Einlagensicherung

S. 1381. Einleitung

Nationale Einlagensicherungssysteme stellen ein zentrales Element des Systemschutzes sowie des Einleger- und Verbraucherschutzes dar und spielen insbesondere im Rahmen von Bankausfällen eine wichtige Rolle, um deren negative Auswirkungen zu vermindern bzw gänzlich zu verhindern. Kernaufgabe eines Einlagensicherungssystems ist der Schutz der Einleger vor den Folgen der Insolvenz eines Kreditinstituts im Sinne einer Entschädigungsfunktion („paybox“). Aus diesem Grund besteht für Einlagensicherungssysteme in erster Linie die Verpflichtung, Einleger zu entschädigen, wenn deren Einlagen nicht mehr verfügbar sind. Dass es jedoch eines besonderen Schutzes von Einlegern auch in Fällen bedarf, in denen ein Institut noch nicht (in naher Zukunft) zahlungsunfähig ist bzw sich dessen Finanzlage nicht unmittelbar verschlechtert hat, zeigen aktuelle europäische Diskussionen aufgrund der in der jüngeren Vergangenheit eingetretenen Sicherungsfälle in der EU (insb Bulgarien, Zypern und Malta).

Ziel dieses Beitrags ist es, zunächst den Begriff der „Nicht-Verfügbarkeit von Einlagen“ genauer zu durchleuchten, um im Anschluss auf die aktuellen Diskussionen in diesem Zusammenhang einzugehen. Dies insbesondere auch im Lichte und unter Zuhilfenahme aktuell eingetretener Sicherungsfälle und der Auslegung dieses Begriffs durch die jeweiligen EU/EWR-Mitgliedstaaten. In diesem Zusammenhang wird auch auf den in der EU-Einlagensicherungsrichtlinie (RL 2014/49/EU; DGSD) vorgesehenen unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Nicht-Verfügbarkeit einer Einlage und der Finanzlage eines Instituts eingegangen.

Im Anschluss werden die in der Schweiz und in Liechtenstein national eingeführten „Sonderregelungen“ beleuchtet, die aufzeigen, dass es durch eine vorgängige Auszahlung sog „privilegierter Einlagen“ ermöglicht wird, einen Sicherungsfall zu verhindern bzw die jeweils einschlägige Verwaltungsbehörde nicht festzustellen hat, dass Einlagen nicht verfügbar sind.

2. Zum Begriff „nichtverfügbare Einlage“

2.1. Vorliegen der „Nichtverfügbarkeit“

Art 2 Abs 1 Nr 8 DGSD enthält eine Legaldefinition des Begriffs „nichtverfügbare Einlage“, die durch die Neufassung der Einlagensicherungsrichtlinie unverändert blieb. S. 139Demnach gilt eine Einlage immer dann als nicht verfügbar, wenn sie gemäß den für sie geltenden gesetzlichen oder vertraglichen Bedingungen zwar fällig und von einem Kreditinstitut zu zahlen ist, jedoch noch nicht gezahlt wurde. Zusätzlich muss einer der beiden folgenden Fälle vorliegen:

In den DGSD-Umsetzungsgesetzen im deutschsprachigen Raum wurde der in der DGSD verwendete Begriff der „nichtverfügbaren Einlage“ (Art 2 Abs 1 Nr 8 DGSD) nicht wörtlich übernommen, sondern als Sicherungsfall bzw Entschädigungsfall definiert. Des Weiteren wurde in den jeweiligen nationalen Umsetzungen im deutschsprachigen Raum die für die Bankenaufsicht zuständige Behörde (Deutschland: BaFin; Österreich: FMA; Liechtenstein: FMA) als einschlägige Verwaltungsbehörde benannt, die in Einklang mit Art 3 Abs 2 UAbs 2 DGSD die Feststellung nach Art 2 Abs 1 Nr 8 lit a DGSD so rasch wie möglich – spätestens aber fünf Arbeitstage, nachdem sie erstmals festgestellt hat, dass ein Kreditinstitut die fälligen und rückzahlbaren Einlagen nicht zurückgezahlt hat – zu treffen hat.

In der Praxis kam bislang weniger der Entscheidung durch ein Gericht, sondern vielmehr der Feststellung durch die jeweils benannte Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer fachlichen Kompetenz und Sachnähe die zentrale Rolle bei der Feststellung der Nichtverfügbarkeit von Einlagen zu. So waren es bspw auch die Central Bank of Cyprus, die S. 140im April 2016 bei der zypriotischen Niederlassung der „FBME Bank Ltd“ sowie die lettische Financial and Capital Market Commission, die im Februar 2018 bei der „ABLV Bank“ die Nichtverfügbarkeit der Einlagen feststellten. Zu betonen ist: Solange keine hoheitliche Feststellung getroffen wurde, liegt kein Sicherungsfall vor, selbst wenn fällige Einlagen seitens des Instituts nicht gezahlt wurden. Die hoheitliche Feststellung der benannten Behörde gemäß Art 2 Abs 1 Nr 8 DGSD wiederum löst erst die Verpflichtung der Einlagensicherungssysteme aus, den zu erstattenden Betrag innerhalb der in Art 8 DGSD festgelegten Fristen zur Verfügung zu stellen. Aus diesem Grund hat der Einleger auch bis zu diesem Zeitpunkt keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung gegen das Einlagensicherungssystem.

Die besondere Bedeutung der Notwendigkeit der hoheitlichen Feststellung einer Nichtverfügbarkeit von Einlagen bzw des (rechtswidrigen) Fehlens einer solchen Feststellung wird sichtbar in dem EuGH-Verfahren in der Rechtssache C-571/16 – Nikolay Kantarev v Balgarska Narodna Banka, in dem sich der EuGH auch mit der Interpretation des Begriffs der „nichtverfügbaren Einlage“ gemäß der Richtlinie 94/19/EG zu befassen hatte. Da – wie oben erwähnt – die Definition des Begriffs der „nichtverfügbaren Einlage“ durch die Neufassung der DGSD unverändert blieb, kann der gegenständliche Ausspruch des EuGH auch auf die geltende Rechtslage übertragen werden. Dieses wichtige Urteil enthält daher grundlegende Erläuterungen zum Begriff der „Nichtverfügbarkeit von Einlagen“, der bislang in der Judikatur eher wenig beleuchtet wurde. Zum einen stellte der EuGH darin klar, es ergebe sich aus den Bestimmungen der Richtlinie, dass die Feststellung der Nichtverfügbarkeit von Einlagen bei einem Kreditinstitut nicht davon abhängen kann, dass das betreffende Kreditinstitut zahlungsunfähig ist oder seine Banklizenz entzogen (widerrufen) wurde. Zum anderen muss die Feststellung der Nichtverfügbarkeit der Einlagen auch bei vorübergehenden Schwierigkeiten erfolgen, sofern es dem betreffenden Kreditinstitut unmöglich ist, die fälligen und rückzahlbaren Einlagen zurückzuzahlen, und gegenwärtig keine Aussicht auf eine spätere Rückzahlung besteht.

2.2. Aktuelle Diskussionen auf europäischer Ebene

In Übereinstimmung mit Art 19 Abs 6 DGSD veröffentlichte die EBA im Zeitraum zwischen August 2019 und Jänner 2020 drei Stellungnahmen zur Unterstützung der EuroS. 141päischen Kommission bei deren Berichterstattung über die Fortschritte bei der Umsetzung der DGSD. Von besonderer Relevanz für diesen Beitrag erscheint insbesondere die zweite Stellungnahme, in welcher die EBA eine Reihe von Vorschlägen ua

• zur Definition der „Nichtverfügbarkeit von Einlagen“ und insbesondere zum Zusammenhang dieser Definition mit der Finanzlage des Instituts,

• zum Auszahlungsprozess an sich,

• zu Auszahlungen, für die es einen Verdacht auf Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung (ML/TF) gibt sowie

• zur Auszahlung von Beträgen auf Konten, wenn der Einleger keinen absoluten Anspruch auf die auf dem Konto befindlichen Beträge hat,

publizierte.

In der dritten Stellungnahme werden alle Vorschläge der EBA zu den Themen Finanzierung von Einlagensicherungssystemen und Verwendung der Einlagensicherungsfonds aufgelistet. Von besonderer gegenständlicher Relevanz sind hierin die von der EBA veröffentlichten Vorschläge zur Verwendung der Vermögenswerte ausgefallener Institute für Auszahlungen der Einlagensicherungssysteme.

2.2.1. Der (notwendige) unmittelbare Zusammenhang zwischen der Nichtverfügbarkeit von Einlagen und der Finanzlage des Instituts

Die Legaldefinition einer nicht verfügbaren Einlage in der DGSD setzt voraus, dass

• das Kreditinstitut nach Ansicht der zuständigen Verwaltungsbehörde aus Gründen, die mit seiner Finanzlage unmittelbar zusammenhängen, derzeit nicht in der Lage zu sein scheint, die Einlagen zurückzuzahlen, und das Institut aktuell keine Aussicht darauf hat, dazu später in der Lage zu sein, oder

• ein Gericht aus Gründen, die mit der Finanzlage des Kreditinstituts unmittelbar zusammenhängen, eine Entscheidung getroffen hat, die die Rechte der Einleger, Ansprüche gegen das Kreditinstitut geltend zu machen, aussetzt.

Dem Wortlaut der DGSD folgend, dürfte eine Verwaltungsbehörde damit

Jedoch stellte die EBA nach Befragung der EU/EWR-Mitgliedstaaten sowie unter Berücksichtigung der in der jüngeren Vergangenheit eingetretenen Sicherungsfälle einerseits fest, dass in den einzelnen Mitgliedstaaten unterschiedliche Umstände und Faktoren bei S. 142der Feststellung der Nichtverfügbarkeit von Einlagen berücksichtigt werden. So kann in zehn EU/EWR-Mitgliedstaaten die Nichtverfügbarkeit von Einlagen auch durch Umstände, die über die Definition in Art 2 Abs 1 Nr 8 DGSD hinausgehen, ausgelöst werden. Bspw kann in manchen Mitgliedstaaten die Nichtverfügbarkeit von Einlagen auch bei einer Auszahlungssperre, bei einer Anordnung der Geschäftsaufsicht sowie bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens festgestellt werden. Bemerkenswert und hervorzuheben ist auch der Vorstoß der liechtensteinischen Regierung, die im ersten Gesetzesentwurf zur Umsetzung der DGSD die Einschränkung auf den unmittelbaren Zusammenhang mit der Finanzlage des Instituts explizit außer Acht ließ und damit einen breiteren Ansatz wählte. Zu einer derartigen Umsetzung kam es dann jedoch schlussendlich nicht.

Darüber hinaus gab es andererseits eine Reihe von Fällen in den letzten Jahren, in denen die Einleger über einen längeren Zeitraum hinweg keinen Zugriff auf ihre Einlagen hatten, obwohl diese fällig und zu zahlen waren, weil dieser fehlende Zugriff (angeblich) nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Finanzlage des Instituts stand, weshalb die zuständige Verwaltungsbehörde auch nicht die Nicht-Verfügbarkeit dieser Einlagen feststellte. Ob die Gründe, aus denen Einleger nicht auf ihre Einlagen zugreifen können, unmittelbar mit der Finanzlage des Instituts zusammenhängen oder nicht, ist jedoch aus der Perspektive der Einleger irrelevant: Im Ergebnis haben sie in beiden Fällen keinen Zugriff auf ihre Einlagen und können nicht darüber verfügen.

Folgende Beispiele aus der Vergangenheit seien hierfür beispielhaft genannt:

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vergangenheit zeigt, dass Einlagen auch aus Gründen, die nicht (unmittelbar) mit der Finanzlage eines Instituts zusammenhängen, nicht verfügbar sein können. Solche Fälle umfassen insbesondere Probleme eines Instituts mit der internen Governance, Fälle von Verstößen gegen Geldwäschepräventionsstandards oder auch technische Probleme, wie zB Ausfälle von IT-Systemen eines Kreditinstituts. Implizit hat die Vergangenheit aber damit aus Sicht der Autorin auch gezeigt, dass das Bestehen eines (unmittelbaren) Zusammenhangs zwischen der Nichtverfügbarkeit von Einlagen und der Finanzlage des Instituts gerade nicht notwendig und auch nicht zweckmäßig ist. Auch die EBA schlägt in ihrer zweiten Stellungnahme die Anpassung der DGSD ua dahingehend vor, dass

• entweder der Begriff „Finanzlage“ (ersatzlos) aus Art 2 Abs 1 Nr 8 lit a und b DGSD gestrichen und damit der Anwendungsbereich des Artikels auf alle Fälle ausgeweitet wird, in denen das Kreditinstitut offenbar nicht in der Lage ist, Einlagen zurückzuzahlen, und es gegenwärtig keine Aussicht hat, dazu später in der Lage zu sein,

• oder ein neuer Artikel eingefügt wird, der in jenen Fällen anzuwenden ist, in denen die Nicht-Verfügbarkeit von Einlagen nicht unmittelbar mit der Finanzlage des Instituts zusammenhängt, wobei in solchen Fällen andere Regeln gelten (können).

Um seiner Aufgabe gerecht zu werden und den Schutz des Finanzsystems aufrechterhalten zu können, muss ein Einlagensicherungssystem transparent und sorgfältig ausgestaltet sein. Nur so kann die Einlagensicherung das Vertrauen der Öffentlichkeit in das System fördern und die Ansteckungsgefahren begrenzen, die von angeschlagenen Banken ausgehen. Kommt es jedoch – trotz Bestehen eines Einlagensicherungssystems – zu Fällen, in denen Einleger nicht auf ihre (erstattungsfähigen) Einlagen zugreifen können, kann dies das Vertrauen in den Einlegerschutz untergraben. Ein solcher Fall ist unter allen Umständen zu vermeiden, da anderenfalls das oberste Ziel der Einlagensicherung, der Systemschutz, nicht erreicht werden wird.

2.2.2. Verwendung der Vermögenswerte ausfallender Institute für die Auszahlung gedeckter Einlagen

Die DGSD sieht keine ausdrückliche Möglichkeit oder eine rechtliche Verpflichtung vor, Vermögenswerte eines ausfallenden Instituts für eine Auszahlung von gedeckten Einlagen heranzuziehen. In zwei EU/EWR-Mitgliedstaaten sieht deren Gesetzgebung jeS. 144doch die Möglichkeit vor, eine Auszahlung unter Verwendung der Vermögenswerte der betroffenen Bank durchzuführen. In einem Mitgliedstaat kann dieses Instrument allerdings nur für die vorzeitige bzw sofortige Auszahlung von sog „privilegierten Einlagen“ verwendet werden.

Die EBA kommt in einer Stellungnahme an die Europäische Kommission zu dem Ergebnis, dass die Verwendung der Vermögenswerte des betroffenen Instituts zur Auszahlung der Einleger ein „interessantes Konzept“ sei, dabei jedoch die nationalen (nicht-harmonisierten!) Insolvenzgesetze und verfassungsmäßigen Grundrechte sowie der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen seien. Grundsätzlich wurde seitens der EBA damit der Europäischen Kommission der Vorschlag unterbreitet, in der DGSD eine explizite Möglichkeit zur Nutzung der Vermögenswerte der betroffenen Institute für eine Auszahlung gedeckter Einlagen weiter zu prüfen.

3. Nationale Sonderregelungen zur Verhinderung des Eintritts eines Sicherungsfalls an den Beispielen Liechtenstein und Schweiz

In der Schweiz und in Liechtenstein sind bereits nationale Sonderregelungen geschaffen worden, die eine sofortige bzw vorzeitige Auszahlung sog „privilegierter Einlagen“ durch das betroffene Institut vorsehen und damit zur Verhinderung des Eintritts eines Sicherungsfalls beitragen. Diese nationalen Sonderregelungen (und deren Unterschiede) werden im Folgenden beleuchtet.

3.1. Schweiz

Im Oktober 2008 beschlossen der Schweizerische Bundesrat, die Schweizerische Nationalbank und die Eidgenössische Bankenkommission ein Maßnahmenpaket, um das Schweizer Finanzsystem zu stabilisieren und das Vertrauen in den Schweizer Finanzmarkt nachhaltig zu stärken. Teil dieses Pakets war die Verbesserung des Einlegerschutzes. Eine der fünf hierin enthaltenen Maßnahmen zur Verbesserung des Einlegerschutzes bestand darin, eine großzügigere sofortige Auszahlung privilegierter Einlagen aus den eigenen Mitteln der in Schwierigkeiten geratenen Bank zu ermöglichen. So sieht Art 37b des Schweizer Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (CH-BankG) vor, dass privilegierte Einlagen aus den verfügbaren liquiden Aktiven der Bank außerS. 145halb der Kollokation und unter Ausschluss jeglicher Verrechnung sofort ausbezahlt werden müssen. Gemäß Art 37b Abs 2 CH-BankG legt die FINMA als zuständige Aufsichtsbehörde im Einzelfall den Höchstbetrag der sofort auszahlbaren Einlagen unter Berücksichtigung der Rangordnung der übrigen privilegierten Gläubiger fest.

Dies bedeutet, dass in der Schweiz privilegierte Einlagen bei Schweizer Geschäftsstellen bis zum Maximalbetrag von 100.000 Franken pro Einleger außerhalb der Kollokation, ohne Verrechnung und sofort aus den vorhandenen und verfügbaren liquiden Mitteln (unter Berücksichtigung möglicher anderer im Konkurs privilegierter Forderungen) der Bank gedeckt werden können. In jenem Umfang, in dem die gesicherten Einlagen aus den liquiden Mitteln der Bank selbst befriedigt werden können, erübrigt sich damit eine Auszahlung im Rahmen der Einlagensicherung.

Zweck dieser Bestimmung ist, dass alle Einleger von der sofortigen Auszahlung bis zum von der FINMA festgelegten Höchstbetrag, dessen Höhe von den tatsächlich verfügbaren liquiden Aktiva der betroffenen Bank abhängt, profitieren. Daraus folgt, dass in der Schweiz die Einlagensicherung für die Auszahlung der gesicherten Einlagen nur insoweit zum Einsatz kommt, als keine sofortige Auszahlung aus den liquiden Mitteln der Bank erfolgen kann. Dabei garantiert die Einlagensicherung im Sinne einer Bevorschussung gegenüber der betroffenen Bank die Auszahlung der durch sie gesicherten Einlagen. Soweit die Einlagensicherung Zahlungen leistet, gehen die Forderungen der Einleger auf diese über.

3.2. Liechtenstein

Auch in Liechtenstein ist seit 2017 eine vorgängige Auszahlung privilegierter Einlagen gesetzlich verankert. Die Einführung dieser neuen Bestimmung wurde auch von den Marktteilnehmern, insbesondere dem Liechtensteinischen Bankenverband (FL-LBV), S. 146begrüßt: Es wurde damit „ein für den Bankenplatz zentrales Anliegen, welches in der Schweiz schon seit mehreren Jahren erfolgreich genutzt wird, umgesetzt.“

Die gesetzlichen Bestimmungen dazu finden ihren Ausgangspunkt in der Schweizer Gesetzgebung, im Besonderen in den Art 37a f CH-BankG. Durch Einfügung des Art 56a ins Liechtensteiner Gesetz über die Banken und Wertpapierfirmen (FL-BankG) wurden gedeckte Einlagen nach dem FL-EAG dem Vorbild der Schweiz folgend der zweiten Klasse der Konkursforderungen zugewiesen. Art 56b FL-BankG sieht die Möglichkeit vor, dass sogenannte „privilegierte Einlagen nach Art 56a“ aus den verfügbaren liquiden Aktiven unabhängig von der Anmeldung von Forderungen und unter Ausschluss jeglicher Verrechnung vorab ausbezahlt werden können. Der Terminus der „privilegierten Einlagen“ wurde dabei aus dem CH-BankG ohne eine gesetzliche Definition dieses Begriffs in das FL-BankG übernommen. Aus einer Gesamtbetrachtung des Art 56b Abs 1 iVm Art 56a FL-BankG und einer teleologischen Auslegung ergibt sich aus Sicht der Autorin, dass damit wohl die gedeckten Einlagen gemäß FL-EAG, dh erstattungsfähige Einlagen bis zu einer Höhe von 100.000 Franken, sowie der Teil erstattungsfähiger und auf einen Namen lautender Einlagen von natürlichen Personen, Kleinstunternehmen und kleinen sowie mittleren Unternehmen gemeint ist, der diesen Höchstbetrag von 100.000 Franken überschreitet.

Zudem legt – im Gegensatz zur Schweizer Ausgangsregelung – in Liechtenstein nicht die FMA als zuständige Aufsichtsbehörde, sondern das Landgericht im Einzelfall den Höchstbetrag der vorab auszahlbaren Einlagen unter Berücksichtigung der Rangordnung der übrigen Gläubiger nach Art 47 ff FL-KO fest.

Der Liechtensteiner Gesetzgeber argumentierte in den erläuternden Bemerkungen im Bericht und Antrag (BuA) damit, dass diese neu geschaffene Möglichkeit der Vorabauszahlung aus liquiden Mitteln der Bank mehrere „erhebliche Vorteile“ wie bspw eine Verfahrensbeschleunigung sowie Kostenersparnisse berge. Diese würden – so die Argumentation des Gesetzgebers – auch die Durchbrechung des Prinzips der Gläubigergleichbehandlung rechtfertigen, die einer solchen Regelung inhärent ist. Ein weiterer Vorteil liege in der Vermeidung von Stresssituationen für die übrigen Banken, weil dem „Polluter pays“-Prinzip folgend zuerst die Mittel der verantwortlichen Bank herangezogen werden, und die Einlagensicherung dann nur noch der Vorfinanzierung der restlichen Forderungen dient. Im Umkehrschluss müssen den anderen, nicht betroffenen S. 147Banken nicht unnötig liquide Mittel entzogen werden. Zusätzlich könne durch diese Vorabauszahlung ein Bank Run verhindert werden, da die Liquidität der Einleger erhalten bleibt und den (privilegierten) Einlegern bis zu dem vom Landgericht festgelegten Höchstbetrag weiterhin der Zugriff auf ihr Konto ermöglicht wird.

Der Liechtensteiner Gesetzgeber beschäftigte sich zudem mit der Frage der Vereinbarkeit dieser Sonderregelung, die ihre Wurzeln nicht im EWR hat, mit der DGSD und nahm diesbezüglich auf den Bericht der Europäischen Kommission Bezug, worin diese Bedenken gegenüber einer Sofortauszahlung äußerte. Das EWR-Recht schreibe jedoch bezüglich Einlagensicherung (bislang) nur eine Mindestharmonisierung vor, weshalb die vorgängige Auszahlung aus liquiden Mitteln der Bank außerhalb der Kollokation letztlich von diesem Regelungsbereich gar nicht erfasst sei, so die Argumentation des Liechtensteiner Gesetzgebers. Unbeachtet bleibt jedoch, dass die Europäische Kommission unter „Sofortauszahlung“ eine rasche vorzeitige Auszahlung eines bestimmten Betrags durch die Einlagensicherungssysteme (nicht durch die betroffene Bank!) versteht. Im Gegensatz zur Argumentationslinie von Liechtenstein vertritt die Europäische Kommission darüber hinaus die Ansicht, dass eine solche „Sofortauszahlung“ als sehr negatives Signal von den Einlegern aufgenommen würde, was wiederum zu einem Vertrauensbruch seitens der Einleger führen und damit einen Bank Run auslösen könnte.

Um zukünftige nationale Alleingänge zu vermeiden und eine einheitliche Vorgehensweise in Krisenzeiten sicherstellen zu können, ist es notwendig, dass in Bezug auf die Verwendung liquider Mittel betroffener Institute auch auf europäischer Ebene Regelungen und Lösungen geschaffen werden. Hilfreich wäre ebenso eine gezielte Harmonisierung des Insolvenzrechts auf europäischer Ebene, wie von der EBA in diesem Zusammenhang zuletzt gefordert. Die Schweiz und Liechtenstein sind mit ihren bereits eingeführten Sonderregelungen zur Vorabauszahlung sogenannter privilegierter Einlagen sicherlich ein Vorbild, das es sich lohnt, genauer auf seine „EWR- und Praxistauglichkeit“ hin zu prüfen. Eine gezielte Harmonisierung des Insolvenzrechts auf europäischer Ebene, wie von der EU-Kommission schon seit Längerem gefordert, würde die Einführung solcher Regelungen zudem um ein Vielfaches vereinfachen.