S. 25II. Formen der Kreditsicherungsverträge

A. Allgemeines

Vorweg ist festzuhalten, dass auch im Bereich der Kreditsicherungsverträge, wie überall im Vertragsrecht, gilt, dass ein gut und klar formulierter Vertrag im Interesse aller Parteien liegt. Viele Rechtsstreitigkeiten können vermieden werden, wenn der geschlossene Vertrag keine Graubereiche und keine Interpretationsspielräume enthält. Oftmals werden in Vertragsverhandlungen Graubereiche bewusst als Kompromiss akzeptiert, weil man sich auf klare Formulierungen weder in die eine noch in die andere Richtung einigen kann. Während dieser Lösungsweg verhandlungspsychologisch nachvollziehbar ist, kann er aus rechtlicher Sicht nicht empfohlen werden, da gerichtliche Streitigkeiten, unabhängig vom Ausgang, im Regelfall für alle Beteiligten einen unangenehmen Zusatzaufwand darstellen. Auf diese Tatsache sollte bei der Ausformulierung der einzelnen Klauseln, unabhängig von Form und Art des Kreditsicherungsvertrags, immer Bedacht genommen werden.

Kreditsicherungsverträge können in vielen verschiedenen Varianten abgeschlossen werden. Jede Variante weist dabei bestimmte Vor- und Nachteile auf, weshalb man in der Praxis immer überlegen sollte, welche Variante die jeweils beste in einem konkreten Fall ist. Es ist aber nicht immer jede potentielle Sicherheit verfügbar. Steht beispielsweise kein potentieller Bürge zur Verfügung, ist es naturgemäß sinnlos, sich über Vor- und Nachteile einer Bürgschaft, etwa im Vergleich zu einer Hypothek, Gedanken zu machen. Die wichtigsten Formen von Kreditsicherungsverträgen werden sogleich unten beschrieben.

Hingewiesen werden soll zum Einstieg jedoch noch auf den Umstand, dass Kreditverträge und Kreditsicherungsverträge prinzipiell zwei völlig unterschiedliche Rechtsgeschäfte sind, auch wenn diese in der Praxis in aller Regel zusammen abgeschlossen werden, weil kaum ein Kreditgeber das Risiko eines völlig sicherungslosen Kredits eingehen wird. Es ist jedoch rechtlich gesehen problemlos möglich, einen Kreditvertrag zu schließen, ohne irgendwelche Sicherungsvereinbarungen zu treffen. Auch ist es möglich, Kreditvertrag und Sicherungsvertrag in einem Dokument zu vereinen, was im Bereich kleinerer Kredite durchaus vorkommt. Bei größeren Finanzierungstransaktionen ist es allerdings üblich, den Kreditvertrag vom Sicherungsvertrag (oder noch häufiger von den Sicherungsverträgen) zu trennen.

Es ist nicht zwingend, dass der Kreditvertrag vor oder zeitgleich mit dem Sicherungsvertrag geschlossen wird. Es ist durchaus möglich, dass zuerst ein bedingter S. 26Sicherungsvertrag geschlossen wird. Die Sicherheit entsteht dann, sobald auch die zu sichernde Forderung entsteht.

Auch müssen die Sicherheiten nicht vom Kreditnehmer bestellt werden. Was bei der Bürgschaft noch naheliegend ist (der Bürge ist systembedingt ein Dritter), ist auch bei der Pfandbestellung durchaus möglich (Drittpfand). Der Drittsicherheitenbesteller kann dabei aus wirtschaftlichem Interesse handeln (zB eine Konzernmutter, die für ihre Tochter eine Patronatserklärung abgibt) oder auch völlig selbstlos (zB die Eltern, die den Hausbaukredit des Kindes durch eine Hypothek am eigenen Grundstück sichern).

B. Persönliche Sicherheiten

Als persönliche Sicherheiten werden in aller Regel jene Sicherheitsformen bezeichnet, bei denen der Sicherungsgeber mit seinem gesamten Vermögen als Personalschuldner für die Erfüllung der Schuld haftet. Die Sicherheit mag auf einen bestimmten Betrag, zB 100.000 € begrenzt sein, sie ist aber nicht auf einen bestimmten Teil des Vermögens des Sicherheitengebers, zB seine Eigentumswohnung, beschränkt. Im Folgenden sollen die gängigsten Arten der Personalsicherheiten, die üblicherweise in Sicherungsverträgen vorkommen, nämlich die Bürgschaft, die Garantie und der Schuldbeitritt, detailliert erläutert werden.

1. Bürgschaft

a) Allgemeines

Die Bürgschaft als eine der ältesten Formen von Kreditsicherungen stellt aufgrund der unbegrenzten und persönlichen schuldrechtlichen Haftung des Bürgen eine Personalsicherheit dar. Dabei wird die Person des Bürgen als Haftungsfonds in den Vordergrund gestellt, denn dieser verspricht dem Gläubiger Befriedigung für den Fall, dass der ursprüngliche Schuldner (Hauptschuldner) seine Verpflichtung nicht erfüllt. Gesetzlich verankert ist die Bürgschaft in den §§ 1346 ff ABGB.

b) Formvorschrift

Die Verpflichtungserklärung des Bürgen muss gem § 1346 Abs 2 ABGB schriftlich abgegeben werden. Der Bürge muss dabei den Vertrag iSd § 886 ABGB eigenhändig unterschreiben. Die Formvorschrift dient der Warnung des Bürgen vor der leichtfertigen oder übereilten Übernahme einer Haftung. Die Überlegung dahinter ist, dass dem Bürgen bei der Abgabe der Verpflichtungserklärung sein künftiges Risiko oft nicht oder nicht in vollem Umfang bewusst ist. Anders als S. 27beim Pfandschuldner, der im gesetzlichen Grundfall das Pfandobjekt aus der Hand geben muss, könnte dem Bürgen ohne diese Formpflicht allzu leicht die Tragweite seines abgegebenen Versprechens nicht bewusst sein. Das Schriftlichkeitsgebot soll ihm seine Haftungsübernahme veranschaulichen.

Im Zeitalter der elektronischen Kommunikation kann man das Erfordernis eigenhändiger Unterschriften und möglicherweise postalischer Übermittlung leicht als unzeitgemäß ansehen. Erst vor kurzem änderte die Rechtsprechung aber ihre Meinung zur Frage, ob ein Telefax das Schriftformerfordernis ebenso erfüllt, und sieht nun durch diese modernere Form der Kommunikation Warnfunktion und Übereilungsschutz nicht gefährdet. Grund dafür ist, dass der Bürge, unabhängig von der gewählten Übermittlungsmethode, zuerst bewusst das Schriftstück eigenhändig unterschreiben muss, bevor er es mittels Fax dem Gläubiger zukommen lassen kann. Die mancherorts geäußerten Bedenken hinsichtlich der leichteren Fälschbarkeit eines Telefaxes im Vergleich zu einem physisch übergebenen Schriftstück wies der OGH zurück. Dies sei eine Beweisfrage, die mit dem Zweck des Schriftformerfordernisses von § 1346 ABGB nichts zu tun habe.

Fraglich ist nunmehr, ob eine Bürgschaftsverpflichtung auch mittels E-Mail möglich ist. Auf Basis der Begründung des OGH wäre es konsequent, die Übersendung eines im Anhang der E-Mail befindlichen eingescannten, handschriftlich gefertigten Schriftstücks als gültig anzuerkennen, da dies im Prinzip wieder nur eine andere Übermittlungsmethode darstellt. Eine bloß getippte E-Mail ohne entsprechenden gescannten Anhang wird auf Basis der vom OGH gelieferten Begründung wohl nicht ausreichend sein.

In Umsetzung des Art 9 der E-Commerce-RL hat der Gesetzgeber in § 4 Abs 2 Z 2 SigG normiert, dass eine qualifizierte elektronische Signatur für Privatbürgschaften (also Bürgschaften außerhalb der gewerblichen, geschäftlichen oder beruflichen Tätigkeit) das Schriftformgebot nicht ausreichend gewährleistet und daher nur dem Schriftlichkeitsgebot des § 1346 Abs 2 ABGB entspräche, wenn sie die Erklärung eines Rechtsanwalts oder eines Notars enthält, dass dieser den Bürgen über die Rechtsfolgen seiner Verpflichtungserklärung aufgeS. 28klärt hat. Diese umständliche Variante wird in der Praxis de facto irrelevant sein. Praktisch durchaus relevanter ist die Ausnahme von der strengen Formpflicht für Kreditinstitute. Diese sind gem § 1 Abs 6 BWG nicht an die Schriftform gebunden.

Wichtig zu erwähnen wäre in diesem Zusammenhang noch, dass Bürgschaften grundsätzlich gem § 33 TP 7 GebG gebührenpflichtig sind. Es gibt allerdings auch Ausnahmen für Sicherungsgeschäfte, welche in § 20 Z 5 GebG aufgelistet sind.

c) Akzessorietät der Bürgschaftsschuld

§ 1351 ABGB bestimmt, dass eine Bürgschaft nicht für Verbindlichkeiten eingegangen werden kann, welche nie zu Recht bestanden haben oder bereits erloschen sind. Die Grundschuld muss somit bestehen oder zumindest bestimmbar sein. Somit setzt die Haftung des Bürgen eine Leistungspflicht des Schuldners voraus. Wenn keine Verpflichtung des Schuldners besteht, so kann der Bürge nicht in Anspruch genommen werden.

Das Akzessorietätsprinzip dient dem Schutz des Bürgen. So schlagen Änderungen der Hauptschuld aufgrund von Vereinbarungen zwischen Gläubiger und Hauptschuldner nach dem Grundsatz der Akzessorietät zwar voll auf die Bürgschaftsverpflichtung durch, wenn die Hauptschuld reduziert wird, aber nicht, wenn die Hauptschuld ausgedehnt werden soll. Daraus folgt, dass mit der Reduzierung oder durch das Erlöschen der Hauptschuld dieselben Rechtsfolgen auch gegenüber dem Bürgen eintreten (zB bei Tilgung, Erlass, Verjährung oder Novation).

Als weitere Folge der Akzessorietät stehen dem Bürgen sämtliche Einwendungen des Hauptschuldners gegen den Gläubiger zu. Logischerweise ist dies umgekehrt nicht der Fall, sodass sich der Hauptschuldner beispielsweise nicht auf die Verbrauchereigenschaft des Bürgen berufen kann. Gestaltungsrechte des Hauptschuldners kann der Bürge jedoch nicht selbst ausüben, wobei dem Bürgen bei einem Anfechtungsrecht des Hauptschuldners für den Zeitraum bis zur tatsächlichen Ausübung der Rechte durch den Hauptschuldner ein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden wird.

S. 29d) Subsidiarität der Bürgenhaftung

Prinzipiell kann der Bürge gem § 1355 ABGB erst in Anspruch genommen werden, wenn der Hauptschuldner trotz gerichtlicher oder außergerichtlicher Einmahnung seiner Verbindlichkeit nicht nachkommt. Es gibt jedoch Fälle, in denen die Einmahnung keine obligatorische Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Bürgen darstellt. Dies ist nach § 1356 ABGB in der Insolvenz der Fall oder wenn der Aufenthalt des Hauptschuldners unbekannt ist, beides aber nur, sofern dem Gläubiger keine Nachlässigkeit bei der Forderungseintreibung anzulasten ist.

Ebenso ist keine vorherige Einmahnung erforderlich, wenn gem § 1357 ABGB eine entsprechende Form einer Bürgschaftsverpflichtung vereinbart worden ist („Bürge und Zahler“, siehe sogleich unten). Andererseits kann die Subsidiarität auch verstärkt werden, etwa durch Vereinbarung einer Ausfallsbürgschaft nach § 1356 ABGB.

e) Sonderformen der Bürgschaft

Neben der oben dargestellten Grundform gibt es einige Sonderformen der Bürgschaft. Diese müssen, wenn ihre Anwendung gewünscht ist, ausdrücklich vereinbart werden. Die diversen Varianten weichen insofern voneinander ab, als einmal der Gläubiger dazu verpflichtet wird, zuerst rechtliche Schritte gegen den Hauptschuldner einzuleiten, und ein anderes Mal dieser bei Fälligkeit unmittelbar (auch) den Bürgen zur Begleichung der Schuld auffordern kann.

Bei einer Ausfallsbürgschaft muss der Gläubiger vor Inanspruchnahme des Bürgen, sofern nicht eine der oben genannten Ausnahmen des § 1356 ABGB vorliegt, vergeblich gegen den Hauptschuldner Exekution geführt und überdies bestehende Pfandrechte oder andere Sicherheiten verwertet haben. Eine von vornherein aussichtslose Exekutionsführung ist jedoch nicht erforderlich.

Eine Abweichung von der Grundform stellt auch die Vereinbarung einer Solidarschuld mit dem Bürgen dar, wobei dieser zugleich als Bürge und als Zahler verpflichtet wird. Die in § 1357 ABGB normierte Verpflichtung als „Bürge und Zahler“ ist für den Gläubiger von Vorteil, da er sich direkt an den Bürgen wenden kann, der als Mitschuldner haftet. Der Gläubiger kann sich in diesem Fall grundsätzlich aussuchen, ob er zuerst den Hauptschuldner oder den Bürgen oder beide gleichzeitig in Anspruch nimmt, sofern nicht besondere Gründe im Einzelfall dagegensprechen (zB wenn der Gläubiger längere Zeit die Möglichkeit unterlässt, gegen den Hauptschuldner aufzurechnen, und später den Bürgen in Anspruch nimmt).

S. 30f) Regress des Bürgen

Die Bürgschaft dient nicht zur Leistungsbefreiung des Schuldners, sondern ausschließlich der Sicherung des Gläubigers, daher geht gem § 1358 ABGB mit der Zahlung durch den Bürgen die Forderung gegen den Hauptschuldner nicht unter, sondern ex lege auf den Bürgen über, und zwar so wie sie beim Schuldner bestanden hat. Ebenso gehen auch sämtliche Nebenrechte auf den Bürgen über, also insbesondere alle sonst noch vorhandenen Sicherheiten. Dieser Akt der Legalzession schützt den Bürgen davor, nach Begleichung der Forderung möglicherweise ohne rechtliche Ansprüche gegenüber dem Hauptverpflichteten dazustehen. Im Endeffekt trägt der Bürge daher letztlich nur das Insolvenzrisiko des Schuldners, gegen alle anderen Verluste ist er abgesichert.

§ 1358 ABGB ist zwar formal im Bürgschaftsrecht beheimatet, jedoch ist diese Norm nach ständiger Rsp vielseitig anwendbar. Immer wenn jemand für eine fremde Verbindlichkeit einzustehen hat, kann § 1358 ABGB entweder unmittelbar oder analog herangezogen werden. Voraussetzung dafür ist, dass der für die fremde Schuld Haftende die Forderung tatsächlich beglichen hat. Zu beachten ist ferner, dass die Bestimmung über die Legalzession dispositiv ist und daher von den Parteien ausgeschlossen werden kann.

Meist wird der Bürge aufgrund eines Auftrags tätig und könnte neben dem Erwerb einer Forderung durch Legalzession im Innenverhältnis auch auf Basis von § 1014 ABGB Regress nehmen. Zivilrechtlich käme als Anspruchsgrundlage auch Geschäftsführung ohne Auftrag in Frage. Der Bürge könnte so vom Hauptschuldner Kostenersatz für seine Aufwendungen (Begleichen der Schuld) gem § 1037 ABGB fordern.

g) Beendigung der Bürgschaft

Grundsätzlich erlischt gem § 1363 ABGB die Bürgschaft, wenn die Hauptschuld nicht mehr besteht. Dies ist eine Folge der akzessorischen Bindung der Bürgschaft S. 31an die Hauptschuld. Wie jedes andere Schuldverhältnis kann die Bürgschaft ebenso durch Erfüllung enden. Primär stellt sich hinsichtlich der Beendigung vorweg die Frage nach der Gestaltung einer Bürgschaftsverpflichtung, da diese entweder befristet oder auf unbestimmte Zeit eingegangen werden kann. Die Form der Beendigung hängt nicht zuletzt von der ursprünglichen Ausgestaltung ab.

Liegt eine befristete Bürgschaftsverpflichtung vor, endet diese gem § 1363 Satz 2 mit Ablauf der vereinbarten Zeit, bei einer auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Bürgschaft fällt diese Variante naturgemäß weg. Da es sich bei der Bürgschaft in jedem Fall um ein Dauerschuldverhältnis handelt, steht dem Bürgen das Recht auf außerordentliche Kündigung zu. Diese kann jederzeit erklärt werden, sofern ein ausreichend wichtiger Grund vorliegt. Solch ein Grund kann beispielsweise bei einer Vertragsverletzung vorliegen, die das Vertrauen in den Vertragspartner derart erschüttert, dass jede weitere Vertragsbeziehung unzumutbar geworden ist. Details dazu lässt der OGH jedoch offen. Die Insolvenz des Hauptschuldners wäre allerdings kein berechtigender Grund, da es ja der Hauptzweck jeder Bürgschaft ist, den Gläubiger gerade für den Fall der Insolvenz des Hauptschuldners abzusichern.

Im Fall einer auf unbestimmte Zeit geschlossenen Bürgschaft kommt alternativ eine ordentliche Kündigung in Frage. Diese Möglichkeit wird im Zweifelsfall auf Basis einer „vermuteten Parteienabsicht“ bejaht. Weder Gesetz noch Rsp geben jedoch Auskunft darüber, wie lange die einzuhaltende Kündigungsfrist wäre. Auch in der Lehre ist die Dauer der Frist umstritten.

§ 1363 S 3 ABGB lässt auch die Entlassung eines Mitbürgen aus seiner Haftung zu, jedoch entfaltet diese keine Auswirkungen gegenüber den anderen Bürgen. Die verbliebenen Mitbürgen können im Wege des Regresses auf den entlassenen Bürgen zurückgreifen. Gem § 1367 ABGB erlischt die Bürgschaft binnen drei Jahren nach dem Tod des Bürgen, wenn die Bürgschaftsverpflichtung nicht auf anderem Wege besichert wurde (Hypothek oder Faustpfand) und der Gläubiger es unterlassen hat, die Forderung in der Zwischenzeit gerichtlich oder S. 32außergerichtlich einzumahnen. Schließlich kann die Bürgschaftsforderung auch nach der allgemeinen Verjährungsfrist gem § 1478 ABGB nach 30 Jahren verjähren.

2. Garantie

a) Allgemeines

Eine weitere persönliche Sicherheit ist die vom Grundverhältnis unabhängige, somit abstrakte Garantie. Das ABGB befasst sich nur rudimentär mit dem Garantievertrag, wobei Verwendungszusage und Leistungsgarantie zu unterscheiden sind. Die gesetzliche Grundlage für Garantien findet sich in § 880a ABGB. In dessen erstem Halbsatz wird die Verwendungs- bzw Bemühungszusage behandelt. Dabei verpflichtet sich der Versprechende, alles in seiner Macht Stehende zu unternehmen, damit der Hauptschuldner seine Leistung erbringt. Nur wenn der Versprechende sich schuldhaft nicht ausreichend bemüht, kann dies zu Schadenersatzpflichten führen, wobei der Begünstigte beweisen müsste, dass die ausreichende Bemühung zum gewünschten Erfolg geführt hätte.

Davon zu unterscheiden ist die Leistungsgarantie (Erfolgszusage), die den Garanten verpflichtet, verschuldensunabhängig für einen bestimmten Erfolg einzustehen. Die (in der Praxis übliche dreipersonelle) Garantie ähnelt in ihrer Ausgestaltung der bereits besprochenen Bürgschaft, hat jedoch einen wesentlichen Unterschied: Es fehlt ihr an der für die Bürgschaft typischen Akzessorietät. Garantien sind abstrakt, weshalb der Garant seine Leistung auch dann erbringen muss, wenn das Grundverhältnis ungültig oder mangelhaft ist.

Eine entsprechende Garantieerklärung durch den Garanten ist für die Wirksamkeit der Garantie unbedingt notwendig. Nicht notwendig ist die Zustimmung des Begünstigten. Für die Gültigkeit ist, ähnlich wie bei der Bürgschaft, grundsätzlich die Schriftform erforderlich. Garantieverträge sind darüber hinaus im Kern Rechtsgeschäfte, die auch entsprechend den Regeln der §§ 914 f ABGB auszulegen sind.

b) Bankgarantie

Eine besondere Form und der in der Praxis häufigste Anwendungsfall der Garantie ist die Bankgarantie. Gem § 1 Abs 1 Z 8 BWG besteht das Garantiegeschäft von Banken in der „Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Haftungen für andere, sofern die übernommene Verpflichtung auf Geldleistungen lautet“. S. 33Dabei verpflichtet sich die Bank regelmäßig, „auf erste Anforderung“ des Gläubigers die vereinbarte Garantiesumme ganz oder teilweise zu leisten. Da die Bank dabei auf die bloße Behauptung des Begünstigten, dass der Garantiefall eingetreten sei, leistet, besteht ein hohes Missbrauchspotential. Zum Ausgleich dafür wird von Lehre und Rsp eine formelle Garantiestrenge gefordert, wonach der Begünstigte sich bei der Inanspruchnahme penibel genau an die im Garantieversprechen geforderten formalen Anforderungen für die Inanspruchnahme zu halten hat. Weiters steht der Bank als Garanten der Einwand des Rechtsmissbrauchs zu, falls sie Kenntnis davon hat, dass die Garantie im Wissen des Nichtvorliegens eines Garantiefalls in Anspruch genommen wird. Die Rsp fordert, dass der Rechtsmissbrauch evident und liquide beweisbar sein muss.

Teilweise wird in diesem Zusammenhang die Abrufbarkeit der Garantie mit Hilfe von Effektivklauseln beschränkt. Dabei wird die Inanspruchnahme von der Abgabe bestimmter Erklärungen (zB dass der Garantiefall tatsächlich eingetreten ist) oder von der Vorlage bestimmter Dokumente abhängig gemacht. Die Idee dahinter ist, dass der Begünstigte es vermeiden wird, unwahre Erklärungen abzugeben, und daher die Garantie nur in Anspruch nehmen wird, wenn dies tatsächlich gerechtfertigt ist. Durch solche Klauseln wird die Abstraktheit der Garantie gemildert und sie wird im Ergebnis etwas näher an die Bürgschaft herangerückt. Die Rsp fordert vom Begünstigten, dass dieser bei der Geltendmachung seiner Ansprüche der Effektivklausel „pedantisch“ und „getreu“ zu entsprechen hat. Vor allem sind die erforderlichen Nachweise zu erbringen und die Abruffristen einzuhalten. Gelingt dem Begünstigten dies nicht, ist seine Anforderung vom Garanten zurückzuweisen.

c) Einwendungsmöglichkeiten

Aufgrund der Abstraktheit der Garantie stehen dem Garanten, wie schon erwähnt, keine Einwendungen aus dem Grundverhältnis zu. Es gibt jedoch Möglichkeiten, die Auszahlung der Garantie in manchen Fällen zu verhindern:

Eine große Ausnahme vom Einwendungsverzicht stellt der Einwand der rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme der Garantie dar. Diesen kann der Garant S. 34nicht nur erheben, er muss es bei entsprechendem Sachverhalt sogar tun, wenn er nicht seinen Aufwandersatzanspruch verlieren will. Der Auftraggeber wiederum kann bei einer drohenden rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme einerseits gegen den Begünstigten vorgehen und auf Unterlassung oder Widerruf des Abrufs klagen, andererseits kann er auch den Garanten auf Unterlassung der Auszahlung klagen. In diesem Fall muss jedoch der Auftraggeber liquide sein und eindeutig beweisen, dass der Garantiefall nicht eingetreten ist. Ist ein Nachweis des betrügerischen Verhaltens gegenüber dem Begünstigten nicht möglich, so muss die Auszahlung vom Garanten getätigt werden. Nur aus der Tatsache, dass der Auftraggeber der Auszahlung widerspricht, kann keine Berechtigung des Garanten zur Zahlungsverweigerung abgeleitet werden.

Eine ebenso zulässige Einrede wäre die der ungültigen Garantieerklärung. Ist die Garantieerklärung an sich ungültig, muss in der Folge auch nicht geleistet werden. Die Garantie kann dabei beispielsweise wegen eines Verstoßes gegen ein Gesetz oder wegen Sittenwidrigkeit nichtig sein. Ausnahmsweise könnte eine Ungültigkeit des Valutaverhältnisses durchschlagen, wenn dieses gegen eine bestimmte Norm verstößt und wenn eine wirksame Garantie eine Umgehung des Verbotszwecks eben dieser Norm darstellen würde. Auch eine Anfechtung wegen List oder Irrtum kann in Einzelfällen möglich sein.

d) Rückgriff

Leistet der Garant auftragsgemäß an den Begünstigten, wird ihm regelmäßig ein Aufwandersatzanspruch gem § 1014 ABGB zustehen. Leistet die Bank, obwohl die Anforderungen an die Inanspruchnahme laut Garantievertrag nicht erfüllt sind, handelt sie weisungswidrig und hat damit keinen vertraglichen Aufwandersatzanspruch.

Wurde die Garantie zu Sicherungszwecken eingegangen, was bei Bankgarantien regelmäßig der Fall sein wird, erwirbt der Garant einen Regressanspruch iSd § 1358 ABGB, was sich aus der eingangs erläuterten Nähe von Bürgschaft und Garantie ergibt. Der Garant erhält somit alle Rechte, die zuvor dem Begünstigten S. 35gegen den Auftraggeber zugestanden sind. Ein Problem kann jedoch für den Garanten beim Rückgriff gem § 1358 ABGB entstehen, wenn der Auftraggeber dem Begünstigten gar nichts schuldete, dann kann nämlich konsequenterweise auch keine Forderung im Wege der Legalzession übergehen. Ein Aufwandersatzanspruch wäre jedoch trotzdem möglich, solange die Leistung für den Garanten aus der Garantie unvermeidlich war. Ist jedoch auch das Garantieverhältnis ungültig, könnten dem Garanten allenfalls nur noch bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche gegen den Begünstigten zustehen.

e) Beendigung des Garantievertrags

Ein Garantievertrag kann befristet oder unbefristet abgeschlossen werden; ebenso ist die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung möglich. Gewöhnlich wird für eine Bankgarantie ein bestimmter Termin vorgesehen sein, nach dessen Ablauf die Garantie nicht mehr in Anspruch genommen werden kann. Wenn weder eine auflösende Bedingung noch eine Befristung im Garantievertrag vorgesehen ist, kann die Garantie wie jedes Dauerschuldverhältnis gekündigt werden. Der Garant haftet ab Wirksamkeit der Kündigung nicht mehr für erst danach eingetretene Garantiefälle, wohl aber weiterhin für vor erfolgter Kündigung eingetretene Garantiefälle.

Gelegentlich wird im Garantievertrag die Rückgabe der Urkunde als Beendigungsmöglichkeit vereinbart. Die Rsp fordert hier aber für eine gültige Beendigung der Garantie, dass aus dem Verhalten des Begünstigten eindeutig abgeleitet werden kann, dass dieser auf seine Rechte aus der Garantie verzichten will. Ein kommentarloses Rücksenden zu einem ungewöhnlichen Zeitpunkt kann nicht als Verzicht gewertet werden, selbst wenn gemäß Garantievertrag jede Rückgabe der Urkunde zur Beendigung führen soll, da an Verzichtserklärungen ein strenger Maßstab anzulegen ist.

Die Ansprüche aus der Garantie verjähren im Regelfall gem § 1489 ABGB in drei Jahren, da die Garantieverpflichtung im Regelfall Schadenersatzfunktion hat. Die Frist beginnt mit der ersten Möglichkeit der Inanspruchnahme ohne Rechtsmissbrauch.

3. Schuldbeitritt

a) Allgemeines

Schuldübernahme und Schuldbeitritt sind in den §§ 1405 f ABGB geregelt. Interessant aus Kreditsicherungsperspektive ist dabei vor allem der Schuldbeitritt S. 36(auch kumulative Schuldübernahme). Dabei tritt der Neuschuldner als zweiter Schuldner neben dem Altschuldner in das Schuldverhältnis zum Gläubiger hinzu. Da dies für den Gläubiger eine reine Verbesserung darstellt, ist seine Zustimmung für die Gültigkeit des Beitrittsvertrags nicht notwendig, dem Gläubiger steht jedoch iSd § 882 ABGB ein Ablehnungsrecht zu, da niemand zu seinem Glück gezwungen werden soll. § 1406 Abs 2 ABGB sieht in diesem Zusammenhang eine Zweifelsregel vor, nämlich, dass im Zweifel die Schuld des Beitretenden neben der Verbindlichkeit besteht und kein Schuldnerwechsel mit einer Befreiung des Hauptschuldners vorliegt.

Für den Schuldbeitritt sieht das Gesetz keine besondere Formvorschrift vor. Dies ist jedoch bedenklich, wenn der Neugläubiger einer fremden Schuld beitritt. In diesem Fall hat ein sicherungsweiser Schuldbeitritt nämlich bürgschaftsrechtliche Elemente, die einen Interzessionsschutz erfordern. Aus diesem Grund bejaht der OGH aus Interzedentenschutzüberlegungen die analoge Anwendung des § 1346 Abs 2 ABGB bei einem Sicherungs-Schuldbeitritt. Daher ist in solchen Fällen auch die Einhaltung der Schriftform erforderlich.

b) Einwendungsmöglichkeiten

Inhaltlich bleibt das Schuldverhältnis gem § 1407 Abs 1 ABGB auch nach Abschluss eines Schuldbeitrittsvertrags unverändert. Deshalb stehen dem Beitretenden grundsätzlich alle Einwendungen zu, die aus dem Rechtsverhältnis zwischen dem Hauptschuldner und dem Gläubiger entstanden sind, sofern diese bereits im Zeitpunkt der Beitrittserklärung bestanden haben. Nach dem Beitrittszeitpunkt können sich die Rechtsverhältnisse auch unterschiedlich entwickeln, beispielsweise kann der Gläubiger nur einem der beiden seine Schuld erlassen. Der Neugläubiger kann aber auch alle persönlichen Einwendungen, wie zB die Kompensation mit einer Gegenforderung gem § 1438 ABGB, geltend machen.

c) Regress

Ein Rückgriff wäre auf Basis mehrerer Grundlagen denkbar. Grundsätzlich regelt § 896 ABGB den internen Ausgleich zwischen Mitschuldnern. Wenn die Mitschuld jedoch zu Sicherungszwecken eingegangen wurde, liegt nach hM und Rsp ein Anwendungsfall des § 1358 ABGB vor und der leistende Mitschuldner erwirbt die Forderung des Gläubigers im Wege der Legalzession. Als zusätzliche Variante oder bei nicht vollständiger Befriedigung durch die Legalzession kommt unter Umständen eine Aufwandentschädigung gem § 1014 ABGB in Betracht. S. 37Dies aber wohl nur dann, wenn im Innenverhältnis zwischen Neu- und Altgläubiger ein Auftragsvertrag ausdrücklich oder konkludent vereinbart wurde. Eine weitere Option wäre bei Annahme einer nützlichen Geschäftsführung im fremden Namen auch die Aufwandentschädigung gem § 1037 ABGB.

d) Verjährung

Die Ansprüche aus einem Schuldbeitrittsvertrag verjähren gem § 1489 ABGB in drei Jahren. Dies gilt sowohl für den Gläubiger als auch für den Beigetretenen im Falle einer Forderung gegenüber dem Hauptschuldner.

e) Gesetzlicher Schuldbeitritt

Gem § 1409 ABGB kommt es beim Übergang eines Vermögens oder eines Unternehmens ex lege zu einem Schuldbeitritt des Erwerbers. Dies bedeutet – wie bereits oben beschrieben –, dass der Haftungsfonds für den Gläubiger erhöht wird. Sinn der Vorschrift ist es, den Gläubiger zu schützen, der im Vertrauen auf das sichere Vermögen des Schuldners diesem ein Darlehen, einen Kredit oder eine andere Vorleistung gewährt hat. Somit soll auch bei einem Vermögens- oder Unternehmensübergang der Haftungsfonds des Gläubigers gewahrt bleiben.

Neben solch einem Vermögens- oder Unternehmensübergang sind für die Anwendbarkeit des § 1409 ABGB noch folgende Voraussetzungen zu erfüllen:

• Es muss sich um ein Rechtsgeschäft unter Lebenden handeln.

• Es muss ein sachlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen übernommenem Unternehmensvermögen und den Schulden des Veräußerers bestehen (außer es wurde das gesamte Vermögen übernommen, dann ist kein Zusammenhang notwendig).

• Die Verbindlichkeiten müssen bis zur Übergabe entstanden sein.

Nicht zur Anwendung gelangt die Übernehmerhaftung gem § 1409a ABGB, wenn der Erwerb im Wege eines Insolvenzverfahrens oder einer Zwangsvollstreckung erfolgte.

Nach der Rsp ist es für die Anwendbarkeit von § 1409 ABGB nicht erforderlich, dass tatsächlich das gesamte Vermögen übergeht, es können einzelne Stücke von geringem Wert beim Übergeber zurückbleiben. Es darf aber nichts „Erhebliches“ zurückbleiben. Welchen Wert die zurückbleibenden Gegenstände erreichen dürfen, wurde in der österreichischen Rsp bisher nicht konkretisiert, die deutsche Lehre zieht die Grenze bei ca 10 % des gesamten Vermögenswerts.

S. 38Die Haftung des Erwerbers besteht nicht unbeschränkt, sondern nur für jene Schulden, die er beim Erwerb kannte oder hätte kennen müssen. Außerdem haftet der Erwerber nur mit dem Wert der übernommenen Aktiva. Entspricht der Kaufpreis dem Wert des übernommenen Vermögens und wurde der Kaufpreis vollständig zur Befriedigung von Gläubigern des Verkäufers verwendet, entfällt eine weitere Haftung des Erwerbers.

§ 1409 ABGB ist jedenfalls im Kontext mit Unternehmensübergängen nach § 38 UGB zu sehen, der im Gegensatz zu § 1409 ABGB dispositiv ist und daher von den Vertragsparteien ausgeschlossen werden kann. Hierbei zeigt sich die Wichtigkeit des gesetzlichen Schuldbeitritts, welcher zwingend ist und eine signifikante Bedeutung für den Haftungsfonds der Gläubiger hat.

C. Realsicherheiten

1. Pfandrecht

Das Pfandrecht ist in den §§ 447 ff ABGB geregelt. Bei der Begründung eines Pfandrechts wird dem Gläubiger ein dingliches Recht an einer Sache vermittelt, aus dem er bevorzugt Befriedigung im Fall der Nichtbegleichung der Hauptschuld erlangen kann. Gem § 448 ABGB kann jede Sache als Pfand dienen, die „im Verkehre steht“, also eine Sache, die einen Verkehrswert hat, der im Bedarfsfall verwertet werden kann. Der Begriff Sache ist dabei iSd § 285 ABGB zu verstehen, es kommen allerdings nur selbstständige Sachen in Betracht. Zuwächse sind daher vor der Abtrennung vom Vermögensstamm als Pfand ebenso ungeeignet wie unselbstständige Bestandteile. Selbiges gilt für Sachen, die zwar prinzipiell selbstständig sind, im Regelfall jedoch nicht selbstständig verwertet werden können, wie Ausweise oder Typenscheine. Die Begründung des Pfandrechts basiert üblicherweise auf einem an keine bestimmte Form gebundenen Pfandbestellungsvertrag, in welchem sich der Pfandschuldner verpflichtet, zur Besicherung einer bereits bestehenden oder bestimmbaren zukünftigen Forderung ein Pfand zu bestellen. Das Gesetz unterscheidet grundsätzlich zwischen Pfandrechten an beweglichen S. 39(„Mobiliarpfand“) und unbeweglichen („Hypothek“ oder „Grundpfand“) Sachen. Diese Unterscheidung soll auch im Folgenden eingehalten werden.

a) Bewegliche Sachen (Mobiliarpfand)

aa) Pfandbegründung

Die Verpfändung von beweglichen Sachen zur Besicherung von Krediten ist in der Praxis nicht ganz so häufig wie die Einräumung von hypothekarischen Sicherheiten. Der Grund dafür liegt im Publizitätsprinzip. Der Modus der Pfandbestellung ist im Regelfall die körperliche Übergabe der Pfandsache an den Pfandgläubiger, jedenfalls aber die Entfernung der selbigen aus der Gewahrsame des Pfandschuldners. Wenn eine bewegliche Sache für die Wirksamkeit des Pfandrechts übergeben werden muss, kann sie vom Kreditnehmer aber nicht mehr benützt werden. Eine Spedition kann somit nur schwer die eigenen Fahrzeuge als Pfand verwenden, da die Übergabe an den Gläubiger zwar nicht untunlich, aber wirtschaftlich nicht sinnvoll wäre. Da diese Tatsache allgemein bekannt ist, gibt es immer wieder Überlegungen, dieses Problem zB durch ein allgemeines Pfandregister zu lösen. Bisher sind jedoch alle Bemühungen in diese Richtung erfolglos geblieben. Weniger problematisch ist das Publizitätserfordernis bei Sachen, deren körperliche Übergabe untunlich ist. Hier kann eine Verpfändung durch Zeichen im Regelfall ohne wirtschaftlichen Nachteil vorgenommen werden, sofern die Zeichen den pfandrechtlichen Publizitätserfordernissen genügen. Dies gilt beispielsweise bei der Verpfändung von Forderungen, Wertpapierdepots oder Geschäftsanteilen.

Damit das Pfandrecht wirksam begründet werden kann, muss die Pfandsache grundsätzlich im Eigentum des Pfandbestellers stehen oder es muss dieser sonst zur Verpfändung berechtigt sein. § 456 ABGB erlaubt jedoch auch einen gutgläubigen Erwerb eines Pfandrechts unter sinngemäßer Anwendung der Voraussetzungen der §§ 367 f ABGB. § 456 Abs 2 ABGB erlaubt auch den gutgläubigen Erwerb eines vorrangigen Pfandrechts vor einem bereits bestehenden.

Das Pfand haftet ohne besondere Vereinbarung für bestimmte Nebengebühren, zB Zinsen, Prozess- und Exekutionskosten und Schadenersatzansprüche nach § 912 ABGB. Während die Haftung für Schadenersatzansprüche aus Nichterfüllung und für Vertragsstrafen schon ex lege gilt, bedarf die Haftung für Rückabwicklungsansprüche einer gesonderten Vereinbarung. Eine entsprechende vertragliche Vereinbarung ist aus Gläubigersicht auch zu empfehlen. Es muss jedoch darauf hingewiesen werden, dass solche Vereinbarungen nicht unbegrenzt mögS. 40lich sind. Würde die Besicherung zu einer Vereitelung des Schutzzwecks einer Formpflicht (zB einer Notariatsaktspflicht) führen, ist das Pfandrecht ebenso wie das Verpflichtungsgeschäft unwirksam.

bb) Rechte und Pflichten während aufrechtem Pfandbestand

Der Pfandgläubiger hat bei tatsächlicher Übernahme einer Pfandsache einen Pfandschein auszustellen. Dieser ermöglicht dem Pfandbesteller die Übertragung des Eigentums an der Pfandsache an einen Dritten. Das Veräußerungsrecht des Pfandbestellers kann vertraglich eingeschränkt, ausgeschlossen oder an die Zustimmung des Pfandgläubigers gebunden werden. Ein solcher Ausschluss wirkt jedoch nur schuldrechtlich und verhindert den Verkauf somit nicht verlässlich. Der Dritte kann jedoch derivativ nur ein belastetes Eigentum erwerben, weshalb das Pfandrecht oftmals bestehen bleiben wird. Der vereinbarungswidrige Verkauf macht den vertragsbrüchigen Pfandbesteller darüber hinaus schadenersatzpflichtig. Der Pfandgläubiger hat gem § 459 ABGB die Pfandsache sorgfältig zu verwahren. Weitere Pflichten können im Pfandbestellungsvertrag vereinbart werden. So ist es beispielsweise möglich, den Schadenersatzanspruch des Pfandbestellers wegen leicht fahrlässig verursachter Schäden an der Pfandsache vertraglich auszuschließen. Es gelten beim Haftungsausschluss grundsätzlich nur die allgemeinen Sittenwidrigkeitsgrenzen, gegebenenfalls zusätzlich auch die Beschränkungen des § 6 KSchG (vor allem Z 9 und Z 11).

§ 459 ABGB verbietet es dem Pfandgläubiger auch, die Sache ohne Zustimmung des Pfandbestellers zu benützen. § 1372 ABGB verbietet darüber hinaus die Vereinbarung eines Fruchtgenussrechts zu Gunsten des Pfandgläubigers aus Wucherschutzüberlegungen. Da § 1372 ABGB das Fruchtgenussrecht als „Nebenvertrag“ verbietet, wird teilweise der Schluss gezogen, dass ein selbstständiger Hauptvertrag über ein Fruchtgenussrecht gültig sein muss, solange keine Umgehung des Wucherschutzes vorliegt.

Neben der sogleich unten besprochenen Pfandrechtswandlung steht dem Gläubiger im Fall von drohender Pfandverschlechterung ein dingliches Abwehrrecht in Form einer sog Devastationsklage zu. Eine Devastationsklage kann zum einen gegen den Pfandbesteller gerichtet sein, zum anderen kann sie aber auch gegen unberechtigte Dritte gerichtet werden. Aus § 458 ABGB können im Fall von Beeinträchtigungen des Pfandgegenstands aber auch Beseitigungsansprüche gegen den Pfandbesteller und gegen Dritte abgeleitet werden.

S. 41cc) Pfandrechtswandlung

§ 458 ABGB erlaubt es dem Pfandgläubiger, ein neues Pfand zu fordern, wenn sich herausstellt, dass das aktuelle Pfandobjekt nicht so werthaltig ist, wie dies ursprünglich vereinbart war. Dies kann sowohl durch das Erkennbarwerden eines schon seit Übergabe bestehenden Mangels (Gewährleistungsanspruch) als auch durch vom Pfandgeber verschuldete nachträgliche Verschlechterung (Schadenersatzanspruch) ausgelöst werden. Zufällige nachträgliche Wertminderungen gehen grundsätzlich zu Lasten des Pfandgläubigers, dies kann jedoch vertraglich abweichend vereinbart werden. Aus Sicht des Pfandgläubigers ist anzuraten, für den Fall der zufälligen Wertminderung ebenfalls die Bestellung eines Ersatzpfands zu vereinbaren, was in den allgemeinen Geschäftsbedingungen von Banken auch üblicherweise der Fall ist.

dd) Übertragung des Pfandrechts

Aufgrund des Akzessorietätsprinzips ist es nicht möglich, das Pfandrecht losgelöst von der besicherten Forderung zu übertragen. Es kann ohne die Forderung nicht bestehen. Umgekehrt ist die Übertragung der Forderung alleine zwar zulässig, der ursprüngliche Gläubiger kann allerdings ohne die dazugehörige Forderung das Pfandrecht nicht ausüben. Ob das Pfandrecht in diesem Fall nur ruht oder erlischt, ist umstritten.

Geht die Forderung aufgrund einer Legalzession gem § 1358 ABGB oder einer notwendigen Zession gem § 1422 ABGB über, wird das Pfandrecht ex lege mitübertragen. Es bedarf in diesem Fall keines eigenen Übertragungsaktes. Im Fall der vertraglichen Übertragung ist die Setzung des vorgesehenen sachenrechtlichen Modus notwendig.

Zwischen dem Pfandbesteller und dem jeweiligen Pfandgläubiger besteht wohl ein gesetzliches Schuldverhältnis, das dem neuen Pfandgläubiger dieselben Verwahrungs- und Rückstellungpflichten auferlegt, wie sie der ursprüngliche Pfandgläubiger hatte. Da der neue Pfandgläubiger aber nicht in den PfandbestellungsS. 42vertrag selbst eintritt und daher nicht alle Rechte und Pflichten aus diesem automatisch übernimmt, empfiehlt es sich, im Falle einer vertraglichen Übertragung ausdrücklich zu vereinbaren, dass etwaige Gewährleistungsrechte oder Schadenersatzansprüche, die nach dem Pfandbestellungsvertrag bestehen könnten, auf den neuen Pfandgläubiger übergehen sollen. Auch sollte der Schuldner von der Übertragung von Forderung und Pfandrecht unbedingt verständigt werden, damit dieser nur mehr an den Neugläubiger schuldbefreiend leisten kann.

Eine Weiterverpfändung des Pfands ist gem § 454 ABGB erlaubt und führt zu einem Afterpfand. Damit erwirbt der Afterpfandgläubiger im Regelfall ein Pfandrecht sowohl an der Pfandsache als auch an der ursprünglich besicherten Forderung. § 455 ABGB normiert, dass der ursprüngliche Schuldner so lange an seinen Gläubiger zahlen kann, als er vom Afterpfand nichts weiß. Da mit der Begleichung der Schuld aufgrund des Akzessorietätsprinzips das Pfandrecht erlöschen würde, ist es ratsam, den Schuldner von der Weiterverpfändung zu informieren und ihn darauf hinzuweisen, dass er ohne Zustimmung des Afterpfandgläubigers nicht mehr schuldbefreiend an seinen Gläubiger leisten kann.

ee) Reguläre Pfandbeendigung

Das Pfandrecht erlischt gem § 469 ABGB mit der Tilgung der zu Grunde liegenden Schuld, was auch dem Akzessorietätsprinzip entspricht. Das Pfandobjekt ist somit bei Tilgung der Schuld zurückzustellen. Dabei ist grundsätzlich das Zug-um-Zug-Prinzip anzuwenden. Bei nur teilweiser Tilgung der Schuld bleibt das Pfandrecht auch bei mehreren Pfandobjekten oder einem teilbaren Pfandobjekt grundsätzlich zur Gänze bestehen (Grundsatz der ungeteilten Pfandhaftung). Der Gläubiger wäre somit gesetzlich auf den ersten Blick nicht verpflichtet, das Pfand nach teilweiser Tilgung auch aliquot freizugeben, selbst wenn dies zu einer nachträglichen Übersicherung führen würde, allerdings könnten Sittenwidrigkeitsüberlegungen zu einem anderen Ergebnis führen. Abweichende vertragliche Vereinbarungen, beispielsweise mit einer maximalen Besicherungsquote von 150 %, sind allerdings möglich und in manchen Fällen sicherlich sinnvoll.

ff) Sonderthema: Verpfändung von Geschäftsanteilen

Grundsätzlich können Anteile an Gesellschaften verschiedener Rechtsformen verpfändet werden. Die größte Bedeutung in der anwaltlichen Praxis hat dabei die Verpfändung von Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung, weshalb an dieser Stelle im Detail nur auf diese eingegangen werden soll.

S. 43Dass die Verpfändung eines GmbH-Anteils grundsätzlich möglich ist, ergibt sich bereits aus § 76 Abs 3 GmbHG. Für die Wirksamkeit der Verpfändung ist dabei nach dem Wortlaut der Bestimmung auch kein Notariatsakt notwendig. Sehr wohl notwendig ist jedoch ein ausreichender Publizitätsakt, für dessen Erfüllung sich die Verständigung der Gesellschaft anbietet. Nicht umfasst von der Verpfändung sind Mitgliedschafts- und Verwaltungsrechte. Dies betrifft vor allem Stimmrechte, aber auch das Recht auf Gewinnausschüttungen. Hier ist es möglich, dass sich der Gläubiger zusätzlich zum Pfandrecht eine Vollmacht zur Ausübung der Stimmrechte einräumen lässt und dass das Recht auf Gewinnausschüttungen gesondert verpfändet wird. Ist eine außergerichtliche Verwertung des GmbH-Anteils gewünscht, muss dafür eine gem § 69 Abs 1 NO beglaubigte Vollmacht durch den Pfandbesteller erteilt werden.

b) Hypothek

Unter dem Begriff Hypothek (seltener auch Grundpfand) versteht man das Pfandrecht an unbeweglichen Sachen. Neben den §§ 447 ff ABGB sind hierfür auch die Bestimmungen der §§ 13 ff GBG von Bedeutung. Grundsätzlich richten sich auch bei der Hypothek Inhalt und Umfang derselben nach der vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien, es sind dabei jedoch insbesondere die Einschränkungen des GBG zu beachten. Es kann beispielsweise gem § 14 GBG nur eine ziffernmäßig bestimmte Geldsumme eingetragen werden. Dies kann entweder als Festbetrags- oder als Höchstbetragshypothek geschehen.

aa) Pfandbegründung

Als Titel für die Pfandbegründung wird wie bereits beim Mobiliarpfand ein Pfandbestellungsvertrag geschlossen. Dieser unterliegt zwar keinen pfandrechtlichen, wohl aber grundbuchsrechtlichen Formvorschriften. In den §§ 26 ff GBG ist festgehalten, dass es zur Einverleibung der Hypothek einer Urkunde bedarf, die Folgendes enthalten muss:

• die Bezeichnung aller am Rechtsgeschäft beteiligten Personen, bei natürlichen Personen auch deren Geburtsdatum, bei juristischen Personen, die im Firmenbuch eingetragen sind, deren Firmenbuchnummer;

• die genaue Angabe der Liegenschaft oder des Rechts, dessen Einverleibung erfolgen soll;

• die ausdrückliche Erklärung desjenigen, dessen Recht beschränkt oder belastet werden soll, dass er in die Einverleibung einwilligt („Aufsandungserklärung“).

Die Unterschriften der Parteien müssen darüber hinaus gerichtlich oder notariell beglaubigt sein (§ 31 GBG). Die Aufsandungserklärung ist gleichzeitig auch S. 44Teil des Verfügungsgeschäfts. Es ist strittig, ob die Aufsandungserklärung für ihre Wirksamkeit der Zustimmung des Hypothekargläubigers bedarf. In der Vertragspraxis kann diese Unsicherheit leicht dadurch vermieden werden, dass die Aufsandungserklärung bereits in den Pfandbestellungsvertrag aufgenommen wird, da dieser jedenfalls von beiden Seiten unterzeichnet wird. Das Liegenschaftspfand entsteht endgültig erst mit der Einverleibung der Hypothek im Grundbuch (genauer: im Lastenblatt), wobei gem § 29 GBG der Zeitpunkt des Einlangens des Grundbuchsgesuchs beim Grundbuchsgericht auf die Eintragung der Rangordnung zurückwirkt.

Auch bei Hypotheken gibt es, wie schon beim Mobiliarpfand, die Möglichkeit eines Afterpfandrechts. Eine Weiterverpfändung kann im Pfandbestellungsvertrag zwar ausgeschlossen werden, ob dieser Ausschluss auch Drittwirkung entfaltet, ist jedoch strittig. Ob der Afterverpfänder die zu Grunde liegende Forderung mitverpfänden muss, ist ebenso strittig. Wird die Forderung mitverpfändet, ist darauf zu achten, dass für die Wirksamkeit der Forderungsverpfändung ein eigener Publizitätsakt (Drittschuldnerverständigung oder Eintragung in den Geschäftsbüchern) erforderlich ist. Die bloße Eintragung des Afterpfandrechts in das Grundbuch ist nicht ausreichend.

Neben der oben dargestellten derivativen Begründung der Hypothek ist auch ein gutgläubiger Erwerb unter bestimmten Bedingungen möglich. Maßgeblich sind hierfür vor allem die §§ 63 ff GBG (ursprünglich unrichtige Eintragung) bzw § 1500 ABGB (nachträglich unrichtig gewordene Eintragung). Geschützt wird dabei das Vertrauen auf die (vermeintliche) Richtigkeit des Grundbuchsstands. Besteht ein konkreter Anlass, an der Richtigkeit des Grundbuchsstands zu zweifeln, darf jedoch nicht mehr blind auf diesen vertraut werden. Im Fall von Zweifeln entsteht eine entsprechende, verhältnismäßige Nachforschungspflicht.

bb) Pfandrang

Dient dieselbe Liegenschaft als Sicherheit für mehrere Forderungen, werden diese gem § 29 GBG grundsätzlich nach dem Einlangen der jeweiligen Anträge auf Eintragung der Hypotheken beim Grundbuchsgericht gereiht. Vorrangige Hypotheken haben dabei im Verwertungsfall ein Recht auf bevorzugte Befriedigung aus dem Verwertungserlös. § 29 Abs 2 GBG normiert, dass im Fall von zwei gleichrangigen Hypotheken, die etwa durch gleichzeitige Antragstellung entsteS. 45hen können, der Erlös unter ihnen im Verhältnis der besicherten Forderungen verteilt wird.

§ 30 GBG räumt die Möglichkeit ein, die Rangordnung durch eine Vereinbarung zwischen zwei Berechtigten (bei Hypotheken mit Zustimmung des Eigentümers) zu ändern. Im einfachsten Fall, dem Tausch zweier Hypotheken, die im Rang unmittelbar nebeneinanderstehen, entfaltet der Tausch mit Eintragung absolute Wirkung. Es wird dabei auch gegenüber Dritten so getan, als hätte diese Rangordnung immer schon bestanden. Befinden sich andere Berechtigte in Rängen zwischen den beiden Tauschenden, wird für eine absolute Wirkung die Zustimmung der Zwischenberechtigten benötigt. Ohne eine solche Zustimmung entfaltet der Tausch lediglich relative Wirkung. Die vortretende Hypothek erhält den besseren Rang dabei nur im Umfang der zurücktretenden Hypothek. Ein eventueller Überhang verbleibt im schlechteren Rang, geht dort aber dem zurücktretenden Recht vor. Auf die Besonderheiten im Fall des Rangtauschs von Rechten unterschiedlicher Art oder im Fall von nachträglichen Änderungen an den jeweiligen Rechten kann hier aus Platzgründen nicht näher eingegangen werden.

In den §§ 53 ff GBG wird dem Eigentümer einer Liegenschaft die Möglichkeit eingeräumt, sich unter bestimmten Bedingungen einen Rangordnungsplatz zu sichern, etwa in Vorbereitung einer geplanten Veräußerung oder Verpfändung. Gem § 32 TP 9 GGG beträgt die Gebühr für die Ranganmerkung der möglichen Verpfändung 0,6 % des Hypothekarbetrags. Die spätere tatsächliche Eintragung würde weitere 0,6 % kosten. Womit in Summe die Kosten gleich hoch wie bei einer direkten Eintragung des Pfandrechts sind.

Dem Gläubiger wird in § 53 Abs 2 GBG die Möglichkeit eingeräumt, die Anmerkung einer beabsichtigten Abtretung seiner Forderung vormerken zu lassen, um sich so den Rang zu sichern. Dies kann den Gläubiger vor zwischenzeitlichen für ihn negativen Eintragungen schützen, etwa vor der Einverleibung der Löschung der Hypothek auf Basis einer noch vom Altgläubiger ausgestellten Löschungsquittung. Ein besserer Rang kann dabei grundsätzlich auch gutgläubig erworben werden, wenn die sonstigen Voraussetzungen gegeben sind. Gem § 55 GBG ist eine solche Ranganmerkung ein Jahr gültig.

cc) Rechte und Pflichten während aufrechtem Bestand

Da beim Hypothekarpfand keine körperliche Übergabe vorgesehen ist, sind die gesetzlichen Pflichten während aufrechtem Bestand der Hypothek nur gering. Umso wichtiger ist es, für gewisse Punkte vertraglich vorzusorgen. Eine möglichst genaue Festlegung der Eigenschaften des Pfandobjekts ist aus Gläubigersicht S. 46ratsam, da nur so ein umfangreicher Gewährleistungsschutz gegeben ist. Führt das Fehlen einer ausdrücklich vereinbarten Eigenschaft zu einer Wertminderung des Pfandobjekts, kann iSd § 458 ABGB ein Ersatzpfand oder eine zusätzliche Sicherheit gefordert werden.

Strittig ist der für die Bestimmung des Vorliegens eines Mangels relevante Zeitpunkt. Es können sowohl Argumente dafür gefunden werden, den Zeitpunkt der Übergabe der maßgebenden Urkunden als relevant anzusehen, als auch Argumente dafür, dass die ausdrücklich ausbedungenen Eigenschaften während der gesamten Bestandsdauer der Hypothek erfüllt sein müssen. Auch diese Unsicherheit lässt sich durch eine entsprechende Parteienvereinbarung vermeiden.

Ähnlich wie beim Mobiliarpfand steht dem Hypothekargläubiger im Fall einer drohenden Pfandverschlechterung ein dingliches Abwehrrecht in Form einer Devastationsklage zu, die wiederum sowohl gegen den Pfandbesteller als auch gegen Dritte gerichtet sein kann und sowohl auf Unterlassung als auch auf Beseitigung abzielen kann.

dd) Umfang der Hypothek

Während bei der Übergabe einer beweglichen Sache der Umfang des Pfandrechts üblicherweise völlig klar ist, gibt es bei Hypotheken gewisse Abgrenzungsprobleme. § 457 ABGB normiert, dass sich das Pfandrecht auf alle zum Eigentum des Verpfänders gehörigen Teile, auf Zuwachs und Zugehör sowie auf noch nicht abgesonderte Früchte erstreckt. Die Unterteilung zwischen diesen Kategorien ist im Detail in den §§ 294–297a ABGB geregelt und kann hier aus Platzgründen nicht vertieft werden.

Grob gesprochen teilen unselbstständige Bestandteile notwendigerweise das Schicksal der Hauptsache und sind damit jedenfalls von der Hypothek miterfasst. Aber auch sonderrechtsfähige selbstständige Bestandteile sind im Zweifel mitverpfändet, bei einer späteren Trennung von der Hauptsache werden sie jedoch im Zweifel wieder pfandfrei. Der Pfandschuldner hat somit auch nach Eintragung der Hypothek weiterhin ein sachenrechtliches Verfügungsrecht über Zubehörstücke. Erst mit Anmerkung der Einleitung eines Versteigerungsverfahrens wird ihm diese Verfügungsmacht entzogen. Schuldrechtlich kann eine Entfernung des S. 47Zubehörs nach erfolgter Verpfändung der Hauptsache je nach vertraglicher Vereinbarung jedoch Gewährleistungsansprüche auslösen.

ee) Übertragung der Hypothek

Titel für eine rechtsgeschäftliche derivative Übertragung der Hypothek ist das Kausalverhältnis, welches der Zession zu Grunde liegt. Der Modus wird mit der Grundbuchseintragung der Übertragung gesetzt. Eine Zustimmung des Liegenschaftseigentümers ist nicht notwendig, da seine Rechte nicht beeinträchtigt werden. Bei einer Legalzession gem § 1358 ABGB oder einer notwendigen Zession gem § 1422 ABGB erwirbt der Drittzahler die Hypothek im Gegensatz dazu nach ständiger Rsp mit Einlösung der Forderung automatisch. Die Eintragung hat in diesem Fall nur deklarative Wirkung. Bei der notwendigen Zession gem § 1422 ABGB ist es nach dem Gesetzeswortlaut auch erforderlich, dass die Abtretung der Hypothek vom Einlösenden verlangt wird. In der Praxis wird aufgrund gebührentechnischer Überlegungen manchmal auf eine Eintragung der Übertragung verzichtet. Der Altgläubiger würde in diesem Fall die Hypothek treuhändisch für den Neugläubiger halten. Aufgrund des damit verbundenen längerfristig leicht höheren Verwaltungsaufwands ist diese Konstruktion bei Altgläubigern allerdings nicht sonderlich beliebt.

Abweichend von der Regelung beim Mobiliarpfand, wo die separate Übertragung der Forderung das Pfandrecht zum Erlöschen bringt, ist die Übertragung einer verbücherten Forderung nach hM überhaupt nur zusammen mit der dazugehörigen Hypothek möglich. Da, wie schon bei der Übertragung des Pfandrechts an beweglichen Sachen, die Rechte und Pflichten aus dem Pfandbestellungsvertrag nicht automatisch mitübergehen, sollte auch hier entsprechende vertragliche Vorsorge getroffen werden. Auch bei der Übertragung einer bestehenden Hypothek ist ein gutgläubiger Erwerb möglich, für den grundsätzlich die schon oben beschriebenen Voraussetzungen vorliegen müssen. Da die inhaltliche Ausgestaltung des Pfandrechts von der Pfandbestellungsurkunde abhängt, muss hier jedoch vom Erwerber unbedingt auch in die Urkundensammlung Einsicht genommen werden, damit ein schützenswertes Vertrauen entstehen kann.

ff) Höchstbetragshypothek

Im Regelfall muss gem § 14 Abs 1 GBG bei einer Hypothek eine ziffernmäßig genau bestimmte Geldsumme eingetragen werden, für die gehaftet werden soll. Abs 2 erlaubt davon abweichend, dass in bestimmten Fällen nur ein HöchstbeS. 48trag angegeben werden kann, bis zu dem die Haftung maximal reichen soll. Eine Höchstbetragshypothek sichert dabei niemals mehr als den eingetragenen Betrag, also insbesondere auch keine Nebengebühren wie Zinsen, sofern sie nicht vom Höchstbetrag umfasst sind.

Das Gesetz selbst nennt als Anwendungsfälle der Höchstbetragshypothek Forderungen aus Krediten, aus einer übernommenen Geschäftsführung, aus dem Titel der Gewährleistung sowie aus Schadenersatzansprüchen. Diese Aufzählung ist nach der Rsp nicht taxativ. Im Übrigen können nicht nur bereits entstandene, sondern auch zukünftige Forderungen besichert werden.

Das Konzept der Höchstbetragshypothek weicht auch dadurch vom Normalfall einer Hypothek ab, dass damit nicht eine einzelne konkrete Forderung gesichert wird, sondern dass alle Forderungen aus einem bestimmten Rechtsverhältnis bis zum Höchstbetrag gesichert werden. Der OGH stellte in der Vergangenheit recht niedrige Anforderungen an die Bestimmtheit des zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses. In einem Fall genügte bereits eine Rahmenvereinbarung, in der die Absicht beider Parteien kundgetan wurde, zukünftig ein Kreditverhältnis eingehen zu wollen. In der Lehre wird dies teilweise sehr kritisch gesehen, da eine unverbindliche Absichtserklärung keinen ausreichenden rechtsgeschäftlichen Inhalt habe und somit nicht mehr erkennbar sei, wie das Akzessorietätsprinzip in diesem Fall noch angewendet werden soll.

In anderen Bereichen der Höchstbetragshypothek geht man von einem strengen Akzessorietätsprinzip aus. Ein Gläubiger muss das Entstehen jeder einzelnen Forderung aus dem durch die Hypothek gesicherten Grundverhältnis beweisen, wenn er sich auf die Sicherung berufen will. Da aus dem Grundbuch die konkreten Forderungen in ihrer genauen Höhe nicht abzulesen sind, wird daher auch ein gutgläubiger Erwerb einer Höchstbetragshypothek generell abgelehnt.

Da eben nicht eine konkrete Forderung, sondern ein ganzes Rechtsverhältnis gesichert werden soll, setzt die Übertragung einer Höchstbetragshypothek grundS. 49sätzlich den gleichzeitigen Übergang des zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses voraus. Dabei kommen sowohl eine Universalsukzession als auch eine Einzelrechtsnachfolge durch Vertragsübernahme in Betracht, wobei bei Letzterer regelmäßig die Zustimmung aller Beteiligten erforderlich ist. Bei der Einlösung einer bestimmten Forderung wird die Höchstbetragshypothek nicht automatisch mitübertragen. Nur wenn das Rechtsverhältnis zuerst auf eine bestimmte Forderung reduziert wird und die Höchstbetragshypothek in eine Festbetragshypothek umgewandelt wird, kann diese im Rahmen einer Einlösung mitübergehen. Im Detail gibt es einige Besonderheiten, auf die hier aus Platzgründen nicht näher eingegangen werden kann.

Eine Höchstbetragshypothek bleibt im Regelfall bestehen, solange auch das Grundverhältnis aufrecht besteht. Die Tilgung einzelner oder sogar aller gerade offenen Forderungen beendet die Hypothek nicht, selbst wenn insgesamt bereits mehr als der Höchstbetrag getilgt wurde. Erst wenn das Grundverhältnis vollständig abgewickelt wurde und daraus keine neuen Forderungen mehr entstehen sowie alle offenen Forderungen getilgt wurden, hat der Eigentümer Anspruch auf die Ausstellung der Löschungsquittung.

gg) Simultanhypothek

§ 15 GBG erlaubt es, für dieselbe Forderung ein Pfandrecht ungeteilt auf zwei oder mehreren Grundbuchskörpern einzutragen. Dies wird als Simultanhypothek bezeichnet. In der Praxis entstehen Simultanhypotheken meist, wenn mehrere Grundstücke für dieselbe Forderung haften sollen. § 15 Abs 2 GBG normiert, dass ein Gläubiger aus jeder einzelnen Pfandsache die Bezahlung der gesamten Forderungen verlangen kann. Er ist in diesem Wahlrecht völlig frei. Dies kann in manchen Konstellationen (unterschiedliche Eigentümer der verpfändeten Liegenschaften, unterschiedliche Nachhypothekare) zur Gefahr von unerwünschten Lastenverschiebungen innerhalb dieser Gruppen kommen. Lehre und Rsp versuchen dieses Dilemma durch diverse Rückgriffs- und Weitergriffsrechte zu lösen, was im Detail zu komplexen Rechtsfragen führt.

S. 50hh) Reguläre Pfandbeendigung

Im Regelfall erlischt das Pfandrecht gem § 469 ABGB durch Tilgung der zu Grunde liegenden Schuld. Der Gläubiger hat dem Eigentümer daraufhin eine Löschungsquittung auszustellen, welche für die ordnungsgemäße Löschung der Hypothek aus dem Grundbuch benötigt wird. Wird die besicherte Forderung von einem Dritten getilgt, der für die Forderung haftet, kommt es zu einer Legalzession nach § 1358 ABGB und somit zu einem Übergang von Forderung und Pfandrecht auf den Dritten. Gleiches gilt, wenn ein Dritter die Einlösung der Forderung iSd § 1422 ABGB begehrt.

Nach dem materiellen Erlöschen, aber vor dem formellen Löschen der Hypothek aus dem Grundbuch besteht eine sog „forderungsentkleidete Eigentümerhypothek“. Diese verschafft dem Eigentümer gem § 469 letzter Satz ABGB das Verfügungsrecht über den Rang der erlöschenden Hypothek. Der Eigentümer kann in diesem Rang beispielsweise eine neue Kreditforderung besichern und sich so günstigere Konditionen sichern, verglichen mit einer Besicherung auf einem schlechteren Rang. § 469a ABGB schränkt das Verfügungsrecht jedoch dahingehend ein, dass die Zustimmung der nachfolgenden Buchberechtigten nötig ist, was in der Praxis selten vorkommt.

ii) Sonderthema: Nebengebührensicherstellung

Da von einer Festbetragshypothek nicht alle Nebenkosten erfasst werden, ist es auch möglich, eine eigene Nebengebührensicherstellung zu vereinbaren. In diesem Fall muss in der Pfandbestellungsurkunde genau angegeben werden, welche Nebengebühren gesichert werden sollen. Es handelt sich dann um eine selbstständige Höchstbetragshypothek. Üblich sind Nebengebührensicherstellungen für Zinsen, die länger als drei Jahre rückständig sind, für Zinsen ab dem Zuschlagstag sowie für die Kosten des Verteilungsverfahrens.

jj) Sonderthema: Kosten

Hypotheken bieten dem Gläubiger ein hohes Maß an Sicherheit. Ein großer praktischer Nachteil sind jedoch die hohen mit einer Hypothek verbundenen Kosten. Gem § 32 TP 9 GGG fallen für die Eintragung eines Pfandrechts 1,2 % des Fest- oder Höchstbetrags, der eingetragen wird, als Eintragungsgebühren an. Aufgrund dieser hohen Kosten kommt es in der Praxis gelegentlich zu sog „Schubladenhypotheken“. Dabei werden die entsprechenden Pfandbestellungsvereinbarungen inklusive Aufsandungserklärung unterzeichnet, jedoch behält sie der Gläubiger „in seiner Schublade“ und lässt die Hypothek (vorerst) nicht eintragen. Nur bei drohender Gefahr (beispielsweise sich verschlechternder wirtschaftlicher Lage des Schuldners) wird die Hypothek eingetragen. Wird der Kredit bis zum Ende verS. 51tragsgemäß bedient, können auf diese Weise erhebliche Kosten gespart werden. Das Risiko liegt dabei jedoch in einer überraschenden Insolvenz oder in einer zwischenzeitlichen vorrangigen Eintragung einer anderen Forderung.

2. Sicherungszession

a) Grundlagen

Die Sicherungszession ist wirtschaftlich betrachtet nichts anderes als die Verpfändung einer Forderung. Rechtlich besteht aber ein Unterschied, der sich in etwa so verhält, wie die Sicherungsübereignung beweglicher körperlicher Sachen sich zur Verpfändung derselben verhält. Bei einer Verpfändung erhält der Gläubiger, wie oben vom Konzept her bereits dargestellt, das Recht, sich im Falle des Zahlungsausfalls seines Schuldners aus einer oder mehrerer an ihn sicherungsweise abgetretenen Forderungen vorrangig zu befriedigen. Bei der Sicherungszession hingegen wird der Gläubiger Eigentümer des abgetretenen Anspruchs, während im Innenverhältnis zum Schuldner die Verpflichtung besteht, das Recht nur zur Sicherung seiner Forderung zu nützen. Es entsteht somit eine eigennützige Vollrechtstreuhand, was den Gläubiger materiell-rechtlich in eine etwas bessere Position als bei einer Verpfändung bringt. In der Vertragspraxis ist jedoch die Verpfändung von Forderungen aufgrund gebührenrechtlicher Überlegungen häufiger anzutreffen. Auf eine Sicherungszession sind, wiederum gleich wie im Verhältnis zwischen Verpfändung einer beweglichen körperlichen Sache und Sicherungsübereignung derselben, auch die entsprechenden pfandrechtlichen Vorschriften anzuwenden. Dies gilt auch, wenn eine Zession zwar zahlungshalber vereinbart wird, sie allerdings überwiegend Sicherungszwecken dient.

Titel für die Sicherungszession ist grundsätzlich, ähnlich wie schon beim Pfand, eine entsprechende Sicherungsabrede. Diese Sicherungsabrede soll laut Rsp schriftlich zu erfolgen haben, was in der Lehre jedoch kritisiert wird.

In der Sicherungsabrede sind die wesentlichen Punkte der Zession, also primär die zu sichernde Forderung sowie die abzutretende Forderung, festzulegen. Das Schicksal der sicherungsweise abgetretenen Forderung ist dabei ebenso einer Parteienvereinbarung zugänglich. Die Sicherungszession muss grundsätzlich nach den allgemeinen Bestimmungen über die Zession der §§ 1392 ff ABGB veranlasst werden. Überhaupt müssen die allgemeinen Regeln zur Zession als generelle Regeln im gesamten Bereich der Sicherungszession beachtet werden, sofern es nicht (meist aus dem Pfandrecht stammende) speziellere Regeln gibt.

b) Publizitätserfordernis

Als zusätzliches Element zu den allgemeinen Regeln tritt im Bereich der Sicherungszession noch das pfandrechtliche Publizitätserfordernis hinzu. § 452 ABGB fordert bei der Verpfändung von Sachen, bei welchen eine körperliche Übergabe nicht möglich ist, Zeichen, aus denen jeder die Verpfändung leicht erkennen kann. Dieses Prinzip wird auch auf Forderungen und auf Sicherungszessionen angewandt. Als taugliches Zeichen werden dabei sowohl die Drittschuldnerverständigung als auch ein Buchvermerk anerkannt, wobei die beiden Möglichkeiten nach der Rsp gleichwertig nebeneinander stehen. Die Zession wird hierbei erst mit Setzung des Publizitätsakts wirksam und entfaltet somit erst dann ihre Sicherungswirkung. Dies ist vor allem bei der Abtretung zukünftiger Forderungen relevant, aber auch im Bereich von Mehrfachzessionen sowie im Insolvenzfall.

Eine Zession künftiger Forderungen ist jedenfalls möglich, sofern die Forderungen ausreichend individualisiert werden. Im Bereich der Sicherungszession stellt sich jedoch die Frage, ob bereits jetzt ein Publizitätsakt für eine zukünftig entstehende Forderung gesetzt werden kann. Der OGH bejaht dies, sofern ein aussagekräftiger Generalvermerk in der OP-Liste gesetzt wird. Wenn es sich nur um die Abtretung von Forderungen gegen einen individualisierten Geschäftspartner S. 53aus einer eindeutig identifizierten Geschäftsbeziehung handelt, kann auch eine Vorausverständigung des Drittschuldners genügen. Im Bereich von Mehrfachzessionen, also im Fall der mehrfachen sicherungsweisen Abtretung der selben Forderung durch den Schuldner, kommt es in Übereinstimmung mit allgemeinen zivilrechtlichen Prinzipien darauf an, für welche Zession als Erstes der Modus, also ein Publizitätsakt, gesetzt wurde. Nur diese Zession ist wirksam.

c) Rechte und Pflichten während aufrechter Sicherungszession

Aus dem Konzept der Treuhand kann man ableiten, dass der Sicherungszessionar die Forderung nur vereinbarungsgemäß verwenden darf. Er darf sie also im Regelfall nicht gegenüber dem debitor cessus geltend machen, wenn es nicht zu Sicherungszwecken erforderlich ist, andere Vereinbarungen sind aber jedenfalls möglich. Sollte der zedierten Forderung andererseits die Verjährung drohen, wird sich im Regelfall sogar die Pflicht zur sofortigen Geltendmachung ergeben, um die treuhänderisch verwaltete Forderung nicht wertlos werden zu lassen. Ob die erworbene Geldsumme dann gleich zahlungshalber einbehalten werden kann oder als Pfand weiterhin zu verwalten ist, ergibt sich wiederum primär aus der Parteienvereinbarung.

d) Fälligkeit der Forderung

Auf welche Art und Weise die zedierte Forderung nach rechtzeitiger Tilgung der gesicherten Forderung zurückgestellt werden soll, richtet sich ebenso primär nach der Parteienvereinbarung. Möglich ist eine obligatorische Verpflichtung des Zessionars auf Rückzession. Denkbar ist es aber ebenso, eine auflösende Bedingung zu vereinbaren, die dazu führt, dass der Zedent automatisch wieder Gläubiger der zedierten Schuld wird. Was geschehen soll, wenn keine entsprechende Vereinbarung getroffen wurde, ist strittig. Eine vertragliche Festlegung in der Abtretungsvereinbarung ist daher zu empfehlen. Aufgrund des hier ebenfalls anzuwendenden § 1371 ABGB ist es jedenfalls verboten, vor Fälligkeit der Forderung zu vereinbaren, dass die zedierte Forderung zu Gunsten des Pfandgläubigers verfallen soll oder dass dieser die Forderung zu einem im Vorhinein festgelegten Preis weiterzedieren darf (Verbot der lex commissoria).

3. Eigentumsvorbehalt

a) Grundlagen

Nach der dispositiven Regel des § 1063 ABGB geht das Eigentum auch beim Kauf auf Borg sofort mit Übergabe der Sache an den Käufer über. Der kreditierte Kaufpreis wäre somit im Grundfall völlig ungesichert. Um die Risiken für den Käufer S. 54zu minimieren, wurde die Möglichkeit der Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts als Mittel zur Kreditsicherung entwickelt. Vereinbaren die Parteien einen Eigentumsvorbehalt, wird der Käufer nur aufschiebend bedingter Eigentümer (aber sofort zum Gebrauch berechtigter Rechtsbesitzer), während das Eigentum des Verkäufers auflösend bedingt ist. Bedingung ist dabei jeweils die vollständige Bezahlung des Kaufpreises.

b) Begründung des Eigentumsvorbehalts

Die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts kann formfrei geschehen, sodass bei Vorliegen ausreichender diesbezüglicher Anhaltspunkte auch stillschweigende, schlüssige Vereinbarungen möglich sind. Ein bloßer Handelsbrauch ohne Erklärung im Einzelfall reicht jedoch nach der Rsp nicht. Eine einseitige Erklärung des Eigentumsvorbehalts durch den Verkäufer, beispielsweise auf der Rechnung oder auf dem Lieferschein, reicht im Regelfall auch nicht aus, es sein denn, dies erfolgt widerspruchslos im Rahmen einer länger dauernden Geschäftsbeziehung. Ausreichend ist jedoch ein Hinweis auf den Eigentumsvorbehalt in den AGB.

Der große Vorteil eines Eigentumsvorbehalts verglichen mit anderen Sicherungsinstrumenten ist, dass der Käufer die Sache sofort unbeschränkt nützen kann, während der Verkäufer gleichzeitig dinglich besichert wird. Dies wäre durch die Vereinbarung eines Pfandrechts aufgrund der Einschränkungen des Publizitätsprinzips bei beweglichen körperlichen Sachen regelmäßig nicht möglich, weshalb Eigentumsvorbehalte vor allem in diesem Bereich häufig anzutreffen sind. Bei Liegenschaftstransaktionen ist ein Eigentumsvorbehalt aufgrund von entgegenstehenden grundbuchsrechtlichen Vorschriften nicht möglich. Wird er dennoch vereinbart, hat die Rsp dies in der Vergangenheit derart umgedeutet, dass die Aufsandungserklärung erst mit Zahlung des Kaufpreises als abgegeben gelten soll.

S. 55c) Weiterveräußerung

Auch sollte vorab vertraglich die Möglichkeit einer Weiterveräußerung der Vorbehaltssache geregelt werden. Grundsätzlich kann der Vorbehaltsverkäufer bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises das belastete Eigentumsrecht weiterveräußern. Der Vorbehaltskäufer kann mangels gegenteiliger Vereinbarung jedenfalls sein Anwartschaftsrecht weiterveräußern (weitergeleiteter Eigentumsvorbehalt). Das Anwartschaftsrecht des Zweitkäufers wird dann zum Vollrecht, sobald an den Vorbehaltsverkäufer geleistet wird. Der Zweitkäufer kann das sich daraus ergebende Risiko vertraglich absichern, indem vereinbart wird, dass der Zweitkäufer den noch offenen Kaufpreis direkt an den Vorbehaltsverkäufer leistet.

Das volle Eigentum darf der Vorbehaltskäufer nur mit Zustimmung des Vorbehaltsverkäufers übertragen. Diese Zustimmung kann auch konkludent erfolgen, was zB anzunehmen sein wird, wenn ein Großhändler Handelswaren an einen Einzelhändler verkauft. Eine zustimmungskonforme Weiterveräußerung führt zu einem derivativen Eigentumserwerb des Zweitkäufers. Damit erlischt der Eigentumsvorbehalt des Vorbehaltsverkäufers. Ohne entsprechende Zustimmung ist nur ein gutgläubiger Erwerb des Zweitkäufers denkbar. Der Vorbehaltskäufer ist jedenfalls Vertrauensmann des Vorbehaltsverkäufers. Ist er Unternehmer und verkauft er im Rahmen seines Unternehmens an einen Letztverbraucher, werden die Kriterien für den gutgläubigen Erwerb im Regelfall erfüllt sein. Ansonsten wird die Gutgläubigkeit des Dritten im Einzelfall zu prüfen sein.

Da eine Weiterveräußerung den Eigentumsvorbehalt wie erwähnt zum Erlöschen bringt, ist es aus Sicht des Vorbehaltsverkäufers ratsam, sich für solche Fälle abzusichern. Ein vollständiges Verbot der Weiterveräußerung wird dabei oft wirtschaftlich nicht sinnvoll sein. Was bleibt, ist die Möglichkeit eines verlängerten Eigentumsvorbehalts. Im Fall von Barverkäufen ist es möglich, dass der Verkäufer vorweg erklärt, das eingenommene Geld für den Vorbehaltsverkäufer innehaben zu wollen (antizipiertes Besitzkonstitut). Das so einbehaltene Geld kann jedoch jederzeit, gewollt oder ungewollt, durch Vermischung nach § 371 ABGB in das Eigentum des Vorbehaltskäufers übergehen, weshalb diese Methode keinen besonders großen Schutz bietet. Bei Zielverkäufen wäre es möglich, dass die Kaufpreisforderung des Vorbehaltskäufers gegen den Zweitkäufer an den Vorbehaltsverkäufer sicherungshalber zediert wird. Mit Setzung des Publizitätsakts hätte der Vorbehaltsverkäufer ein taugliches und insolvenzfestes Sicherungsmittel erhalten, weshalb diese Variante bei wirtschaftlicher Machbarkeit zu empfehlen ist.

S. 56d) Sonderproblem drittfinanzierter Kauf

Ein praktisch durchaus bedeutsamer Sonderfall ist der drittfinanzierte Kauf. Im für dieses Kapitel relevanten Fall verkauft ein Händler eine Sache unter Eigentumsvorbehalt an einen Käufer. Der Kaufpreis wird sodann von einem Finanzierer (meist einer Bank), der regelmäßig mit dem Händler zusammenarbeitet, beglichen. Die Bank lässt sich dabei das vorbehaltene Eigentum zur Sicherung des Aufwandersatzanspruchs gegen den Käufer abtreten. Da es strittig ist, ob in diesem Fall das vorbehaltene Eigentum automatisch mit der Kaufpreiszahlung übergeht, empfiehlt es sich in der Praxis, einen Übergang mittels Besitzanweisung zu vereinbaren, damit der Eigentumsvorbehalt nicht ungewollt verloren geht. Nach der Rsp soll ein automatischer Übergang zwar jedenfalls bei Einlösung der Forderung nach den §§ 1358 und 1422 ABGB stattfinden, auch hier kann eine entsprechende vertragliche Vereinbarung jedoch nicht schaden.

Grundsätzlich bietet diese Variante des drittfinanzierten Kaufs für die Bank die größtmögliche Sicherheit, da sie gegen den Käufer zwei parallele Ansprüche hat. Sie verfügt zum einen über die Kreditrückzahlungsforderung, zum anderen über die (besicherte) Kaufpreisforderung. Einwendungen aus dem Grundgeschäft kann der Käufer gegen die Bank somit nicht wirksam geltend machen. Zumindest im Verbraucherbereich wird diese für den Käufer besonders nachteilige Situation durch § 13 VKrG beseitigt, da dieser für solche Fälle unter bestimmten Voraussetzungen einen Einwendungsdurchgriff vorsieht, wonach der Käufer gegen den Finanzierer alle Einwendungen geltend machen kann, die er gegen den Händler aus dem Grundgeschäft hat. Ob und wie weit diese Regelung auch auf unternehmensbezogene Geschäfte angewendet werden kann, ist umstritten.

e) Sonderproblem erweiterter Eigentumsvorbehalt

Es ist nach hA unzulässig, den Bestand des Eigentumsvorbehalts von der Zahlung weiterer offener Forderungen abhängig zu machen (sog erweiterter Eigentumsvorbehalt). Dies würde im Effekt zu einer publizitätslosen Sicherungsübereignung führen, die nicht zulässig ist. Tilgungsabreden, in denen vereinbart wird, dass Zahlungen des Käufers zuerst auf andere offene Forderungen angerechnet werden und nicht auf die mit Eigentumsvorbehalt besicherten, sind ebenso unzulässig, da sie zum gleichen Ergebnis wie ein erweiterter Eigentumsvorbehalt führen würden.

S. 574. Sicherungsübereignung

Das Konzept der Sicherungsübereignung verfolgt wirtschaftlich dasselbe Ziel wie ein Pfandrecht, versucht jedoch, die mit dem Pfand verbundenen Publizitätspflichten zu vermeiden. Während dies in Deutschland von der Rsp zugelassen wird, wird dies in Österreich als Umgehungsversuch der Publizitätsvorschriften von Lehre und Rsp nicht zugelassen. Die oben bereits erläuterten Publizitätsvorschriften und die meisten anderen pfandrechtlichen Regelungen sind somit gleich wie beim Pfand anzuwenden.

In der Struktur unterscheidet sich die Sicherungsübereignung dadurch vom Pfand, dass die Sicherungsübereignung eine eigennützige Volltreuhand darstellt. Aufgrund der analogen Anwendung der Publizitätsvorschriften wirkt sich dies in der Praxis jedoch nur eingeschränkt aus. Zum Ersten zeigen sich Unterschiede bei der Verwertung der Sicherheiten, zum Zweiten ist kein mehrfaches Sicherungseigentum denkbar, da eine Sache immer nur einen Eigentümer haben kann, und zum Dritten ist das Sicherungseigentum nicht akzessorisch. Letzteres wirkt sich zum einen dadurch aus, dass die zu sichernde Forderung durch einfache Vereinbarung getauscht werden kann, und zum anderen führt die fehlende Akzessorietät dazu, dass mit Tilgung der Forderung die Sicherungsübereignung nicht automatisch wegfällt, sondern dass in diesem Fall nur ein Anspruch auf Rückübereignung entsteht. Es ist jedoch möglich, durch Vereinbarung einer auflösenden Bedingung im Sicherheitenbestellungsvertrag ein pfandrechtliches Ergebnis zu erzielen.

D. Atypische Sicherheiten

Neben den bisher vorgestellten typischen Sicherungsmöglichkeiten gibt es auch viele atypische Sicherungsmöglichkeiten, von denen in der Folge einige häufig verwendete vorgestellt werden sollen.

1. Patronatserklärung

Patronatserklärungen sind gesetzlich nicht eigens geregelt, sondern haben sich als atypische Sicherheit aus der Praxis heraus entwickelt. Sie sind in Wortlaut und Ausgestaltung sehr unterschiedlich und können von völlig unverbindlichen Erklärungen bis hin zu einem Garantievertrag reichen. Der konkrete Inhalt muss somit immer im Einzelfall durch Auslegung ermittelt werden.

Unterschieden wird grundsätzlich zwischen harten und weichen Patronatserklärungen. Weiche Patronatserklärungen sind dabei tendenziell als reine AbsichtsS. 58bekundungen ausgestaltet, können aber auch rechtlich verbindliche Handlungszusagen enthalten, womit deren Verletzung Schadenersatzpflichten auslösen würde. Bei harten Patronatserklärungen verpflichtet sich ein Patron im Gegensatz dazu, etwa „dafür Sorge zu tragen, dass der Kreditnehmer bis zur vollständigen Rückzahlung des Kredits in einer Weise finanziell ausgestattet wird, dass er jederzeit in der Lage ist, seine Verpflichtungen aus dem Kreditverhältnis zu erfüllen“. Sieht man sich den Wortlaut an, erkennt man schnell, dass der Patron primär keine Verpflichtung zur Leistung an den Kreditgeber eingeht, sondern eine Verpflichtung zur Leistung an den Kreditnehmer. Verletzt der Patron seine Ausstattungsverpflichtung, macht er sich jedoch schadenersatzpflichtig gegenüber dem Kreditgeber. Da es für den Kreditgeber in erster Linie nur darauf ankommt, dass er sein Geld erhält, und weniger darauf, von wem oder aus welchem Rechtsgrund er tatsächlich eine Zahlung erhält, ist dieser Unterschied in der Praxis im Regelfall nicht von allzu großer Bedeutung. Harte Patronatserklärungen sind immer rechtsverbindlich ausgestaltet und kommen in ihrer Wirkung somit einer Bürgschaft sehr nahe. Für harte Patronatserklärungen wird konsequenterweise auch häufig auf Regelungskonzepte der Bürgschaft zurückgegriffen. Aus dieser allmählichen Angleichung der Rsp ergibt sich aber auch, dass heutzutage kaum noch objektive Vorteile einer harten Patronatserklärung gegenüber einer Bürgschaft bestehen. Lediglich die für Bürgschaften bestehende Gebührenpflicht gem § 33 TP 7 GebG besteht bei Patronatserklärungen nicht, was bei entsprechenden Nominalbeträgen eine nicht unerhebliche Gebührenersparnis bedeuten kann.

Eine weiche Patronatserklärung ist in ihrer Wirkung mit einer Bürgschaft dagegen nur sehr eingeschränkt vergleichbar und bietet für den Kreditgeber eine rechtlich weniger durchsetzbare Sicherheit. Allerdings wird von Kreditgebern speziell im Bereich großer, renommierter Konzerne oftmals auch eine weiche Patronatserklärung akzeptiert. Die Überlegung dahinter ist, dass renommierte Konzerne einen Ruf zu verlieren haben, wenn sie ihre Tochtergesellschaften (insbesondere trotz ausdrücklicher Unterstützungserklärung in Form einer Patronatserklärung) in die Insolvenz schicken. Die Kreditwürdigkeit des gesamten Konzerns würde darunter leiden und meistens steht die Höhe der aushaftenden Kreditsumme der Tochter in keinem Verhältnis zum drohenden Reputationsschaden.

Auch gibt es weiche Patronatserklärungen, in denen sich der Patron beispielsweise verpflichtet, den Kreditgeber über die wirtschaftlichen Verhältnisse des S. 59Kreditnehmers zu informieren bzw auf dem Laufenden zu halten. In diesem Fall kann eine unzureichende Information sehr wohl zu Schadenersatzpflichten führen, sofern der Patron mehr relevante Informationen hatte, als er an den Kreditgeber weitergeleitet hat. Sagt der Patron zu, den Kreditgeber bei der Bonitätsprüfung des Kreditnehmers zu unterstützen, muss er dies auch sorgfältig tun und ein zumutbares Engagement an den Tag legen.

Aufgrund der fehlenden gesetzlichen Normierung und der weiten inhaltlichen Gestaltungsfreiheit ist die Auslegung von Patronatserklärungen in der Praxis nicht immer leicht. Der Wortlaut ist teilweise (und manchmal durchaus gewollt) schwammig und nicht eindeutig. Folglich muss die Absicht der Parteien bzw der Erklärungswert des Wortlauts ermittelt werden. Dabei ist auch darauf abzustellen, welche Forderungen in den Verhandlungen gestellt und abgelehnt wurden. Wurde zB die Formulierung einer klassischen harten Patronatserklärung mit dem Hinweis abgelehnt, dass man nicht für die Rückzahlung der Kreditsumme haften wolle, kann eine später abgegebene Patronatserklärung im Zweifel nicht als Erfolgs-, sondern nur als Verwendungszusage (§ 880a 1 Halbsatz ABGB) ausgelegt werden.

2. Covenants

a) Allgemeines

Der Begriff Covenants stammt ursprünglich aus dem angloamerikanischen Raum und bezeichnet dort allgemein Vertragsnebenabreden verpflichtenden Inhalts. Im Bereich der Kreditsicherungsverträge, wo die Bezeichnung mittlerweile auch in Kontinentaleuropa gebräuchlich ist, versteht man darunter Verpflichtungen, denen sich der Kreditnehmer im Zusammenhang mit seinem Verhalten im Geschäftsleben unterwirft. Im Gegensatz zu typischen Kreditsicherheiten geht es bei den oft als atypische Kreditsicherheit eingestuften Covenants nicht darum, durch Verwertung von Sicherheiten den Schaden für den Kreditgeber in einer Insolvenz des Kreditnehmers gering zu halten, sondern es geht bei Covenants primär darum, die Insolvenz erst gar nicht eintreten zu lassen oder wenigstens dem Kreditgeber Möglichkeiten einzuräumen, rechtzeitig vor einer Insolvenz sein KreditS. 60engagement zu beenden. Konsequenterweise finden sich Covenants daher besonders oft und ausführlich in Kreditverträgen, die nach gewöhnlicher Diktion nicht oder nur unzureichend besichert sind.

Neben der schon dargestellten präventiven Risikobeschränkungsfunktion dienen Covenants regelmäßig auch als Frühwarnsystem, indem sie dem Kreditnehmer zahlreiche Informationspflichten auferlegen. Damit soll die Informationsasymmetrie zwischen Kreditnehmer und Kreditgeber ausgeglichen werden. Der Kreditgeber soll in die Lage versetzt werden, im Fall einer sich abzeichnenden Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des Kreditnehmers rechtzeitig entsprechende Maßnahmen setzen zu können. Dies steht auch in direktem Zusammenhang mit der dritten wichtigen Funktion von Covenants, nämlich der Möglichkeit, auf die Geschäftsführung des Kreditnehmers einwirken zu können.

Dies erfolgt in der Praxis durch das Ausnützen des Konzepts des „Event of Default“ (EoD). Dabei werden bestimmte Ereignisse definiert, welche einen EoD auslösen. Verletzung von (wichtigen) Covenants ist dabei regelmäßig ein zentraler Punkt. Als Konsequenz eines EoD ist regelmäßig vorgesehen, dass der Kreditgeber den Vertrag fällig stellen kann, wobei häufig nach dem festgestellten Covenant Breach noch eine kurze Nachbesserungsfrist eingeräumt wird, bevor fällig gestellt werden kann. Läuft diese Frist ab, kann der Kreditgeber wirksam mit sofortiger Fälligstellung drohen. Diese Drohung kann in der Folge dazu genutzt werden, im Gegenzug für den Kündigungsverzicht (Waiver) diverse Handlungen zu erwirken, oder es kann ein dem nunmehr höheren Risiko angepasster höherer Zinssatz vereinbart werden.

Im Extremfall können die geforderten Handlungen oder Mitwirkungsrechte sogar zur Übernahme der faktischen Leitung des Kreditnehmers führen. Während für solche Mitwirkungs- und Leitungsrechte (die keine Pflichten darstellen) vordergründig die Devise „je mehr, desto besser“ gelten könnte, gibt es dabei auch eine Gefahr. Gem § 5 Abs 1 Z 3 EKEG ist jeder als Gesellschafter zu sehen, der wie ein Mehrheitsgesellschafter einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft ausübt, unabhängig von einer tatsächlichen Beteiligung am Unternehmen. Ausgenommen davon sind nach dem Wortlaut der Bestimmung „kreditvertragstypische Informations- und Einflussrechte und Sicherheiten“. Die Einstufung als Gesellschafter hätte zur Folge, dass ein Kredit, der in der Krise gewährt wird, als Eigenkapital ersetzend gesehen würde.

Die Gesetzesmaterialien verweisen als Leitlinie für die Beurteilung der Frage, welche Informations- und Einflussrechte typisch sein sollen, auf eine ältere EntS. 61scheidung des OGH. Insbesondere im Bereich der Informationsrechte wird das Branchenübliche hier sehr weitgehend sein und somit sollten Informationsrechte keine Gefahr darstellen. Aber auch die Verpfändung sämtlicher Geschäftsanteile ist unproblematisch, genauso wie die Verpfändung sämtlicher tauglicher Vermögenswerte. Sogar die Entsendung einer Vertrauensperson des Kreditgebers in eine Leitungsposition wird für typisch erachtet. Die Grenze wird scheinbar dort gezogen, wo dem Kreditgeber bereits ein „Mitunternehmerinteresse“ unterstellt werden kann. Darauf würde beispielsweise eine gewinnabhängige oder etwa von der Vermögenssubstanz abhängige Verzinsung hindeuten, wobei das Vermögensinteresse alleine wohl auch nicht den Ausschlag geben kann. Somit wird es wahrscheinlich auf die Kombination von Vermögensinteresse und aktivem Einfluss ankommen.

Im Folgenden sollen einige gebräuchliche Covenants näher dargestellt werden.

b) Financial Covenants

Financial Covenants sind in der angloamerikanischen Vertragspraxis geradezu Standard. Unter Financial Covenants ist die Verpflichtung zur Einhaltung bestimmter Unternehmenskennzahlen wie beispielsweise eine Mindesteigenkapitalquote, eine Mindestliquidität, ein bestimmtes Mindestverhältnis von Cashflow zum Zinsaufwand und vieles andere zu subsumieren. Diese Kennzahlen sollen dafür sorgen, dass der Kreditgeber sodann laufend umfangreiche Informationen über die wirtschaftliche Situation und somit die Zahlungsfähigkeit des Kreditnehmers erhält. Die jeweils zu vereinbarenden Kennzahlen werden anhand des gerade vorliegenden Einzelfalls gewählt, da je nach Branche, Unternehmensstruktur, Ertragslage usw andere Kennzahlen sinnvoll sein werden. Werden die entsprechenden Schwellenwerte verletzt, sollte der Kreditgeber die vereinbarten Maßnahmen bis hin zur Kündigung und Fälligstellung des Kredits treffen können, bevor es zu einer Zahlungsunfähigkeit bzw Insolvenz kommt.

c) Change-of-Control-/Owner-maintenance-ship-Klausel

Es wird auch regelmäßig vereinbart, dass sich während der Kreditlaufzeit die Eigentumsverhältnisse nicht (wesentlich) ändern dürfen. Dies kann beispielsweise den Hintergrund haben, dass das Ausfallsrisiko aufgrund der Reputation der aktuellen Eigentümer geringer eingeschätzt wird, als dies auf Basis der Unternehmenskennzahlen und klassischen Sicherheiten alleine der Fall wäre. Da mit solch einer Klausel tendenziell eher eine Verpflichtung der Gesellschafter begründet wird, ist oft vorgesehen, dass die Gesellschafter den Kreditvertrag oder eine entsprechende Zusatzvereinbarung zum Kreditvertrag bzw Sicherheitenvertrag (mit-)unterschreiben. Aber auch wenn eine Change-of–Control-Klausel nur im Kreditvertrag/Sicherheitenvertrag selbst zu finden ist, der nur von der Gesellschaft unterzeichnet wird, bietet ein auf die Verletzung dieser Klausel eingeräumtes Kündigungs- bzw Fälligstellungsrecht eine gewisse Sicherheit.

d) Pari-passu-Klausel (Gleichrangklausel)

Die ebenso aus der angloamerikanischen Vertragspraxis stammende Pari-passu-Klausel (Gleichrangklausel) existiert in der Vertragspraxis in unterschiedlichen Ausgestaltungen. Gemeinsam ist ihnen, dass es darum geht, in irgendeiner Art und Weise für Gleichbehandlung der Gläubiger untereinander zu sorgen. Der Kreditgeber, zu dessen Gunsten diese Klausel vereinbart wird, darf nicht schlechter behandelt werden als andere zukünftige (unbesicherte) Gläubiger.

Die Bestellung von Sicherheiten für zukünftige Gläubiger wird, im Gegensatz zu einer Negativerklärung (siehe sogleich unten), nicht vollständig verboten. Es wird allerdings vereinbart, dass zB im Fall der Besicherung zukünftiger Kredite auch der Altgläubiger gleichwertige Sicherheiten erhält oder an der zu bestellenden Sicherheit beteiligt wird. In der Praxis wird eine Pari-passu-Klausel auch häufig mit einer Negativerklärung kombiniert, um jene Fälle abzudecken, die von der Negativklausel ausgenommen sind.

e) Negativerklärung (Negative Pledge)

Negativerklärungen sind eine weitere Standardklausel im internationalen Kreditgeschäft (aus dem Englischen daher oft auch „negative pledge clause“ genannt). S. 63Auch sie bieten Covenant typisch keine verwertbare Kreditsicherheit. Ihr Ziel ist es vielmehr, dafür zu sorgen, dass das bisher freie (also unbelastete) Vermögen des Schuldners auch in Zukunft frei bleibt, indem die Verwendung dieses Vermögens für die Besicherung zukünftiger Kredite untersagt oder zumindest eingeschränkt wird. Wird die Klausel verletzt, hat der Kreditgeber üblicherweise ein sofortiges Sonderkündigungsrecht bzw das Recht, den gesamten Kredit sofort fällig zu stellen.

In der härtesten Form untersagt die Negativklausel jedwede zukünftige Belastung des Schuldnervermögens, oft auch inklusive des Vermögens eventueller Tochtergesellschaften, bis zur endgültigen Tilgung der gesamten aushaftenden Kreditsumme. Da dies in der Praxis in den meisten Fällen eine wirtschaftlich nicht tragbare Einschränkung des Handlungsspielraums des Schuldners bedeuten würde, sind in aller Regel individuelle Ausnahmen vorgesehen, beispielsweise könnte die Besicherung von Wareneinkäufen im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs durch Eigentumsvorbehalte ausdrücklich erlaubt sein oder die hypothekarische Besicherung von Grundstückskäufen.

3. Eintrittsvereinbarungen/Step-in-Klauseln

Speziell im Bereich von Projektverträgen (beispielsweise Errichtung und Betrieb eines Windparks) wird von den Kreditgebern, neben den üblichen Sicherheiten, regelmäßig auch das Recht gefordert, in sämtliche mit dem Projekt verbundene Verträge eintreten zu dürfen. Dies ermöglicht es dem Kreditgeber, bei Bedarf das Projekt auf eigene Rechnung fortzuführen und entweder selbst zu einem positiven Abschluss zu bringen oder, was praktisch häufiger der Fall ist, interimistisch fortzuführen, bis ein Erwerber für das Gesamtprojekt gefunden werden kann. Oft wird auch das Recht ausbedungen, von vornherein einen erst später zu nennenden Dritten stellen zu dürfen, der sodann das Eintrittsrecht ausüben kann.

Rechtlich betrachtet handelt es sich bei solchen Eintrittsvereinbarungen (aus dem Angloamerikanischen gelegentlich auch als Step-in-Klauseln bezeichnet) um eine Vertragsübernahme. Diese ist im ABGB zwar nicht eigens geregelt, weil dieses nur die Übernahme von Forderungen (Zession) oder Schulden (Schuldübernahme) kennt, sie wird jedoch als zulässig erachtet, sofern alle Beteiligten zustimmen. Die Vertragsübernahme ist dabei nicht nur eine Kombination von Forderungs- und Schuldübernahme, sie ist vielmehr ein einheitliches Rechtsgeschäft, welches auch vertragsbezogene Gestaltungsrechte umfasst.

Aufgrund der notwendigen Zustimmung aller Parteien ist es in der Praxis erforderlich, mit allen am Projekt beteiligten Parteien entsprechende Vereinbarungen S. 64zu treffen, eine bloße Einigung zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer reicht somit nicht. Beim oben erwähnten Beispiel eines Windparkprojekts könnten dies unter anderem sein: der Anlagenhersteller, ein Bauunternehmen, die Eigentümer der Grundstücke, auf denen der Windpark steht (sofern diese nicht im Eigentum der Projektgesellschaft stehen), die Eigentümer der (Nachbar-)Grundstücke, über welche die Rotoren streifen, die Eigentümer der Grundstücke, über welche die nötigen Stromleitungen gehen, die Elektrizitätsgesellschaft und potentiell noch viele andere mehr. Diese Art der Besicherung kann somit je nach Projekt zu einem erheblichen administrativen Aufwand führen.

4. Rückkaufsverpflichtungen

Im Rahmen einer Rückkaufsverpflichtung verpflichtet sich ein Lieferant des Kreditnehmers der Bank gegenüber dazu, ein geliefertes Gut (regelmäßig das mit dem Kredit finanzierte) auf Verlangen der Bank zurückzukaufen. Der Preis wird dabei im Vorhinein (meist auf Basis einer Bewertungsformel) festgelegt. Dadurch wird das Verwertungsrisiko, welches die Bank etwa bei einem Pfandrecht tragen müsste, eliminiert oder zumindest reduziert. Eine solche Vereinbarung wird regelmäßig als Dreiparteienvereinbarung geschlossen, in welcher der Kreditnehmer die Rückkaufsverpflichtung des Lieferanten „zustimmend zur Kenntnis“ nimmt.

5. Nachrangigkeitsklauseln

a) Allgemeines

Neben den klassischen Sicherheiten wird typischerweise ein weiteres rechtliches Instrument bei Finanzierungstransaktionen verwendet, mit dem das Ausbalancieren der Interessen der verschiedenen Gläubigerklassen im Hinblick auf eine mögliche Insolvenz des Kreditnehmers vorgenommen werden kann. Dabei handelt es sich um die sog Nachrangigkeit bzw Subordination. Unter Subordination versteht man die Herstellung eines bestimmten Rangverhältnisses zwischen S. 65den verschiedenen Klassen von Fremdkapitalgebern. Während es bei der Bestellung von Sicherheiten ieS um die Gewährung von vorrangigen Verwertungsrechten (Ab- bzw Aussonderungsrechte) geht, die entweder das bestehende Rangverhältnis bekräftigen oder dieses auch durchbrechen können, wird Mithilfe der Subordination als Sicherungsmittel iwS die Teilhabe der verschiedenen Gläubigerklassen an der Verwertung des verbleibenden Vermögens geregelt.

In der Vertragspraxis werden die nachrangigen Gläubiger aus dem Englischen kommend als „Junior“ bezeichnet, die vorrangigen Gläubiger werden hingegen als „Senior“ bezeichnet. Dabei gibt es grundsätzlich zwei Möglichkeiten, den erwünschten Nachrang herzustellen: Die Subordination kann einerseits vertraglich vereinbart oder anderseits durch eine entsprechende Strukturierung der Transaktion faktisch erreicht werden.

b) Vertragliche Subordination

Unter der vertraglichen Subordination wird eine vertragliche Nachrangabrede zwischen zwei oder mehreren Parteien verstanden, bei der es sich um einen gesetzlich nicht geregelten Vertragstypus handelt. Der Regelungsinhalt ist somit stark vom Einzelfall abhängig und muss jeweils durch konkrete Vertragsauslegung ermittelt werden. Sofern eine Transaktionsstruktur eine vertragliche Subordination vorsieht, findet sich die entsprechende vertragliche Bestimmung entweder im sog Intercreditor Agreement oder es wird dafür eine eigene Nachrangerklärung durch die entsprechenden Parteien abgegeben. Der Gläubiger erklärt dabei üblicherweise in der Form einer qualifizierten Nachrangabrede, dass er iSd § 67 IO Befriedigung erst nach Beseitigung eines negativen Eigenkapitals (§ 225 Abs 1 UGB) oder im Fall der Liquidation nach Befriedigung aller Gläubiger begehrt und dass wegen dieser Verbindlichkeiten kein Insolvenzverfahren eröffnet zu werden braucht. Folglich wäre nicht nur der konkrete Gläubiger begünstigt, sondern auch alle anderen Insolvenzgläubiger. Durch dieses Instrument kann zudem eine bereits eingetretene rechnerische Überschuldung beseitigt und damit eine außergerichtliche Sanierung erleichtert werden.

c) Strukturelle Subordination

Eine strukturelle Subordination liegt vor, wenn das Rangverhältnis zwischen den Fremdkapitalgebern das Ergebnis der Zuordnung der verschiedenen Instrumente der Fremdfinanzierung innerhalb der gesellschaftsrechtlichen Konzernstruktur ist. Das Rangverhältnis der Gläubiger folgt dabei aus der gesellschaftsS. 66rechtlichen Nähe der einzelnen Gläubiger zu den werthaltigen Vermögensgegenständen der einzelnen Konzerngesellschaften des Schuldners. Das Grundprinzip lässt sich vereinfacht bei einer Konzernstruktur von zwei Gesellschaften, dh einer Mutter- und einer Tochtergesellschaft, darstellen. Die operative Tochtergesellschaft, die Eigentümerin aller Aktiva des Konzerns ist, finanziert sich mit Fremdkapital in Form eines üblichen Bankdarlehens. Die Muttergesellschaft hingegen, die kein eigenes operatives Geschäft betreibt und als einzigen Vermögenswert die Anteile an der Tochtergesellschaft hält, begibt eine Anleihe, deren Erlöse sie als Eigenkapital der Tochtergesellschaft zuführt. Das notwendige Kapital für die Bedienung der Anleihe wird der Muttergesellschaft über Gewinnausschüttungen der operativen Tochtergesellschaft zur Verfügung gestellt. Ein annähernd gleichgelagerter Fall einer solchen Struktur war die Finanzierung der Alpine BAU GmbH im Wege der Anleiheemissionen ihrer Muttergesellschaft, der Alpine Holding GmbH.

Kommt es in einer solchen Konzernstruktur zu einem Insolvenzfall, nimmt jede Gläubigerklasse – mangels Bestehens eines Konzerninsolvenzrechts – mit ihren Ansprüchen zunächst an dem Insolvenzverfahren jener Konzerngesellschaft teil, die ihr Vertragspartner ist. Während die Darlehensgeber der operativen Tochtergesellschaft nunmehr zur Befriedigung ihrer Ansprüche an der Verwertung der werthaltigen Aktiva der Tochtergesellschaft partizipieren, können die Anleihegläubiger lediglich in die von der Muttergesellschaft gehaltenen Anteile an der Tochtergesellschaft vollstrecken. Diese sind jedoch nur insoweit werthaltig, als das Vermögen der Tochtergesellschaft größer als deren gesamte Verbindlichkeiten ist. Die Anleihegläubiger sind im Insolvenzfall daher mit dem im Regelfall gegen null tendierenden Residualanspruch des Eigenkapitalgebers limitiert.

Dieses grundlegende Prinzip der strukturellen Subordination lässt sich durch Erweitern der Konzernstruktur sowie die Verteilung der Aktiva auf die verschiedenen Gesellschaften beliebig ausweiten. Eine im konkreten Fall vorhandene strukturelle Subordination ist dabei stets im Kontext der spezifischen Transaktion zu sehen und kann neben den Interessen der verschiedenen Gläubigerklassen auch steuerliche Hintergründe haben.

Hat man als Gläubiger die Gefahren der strukturellen Nachrangigkeit erkannt, könnte man verleitet sein, das Problem einfach dadurch zu lösen, dass man sich von der operativ tätigen Tochtergesellschaft ausreichende Sicherheiten bestellen lässt. Dies kann jedoch schnell zu Konflikten mit dem Verbot der Einlagenrückgewähr führen. Hat der Gläubiger Kenntnis von der Tatsache, dass es sich um eine verbotene Einlagenrückgewähr handelt, oder hätte er Kenntnis von dieser Tatsache haben müssen, ist die Sicherheitenbestellung unwirksam.