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Verhandlung nach Ablauf der Einspruchsfrist zur Schlussrechnungskorrektur
bauaktuell 2014/4
Punkt 5.30.2 der ÖNORM B 2110 (Fassung 2002)
1. Der durch den Ablauf einer Präklusivfrist Begünstigte muss die Ausübung des Rechts auch nach verstrichener Frist dann noch zulassen oder das bereits erloschene Recht als bestehend hinnehmen, wenn seine Berufung auf diese Ausschlussfrist gegen Treu und Glauben verstößt.
2. Der Schuldner muss nicht wirklich arglistig gehandelt haben; es reicht aus, wenn er den Gläubiger (unbewusst) veranlasste, den Anspruch nicht innerhalb der Verjährungsfrist einzuklagen.
Die Klägerin erhielt von der Beklagten den Auftrag für „Schlosserarbeiten und Brandschutztüren Stiegengeländer“ für ein Parkhaus. Die Klägerin und die Beklagte vereinbarten, dass die Rechnungsvorlage an die Beklagte zu adressieren, jedoch an eine näher genannte Ziviltechniker-GmbH (im Weiteren: ZT-GmbH) zu senden ist. Weiters wurden als Vertragsbestandteil die Bestimmungen der ÖNORM B 2110 – Allgemeine Vertragsbestimmungen für Bauleistungen – Werkvertragsnorm, Ausgabe , vereinbart; Punkt 5.30.2, Annahme der Zahlung, Vorbehalt, lautet:
„Die Annahme der Schlusszahlung auf Grund einer Schluss- oder Teilschlussrechnung schließt nachträgliche Forderungen für die vertragsgemäß erbrachten Leistungen aus, wenn nicht ein Vorbehalt in der Rechnung enthalten ist oder binnen drei Monaten nach Erhalt der Zahlung schriftlich erhoben wird. Der Vorbehalt ist schriftlich zu begründen.
Weicht die Schlusszahlung vom Rechnungsbetrag ab, beginnt die Frist von drei Monaten frühestens mit schriftlicher Bekanntgabe der nachvollziehbaren Herleitung des Differenzbetrages.“
Nach Abschluss aller Arbeiten aus dem gegenständlichen Bauvorhaben legte die Klägerin am die Teilschlussrechnung über € 416.545,16. Am übermittelte die Beklagte die von ihr geprüfte und handschriftlich korrigierte Teilschlussrechnung samt Prüfexemplar und Freigabeblatt, jedoch ohne weitere Unterlagen (zB korrigierte Aufmaßblätter), an die Klägerin, die dort am einlangten; diese Beilagen bilden integrierte Bestandteile des Ersturteils. Ohne die Übermittlung von Aufmaßblättern war für die Klägerin nichtS. 70 erkennbar, woher genau diverse Kürzungen resultierten. Die vom Projektleiter der Beklagten vorgenommenen Korrekturen ergaben einen reduzierten Rechnungsbetrag von € 340.821,14. Am wurde am Konto der Klägerin der von der Beklagten entsprechend der Rechnungskorrektur überwiesene restliche reduzierte Werklohn von € 190.485,34 gutgeschrieben. Anschließend erfolgte am eine Auszahlung des Haftrücklasses aus der für den Haftrücklass gegebenen Bankgarantie von € 10.550,95.
In ihrer Stellungnahme vom erklärte die Klägerin zu den einzelnen korrigierten Positionen, mit der von der Beklagten vorgenommenen Rechnungskorrektur nicht einverstanden zu sein. Ein Mitarbeiter der Klägerin übergab dieses Schriftstück nicht an die ZT-GmbH, sondern an einen Portier der Beklagten. Es kann nicht festgestellt werden, dass dieses Schreiben der Beklagten oder der ZT-GmbH zuging.
Mit Schreiben vom (Beilage ./J) mahnte die Klägerin gegenüber der Beklagten „die noch immer aushaftenden Differenzbeträge“ ein. Die Beklagte reagierte mit Schreiben vom (Beilage ./K), in dem unter anderem zwei Besprechungstermine im Oktober 2009 angeboten wurden.
Am fand im Büro der ZT-GmbH ein Besprechungstermin statt, an dem für diese deren Projektleiter und deren Bauaufsichtsleiter und ein Mitarbeiter der Klägerin teilnahmen. Dabei wurde die Rechnungskorrektur Punkt für Punkt anhand der von der ZT-GmbH erstellten Skizzen über die Naturmaßaufstellung, in die der Mitarbeiter der Klägerin auch Einsicht nahm, besprochen, jedoch keine abschließende Einigung erzielt. „Bei jenen Punkten, wo keine Einigung erzielt werden konnte, wurde vereinbart, dass die Klägerin Unterlagen übermittelt.“ Es kann weder festgestellt werden, dass Unterlagen übermittelt wurden, noch, dass die Klägerin solche anforderte.
Vor Klageeinbringung wendete die Beklagte gegenüber der Klägerin nie die Verfristung des restlichen Werklohnes nach ÖNORM B 2110 ein.
Die Klägerin begehrt die Zahlung ihres restlichen Werklohns von € 66.117,25 sA, weil die Beklagte den aus der Schlussrechnung offenen Restbetrag nicht bezahlt habe. Sie habe – trotz nicht nachvollziehbarer Rechnungskorrektur – fristgerecht einen Rechnungsvorbehalt erklärt, da die Korrekturen unberechtigt gewesen seien. Der Vorbehalt sei dadurch wirksam in den Empfängerbereich der Beklagten übermittelt worden, dass er am einem diensthabenden Portier der Beklagten übergeben worden sei, der die Weiterleitung an die entsprechende Abteilung zugesichert habe. Durch das Ansetzen einer fortgesetzten Rechnungsprüfung habe die Beklagte auf den Einwand eines schriftlichen Vorbehaltes verzichtet und es sei der nunmehrige Einwand der Verfristung daher schikanös.
Die Beklagte bestritt und wendete ein, sie habe die Teilschlussrechnung entsprechend der vertraglichen Vereinbarungen und der tatsächlich erbrachten Leistungen eindeutig, vollständig und nachvollziehbar korrigiert und den zustehenden Restbetrag bezahlt. Das von der Klägerin behauptete Vorbehaltsschreiben vom sei der Beklagten niemals zugegangen. Innerhalb der dreimonatigen Verjährungsfrist sei es zu keinem klärenden Gespräch gekommen. Die Klägerin habe erstmals mit Schreiben vom weitere Zahlungen eingemahnt, allerdings ohne jegliche Begründung, sodass die Verjährung nach Punkt 5.30.2 der ÖNORM B 2110 evident sei.
Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht in aktenwidriger Weise relevantes erstinstanzliches Vorbringen der Klägerin überging und die Annahme der Verfristung nach Punkt 5.30.2 der ÖNORM B 2110 deshalb eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung darstellt. Sie ist auch im Sinn der hilfsweise begehrten Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen berechtigt.
1. Die Beklagte erhob erst im vorliegenden Prozess den Einwand der Verfristung nach Punkt 5.30.2 der ÖNORM B 2110, obwohl sie – unterstellt man eine die Vorbehaltsfrist auslösende Rechnungskorrektur – der Klägerin (ausgehend vom Einlangen der verminderten Schlusszahlung am , sodass die Dreimonatsfrist mit Ablauf des endete) knapp vor Fristablauf (mit Schreiben vom ) eine Besprechung danach anbot und tatsächlich nach Fristablauf eine Verhandlung über die Rechnungskorrektur (am ) führte, ohne auf die bereits eingetretene Verfristung hinzuweisen.
Dazu zeigt die Revision zu Recht auf, dass die Klägerin diesen Umstand schon in erster Instanz zum Gegenstand ihres Vorbringens machte und daraus die rechtliche Schlussfolgerung zog, die Beklagte habe damit auf die Erhebung eines Vorbehalts schlüssig verzichtet; der Verjährungseinwand sei schikanös (ON 10, S 22). Die Einschätzung des Berufungsgerichts, der Hinweis in der Berufung der Klägerin auf diesen Standpunkt verstoße gegen das Neuerungsverbot, ist daher aktenwidrig; von einer unzulässigen Neuerung in der Berufung kann daher keine Rede sein. Deshalb unterblieb eine Auseinandersetzung mit rechtlich relevanten Umständen, und zwar aus folgenden Gründen:
2. Vorweg ist zu bedenken, dass bei der Rechnungsprüfung nicht die Beklagte selbst, sondern die ZT-GmbH für sie einschritt. Dazu kann – wie die Vereinbarung der Vorlage der Rechnung an die ZT-GmbH zeigt – unterstellt werden, dass die ZT-GmbH von der Beklagten damit beauftragt wurde, an ihrer Stelle die Rechnungsprüfung vorzunehmen und das damit im Zusammenhang stehende Verfahren mit der Klägerin abzuwickeln, was auch gegenüber der Klägerin offengelegt wurde. In diesem Sinn wurde auch die Rechnungskorrektur nicht von der Beklagten, sondern von der ZT-GmbH vorgenommen und unstrittig als solche der Beklagten beiderseits akzeptiert. Damit schreitet die ZT-GmbH als direkte Stellvertreterin der Beklagten bei der Rechnungsprüfung ein, die sich ihre rechtsgeschäfts(ähnlichen) Handlungen zurechnen lassen muss (§ 1017 ABGB; Perner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.01, § 1017 Rz 27; vgl 3 Ob 2327/96v).
3. War die Rechnungskorrektur für eine Auslösung der dreimonatigen Vorbehaltsfrist ausreichend (wie es dem Standpunkt der Beklagten auch noch in der Revisionsbeantwortung entspricht), so kann die detaillierte Besprechung der einzelnen Punkte der Korrektur am , also bereits nach Eintritt der kurzen Verjährung (mit ), nicht unberücksichtigt bleiben. Wenn nämlich zu diesem Zeitpunkt die dreimonatige Vorbehaltsfrist schon abgelaufen gewesen sein sollte, machen Gespräche über die Abrechnungsdifferenz nur dann Sinn, wenn auf Beklagtenseite noch nicht vom Anspruchsverlust ausgegangen wird. Hier wurde ohne Hinweis der Beklagten darauf, dass dieses Gespräch nur mehr aus Kulanz oder ähnlichen Gründen, jedenfalls aber ohne Einfluss auf den bereits eingetretenen Rechtsverlust geführt wird, ein Gesprächstermin am von der Beklagten angeboten und vereinbart. Das war für die Klägerin (zwar nicht als gänzlicher Verzicht auf die Erhebung eines Vorbehalts, aber) jedenfalls als schlüssiges Zugeständnis der – durch ihre für die Rechnungsprüfung bestellte Stellvertreterin ZT-GmbH vertretene – Beklagten zu verstehen, die dreimonatige Präklusivfrist zumindest bis zum Gesprächstermin am zu verlängern (vgl 3 Ob 2327/96v), weil dabei Gelegenheit zur Darlegung des Standpunkts der Klägerin bestand.
Die Klägerin hat mit ihrem Schreiben vom (Beilage ./J) noch vor Ablauf der Präklusivfrist die aushaftenden Differenzbeträge eingemahnt und damit – wenn auch ohne nähereS. 71 Begründung zu den einzelnen Positionen – ausreichend klargestellt, dass sie auf der Bezahlung ihrer ungekürzten Werklohnforderung laut der Teilschlussrechnung besteht. Die Gründe dafür wurden in der Besprechung vom Position für Position erörtert, allerdings keine Einigung erzielt. Für die Beklagte konnte daher – unabhängig davon, ob von der Klägerin oder der Beklagten noch Unterlagen vorzulegen waren – nach diesem Termin zu einem Zeitpunkt, in dem die verlängerte Präklusivfrist noch nicht abgelaufen war, kein ernster Zweifel daran bestehen, dass und warum die Klägerin auf ihrer Werklohnforderung beharrt. Für eine vergleichbare Konstellation hat der OGH bereits ausgesprochen, dass die fehlende schriftliche Begründung des Vorbehalts nicht zur „ÖNORM-Verfristung“ des Werklohns führe (8 Ob 164/08p mwN = SZ 2009/53; vgl P. Bydlinski, Die Auslegung und Anwendung von Ö-Normen, insbesondere in Bezug auf Schlussrechnung und Schlusszahlung, WBl 2008, 215 ff), was auch hier zu gelten hat. Eine Verfristung wurde also durch Vervollständigung des Vorbehalts noch innerhalb der verlängerten Präklusivfrist verhindert.
4. Selbst wenn man eine schlüssige Fristverlängerung verneinen wollte, müsste der Einwand der Beklagten als wider Treu und Glauben verstoßend unberücksichtigt bleiben. Der durch den Ablauf einer Präklusivfrist Begünstigte muss die Ausübung des Rechts auch nach verstrichener Frist dann noch zulassen oder das bereits erloschene Recht als bestehend hinnehmen, wenn seine Berufung auf diese Ausschlussfrist gegen Treu und Glauben verstößt (RIS-Justiz RS0116131). Dies ist der Fall, wenn die Unterlassung rechtzeitiger Antragstellung durch ein Verhalten des Anspruchsgegners veranlasst wurde, zB wenn er beim anderen nach objektiven Maßstäben den Eindruck erweckte, er würde dessen Ansprüche nur mit sachlichen Einwänden bekämpfen (vgl RIS-Justiz RS0034537 [T9]; RIS-Justiz RS0016824). Der Schuldner muss nicht wirklich arglistig gehandelt haben; es reicht aus, wenn er den Gläubiger (unbewusst) veranlasste, den Anspruch nicht innerhalb der Verjährungsfrist einzuklagen (4 Ob 44/10i; Perner in Schwimann, ABGB-Taschenkommentar2, § 1501 Rz 3 mwN).
Hier ließ die Beklagte die Klägerin objektiv im Glauben, die Nichteinhaltung der Präklusivfrist sei kein Thema, weil das Angebot für ein Gespräch noch vor Ablauf der Dreimonatsfrist gemacht (), aber ein Termin danach (im Oktober 2009) vorgeschlagen wurde. Diesfalls wäre zwar der Präklusionseinwand noch aufrecht, er wäre aber – jedenfalls für die Zeit bis einschließlich – als gegen Treu und Glauben verstoßend unbeachtlich, was von der Klägerin ebenfalls schon in erster Instanz eingewendet wurde. Ab diesem Termin ist aber ohnehin von einem ausreichenden Vorbehalt auszugehen, der eine Verfristung verhinderte.
5. Ob die Rechnungskorrektur durch die Beklagte als ausreichend nachvollziehbar anzusehen ist, braucht hier nicht geklärt zu werden. Denn selbst wenn man dies trotz der für Teile der Korrektur feststehenden fehlenden Nachvollziehbarkeit bejahen sollte (vgl dazu aber 8 Ob 141/07d; 1 Ob 67/08x; Kurz, ÖNORM B 2110, 410), wäre für die Beklagte nichts gewonnen. Denn auch wenn – im Sinn der Argumentation der Vorinstanzen – bei der Besprechung am eine fristauslösende Verbesserung der Korrektur durch die Beklagte erfolgt sein sollte, ist – wie bereits oben dargelegt – auch davon auszugehen, dass für die Beklagte nach Ende dieses Gesprächs kein ernster Zweifel daran bestehen konnte, dass und warum die Klägerin auf ihrer Werklohnforderung beharrt. Damit läge aber ein die Verfristung verhindernder Vorbehalt der Klägerin vor.
6. Die Vorinstanzen sind daher aus den dargelegten Gründen dem Verfristungseinwand der Beklagten zu Unrecht gefolgt.
Anmerkung:
Diese Entscheidung zeigt einmal mehr, dass die Verkürzung der Verjährungsfrist für Forderungen des Auftragnehmers (Werkunternehmers) aus (Teil-)Schlussrechnungen von drei Jahren auf drei Monate eine der in der Praxis wichtigsten Bestimmungen der ÖNORM B 2110 (in der entscheidungsgegenständlichen Version aus dem Jahr 2002 war dies der Punkt 5.30.2, in der aktuellen Version vom ist dies – inhaltlich unverändert – in Punkt 8.4.2 geregelt) darstellt, denn der OGH muss sich regelmäßig damit auseinandersetzen.
Im vorliegenden Prozess ging es, wie auch aus der knappen Darstellung des Sachverhalts durch den OGH hervorgeht, im Wesentlichen um drei Fragen hinsichtlich der Verjährung:
War die schriftliche Rechnungsprüfung des Auftraggebers ausreichend präzise im Sinne der von der ÖNORM B 2110 für das Auslösen der Verjährungsfrist hinsichtlich Rechnungsabstrichen geforderten „nachvollziehbaren Herleitung des Differenzbetrages“? Hier ging es insbesondere um den (der OGH-Entscheidung im Detail nicht entnehmbaren) Vorwurf des Klägers, dass der Beklagte zwar die in der Rechnung enthaltenen Aufmaße in der jeweiligen Position korrigiert hatte, nicht aber seine handschriftlichen Aufmaßkorrekturen der Rechnungsprüfung beigelegt hatte. Nur aus diesen wäre erkennbar gewesen, an welcher Stelle jeweils die abgerechneten Mengen korrigiert wurden. Das Erstgericht sah die von der ÖNORM B 2110 geforderte Nachvollziehbarkeit als erfüllt an, ebenso das Berufungsgericht (wenn auch mit der vorsichtigen Wendung, dass dies hier „(noch) bejaht werden“ könne).
Ist das vom Kläger im Prozess vorgelegte Vorbehaltsschreiben, das ein Datum vor Ablauf der dreimonatigen Verjährungsfrist trägt, durch die behauptete Abgabe an einen im „Umfeld“ des Beklagten tätigen Portier dem Beklagten zugegangen? Das Erstgericht hatte dies nicht feststellen können.
Wurde die Verjährung durch eine vor Ablauf der dreimonatigen Verjährungsfrist angebotene und danach stattgefundene Besprechung, an der ein Mitarbeiter des Klägers und Mitarbeiter des vom Beklagten mit der Rechnungsprüfung beauftragten Ziviltechnikerbüros teilnahmen und in der Details der Rechnung diskutiert wurden, unterbrochen? Das Erstgericht hat eine solche Unterbrechung nicht vertreten, sondern (in einem Abschnitt des Urteils erster Instanz, der nicht der OGH-Entscheidung zu entnehmen ist) gemeint, dass „spätestens“ durch diese Besprechung eine „nachvollziehbare Darlegung des Differenzbetrages im Sinne der ÖNORM“ vorgelegen wäre. Mit anderen Worten: Nach Meinung des Erstgerichts unterbrach diese Besprechung nicht die Verjährung, sondern war die Forderung entweder bereits davor verjährt oder es wurde die Verjährungsfrist durch diese ergänzende Begründung der Rechnungsabstriche überhaupt erst in Lauf gesetzt. Das Berufungsgericht hat dies bestätigt und den Einwand in der Berufung, dass dadurch schlüssig auf den Verjährungseinwand verzichtet worden wäre und die weitere Berufung auf die Verjährung gegen Treu und Glauben verstoße, als unzulässige Neuerung im Berufungsverfahren qualifiziert.
Der OGH hat die dritte Frage diametral anders beurteilt als die Untergerichte und musste sich daher mangels EntscheidungswesentlichkeitS. 72 mit der ersten und zweiten Frage nicht weiter beschäftigen.
Dies ist insbesondere hinsichtlich der ersten Frage zu bedauern, da auch die oben zitierte Anmerkung des Berufungsgerichts, dass die gegenständlichen Rechnungskorrekturen „noch“ den Anforderungen der ÖNORM an eine nachvollziehbare Herleitung des Differenzbetrages entsprochen hätten, eine Klärung durch den OGH wünschenswert gemacht hätte. Immerhin hat der OGH aber diese Zweifel des Berufungsgerichts deutlich verstärkt, wenn er ausdrücklich von der „für Teile der Korrektur feststehenden fehlenden Nachvollziehbarkeit“ spricht. Freilich ist immer Vorsicht geboten, eine solch nebenbei gemachte Bemerkung des OGH als verlässlich zu betrachten, wenn er sich mit der Frage mangels Entscheidungswesentlichkeit nicht näher auseinandergesetzt hat; umso mehr, als er im nachfolgenden Klammerausdruck durch das Wort „aber“ vor den angeführten Entscheidungen vom , 8 Ob 141/07d, und vom 11. 8. 20008, 1 Ob 67/08x, und die Anführung der Kommentarstelle (Kurz, ÖNORM B 2110 [2012] 410; dort wird die Meinung vertreten, dass die Rechnungskorrektur nicht die Aufgabe hat, den Auftragnehmer von ihrer Richtigkeit zu überzeugen, sondern „nur“, dass der Grund für den Abzug verständlich wird; mithin also, dass die Rechnungskorrektur nicht in allen Punkten die gleiche Tiefe wie die Rechnungslegung selbst aufweisen muss) scheinbar ausdrücken wollte, dass es auch andere relevante Auffassungen gibt. Dennoch sollten Auftraggeber diese deutliche „Warnung“ des OGH bei ihrer Rechnungskorrektur entsprechend berücksichtigen.
Was die Beantwortung der dritten Frage durch den OGH betrifft, so ist dies offensichtlich von allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen getragen: Einem Unternehmer, der sich mit seinem Vertragspartner zur sachlichen Diskussion über Rechnungsdetails zusammensetzt, ohne darauf hinzuweisen, dass die Forderungen seiner Ansicht nach eigentlich schon verjährt wären, kann laut OGH also ein solches Verhalten unter Umständen als Verstoß gegen Treu und Glauben vorgeworfen werden.
Darüber hinaus ist eine solche Besprechung aber hier vom OGH auch als „schlüssiges Zugeständnis“ des Auftraggebers gewertet worden, die Verjährungsfrist zumindest einmal zu verlängern. Diese sehr plakative Betrachtung des OGH überrascht, ist doch ein schlüssiges Verhalten nur dann anzunehmen, wenn kein vernünftiger Grund für die Annahme besteht, dass dieses Verhalten vielleicht auch anders gemeint gewesen sein könnte. Ein solch anderer Grund liegt aber – wenn man die Baupraxis mit offenen Augen betrachtet – auf der Hand: Gerade Techniker haben untereinander üblicherweise nicht die Angewohnheit, sachliche Gespräche aus formalen Gründen abzulehnen, sondern erachten es als Gebot der Höflichkeit unter Kollegen, sachlichen Diskussionen nicht aus dem Weg zu gehen. Dies ist durchaus nicht als Beweis moralischer Überlegenheit zu betrachten, sondern hat vor dem Hintergrund, dass man ja auch in Zukunft – sei es beim gleichen, sei es bei anderen Projekten – wieder sinnvoll zusammenarbeiten sollte, auch seinen wirtschaftlichen Sinn. Dass Bauprojekte besser funktionieren, wenn zumindest eine gewisse Vertrauensbasis zwischen den Beteiligten besteht, ist zumindest seit einiger Zeit kein Geheimnis mehr.
Nun soll das kein frontaler Vorwurf an den OGH sein, dass er aus einer elfenbeinturmähnlichen Position heraus die tatsächlichen Verhältnisse übersehen hat. Dennoch ist die Entscheidung nur auf den ersten Blick sehr positiv für die Auftragnehmerseite. Auf den zweiten Blick könnte eine derartige Judikatur eine projektorientierte und nicht rein von formalistischen Vorbehalten dominierte Abwicklung von Bauprojekten erschweren, wenn sich jeder Auftraggeber dreimal überlegt, ob er über gewisse Umstände überhaupt sprechen will oder soll, ohne dadurch vielleicht den Verlust von Rechten zu riskieren.
Mag. Thomas Kurz (am Verfahren beteiligt)