Verhinderung neuer oder durch den Abbruch bereits bestehender Geschäftsbeziehungen erfolgen. Wesentlich ist, dass es einen Boykottierenden (Auffordernden) und einen Boykottausführer (Dritten) gibt, der den Boykott gegenüber dem Boykottierten (Gesperrten) umsetzt. Erforderlich ist zudem eine Willensbeeinflussung des Ausführers durch den Boykottierenden. Eine bloße Anregung reicht dabei nicht aus. Zudem muss der Ausführer eine funktionell selbstständige Stellung im Wirtschaftsleben einnehmen und somit selbst wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit genießen.
Boykotte können nach der Rsp erlaubt sein, wenn wichtige sachliche Gründe dafür vorliegen. Das ist dann der Fall, wenn die Maßnahme sachlich gerechtfertigt ist und alle anderen Möglichkeiten bereits ausgeschöpft sind. So kann ein Boykott bspw zur Abwehr eines rechtswidrigen Angriffs zulässig sein, wenn die Abwehr durch gerichtliche Hilfe nicht erreicht werden kann. Allerdings dürfen die eingesetzten Mittel auch dann nicht unverhältnismäßig sein. Insb dürfen keine Maßnahmen gesetzt werden, die geeignet sind, die wirtschaftliche Existenz des Mitbewerbers zu gefährden.
Ein unzulässiger Boykott ist nach der Rsp bspw die Drohung der Mitglieder eines Verbands gegenüber einer Zeitung, nicht mehr zu inserieren, wenn die Zeitung weiterhin Inserate eines bestimmten anderen Unternehmers druckt.
Kein Boykott ist hingegen die Weisung eines Ministeriums an untergeordnete Dienststellen, Hygienepapier nur beim Vertragspartner des Ministeriums und nicht bei einem anderen Anbieter zu kaufen. Aufgrund der Weisungsgebundenheit der Dienststellen mangelt es hier an einer funktionell selbstständigen Stellung des Ausführers.
S. 1533.1.2. Anzapfen
Unter Anzapfen versteht man das Verlangen von (meist großen, nachfragestarken) Händlern nach Sonderleistungen von Lieferanten, ohne diesen dafür eine Gegenleistung zu erbringen. Unlauter wird dies bei einer entsprechenden Druckausübung, bei der der Angezapfte den Eindruck gewinnen muss, bei Ablehnung der geforderten Sonderleistung wirtschaftliche Nachteile erleiden zu können. Das bloße Aushandeln von besonders günstigen Bedingungen ist also per se nicht unzulässig. Ein Verstoß gegen § 1 UWG liegt aber vor, wenn der Angezapfte zu einer (weiteren) Zuwendung gedrängt wird, die er ohne Druckgefühl nicht gewähren würde.
Nach dem OGH liegt unlauteres Anzapfen bspw vor, wenn ein Unternehmen Lieferanten auffordert, im Preiskampf gegen einen Mitwerber Solidarität zu bekunden und einen Preisnachlass zu gewähren. Die „Bitte“ wurde im diesbezüglichen Schreiben unter Betonung der marktbeherrschenden Stellung des nachfragenden Unternehmens vorgetragen.
3.2. Werbebehinderung/Behinderung des Marktauftritts
Unlauter kann auch ein Verhalten eines Unternehmers sein, durch das der Mitbewerber in seinem Marktauftritt behindert wird. Der Hauptanwendungsfall ist va Domain-Grabbing.
3.2.1. Domain-Grabbing
Eine Behinderung durch Domain-Grabbing ist auf zwei Arten denkbar: Bei einer Domain-Blockade belegt der Verletzer eine Domain, benützt diese aber nicht oder nur zum Schein, um ein Vertriebshindernis für einen Konkurrenten zu schaffen. Der Mitbewerber kann die Domain nicht mehr selbst registrieren oder nutzen. Demgegenüber registriert der Verletzer bei der Domain-Vermarktung die Domain nur, um vom tatsächlichen Zeicheninhaber eine Zahlung für die Übertragung an diesen zu erlangen.
Auf Domain-Grabbing kann sich der Verletzte nur berufen, wenn für das Zeichen ein kennzeichen- oder markenrechtlicher Schutz besteht. Somit gilt hier wie auch sonst, dass nur Zeichen geschützt sind, die an sich unterscheidungskräftig sind oder denen Verkehrsgeltung zukommt.
Voraussetzung für eine Unlauterkeit ist zudem, dass die Domain in der Absicht erworben wurde, den Zeicheninhaber im Wettbewerb zu behindern. Dieses subjektive Element muss schon im Zeitpunkt der Registrierung (bzw der Übertragung) der Domain vorliegen. Die Rsp vermutet eine solche Absicht jedoch, wenn aus dem Sachverhalt kein nachvollziehbares Eigeninteresse des Domaininhabers am Domainerwerb erkennbar ist.
Blockadeabsicht ist anzunehmen, wenn eine Domain mit dem Titel einer österr Tageszeitung an eine slowenische Hausfrau übertragen und von dieser nicht benutzt wird. Hier ist ein entsprechendes Eigeninteresse nicht nachvollziehbar.
Ebenfalls unzulässig war nach der Rsp das Vorgehen der Medieninhaberin der Zeitschriften „Trend“ und „Profil“: Die konkurrierende Verlagsgruppe „News“ hatte in einer Presseaussendung bekannt gegeben, ein Nachrichtenmagazin mit dem Titel „Format“ herausgeben zu wollen. Nur wenige Stunden später sicherte sich die Beklagte die Domain www.format.at und verwendete diese zur Bewerbung ihrer Zeitschriften „Profil“ und „Trend“. Dies war unlauter: Die Zweitklägerin konnte sich auf ein Kennzeichenrecht stützen, nämlich auf ihren unterscheidungskräftigen Firmenbestandteil „Format“. Die Beklagte hatte den Domain-Namen ohne sachlich gerechtfertigte Gründe in der Absicht erworben, die News-Gruppe von der Benutzung dieses Kennzeichens im Internet auszuschließen. Die Behinderungsabsicht wurde dabei insb aus dem Vorschlag eines „Abtausches“ (Verzicht auf die Domain gegen eine von der News-Gruppe zu erbringende Gegenleistung) deutlich.
3.2.2. Abfangen von Kunden
Unlautere Behinderung kann auch beim Eindringen in Kundenkreise des Mitbewerbers vorliegen. So bspw beim gezielten Abfangen von Kunden vor (oder in unmittelbarer Nähe von) dem Geschäft eines Mitbewerbers. Das kann zB durch das Verteilen von Werbematerialien oder Flyern, das Aufstellen von Verkaufswagen oder durch bloßes Ansprechen geschehen. Ob ein solches Verhalten unzulässig ist, hängt allerdings immer von den Umständen des Einzelfalls ab. Soweit kein gezieltes Abfangen vorliegt, ist die bloße Werbung in unmittelbarer Nähe eines Geschäfts eines Konkurrenten nach der Rsp nämlich erlaubt. Kein Unternehmer kann eine wettbewerbsfreie Zone im Umfeld seines Betriebs für sich in Anspruch nehmen. Anderes gilt hingegen bei Werbemaßnahmen im Geschäftslokal eines Mitbewerbers, die idR schon aufgrund der damit verbundenen Verletzung des Hausrechts rechtswidrig sind.
Das Durchgehen und Verteilen von Werbeflyern in den in Bahnhöfen zur Abfahrt bereitstehenden Zügen eines Bahnbetreibers durch Mitarbeiter seines Konkurrenten ist unlauter: Mitarbeiter der Beklagten hatten die Züge der Klägerin kurz vor Abfahrt in werbemäßiger Aufmachung bestiegen, um auf die Leistungen der konkurrierenden Bahn aufmerksam zu machen. Der OGH wertete dies bereits aufgrund der damit verbundenen Verletzung des Hausrechts als unzulässig iSd § 1 UWG.
Hingegen hat der OGH das Aufstellen einer Fahne durch einen Mitbewerber in unmittelbarer Nähe zum Betriebsgelände der Klägerin als zulässig erachtet: Die Beklagte hatte so für ihre selbst produzierten Feuerwehrfahrzeuge in einer Entfernung von ca 20 Metern zum Grundstück der Klägerin geworben. Kunden der Wettbewerberin hatten sie bei der Zufahrt wahrnehmen können. Dies war nach Ansicht des OGH nicht unlauter, da der sachliche Leistungsvergleich und die Entscheidungsfreiheit der Kunden dadurch nicht beeinträchtigt wurden.
S. 1553.3. Sonstige Maßnahmen des Behinderungswettbewerbs
Abseits der oben genannten Bsp sind noch zahlreiche weitere Maßnahmen denkbar, die der Fallgruppe Behinderung zuzuordnen sind. Die in der Praxis sehr wichtigen Themenbereiche des Missbrauchs von Machtmitteln der öffentlichen Hand sowie des „Predatory Pricing“ werden im Detail in den nachfolgenden Spezialkapiteln eingehender behandelt.
4. Ausbeutung
In die Fallgruppe Ausbeutung fallen jene Handlungen, bei denen in unlauterer Weise die Leistungen eines Mitbewerbers übernommen und zur Förderung der eigenen Wettbewerbsposition ausgenutzt werden. Zwar geht die Rsp - außerhalb des immaterialgüterrechtlichen Sonderrechtsschutzes - grds vom Prinzip der Nachahmungsfreiheit aus. Treten jedoch bestimmte Elemente der Unlauterkeit hinzu, kann ein Verstoß gegen § 1 UWG gegeben sein.
Zur Fallgruppe Ausbeutung zählen dabei insb die unlautere Nachahmung fremder Erzeugnisse bei Hinzutreten besonderer Unlauterkeitsmerkmale sowie Rufausbeutung.
Ebenfalls unlauter kann das Ausspannen fremder Kunden oder Mitarbeiter sein. Dies aber ebenfalls nur unter besonderen Umständen. Grds ist das Abwerben von Kunden oder Arbeitnehmern nämlich nicht wettbewerbswidrig. Schließlich stellt das Eindringen in fremde Kundenkreise ein Wesenselement des freien Wettbewerbs dar. Unlauter wird es aber dann, wenn verwerfliche Mittel angewendet oder verwerfliche Ziele verfolgt werden.
Das Abwerben von Kunden eines Mitbewerbers bloß durch Einsatz von dessen ehemaligen Mitarbeitern ist per se noch nicht rechtswidrig.
Auch die Verleitung zur ordnungsgemäßen Vertragsauflösung von Kunden des Mitbewerbers ist nicht schlechthin unlauter. IdZ hat der OGH die Vorformulierung von Kündigungsschreiben durch den Beklagten, die dieser den Kunden zur Unterschrift vorgelegt hat, als zulässig bewertet. Dieser hatte nach Ansicht des Höchstgerichts nämlich kein verwerfliches Mittel eingesetzt. Insb seien in den vorbereiteten Kündigungsschreiben weder negative Äußerungen über die Klägerin noch unsachliche Lockmittel oder irreführende Angaben zu finden gewesen, die die Entscheidung der Kunden über einen Betreuerwechsel unsachlich hätten beeinflussen können.
Verwerflich ist hingegen das Beschaffen von Kundenlisten, bspw durch einen Mitarbeiter des Konkurrenten, während dessen aufrechter Anstellung, wenn dieser einen „inneren Frontenwechsel“ vollzogen hat.
Auf das Abwerben von Mitarbeitern eines Konkurrenten wird in Kap VII.4.2. näher eingegangen.
S. 1565. Kundenfang
Wie bereits ausgeführt gehört es grds zum freien Wettbewerb, Kunden anzusprechen und diese zu Lasten der Konkurrenten für die eigenen Waren und Dienstleistungen zu gewinnen. Es ist daher zulässig, Werbemaßnahmen zu setzen und innerhalb der lauterkeitsrechtlichen Grenzen Verbraucher damit zu beeinflussen. Ein solches Verhalten kann jedoch dann rechtswidrig iSd § 1 UWG werden, wenn durch den Einsatz leistungsfremder Mittel die freie Entscheidung des Kunden grob unsachlich beeinträchtigt oder ausgeschlossen wird. Nach der Rsp ist dies dann der Fall, wenn der Kunde durch den Einsatz leistungsfremder Mittel dazu gebracht wird, dass er nicht mehr nach Preis oder Qualität der Ware entscheidet.
Sachverhalte, die dieser Fallgruppe zuzurechnen sind, können mitunter auch irreführende oder aggressive Geschäftspraktiken darstellen. Aufgrund des allg Fallprüfungsschemas ist zuerst zu prüfen, ob § 1a oder § 2 UWG anwendbar sind. Nur wenn das nicht der Fall ist, kann § 1 UWG greifen. Auch hier dient die Generalklausel somit als Auffangtatbestand.
In der Praxis bedeutsam sind va Sachverhalte, die in den Bereich der Wertreklame sowie des psychischen Kaufzwangs (insb gefühlsbetonte Werbung) fallen.
5.1. Wertreklame und Absatzförderung
Wertreklame liegt in jenen Fällen vor, in denen der Unternehmer Kunden nicht nur durch die sachlichen Eigenschaften oder Preise seiner Waren und Dienstleistungen, sondern vielmehr durch das Angebot besonderer Vergünstigungen anzulocken versucht. Dem Verbraucher wird somit ein geldwerter Vorteil für den Abschluss eines Geschäfts angeboten. Das ist nicht per se unzulässig: Wertreklame wird nach der jüngeren Rsp erst dann unlauter, wenn besondere Umstände wie zB eine dadurch erzeugte Drucksituation hinzutreten, die geeignet sind, eine rationale Entscheidung des Verbraucherverhaltens auszuschließen.
Einschlägige Fallgruppen sind insb Koppelungs- oder Vorspannangebote, Rabatte oder Werbegeschenke:
5.1.1. Koppelungsgeschäfte
Bei einem Koppelungsgeschäft werden unterschiedliche Produkte zu einem besonders günstigen oder Gratisleistungen umfassenden Gesamtangebot zusammengefasst. Ob es sich dabei um branchengleiche oder -verschiedene Waren oder Dienstleistungen handelt, ist unerheblich.
S. 157Auch Vorspannangebote fallen in diese Kategorie. Bei diesen soll der Absatz einer Hauptware dadurch gefördert werden, dass dem Verbraucher eine preisgünstige Nebenware angeboten wird. Diese kann er nur erwerben, wenn er auch die Hauptware kauft.
Nach der älteren Rsp waren Koppelungsangebote bisweilen schon dann unlauter, wenn ein so krasses Missverhältnis zwischen dem Wert der Hauptware und dem Lockangebot bestanden hat, dass eine Beeinflussung der rationalen Kaufentscheidung möglich war. Von diesem primären Abstellen auf bloße Wertrelationen ist der OGH jedoch in den vergangenen Jahren abgegangen. Nach jüngerer Rsp ist nunmehr auch eine den Preis der Hauptware übersteigende Ersparnis bei der Nebenware ohne Hinzutreten besonderer Umstände wie zB Irreführung oder eine Drucksituation nicht geeignet, die Rationalität des Verbraucherverhaltens auszuschließen. Generell ist der OGH bei Koppelungsangeboten also sehr liberal geworden und lässt - seit Aufhebung des Zugabenverbots - mittlerweile auch wertmäßig signifikante Zusatzleistungen zu. In jüngster Zeit gab es daher keine Urteile zu rechtswidrigen Koppelungsangeboten mehr.
Wird dem Kunden eine Führerscheinausbildung gegen einen besonders günstigen Preis angeboten, wenn er gleichzeitig bei einem Partnerunternehmen ein Auto erwirbt, so ist dies ein Vorspannangebot. Der OGH hat in diesem Fall jedoch keine Unlauterkeit angenommen, da niemand ein nicht benötigtes Auto kaufen wird, nur um den Führerschein günstiger absolvieren zu können.
Als zulässig beurteilt der OGH auch die Abgabe eines Gutscheins für den ermäßigten Kauf von CDs und DVDs eines Zeitungsunternehmens beim Kauf der Zeitung, da dies keinen „übermäßigen Kaufanreiz“ für den Kunden begründe.
Auch die Jubiläumsaktion eines Möbelhauses, das Kunden großzügige Werbegeschenke im Fall eines Wareneinkaufs ab einem bestimmten Wert zusagte, war nicht unlauter: So wurde ua ab einem Einkauf von 50.000 € ein Kleinwagen um 11.800 € beigegeben. Selbst das begründete nach Ansicht des OGH keinen unlauteren Druck und verlockte Kunden auch nicht unter Ausschluss jeglicher sachlicher Erwägungen zu einer Kaufentscheidung.
5.1.2. Rabatte
Preisnachlässe oder Rabatte sind als geldwerte Abschläge vom üblicherweise verlangten Preis im geschäftlichen Verkehr ein häufig gebrauchtes Mittel zur Absatzförderung. Sie sind grds zulässig, es sei denn, es kommt zu unzulässigen Beeinflussungen. Eine solche kann etwa durch Nötigung oder Belästigung eines Verbrauchers folgen. Darüber hinaus können nur scheinbar gewährte Preisnachlässe auch irreführenden Charakter haben. Bei dieser Fallgruppe können daher ggf auch die §§ 1a und 2 UWG anwendbar sein.
S. 1585.1.3. Werbegeschenke
Die Abgabe von Werbegeschenken ist grds eine zulässige Verkaufsförderungsmaßnahme, die nur unter bestimmten Umständen unzulässig ist. So kann eine Unlauterkeit bspw dann vorliegen, wenn durch das Geschenk derartig Druck auf den Kunden ausgeübt wird, dass dieser eine geschäftliche Entscheidung tätigt, die er andernfalls nicht getätigt hätte. Dies wird idR eine aggressive Geschäftspraktik nach § 1a UWG begründen.
Ebenfalls unzulässig ist es, wenn durch die Gratisverteilung von Waren eine Marktverstopfung herbeigeführt wird. Diesfalls liegt ein Verstoß gegen § 1 UWG vor.
Auch gratis verteilte Warenproben sind Werbegeschenke. Nach dem OGH dürfen diese nicht in solchen Mengen und über solche Zeiträume gratis ausgegeben werden, dass dadurch eine Bedarfsdeckung eintritt oder Mitbewerber im Absatz ihrer eigenen Erzeugnisse behindert werden.
5.2. Psychischer Kaufzwang
In die Fallgruppe Kundenfang fallen auch unternehmerische Handlungen, mit denen unzulässiger psychischer Druck auf Kunden ausgeübt wird, um diese zu einem Geschäftsabschluss zu bewegen. Hier ist primär an Fälle der aggressiven Werbung zu denken, die vorrangig von § 1a UWG bzw den Tatbeständen der schwarzen Liste sanktioniert werden.
Im Bereich des § 1 UWG ist in der Praxis insb die gefühlsbetonte Werbung relevant. Diese liegt dann vor, wenn an das Mitgefühl, die soziale Hilfsbereitschaft oder Verantwortung des Kunden appelliert wird. Das ist grds nicht unzulässig. Schließlich ist es ein Wesenselement der Werbung, dass diese an Kunden gerichtete, mitunter suggestive Botschaften enthält. Unlauter wird dies aber dann, wenn der Einfluss der erweckten Gefühle auf die Kaufentscheidung so stark ist, dass eine rational-kritische Entscheidung unter Berücksichtigung sachlicher Erwägungen (Preiswürdigkeit, Qualität) nicht mehr gewährleistet ist. Das kann bspw der Fall sein, wenn Hilfsbereitschaft oder Mitleid der Kunden ausgenutzt werden, ohne dass dies in einem sachlichen Zusammenhang mit der angebotenen Ware oder Leistung steht.
Auch bei dieser Fallgruppe wird die Rsp aber zunehmend liberaler und geht von immer mündigeren Verbrauchern aus.
Zulässig ist nach der Rsp bspw die Werbung für Opferlichter mit dem Hinweis, dass diese bei Umsatzsteigerung in Zukunft in Behinderten-Werkstätten befüllt und verpackt werden sollen. Hier besteht nämlich ein Sachzusammenhang zwischen dem Produkt und seiner Herstellungsart, auch wenn die Werbung an die soziale Verantwortung der Kunden appelliert.
S. 159Auch die Werbung für eine Zeitung mit einer Abbildung von Kinderaugen sowie dem Zusatz „Hilf uns helfen!“ und der Ankündigung, einen Teil des Verkaufserlöses an Kinder in Krisenländern zu spenden, ist nicht unlauter. Diese Werbung spricht zwar die Hilfsbereitschaft und soziale Verantwortung des Verbrauchers an, ihre emotionale Wirkung ist aber nicht so stark, dass dieser in eine moralische Zwangslage versetzt würde.
Nach der schwarzen Liste darf ein Unternehmer nicht darauf hinweisen, dass sein Arbeitsplatz oder Lebensunterhalt gefährdet sei, wenn der Kunde nicht bei ihm einkauft.