S. 82VII. Die Organe des Gerichts

A. Der Gerichtskommissär

1. Notwendiges und fakultatives Gerichtskommissariat

Der Gerichtskommissär (GK) ist die zentrale Figur des Verlassenschaftsverfahrens und ein modernes Beispiel ausgelagerter staatlicher (hoheitlicher) Tätigkeit. Ihm wurde die Führung des Verlassenschaftsverfahrens weitestgehend überantwortet, was zu einer wesentlichen Gerichtsentlastung führt. Er ist Organ des Gerichts und in Ausübung seiner Tätigkeit Beamter im Sinne des StGB und übt öffentliche Gewalt aus. Auf seine Tätigkeit finden daher die Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes und des Organhaftpflichtgesetzes Anwendung. Seine Tätigkeit regelt das Gerichtskommissärsgesetz (GKG).

Die Tätigkeit des Gerichtskommissärs wird unterteilt in ein obligatorisches und ein fakultatives Gerichtskommissariat, wobei im Verlassenschaftsverfahren durchgängig das obligatorische Gerichtskommissariat gilt. Die Unterscheidung betrifft die Grundlage für das Einschreiten des Gerichtskommissärs. Beim obligatorischen Gerichtskommissariat ergibt sich dessen Befugnis und Bestellung gemäß § 2 Abs 1 GKG unmittelbar aus dem Gesetz, ohne dass ein weiterer Akt des Gerichts erforderlich wäre. Beim fakultativen Gerichtskommissariat liegt die (in diesem Fall beschlussmäßige) Bestellung des Gerichtskommissärs gemäß § 2 Abs 2 GKG im Ermessen des Gerichts.

Gemäß § 1 Abs 1 Z 1 GKG haben die Notare als Gerichtskommissäre im Verfahren außer Streitsachen folgende Amtshandlungen zu besorgen:

• in Verlassenschaftssachen

  –

  die Todesfallaufnahme und die mit dieser im Zusammenhang stehenden unaufschiebbaren Maßnahmen;

  –

  die anderen im Zug einer Verlassenschaftsabhandlung erforderlichen Amtshandlungen;

  –

  die Sicherung der in Österreich gelegenen Verlassenschaft, auch wenn ein ausländisches Gericht im Sinn des Art 3 Abs 2 EuErbVO zuständig ist;

  –

  die Ausstellung eines Europäischen Nachlasszeugnisses nach Art 62 EuErbVO.

Die unsystematische Auflistung der Tätigkeiten des Gerichtskommissärs in § 1 Abs 1 Z 1 lit a–d GKG ist nur historisch zu erklären. Sie ergab im Geltungsbereich des AußStrG 1854, das dem Gerichtskommissär noch keine gesetzliche Zuständigkeit zuwies, Sinn. Da nach neuer Rechtslage die beschlussmäßige Auftragung einzelner Amtshandlungen nicht mehr erforderlich ist, ist auch die Auflistung in § 1 Abs 1 Z 1 GKG an sich obsolet.

Gemäß § 1 Abs 1 Z 2 GKG haben die Notare als Gerichtskommissäre im Verfahren außer Streitsachen nach beschlussmäßigem Auftrag durch das Gericht folgende Amtshandlungen zu besorgen:

• S. 83außerhalb einer Verlassenschaftsabhandlung

  –

  die Errichtung eines Inventars und die Verfassung und Prüfung einer Rechnung oder eines Ausweises, einschließlich eines Ausweises über eine Vermögensteilung.

Alle Tätigkeiten gemäß § 1 Abs 1 Z 1 GKG (und damit die gesamte Verlassenschaftsabhandlung sowie die durch die EuErbVO neu hinzugekommenen Tätigkeiten) gehören zum obligatorischen Gerichtskommissariat, jene gemäß § 1 Abs 1 Z 2 GKG zum fakultativen. Letzteres bedarf eines konkreten beschlussmäßigen Auftrages des Gerichts, der gemäß § 2 Abs 2 GKG nur erteilt werden darf, wenn dies wegen des Umfangs oder der Schwierigkeit der einzelnen Amtshandlung oder wegen der Notwendigkeit beträchtlicher Vorarbeiten dem Vorteil der Sache dient.

Gemäß § 2 Abs 1 GKG hat jener Notar die in § 1 Abs 1 Z 1 GKG bezeichneten Amtshandlungen als Gerichtskommissär durchzuführen, dessen Zuständigkeit sich aus der Verteilungsordnung ergibt. Die Zuständigkeit des jeweiligen Notars für ein Verlassenschaftsverfahren ergibt sich daher unmittelbar aus dem Gesetz (in Verbindung mit der jeweiligen Verteilungsordnung), ohne dass es eines diesbezüglichen gerichtlichen Auftrags bedarf.

Das Verlassenschaftsverfahren ist gemäß § 143 AußStrG grundsätzlich von Amts wegen einzuleiten. Dies geschieht normalerweise durch Übersendung des angelegten Gerichtsakts an den zuständigen Gerichtskommissär. Sind vom Gerichtskommissär vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens bereits Verfahrenshandlungen zu setzen, so hat er das Gericht davon unverzüglich zu verständigen.

2. Verteilungsordnung

Die Verteilungsordnungen bestimmen, welche Notare für die Verlassenschaften als Gerichtskommissäre zuständig bzw heranzuziehen sind. Diese Verteilungsordnungen sind gemäß § 4 GKG nach folgenden Grundsätzen zu erstellen:

• Hat im Sprengel des Bezirksgerichts nur ein Notar seinen Amtssitz, so ist dieser Notar als Gerichtskommissär heranzuziehen.

• S. 84Haben im Sprengel des Bezirksgerichts mehrere Notare ihren Amtssitz, so sind sie möglichst gleichmäßig heranzuziehen.

• Hat im Sprengel des Bezirksgerichts kein Notar seinen Amtssitz, so sind Notare aus den Nachbarsprengeln heranzuziehen. Haben in den Nachbarsprengeln zwei oder mehrere Notare ihren Amtssitz, so kommen nur diejenigen in Betracht, die für die Mehrheit der Einwohner des Sprengels ohne Notar annähernd gleich günstig erreichbar sind; sie sind möglichst gleichmäßig heranzuziehen.

Wenn dies erforderlich ist, um eine möglichst gleichmäßige Heranziehung der Notare zu erreichen, kann ein Notar nach Anhörung der Notariatskammer für mehrere Bezirksgerichte als Gerichtskommissär herangezogen werden.

Die möglichst gleichmäßige Heranziehung wird dergestalt durchgeführt, dass die Verteilungsordnungen auf Teile des Gerichtssprengels oder auf Zeitabschnitte oder auf eine Verbindung dieser beiden Verteilungsarten abstellen. Eine andere Aufteilung als nach Zeitabschnitten und Teilen des Gerichtssprengels, wie zB eine alphabetische Aufteilung, wäre nicht zulässig, weil § 4 Abs 3 GKG keine demonstrative, sondern eine taxative Aufzählung der Verteilungskriterien enthält.

Bei der Abstellung auf Teile des Gerichtssprengels ist auf die für die Vornahme der Amtshandlungen gegebenen örtlichen Verhältnisse, die Verkehrsverhältnisse und die Einwohnerdichte Bedacht zu nehmen.

Die Verteilungsordnungen werden von den Präsidenten der sachlich in Betracht kommenden Landesgerichte für die unterstellten Bezirksgerichte am Ende eines jeden Kalenderjahrs für das folgende Kalenderjahr aufgestellt. Soll ein Notar in mehr als einem Landesgerichtssprengel als Gerichtskommissär herangezogen werden, so sind die betroffenen Verteilungsordnungen von den Präsidenten dieser Landesgerichte im Einvernehmen zu erlassen. Ändern sich während des Kalenderjahrs die Voraussetzungen, auf die sich die Verteilungsordnungen stützen, so sind diese unverzüglich für den Rest des Kalenderjahrs neu zu erstellen.

Vor der Erlassung jeder Verteilungsordnung ist die Notariatskammer zu hören. Die Verteilungsordnungen sind durch Anschlag an der Gerichtstafel des jeweiligen Landesgerichts und der betroffenen Bezirksgerichte kundzumachen und der Notariatskammer mitzuteilen; ferner sind sie dem Bundesministerium für Justiz in elektronisch weiterverarbeitbarer Form zu übermitteln.

3. Zwingende Zuständigkeit des Gerichts

Grundsätzlich hat der Gerichtskommissär das gesamte Verlassenschaftsverfahren abzuwickeln. Eine inhaltliche Entscheidungsbefugnis hat der Gesetzgeber dem GerichtskomS. 85missär aber nicht übertragen. Folgende Entscheidungen bleiben daher gemäß § 1 Abs 2 GKG dem Gericht vorbehalten:

• richterliche Entscheidungen, wobei hier natürlich auch alle Entscheidungen des Diplomrechtspflegers gemeint sind;

• soweit nichts anderes angeordnet ist, die Protokollierung gerichtlicher Vergleiche iSd § 30 AußStrG;

• Zwangsmaßnahmen gemäß § 79 AußStrG;

• Ersuchen um Gewährung von Rechtshilfe außerhalb des Geltungsgebiets des GKG. In diesem Zusammenhang hilft den Gerichten zumindest in gewissem Ausmaß die VO über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen.

4. Befugnisse des Gerichtskommissärs

Der Notar kann als Gerichtskommissär gemäß § 9 Abs 1 GKG nicht nur in seinem Amtssprengel, sondern im gesamten Bundesgebiet Erhebungen pflegen und alle Beweise selbst aufnehmen, Zustellungen selbst durch die Post oder die Gerichte vornehmen lassen und öffentliche Verlautbarungen (durch Einstellung in die Ediktsdatei) veranlassen.

Soweit der Gerichtskommissär mit der Wahrheitsermittlung und der Ausforschung von Tatsachen in Verlassenschaftssachen betraut ist, stehen ihm gemäß § 9 Abs 1 GKG dieselben Auskunftsrechte und Einsichtsbefugnisse wie dem Verlassenschaftsgericht zu. Dies gilt insbesondere für die gebührenfreie Inanspruchnahme der elektronischen Einsicht in Geschäftsregister der Verfahrensautomation Justiz, mit Ausnahme der Register in Unterbringungssachen, der staatsanwaltschaftlichen Behörden und des OGH.

Alle Personen, deren Aussagen oder Auskünfte Beweismittel sind, treffen gemäß § 9 Abs 2 GKG dem Gerichtskommissär gegenüber die gleichen Rechte und Pflichten wie dem Gericht gegenüber. Die Personen haben daher den Ladungen des Gerichtskommissärs Folge zu leisten und wahrheitsgemäß auszusagen. Natürlich können die Parteien und Zeugen beim Gerichtskommissär ebenso wie bei Gericht bei Vorliegen der gesetzlichen Gründe ihre Aussage verweigern.

Auch nach Inkrafttreten der EuErbVO erstrecken sich diese Befugnisse nur auf das Bundesgebiet, weshalb Ladungen ins Ausland natürlich faktisch möglich sind, der Gerichtskommissär aber keinerlei Handhabe hat, wenn diesen Ladungen nicht Folge geleistet wird. Hier bleibt nach wie vor nur der Weg des Rechtshilfeersuchens über das Gericht.

Gerichte, Verwaltungsbehörden und nach ihrer Verteilungsordnung zuständige Notare sind dem Gerichtskommissär gegenüber zur Amtshilfe verpflichtet. Das heißt, sie S. 86haben dem Gerichtskommissär die gewünschten Auskünfte zu übermitteln. Dabei kann es sich zB um Auskünfte aus dem Personenstandsregister über Eheschließungen oder Kinder handeln. So hat der Gerichtskommissär auch das Recht, Einsicht in Pflegschaftsakten zu nehmen, soweit dies für das Verlassenschaftsverfahren von Bedeutung ist.

Ist die unmittelbare Beweisaufnahme durch den Gerichtskommissär selbst, zB aufgrund der großen Entfernung, nicht zweckmäßig, so kann er den nach der dortigen Verteilungsordnung zuständigen Notar als Gerichtskommissär um Amtshilfe ersuchen. Der ersuchte Notar ist insoweit ebenfalls Gerichtskommissär.

Stellt der Gerichtskommissär eine Amtsbestätigung aus, so ist diese gemäß § 9 Abs 4 GKG mit dem Amtssiegel zu versehen.

Im Übrigen hat der Notar die für die Gerichte geltenden Vorschriften bei seiner Tätigkeit als Gerichtskommissär sinngemäß anzuwenden.

5. Ausschluss und Befangenheit des Gerichtskommissärs

Liegt bei dem als Gerichtskommissär zuständigen bzw heranzuziehenden Notar ein Grund vor, der einen Richter von der Ausübung des Richteramts in bürgerlichen Rechtssachen ausschließen würde oder seine Unbefangenheit in Zweifel stellt, so sind gemäß § 6 GKG die § 19 bis 25 JN sinngemäß anzuwenden.

Nach § 19 JN iVm § 6 GKG kann ein Notar sohin als Gerichtskommissär abgelehnt werden, wenn er entweder im gegebenen Fall nach dem Gesetz von der Ausübung richterlicher Geschäfte ausgeschlossen ist oder weil ein zureichender Grund vorliegt, seine Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen.

Die Ausschlussgründe sind im Gesetz taxativ aufgezählt. Gemäß § 20 JN iVm § 6 GKG ist ein Notar als Gerichtskommissär insbesondere ex lege ausgeschlossen,

• in Sachen, in welchen er selbst Partei ist oder in Ansehung deren er zu einer der Parteien in dem Verhältnisse eines Mitberechtigten, Mitverpflichteten oder Regresspflichtigen steht;

• in Sachen seines Ehegatten, seines eingetragenen Partners oder solcher Personen, welche mit ihm in gerader Linie verwandt oder verschwägert sind oder mit welchen er in der Seitenlinie bis zum vierten Grade verwandt oder im zweiten Grade verschwägert ist, sowie in Sachen seines Lebensgefährten oder solcher Personen, die mit diesen in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum zweiten Grad verwandt sind;

• in Sachen seiner Wahl- oder Pflegeeltern, Wahl- oder Pflegekinder und Pflegebefohlenen;

• in Sachen, in welchen er als Bevollmächtigter einer der Parteien bestellt war oder noch bestellt ist.

S. 87Der Notar ist gemäß § 20 Abs 2 JN in den oben angegebenen Fällen mit Rücksicht auf die dort bezeichneten Personen auch dann ausgeschlossen, wenn das Naheverhältnis zu diesen Personen nicht mehr besteht.

Handelt es sich also beispielsweise bei dem Verstorbenen um einen nahen Verwandten des Gerichtskommissärs, so ist dieser von seinem Amt ausgeschlossen und hat dies dem Verlassenschaftsgericht anzuzeigen.

Die Befangenheitsgründe sind im Gesetz nicht taxativ aufgezählt, zumal sie vielfältiger Natur sein können. Mangelnde Unbefangenheit kann insbesondere gegeben sein, wenn der Gerichtskommissär bestimmte Parteien des Verlassenschaftsverfahrens einseitig bevorzugt. Darüber hinaus können die Parteien den Gerichtskommissär auch dann ablehnen, wenn dieser die zu beachtenden gesetzlichen Vorschriften verletzt.

Der Notar, dem das Vorliegen eines solchen Grunds in seiner Person bekannt wird, hat dies dem Gericht anzuzeigen. Darüber hinaus ist jede Partei des Verfahrens befugt, den Ausschlussgrund oder die Befangenheit geltend zu machen.

Die Ablehnung ist bei dem Gericht, bei dem das Verlassenschaftsverfahren geführt wird, mittels Schriftsatzes oder mündlich zu Protokoll zu erklären. Dabei sind zugleich die Umstände genau anzugeben, welche die Ablehnung begründen. Zu einer solchen Erklärung hat sich der abgelehnte Notar zu äußern.

Die wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnende Partei hat die vom Notar bestrittenen Ablehnungsgründe glaubhaft zu machen. Wird ein Notar wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, bei welchem die Partei vor der Ablehnung sich bereits in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat, so ist von der Partei auch glaubhaft zu machen, dass der Ablehnungsgrund erst später entstanden oder ihr erst später bekannt geworden ist.

Von der Partei behauptete Ausschließungsgründe sind stets von Amts wegen festzustellen. Ausschließungsgründe können auch nach Einlassung in das Verfahren jederzeit geltend gemacht werden. Die vom ausgeschlossenen Notar gesetzten Verfahrenshandlungen wären nichtig und zu wiederholen.

Die Entscheidung über den Ablehnungsantrag obliegt dem Richter, der das Verlassenschaftsverfahren in der Hauptsache zu führen hat. Über die Ablehnung wird ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss entschieden, doch können vom Richter vor der Beschlussfassung alle zur Aufklärung nötig erscheinenden Erhebungen und Einvernehmungen angeordnet werden.

S. 88Erachtet das Gericht einen der genannten Gründe für gegeben, so hat es auszusprechen, welcher andere Notar als Gerichtskommissär tätig zu werden hat. Hierbei ist auf die für die Vornahme der Amtshandlung gegebenen örtlichen Verhältnisse Bedacht zu nehmen. Kann nach den örtlichen Verhältnissen die Heranziehung eines anderen Notars den Parteien nicht zugemutet werden, so hat das Gericht die Amtshandlung selbst durchzuführen.

Der Notar hat bis zur rechtskräftigen Erledigung des Ablehnungsantrags nur jene Handlungen vorzunehmen, die keinen Aufschub gestatten. Eine Unterbrechung des Verlassenschaftsverfahrens bis zur rechtskräftigen Klärung des Ablehnungsantrags ist aber nicht zwingend geboten.

Wird dem Ablehnungsantrag stattgegeben, so gibt es dagegen kein Rechtsmittel. Wird dem Antrag nicht stattgegeben, so können die Parteien gegen den ablehnenden Beschluss gemäß § 24 Abs 2 JN Rekurs erheben. Ein Revisionsrekurs gegen eine meritorische Entscheidung ist unzulässig.

§ 6 Abs 2 GKG, wonach ein dem Notar „erteilter Auftrag“ auch dann zu widerrufen ist, wenn er bei Besorgung der ihm übertragenen Amtshandlungen die zu beachtenden gesetzlichen Vorschriften verletzt, ist nach Ansicht von Schilchegger/Kieber auf den Gerichtskommissär in Verlassenschaftsverfahren nicht anzuwenden, da dem Notar kein Auftrag erteilt wurde, er vielmehr von Gesetzes wegen tätig werde und diese starke Position nicht durch die Möglichkeit der Entziehung des Auftrags untergraben werden solle. Diese Ansicht hat zunächst den Gesetzeswortlaut für sich. ME erscheint eine derart am Wortlaut haftende Interpretation zu eng, zumal es sich naheliegenderweise bei den Worten „erteilter Auftrag“ um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers handeln dürfte, der es unterlassen hat, § 6 Abs 2 GKG an das neue AußStrG anzupassen. Im Übrigen verweist § 7a GKG (Abhilfeantrag) ebenfalls auf § 6 Abs 2 GKG und macht ihn daher für die dort genannten Fälle jedenfalls anwendbar. Wenn aber der „Auftrag“ schon dann entzogen werden kann, wenn eine konkrete Anweisung des Gerichts iSd § 7a GKG vom Gerichtskommissär nicht erfüllt wird, müsste dies aufgrund eines Größenschlusses umso mehr gelten, wenn der Gerichtskommissär die gesetzlichen Vorschriften nicht einhält. Die unklare Rechtslage wird in der Praxis insofern entschärft, als die in § 6 Abs 2 GKG genannten „gesetzlichen Vorschriften“ im Fall des Falles in aller Regel ohnehin durch konkrete Aufträge des Gerichts präzisiert werden. Stellt nämlich eine Partei einen Abhilfeantrag an das Gericht, so wird in aller Regel ein konkretes Verhalten des Gerichtskommissärs vorliegen, das Ursache für den Abhilfeantrag ist. Im Rahmen eines Auftrags iSd § 7a GKG ist aber aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung § 6 Abs 2 GKG über den Widerruf des Auftrags jedenfalls anzuwenden, auch wenn das Wort Auftrag mit dem obligatorischen Gerichtskommissariat schwer in Einklang zu S. 89bringen ist. Nach einer E des LGZ Wien hat eine Partei keinen Anspruch auf Abberufung des Gerichtskommissärs bei Verletzung der gesetzlichen Vorschriften durch ihn. Die Partei kann nur einen Abhilfeantrag stellen.

6. Unvereinbarkeit

a) Rechtsgeschäfte

Das GKG regelt zur Wahrung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit auch strikte Unvereinbarkeiten zwischen dem Gerichtskommissär und den am Verlassenschaftsverfahren Beteiligten. Rechtsgeschäfte zwischen dem Gerichtskommissär, seinem Dauersubstituten, seinem Notarpartner, einem mit ihm in Regiegemeinschaft stehenden Notar oder einer Person, die zu ihm oder einem Notarpartner oder zu einem mit ihm in Regiegemeinschaft stehenden Notar in einem Dienstverhältnis steht, sowie deren im § 33 NO genannten Angehörigen (in Sachen seines Ehegatten oder solcher Personen, die mit dem Notar in gerader Linie verwandt, verschwägert oder durch Adoption verbunden sind oder mit denen der Notar in der Seitenlinie bis zum vierten Grad verwandt oder bis zum zweiten Grad verschwägert ist, sowie in Sachen seines Lebensgefährten oder solcher Personen, die mit diesem in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum zweiten Grad verwandt sind) einerseits und der vom Gerichtskommissär abzuhandelnden Verlassenschaft andererseits sind nicht zulässig.

Noch nicht geklärt erscheint die Rechtsfolge, falls ein solches Geschäft dennoch abgeschlossen wird. Zunächst wird sich der Gerichtskommissär jedenfalls gegenüber seiner Disziplinarbehörde zu verantworten haben, da ein solches Verhalten einen klaren Gesetzesverstoß darstellt. Fraglich bleibt, ob das Rechtsgeschäft nichtig ist oder nicht. Nach dem Schutzzweck des § 6a GKG wird das Rechtsgeschäft nicht absolut nichtig, sondern vielmehr zu differenzieren sein, ob das Rechtsgeschäft für die Verlassenschaft einen Nachteil brachte oder nicht. Mit anderen Worten: Nur die Verlassenschaft (bzw nach Einantwortung die Erben) wird (werden) sich auf die Unzulässigkeit des Rechtsgeschäfts berufen und damit eine Nichtigkeit geltend machen können, nicht aber der Gerichtskommissär.

Nach herrschender und mE zutreffender Lehre bedeutet § 6a GKG aber nicht, dass der Gerichtskommissär beispielsweise keine Kaufverträge zwischen der Verlassenschaft und Dritten als Vertragsverfasser errichten oder auch als Treuhänder Kaufpreise verwahren und Vertragsverhältnisse abwickeln darf. Dies ist einleuchtend, wird doch der Notar bei Errichtung und Abwicklung eines Kaufvertrags nicht Partei desselben. Im Sinne der Effizienz ist eine solche Vertragsabwicklung durch den Gerichtskommissär S. 90für die Parteien sogar oft von Vorteil, weiß der Gerichtskommissär doch um die Umstände des Falls Bescheid, kann erforderliche Genehmigungen im kurzen Wege einholen und dadurch den Parteien Zeit und Kosten ersparen.

b) Vertretungsbefugnisse

Weder der Gerichtskommissär noch sein Dauersubstitut, sein Notarpartner, ein mit ihm in Regiegemeinschaft stehender Notar noch eine Person, die zu ihm oder einem Notarpartner oder zu einem mit ihm in Regiegemeinschaft stehenden Notar in einem Dienstverhältnis steht, darf als Kurator oder bevollmächtigter Parteienvertreter Vertretungshandlungen setzen

• für die Verlassenschaft oder

• für eine andere Person in Bezug auf das Verlassenschaftsverfahren bis zur Einantwortung.

Auch die Bestellung zum Abwesenheitskurator für eine Verfahrenspartei wäre nicht zulässig.

Ebenso wenig darf zB ein Kanzleipartner einen der Erben als Erbenmachthaber vertreten, da er in diesem Fall einen Informationsvorsprung vor den anderen Parteien hätte und darüber hinaus die Parteilichkeit des Gerichtskommissärs zu Gunsten seines Kanzleikollegen vermutet werden könnte.

In einer jungen E des OGH hat dieser ausgesprochen, dass die Vertretung des Verlassenschaftskurators durch den Gerichtskommissär und der damit einhergehende Verstoß des Gerichtskommissärs gegen § 6a Abs 2 GKG keine Auswirkung auf die Wirksamkeit der Vertretung haben. Allerdings bewirkt die privatrechtliche Vertretung einer Partei des Verlassenschaftsverfahrens nach dieser E – neben disziplinarrechtlichen Sanktionen – gemäß § 6 Abs 1 GKG iVm § 20 Abs 1 Z 4 JN den Verlust des Amts als Gerichtskommissär in dieser konkreten Verlassenschaft. Vertritt der Gerichtskommissär eine Partei des Verlassenschaftsverfahrens, so kann er nicht gleichzeitig Gerichtskommissär sein. Dies gilt aber nicht, wenn er die Verlassenschaft selbst oder den S. 91die Verlassenschaft vertretenden Verlassenschaftskurator vertritt, denn die Verlassenschaft selbst ist Gegenstand des Verfahrens, nicht aber Partei desselben.

7. Überwachung durch das Gericht

a) Fristsetzung

Für die Besorgung der aufgetragenen Amtshandlungen hat das Gericht dem Notar der Art und dem Umfang der Amtshandlungen entsprechende Fristen zu setzen. Das Gesetz unterscheidet in diesem Punkt nicht, ob die Amtshandlungen durch Gesetz (obligatorisches Gerichtskommissariat) oder durch gesonderten Beschluss (fakultatives Gerichtskommissariat) aufgetragen wurden, weil der Gesetzgeber es anlässlich des neuen AußStrG vergessen hat, § 7 GKG an die nunmehrige Differenzierung in obligatorisches und fakultatives Gerichtskommissariat anzupassen. Es ist daher (wie bei § 6 Abs 2 GKG, siehe dazu oben Kapitel VII.A.5.) davon auszugehen, dass § 7 GKG auch für Ex-lege-Gerichtskommissäre gelten soll, das heißt, dass das Gericht sehr wohl berechtigt ist, dem Gerichtskommissär in Verlassenschaftsverfahren Fristen zu setzen. Andernfalls hätten die Gerichte keinerlei Handhabe gegen säumige Gerichtskommissäre.

Diese Fristen können über einen ohne Verzögerung gestellten Antrag des Gerichtskommissärs wegen erheblicher Gründe, erforderlichenfalls auch wiederholt, verlängert werden.

Wird der Notar ohne Rechtfertigung säumig und bleibt er dies auch, nachdem ihm unter gleichzeitiger Androhung des Widerrufs des Auftrags eine angemessene Nachfrist gesetzt worden ist, so ist der Auftrag zu widerrufen und ein anderer Notar zum Gerichtskommissär zu bestellen. Ist es zur beschleunigten Durchführung der Sache erforderlich, so hat das Gericht die Amtshandlung selbst durchzuführen. Vom Widerruf des Auftrags ist die Notariatskammer zu verständigen.

Der Widerruf betrifft den gesamten (gesetzlichen) Auftrag der Durchführung des Verlassenschaftsverfahrens, nicht nur die versäumte einzelne Handlung. Es wäre auch nicht sinnvoll, bei einem säumigen Gerichtskommissär nur einzelne Amtshandlungen einem anderen Gerichtskommissär zu übertragen, die restliche Verfahrensführung aber beim Säumigen zu belassen.

b) Sonstige Aufträge

Zur Überwachung der Tätigkeit des zuständigen Gerichtskommissärs kann das Gericht gemäß § 7a GKG:

• diesem Aufträge erteilen,

• Berichte einholen und

• die erforderlichen Erhebungen vornehmen.

S. 92Diese Bestimmung bezieht sich ausdrücklich auf Ex-lege-Gerichtskommissäre und ist daher jedenfalls in Verlassenschaftsverfahren anzuwenden.

Die Aufträge können sich naturgemäß nur im gesetzlichen Rahmen des Verlassenschaftsverfahrens bewegen. So kann das Gericht zB gewisse Sicherungsmaßnahmen iSd AußStrG auftragen, nicht aber Anordnungen, die durch das AußStrG nicht gedeckt sind.

Berichte kann das Gericht nach § 7a GKG nur vom Gerichtskommissär einholen, da das GKG nur dessen Rechtsstellung regelt. Die Befugnisse des Gerichts, nach anderen gesetzlichen Bestimmungen Berichte einzuholen, bleiben davon unberührt.

Wird der Gerichtskommissär bei Erfüllung der Aufträge säumig, so kann das Gericht nach Setzung einer Nachfrist ebenfalls als Ultima Ratio den „Auftrag widerrufen“ und einen anderen Notar mit der Durchführung der Verlassenschaft betrauen. Die Auswahl des anderen Notars richtet sich wiederum nach § 6 Abs 3 GKG.

c) Abhilfeanträge

Wendet sich eine Partei gegen einzelne Maßnahmen oder das Verhalten des Gerichtskommissärs (Abhilfeantrag), so hat das Gericht nach Anhörung des Gerichtskommissärs bei Bedarf Abhilfe zu schaffen. Ein Abhilfeantrag ist nicht geeignet, die Befangenheit des Gerichtskommissärs zu relevieren. Dafür ist nach § 6 GKG vorzugehen.

Bis zur Entscheidung des Gerichts hat der Gerichtskommissär nur noch solche Maßnahmen zu treffen oder auszuführen, die dem Ergebnis der Entscheidung des Gerichts nicht vorgreifen, es sei denn, eine solche Maßnahme ist zur Sicherung der Verlassenschaft erforderlich.

Aufgrund eines Abhilfeantrags kann das Gericht den Sanktionenkatalog des § 7a Abs 4 GKG ausschöpfen, das heißt, den Auftrag widerrufen, wenn der Gerichtskommissär bei der Besorgung der ihm übertragenen Amtshandlungen die hierbei zu beachtenden gesetzlichen Vorschriften verletzt oder mit Amtshandlungen säumig ist, und einen anderen Gerichtskommissär bestellen. Hierauf hat die Partei aber keinen Rechtsanspruch.

B. Der Diplomrechtspfleger und Richter

Dem Diplomrechtspfleger ist in Verlassenschaftsverfahren die Haupttätigkeit auf Seiten des Gerichts funktionell zugewiesen.

Der Wirkungskreis des Diplomrechtspflegers in Verlassenschaftssachen umfasst gemäß § 18 Abs 1 RpflG grundsätzlich alle mit ihrer Führung zusammenhängenden Geschäfte. Die Führung des Verlassenschaftsverfahrens durch den Diplomrechtspfleger ist somit der Regelfall, sofern der Wert der Aktiva 200.000 Euro nicht übersteigt.

Neben (praktisch nicht mehr vorkommenden) Ausfolgungsverfahren iSd § 150 AußStrG, die in die Zuständigkeit des Diplomrechtspflegers fallen, wenn der Wert von 200.000 Euro nicht überschritten wird und kein ausländisches Recht anzuwenden ist, gehören dazu auch Verlassenschaftsverfahren nach der EuErbVO, selbst wenn sich nachlasszugehöriges Vermögen im Ausland befindet, solange die Wertgrenze nicht überschritten wird und österreichisches Recht anzuwenden ist.

Für Entscheidungen, bei denen ausländisches Recht anzuwenden ist, ist gemäß § 16 Abs 2 Z 6 RpflG stets der Richter zuständig.

Das Ausfolgungsverfahren ist sohin auch Richtersache, soweit ausländisches Recht anzuwenden ist.

Dem Richter bleibt die Erledigung von Verlassenschaftssachen vorbehalten, wenn

• die Aktiven der Verlassenschaft voraussichtlich den Wert von 200.000 Euro übersteigen,

• es sich um die Verlassenschaft eines protokollierten Einzelunternehmers oder eines persönlich haftenden Gesellschafters einer eingetragenen Personengesellschaft handelt,

• S. 94bei der Abhandlung besondere Erbteilungsvorschriften hinsichtlich bäuerlicher Liegenschaften anzuwenden sind.

In diesen Fällen hat der Richter das gesamte Verlassenschaftsverfahren durchzuführen. Nicht das gesamte Verlassenschaftsverfahren, wohl aber folgende Teile bzw folgende Entscheidungen obliegen ebenfalls dem Richter, und zwar auch in Verlassenschaftsangelegenheiten mit einem Wert von weniger als 200.000 Euro:

• die Absonderung der Verlassenschaft vom Vermögen des Erben,

• das Verfahren und die Entscheidung über widersprechende Erbantrittserklärungen.

Die Entscheidung über die Absonderung der Verlassenschaft und die Entscheidung über widersprechende Erbantrittserklärungen sowie das damit verbundene besondere Verfahren gemäß den § 161 ff AußStrG obliegen sohin stets dem Richter. Das übrige Verfahren obliegt in diesen Fällen, wenn nicht ein allgemeiner Richtervorbehalt greift, hingegen dem Rechtspfleger.

Gemäß § 16 Abs 2 RpflG bleiben dem Richter auch stets vorbehalten:

• Berichte an vorgesetzte Behörden,

• die Erledigung von Beschwerden,

• die Anordnung der Haft sowie die Umwandlung von Geldstrafen in Haft,

• Entscheidungen, bei denen ausländisches Recht anzuwenden ist.

Hingegen kann auch der Diplomrechtspfleger Zwangsmaßnahmen, insbesondere Geldstrafen, verhängen, beispielsweise gegenüber einem Zeugen, der trotz Ladung unter Androhung von Zwangsmitteln nicht erschienen ist.

Ebenso kann der Richter sich gemäß § 9 Abs 1 RpflG die Erledigung einzelner Geschäftsstücke vorbehalten oder die Erledigung an sich ziehen, wenn dies nach seiner Ansicht im Hinblick auf die tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeit der Sache oder die Wichtigkeit und die Tragweite der Entscheidung zweckmäßig ist. Eine solche Maßnahme ist im Gerichtsakt zu vermerken.

Die Unterscheidung der Zuständigkeit des Rechtspflegers von jener des Richters ist äußerst wichtig: Hat in einer Richtersache unzulässigerweise ein Diplomrechtspfleger entschieden bzw das Verfahren geführt, so ist das Verfahren im davon betroffenen Umfang nach der Rsp nichtig und vom Rekursgericht gemäß § 58 Abs 4 Z 3 AußStrG aufzuheben und zur neuerlichen Verhandlung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen.