S. 197X. Verlassenschaftsabhandlung

Endet ein Verlassenschaftsverfahren nicht durch Unterbleiben der Abhandlung gemäß § 153 AußStrG oder durch Überlassung an Zahlungs statt gemäß § 154 f AußStrG, so ist die eigentliche Verlassenschaftsabhandlung einzuleiten.

Zum Überblick über dieses Verfahren siehe Kapitel II.

A. Vertretungsvorsorge (Kuratoren)

1. Allgemeines

a) Zuständigkeit

Das Gericht hat zunächst dafür zu sorgen, dass im Verlassenschaftsverfahren alle Parteien verfahrensfähig sind. Der Mangel der Verfahrensfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung sowie der etwa erforderlichen besonderen Ermächtigung zur Verfahrensführung ist gemäß § 5 Abs 1 AußStrG in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen. Zur Beseitigung derartiger Mängel hat das Gericht das Erforderliche anzuordnen sowie Vorsorge zu treffen, dass der Partei hieraus keine Nachteile erwachsen. Solche gerichtlichen Verfügungen sind nicht selbständig anfechtbar.

Zur Durchführung der Abhandlung hat das Gericht erforderlichenfalls von Amts wegen oder über Antrag die erforderlichen Vertreter zu bestellen.

Bedarf ein Minderjähriger oder sonst Schutzberechtigter über das Verlassenschaftsverfahren hinaus überhaupt eines gesetzlichen Vertreters, zB weil sein einziger gesetzlicher Vertreter der Verstorbene war, so wird die Tätigkeit dieses gesetzlichen Vertreters weit über das Verlassenschaftsverfahren hinausgehen. In diesem Fall, wenn also überhaupt kein gesetzlicher Vertreter mehr für einen Minderjährigen oder sonst Schutzberechtigten vorhanden ist, also nicht nur ein Vertretungsfall im Verlassenschaftsverfahren vorliegt, obliegt die Bestellung dieses gesetzlichen Vertreters dem Pflegschaftsgericht, das vom Verlassenschaftsgericht zu verständigen ist.

Zuständig für die Bestellung eines Verlassenschaftskurators, eines Kollisionskurators, eines Kurators für die Leibesfrucht, eines Substitutionskurators und eines Abwesenheitskurators ist hingegen das Verlassenschaftsgericht.

b) 2. Erwachsenenschutz-Gesetz

Die Bestimmungen über die Kuratel wurden mit dem 2. Erwachsenenschutz-Gesetz durchgehend erneuert. Inhaltlich sollte sich bei den Kuratelen jedoch ausweislich der Materialien nicht viel ändern, insbesondere wird die Frage der analogen Anwendung S. 198der Bestimmungen des ABGB auf andere Kuratortypen, die nicht im siebenten Hauptstück des ABGB geregelt sind, ausdrücklich offengelassen. Dies betrifft insbesondere das Institut des Verlassenschaftskurators. Generell vorgesehen ist nunmehr die ausdrückliche Subsidiarität einer Kuratorbestellung: Diese soll nur erfolgen, wenn kein anderer Vertreter (im Sinne der neuen Rechtslage) vorhanden ist. Darüber hinaus ist die Kuratorbestellung auch nur dann erforderlich und zulässig, wenn die Interessen der betroffenen Partei gefährdet sind.

c) Entschädigung, Entgelt und Aufwandersatz

Neu geregelt wurden auch die Bestimmungen über die Entschädigung, das Entgelt und den Aufwandersatz der Kuratoren.

Dem Kurator gebührt gemäß § 283 Abs 1 ABGB eine angemessene jährliche Entschädigung zuzüglich der allenfalls zu entrichtenden Umsatzsteuer. Die Entschädigung beträgt fünf Prozent des von der Kuratel erfassten Vermögens. Ist der Kurator kürzer als ein volles Jahr tätig, so vermindert sich der Anspruch auf Entschädigung entsprechend.

Das Gericht hat die so berechnete Entschädigung gemäß § 283 Abs 2 ABGB zu mindern, wenn es dies aus besonderen Gründen, insbesondere wenn die Tätigkeit nach Art oder Umfang mit einem bloß geringen Aufwand an Zeit und Mühe verbunden ist oder die vertretene Person ein besonders hohes Vermögen hat, für angemessen hält.

Das Gericht kann die Entschädigung auch mit bis zu zehn Prozent des von der Kuratel erfassten Vermögens bemessen, wenn sich der Kurator um die Erhaltung oder Vermehrung des Vermögens besonders verdient gemacht oder er ausschließlich aufgrund der Art der ihm übertragenen Angelegenheit nur für eine besonders kurze Zeit tätig war und deshalb die sonst berechnete Entschädigung unangemessen niedrig ist. Bei der Ermittlung des Werts des Vermögens sind Verbindlichkeiten ausnahmsweise dann nicht zu berücksichtigen, wenn die Tätigkeit des Kurators wegen der bestehenden Verbindlichkeiten mit einem besonderen Aufwand verbunden war.

Nützt der Kurator für Angelegenheiten, deren Besorgung sonst einem Dritten entgeltlich übertragen werden müsste, seine besonderen beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten, so hat er hiefür gemäß § 283 Abs 3 ABGB einen Anspruch auf angemessenes Entgelt. Dieser Anspruch besteht für die Kosten einer rechtsfreundlichen Vertretung jedoch nicht, soweit bei der Person, für die der Kurator bestellt wurde, die Voraussetzungen für die Bewilligung der Verfahrenshilfe gegeben sind oder diese Kosten nach gesetzlichen Vorschriften vom Gegner ersetzt werden.

Die zur zweckentsprechenden Ausübung der Kuratel notwendigen Barauslagen, die tatsächlichen Aufwendungen und die angemessenen Kosten einer zur Deckung der Haftung abgeschlossenen Haftpflichtversicherung sind dem Kurator gemäß § 283 Abs 4 ABGB zu erstatten, soweit sie nach gesetzlichen Vorschriften nicht unmittelbar von Dritten getragen werden. Ist dem Kurator der einzelne Nachweis nicht zumutbar, so ist ein angemessener Pauschalbetrag zu erstatten.

S. 199Diese Grundsätze werden in Zukunft auch auf die Entlohnung des Verlassenschaftskurators, auch wenn dieser nicht ausdrücklich in § 277 ABGB genannt ist, anzuwenden sein.

d) Abberufung

Das Gericht hat die Kuratel gemäß § 284 Abs 1 ABGB auf Antrag des Kurators oder von Amts wegen einer anderen Person zu übertragen, wenn der Kurator stirbt, nicht die erforderliche Eignung aufweist oder durch die Kuratel unzumutbar belastet wird oder es sonst das Interesse der vertretenen Person aus anderen Gründen erfordert.

Andere Personen haben kein Recht auf Enthebung des Kurators, können eine solche Enthebung, beispielsweise wegen mangelnder Eignung, aber anregen.

Das Gericht hat den Kurator gemäß § 284 Abs 2 ABGB auf Antrag oder von Amts wegen auch dann zu entheben, wenn die Voraussetzungen für seine Bestellung wegfallen; fallen diese Voraussetzungen nur für einen Teil der übertragenen Angelegenheiten weg, so ist der Wirkungskreis einzuschränken. Der Wirkungskreis ist erforderlichenfalls auch zu erweitern. Mit dem Tod der vertretenen Person erlischt die Kuratel.

2. Kollisionskurator

Erben zwei oder mehr Personen in ein und derselben Verlassenschaft, so haben sie grundsätzlich potenziell gegenläufige Interessen, nämlich jeweils, das eigene Erbrecht bestmöglich durchzusetzen.

Andererseits können Minderjährige oder Verfahrensunfähige nicht selbst vor Gericht handeln und benötigen daher einen Vertreter. Dies ist meistens der gesetzliche Vertreter, also ein Elternteil.

Ist der Elternteil aber auch selbst Erbe, so liegt eine formelle Interessenkollision vor, da der Elternteil nicht nur den mj Erben vertritt, sondern auch im eigenen Namen handelt. Der Elternteil wäre dann gemäß § 277 Abs 2 ABGB nicht berechtigt, das minderjährige Kind in diesem Verlassenschaftsverfahren zu vertreten. Das Gericht hat demnach gemäß § 156 iVm § 5 Abs 2 Z 1 lit a AußStrG in einem anhängigen Verfahren auf Antrag oder von Amts wegen einen Kollisionskurator zu bestellen, wenn dem gesetzlichen Vertreter einer Partei die Vertretung wegen eines Interessenwiderspruchs untersagt ist.

Nach jüngerer Rsp des OGH bedeutet das Vorliegen einer formellen Kollision (zB die Mutter ist Erbin und auch Vertreterin der beiden mj Kinder, die ebenfalls Erben sind), nicht automatisch auch eine materielle Interessenkollision. Demnach soll die Bestellung eines Kollisionskurators erst dann notwendig sein, wenn es inhaltlich zu widerstreitenden Interessen kommt, beispielsweise widerstreitende Erbantrittserklärungen vorliegen oder keine Erbteilung gefunden werden kann, weil zB gewisse Vermögensteile S. 200nicht ins quotenmäßige Miteigentum übernommen werden können oder aber wenn strittig ist, ob gewisse Vermögenswerte dem Verstorbenen oder dem gesetzlichen Vertreter des mj Erben gehört haben. Maßgeblich für das Erfordernis der Bestellung eines Kollisionskurators ist daher, ob aufgrund des objektiven Sachverhalts eine gesetzmäßige Vertretung des Minderjährigen oder Betroffenen wegen eines zu befürchtenden Widerstreits an Interessen zu erwarten ist. Diese Rsp ist zu begrüßen, da sie eine Vielzahl unnötiger Kuratorbestellungen, die naturgemäß mit Kosten für die Beteiligten verbunden sind, hintanhält und die Kuratorbestellung auf jene Fälle beschränkt, in denen sie inhaltlich erforderlich ist. Da § 277 Abs 2 ABGB ausdrücklich die Interessengefährdung als Voraussetzung für die Bestellung eines Kollisionskurators normiert, bleibt mE die erwähnte Rsp weiterhin anwendbar.

Der Kollisionskurator wird vom Verlassenschaftsgericht für das konkrete Verfahren bestellt. Sein Wirkungskreis wird gemäß § 278 ABGB im Bestellungsbeschluss festgelegt, beschränkt sich jedoch zwingend auf das konkrete Verlassenschaftsverfahren und seine Tätigkeit endet mit Abschluss des Verlassenschaftsverfahrens.

Widerstreiten einander die Interessen zweier oder mehrerer minderjähriger oder sonst nicht voll handlungsfähiger Personen, die denselben gesetzlichen Vertreter haben, so darf dieser gemäß § 277 Abs 2 ABGB keine der genannten Personen vertreten. Das Gericht hat für jede von ihnen einen Kurator zu bestellen.

Ebenso ist ein Kollisionskurator zu bestellen, wenn Vorsorgebevollmächtigte namens des Vollmachtgebers erklären, auf das gesetzliche Erb- und Pflichtteilsrecht zu verzichten, und gleichzeitig im eigenen Namen in derselben Verlassenschaft aufgrund des Verzichts zu einer größeren Quote eine Erbantrittserklärung abgeben. Hier ist der materielle Interessengegensatz evident.

Nach herrschender Rsp ist § 277 Abs 2 ABGB, auf den § 5 Abs 2 Z 1 lit a AußStrG verweist, auch analog auf Kollisionsfälle ohne Beteiligung eines Schutzberechtigten anzuwenden. In diesen Fällen kann der erbantrittserklärte Erbe als bisheriger Vertreter der Verlassenschaft zwar die Annahme einer Interessenkollision und damit die Voraussetzungen für die Bestellung des Kollisionskurators bekämpfen, nicht aber die Auswahl dessen Person. Das folgt daraus, dass der Kollisionskurator die Aufgabe hat, die Interessen der Verlassenschaft zu vertreten, die jenen des (bisherigen) Vertreters zumindest S. 201potentiell zuwiderlaufen. Sind die Voraussetzungen für die Bestellung eines Kollisionskurators gegeben, so verbietet aber der Zweck der Kollisionskuratel, dem bisherigen Vertreter Einfluss auf die Auswahl seines (potentiellen) Gegners zu geben.

Der Kollisionskurator ist vom Gericht seines Amts zu entheben, wenn die Kollision nicht mehr vorliegt oder das Verlassenschaftsverfahren beendet ist, spätestens also mit dem Einantwortungsbeschluss.

Verfahrenshandlungen des gesetzlichen Vertreters, welche trotz Vorliegens einer Interessenkollision ohne Bestellung eines Kollisionskurators vorgenommen wurden, sollen nach zutreffender Ansicht von Mondel absolut unwirksam sein und einen von Amts wegen wahrzunehmenden Verfahrensmangel darstellen. Der Mangel eines Kollisionskurators stellt im Allgemeinen sogar eine Grundlage für einen Abänderungsantrag gemäß § 73 Abs 1 Z 2 AußStrG dar, der jedoch im Verlassenschaftsverfahren nach rechtskräftiger Einantwortung gemäß § 180 Abs 2 AußStrG generell unzulässig ist.

Handeln die nicht Eigenberechtigten hingegen allein, so sind deren Handlungen schwebend unwirksam und können durch den notwendigen Kollisionskurator auch nachträglich genehmigt werden, und zwar auch durch den erst im Nachhinein bestellten Kollisionskurator. Ebenso kann der inzwischen Volljährige eine vorher vorgenommene Verfahrenshandlung genehmigen.

3. Substitutionskurator (Posteritätskurator)

Ob nach dem „neuen“ Verfahrensrecht überhaupt noch ein Substitutionskurator für den Fall der Nacherbschaft zu bestellen ist, ist strittig. Bittner/Gruber verneinen dies, Schilchegger/Kieber treten dafür ein, ebenso Mondel. Im Hinblick auf das bei einer Nacherbschaft zwingend zu errichtende Inventar erscheint die Bestellung eines Substitutionskurators dann angebracht, wenn die Interessen der Nacherben „gefährdet“ iSd § 277 Abs 1 ABGB wären, also insbesondere dann, wenn die Zugehörigkeit von Gegenständen zur Verlassenschaft oder Bewertungsfragen strittig sind.

Ersatzerben sind dem Verlassenschaftsverfahren so lange beizuziehen, bis der Erbe eine Erbantrittserklärung abgegeben hat. Da der Ersatzerbe ab diesem Zeitpunkt die Erbschaft nicht mehr erlangen kann, verliert er mit Abgabe der Erbantrittserklärung durch den Erben die Parteistellung.

S. 202Nacherben soll nach hL Parteistellung zukommen, da sie nach dem Willen des Verstorbenen nach den Vorerben jedenfalls Erben werden. Sind Nacherben im Zeitpunkt des Todes des Verstorbenen noch nicht gezeugt, so ist für sie nach dem Wortlaut des § 156 iVm § 5 Abs 2 Z 2 AußStrG ein Substitutionskurator zu bestellen. Zwar ist bei Vorliegen einer Nacherbschaft ohnehin von Amts wegen gemäß § 165 Abs 1 Z 4 AußStrG ein Inventar zu errichten und die Beschränkung durch das Substitutionsband gemäß § 178 Abs 2 Z 1 AußStrG in den Einantwortungsbeschluss aufzunehmen. Genau darauf hat der Substitutionskurator aber zu achten.

Wird demnach ein Substitutionskurator bestellt, so hat er die Rechte der Nacherben zu wahren, insbesondere beim gemäß § 165 Abs 1 Z 4 AußStrG zwingend zu errichtenden Inventar der Inventarserrichtung beizuwohnen und darauf zu achten, dass im Einantwortungsbeschluss die Beschränkung durch das Substitutionsband gemäß § 178 Abs 2 Z 1 AußStrG enthalten ist.

Wie Mondel zutreffend ausführt, ist auch für den Fall der Strittigkeit der Nacherbeneinsetzung selbst ein Substitutionskurator für den Nacherben zu bestellen, und in einem Verfahren über widerstreitende Erbantrittserklärungen, das „analog“ den Bestimmungen der § 161 ff AußStrG durchzuführen sein wird, zu klären, ob die Nacherbschaft gültig angeordnet wurde oder nicht. Bis zur Klärung der Frage kommt dem Substitutionskurator als Vertreter der Nacherben jedenfalls Parteistellung zu. Eine Klärung der Frage der Wirksamkeit der Nacherbschaft erst bei Eintritt des Nacherbfalles wäre jedenfalls zu spät, könnte der Vorerbe doch die ganze Verlassenschaft zu Lebzeiten verbrauchen.

Steht fest, dass die Geburt substitionsberechtigter Nacherben ausgeschlossen ist, dass keine Verlassenschaft vorhanden ist oder eine Überlassung an Zahlungs statt erfolgt, ist kein Substitionskurator zu bestellen. War ein Substitutionskurator bestellt worden, ist aber die Geburt substitionsberechtigter Nacherben endgültig unmöglich geworden, so ist der Substitutionskurator vom Verlassenschaftsgericht seines Amts zu entheben.

Dem Erben stand nach alter Rechtslage ein Rekursrecht gegen die Bestellung des Substitutionskurators zu. Die rechtlich geschützten Interessen des Erben sind durch die Bestellung eines Substitutionskurators schon allein deshalb beeinträchtigt, da der Erbe regelmäßig mit den Kosten des Substitutionskurators belastet wird.

Nacherben auf den Überrest kommt im Verlassenschaftsverfahren keine Parteistellung zu. Dementsprechend bedarf es auch keiner Bestellung eines Substitutionskurators.

4. Kurator für die Leibesfrucht

Kinder, die bereits empfangen, aber noch nicht geboren sind, haben unter der Bedingung ihrer Lebendgeburt bereits ein Erbrecht.

S. 203Soweit es um die Rechte des Nasciturus geht, ist er ab dem Zeitpunkt der Empfängnis teilrechtsfähig. Unter „Empfängnis“ ist der Zeitpunkt der Verschmelzung der Zellkerne von Ei- und Samenzelle zu verstehen. Für einen in vitro gezeugten Embryo, der nach seiner Implantation mangels Nidation zu keiner Schwangerschaft geführt hat, kann kein Kurator nach § 269 ABGB bestellt werden. Ein Recht, geboren zu werden, besteht nicht, sodass eine Kuratorbestellung zur Verhinderung einer rechtmäßigen Abtreibung nicht zulässig ist.

Für die Leibesfrucht ist ein Kurator zu bestellen, der bis zur Geburt ihre Rechte wahrt, danach hat der gesetzliche Vertreter des Neugeborenen dessen Rechte zu wahren. Nach herrschender, auf die Meinung Knells zurückgehender, Ansicht soll der Kurator jedoch keine Erbantrittserklärung für das Ungeborene abgeben können, vielmehr auf die „Sicherung seiner Rechte“ beschränkt sein. Dies erscheint nicht einleuchtend: Wenn sogar Personen, denen überhaupt kein Erbrecht zukommt, eine Erbantrittserklärung abgeben können (die in weiterer Folge abgewiesen wird), warum sollen dann nicht aufschiebend bedingt eingesetzte Erben bereits vor Eintritt der Bedingung eine solche abgeben können? Folgt man der hA, so bleibt dennoch ein Tätigkeitsbereich für den Kurator: Insbesondere kann er zur Sicherung der Rechte des Nasciturus die Inventarisierung beantragen, sich aber auch gegen Verwaltungs- oder Verfügungshandlungen der übrigen – bereits erbantrittserklärten Erben – wenden bzw bei Gefahr des Entzugs von Vermögensbestandteilen aus der Verlassenschaft Sicherungsmaßnahmen iSd § 147 AußStrG beantragen. Diesbezüglich wird ihm ein Antrags- und Rekursrecht zuzugestehen sein, da seine Bestellung sonst sinnlos wäre.

Ob hingegen das Gericht mit der Fortführung des Abhandlungsverfahrens bis zur Geburt zuzuwarten hat, ist dem Gesetz nicht explizit zu entnehmen. Sinnvollerweise ist mit dem Verlassenschaftsverfahren innezuhalten, um späteren unnötigen Aufwand für das Neugeborene zu vermeiden. Geht man davon aus, dass dies nicht der Fall ist, müsste man dem Kurator auch die Möglichkeit der Erbantrittserklärung einräumen, da andernfalls das Neugeborene auf die Erbschaftsklage verwiesen wäre. Die Wahl dieses mühevollen Weges für das Neugeborene kann dem Gesetzgeber indes nicht unterstellt werden. Hier wird daher die Ansicht vertreten, dass der Kurator die Rechte des empfangenen Kindes im Verlassenschaftsverfahren bereits geltend machen und eine Erbantrittserklärung in dessen Namen abgeben kann.

5. Abwesenheitskurator

Schließlich hat das Verlassenschaftsgericht einen Kurator zu bestellen, wenn der Aufenthalt von bekannten (= aktenkundigen) Erben oder Pflichtteilsberechtigten unbekannt ist (Abwesenheitskurator). Dieser hat die Rechte der Erben zu wahren, insbesondere eine Erbantrittserklärung in deren Namen abzugeben. Voraussetzung für die Bestellung eines Abwesenheitskurators ist gemäß § 277 Abs 1 Z 3 ABGB entweder, dass die Rechte des Abwesenden gefährdet sind, oder gemäß § 277 Abs 3 ABGB, dass die Durchsetzung der Rechte eines anderen aus einem Rechtsverhältnis mit der abwesenden Person dieser gegenüber – zB durch Verzögerung des Verlassenschaftsverfahrens – gehindert wäre. Unter einem „Rechtsverhältnis“ mit der abwesenden Person wird auch eine Erbengemeinschaft zu verstehen sein, da diese zB eine Erbteilung impliziert.

Ist gänzlich unbekannt, ob eine Person überhaupt existiert, so ist für sie kein Abwesenheitskurator zu bestellen, denn § 156 Abs 1 letzter Satz AußStrG spricht ausdrücklich davon, dass der Aufenthalt eines bekannten Erben oder Pflichtteilsberechtigten unbekannt ist. Nach hL und Rsp (zum alten AußStrG) ist es jedoch ausreichend, wenn die Existenz eines Erben bzw Pflichtteilsberechtigten aufgrund der Aktenlage zu vermuten ist, jedoch entweder sein Name oder seine Anschrift oder beides unbekannt sind. Zum neuen AußStrG ist – soweit ersichtlich – noch keine diesbezügliche Rsp ergangen.

Für die Bestellung eines Abwesenheitskurators reicht sohin die sichere Existenz des Erben bzw Pflichtteilsberechtigten, auch wenn dessen Name unbekannt ist. Ist hingegen nicht einmal sicher, ob ein Erbe oder Pflichtteilsberechtigter überhaupt existiert, so kann für ihn kein Abwesenheitskurator bestellt werden. Unbekannte Erben sind durch das Erbenedikt iSd § 158 AußStrG geschützt.

S. 205§ 5 Abs 2 Z 2 lit b AußStrG verlangt für die Bestellung eines Abwesenheitskurators neben der Existenz der abwesenden Person, dass die Partei oder ein Dritter in der Verfolgung ihrer Rechte beeinträchtigt werden könnten. Die abwesende Person wird in aller Regel schon dadurch in ihren Rechten beeinträchtigt, dass sie vom Verlassenschaftsverfahren keine Kenntnis erlangt und daher ihr Erbrecht nicht geltend machen kann. Sonstige Parteien können beispielsweise dadurch beeinträchtigt sein, dass sie den zur Einantwortung erforderlichen Nachweis nicht erbringen können und ihnen daher nicht eingeantwortet wird. Der Fall, dass ein Dritter im Verlassenschaftsverfahren durch den unbekannten Aufenthalt eines Miterben in seinen Rechten beeinträchtigt wird, erscheint eher unwahrscheinlich; § 5 AußStrG gilt jedoch für alle Außerstreitverfahren, nicht nur das Verlassenschaftsverfahren.

Vor Bestellung eines Abwesenheitskurators hat der Gerichtskommissär gemäß § 145 AußStrG zu versuchen, den Aufenthalt der Person zu eruieren, insbesondere durch eine ZMR-Abfrage oder auch eine Anfrage beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger. Darüber hinaus sind leicht erreichbare nahe Angehörige des Abwesenden ebenfalls vor Bestellung eines Abwesenheitskurators zu befragen.

Lebt eine Person voraussichtlich im Ausland, so kann ein Abwesenheitskurator bestellt werden, wenn der Aufenthalt der Person überhaupt unbekannt ist oder wenn eine Zustellung an eine bekannte Adresse erfolglos geblieben ist.

Der Abwesenheitskurator hat die abwesende Person im Verlassenschaftsverfahren umfassend zu vertreten. Nach neuer Rechtslage ist jedoch der Wirkungsbereich des Kurators gemäß § 278 ABGB im Bestellungsbeschluss bestimmt zu bezeichnen. In Zukunft wird also das Gericht im Bestellungsbeschluss die üblicherweise anfallenden Vertretungshandlungen anzuführen haben.

Ob es bei mehreren Abwesenden im Einzelfall zweckmäßig ist, für die Begünstigten unbekannten Aufenthalts einen „gemeinsamen“ Kurator zu bestellen (oder mehrere), hängt von den konkreten Umständen ab.

Analog dem Abwesenheitskurator sollte auch für bekannte Vermächtnisnehmer mit unbekanntem Aufenthalt ein Abwesenheitskurator bestellt werden können. Denn Vermächtnisnehmer sind gemäß § 176 AußStrG vor Einantwortung zumindest nachweislich von ihrem Vermächtnis zu verständigen. Ist der Aufenthalt des Vermächtnisnehmers aber unbekannt, so können die Verständigung und damit die Einantwortung nicht erfolgen.

Jedenfalls dann, wenn die abwesende Person selbst oder durch einen bevollmächtigten Vertreter einschreitet, endet die Abwesenheitskuratel. Dennoch ist der Kurator mitS. 206tels Gerichtsbeschluss seines Amts zu entheben, spätestens mit dem Einantwortungsbeschluss.

Wurde ein Abwesenheitskurator zu Unrecht bestellt, so ist das mit dem Kurator abgewickelte Verfahren nichtig und diese Nichtigkeit kann aus Anlass eines zulässigen Rechtsmittels wahrgenommen werden.

6. Verlassenschaftskurator

Grundsätzlich wird die ruhende Verlassenschaft gemäß § 810 ABGB von dem oder den erbantrittserklärten Erben vertreten.

Ist die Verlassenschaft jedoch – aus welchen Gründen immer – unvertreten, so hat das Gericht einen Verlassenschaftskurator, der die Verlassenschaft verwaltet und vertritt, zu bestellen.

a) Bestellungsgründe

Grundsätzlich kann sich insbesondere aus folgenden Gründen das Erfordernis eines Verlassenschaftskurators ergeben:

• es gibt keine Erben, oder diese wollen die Erbschaft (vorerst) nicht annehmen (§ 157 Abs 4 AußStrG),

• unbekannte Erben werden mittels Erbenedikt aufgerufen, eine Erbantrittserklärung abzugeben (§ 157 Abs 4 AußStrG),

• es gibt widerstreitende Erbantrittserklärungen, oder die Erben einigen sich nicht über die Art der Vertretungsbefugnis (§ 173 Abs 1 AußStrG),

• Gläubiger verlangen gemäß § 811 ABGB die Bestellung eines Verlassenschaftskurators, um gegen die ruhende Verlassenschaft prozessieren zu können,

• es liegen sonstige Gründe vor, die die Verwaltung und Vertretung der Verlassenschaft durch einen Kurator erforderlich machen,

• ein Erbe stellt gemäß § 690 ABGB den Antrag auf Bestellung eines Verlassenschaftskurators.

S. 207Mit der Bestellung eines Verlassenschaftskurators endet gemäß § 173 Abs 1 AußStrG ipso iure die Vertretungsbefugnis anderer Personen. Erwogen wurde ausweislich der Materialien, ob man die Abbestellung des Verlassenschaftskurators und neuerliche Überlassung der Benutzung und Verwaltung an die Miterben bei Wegfall der derzeitigen Uneinigkeit vorsehen sollte; im Interesse klarer Verhältnisse und auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass eine einmal aufgetretene Unstimmigkeit in der Regel ein sehr starkes Indiz dafür ist, dass derartige Kollisionen auch in Zukunft drohen, wurde davon abgesehen.

Das Verlassenschaftsgericht kann den Verlassenschaftskurator von Amts wegen, über Antrag eines Gläubigers oder sonst über Antrag einer Partei bestellen.

Der OGH hat ausgesprochen, dass die erbantrittserklärten Erben (auch) gegen die Auswahl der Person eines Verlassenschaftskurators rechtsmittellegitimiert sind. Begründet wird das damit, dass der Verlassenschaftskurator materiell diejenigen vertritt, die sich letztlich als wahre Erben herausstellen werden. Insofern liegt daher gerade keine Interessenkollision vor, die einer Rechtsmittellegitimation der Erben entgegenstünde. Allerdings ist diese Rekurslegitimation erst nach Abgabe einer Erbantrittserklärung gegeben. Ist der Bestellungsbeschluss bereits vorher in Rechtskraft erwachsen, hat der Erbe, der erst danach eine Erbantrittserklärung abgegeben hat, kein Rechtsmittel mehr.

Dem Gläubiger und Prozessgegner der Verlassenschaft hingegen fehlt ein rechtlich geschütztes Interesse an der Frage, durch wen die Verlassenschaft vertreten wird: Ganz generell steht nämlich dem Prozessgegner kein Rekursrecht in der Frage der Auswahl der Person des Kurators zu.

Bei der in § 157 Abs 4 AußStrG vorgesehenen Bestellung eines Verlassenschaftskurators handelt es sich nicht um eine materielle Voraussetzung für die Übergabe der Verlassenschaft an den Bund. Ist daher die Vorbereitung auch ohne Bestellung eines Verlassenschaftskurators möglich, kann diese unterbleiben.

Solange ein Verlassenschaftskurator bestellt ist, können die erbantrittserklärten Erben die Verlassenschaft nicht selbst verwalten oder vertreten. Wurde ein Kurator nur wegen erforderlicher Vertretungshandlungen vor Abgabe von Erbantrittserklärungen bestellt, so ist er, sobald diese abgegeben wurden und die Gründe des § 173 AußStrG nicht vorliegen, seines Amts zu entheben.

Ist die Bestellung eines Verlassenschaftskurators erforderlich und hat der Verstorbene in seinem letzten Willen eine Person zur Vertretung der Verlassenschaft bestimmt, so ist diese gemäß § 156 Abs 2 AußStrG tunlichst zum Verlassenschaftskurator zu bestellen. S. 208Im Übrigen obliegt die Auswahl des Verlassenschaftskurators dem Ermessen des Gerichts.

Ob die Bestellung eines Testamentsvollstreckers im letzten Willen und dessen Bevollmächtigung über den Tod hinaus die Bestellung eines Verlassenschaftskurators obsolet macht, ist umstritten.

b) Wirkungskreis

Der Wirkungskreis des Verlassenschaftskurators kann die gesamte Verwaltung und Vertretung der Verlassenschaft beinhalten oder auf Teilgebiete beschränkt sein. Der Verlassenschaftskurator, zu dem meistens ein Notariatskandidat oder ein Rechtsanwalt bestellt wird, hat einen objektiven Sorgfaltsmaßstab bei der Verwaltung der Verlassenschaft anzulegen und haftet für seine Tätigkeit. Der Verlassenschaftskurator kann im Rahmen der ordentlichen Verwaltung die notwendigen Vertretungsmaßnahmen selbst setzen; darüber hinausgehende Verwaltungs- und Vertretungshandlungen des Kurators bedürfen gemäß § 167 Abs 3 ABGB analog grundsätzlich der Genehmigung des Verlassenschaftsgerichts.

Für Vertretungshandlungen des Kurators ist nicht die – auf die Vertretung durch die erbantrittserklärten Erben (als potenzielle Gesamtrechtsnachfolger) zugeschnittene – Regelung des § 810 Abs 2 ABGB einschlägig, sondern vielmehr § 167 Abs 3 ABGB (sinngemäß) anzuwenden, der die Fremdvertretung nicht (ausreichend) Geschäftsfähiger regelt. Schon in der E 1 Ob 245/12 d vertrat der OGH die Ansicht, dass § 167 Abs 3 ABGB auf den Verlassenschaftskurator (analog) Anwendung finde, nicht aber § 810 ABGB. Diese Ansicht wurde in der E 6 Ob 204/14 i aufrechterhalten und wurde in der E 2 Ob 45/15 d fortgeschrieben. Mit guten Gründen: Bereits vom Wortlaut her ist § 810 ABGB auf den (oder die) Erben zugeschnitten. Dieser handelt regelmäßig im Interesse der Verlassenschaft und damit eigennützig, da er letztendlich deren Gesamtrechtsnachfolger wird.

Die Befugnisse des Verlassenschaftskurators als Verwalter fremden Vermögens sind im ABGB nicht explizit geregelt, vom Wertungsgesichtspunkt her ist richtigerweise § 167 Abs 3 ABGB analog anzuwenden. Der entscheidende Unterschied liegt einerseits in der fehlenden Eigennützigkeit, die gleichsam eine gewisse Selbstkontrolle mit sich brächte. Andererseits sollen durch den Kurator ohne gerichtliche Genehmigung keine endgültigen Tatsachen geschaffen, vielmehr nur eine Vertretungslücke geschlossen werden. Daher ist jede außerordentliche vermögensrechtliche Maßnahme (nicht nur Veräußerungen) durch den Verlassenschaftskurator genehmigungspflichtig. Für die Abgrenzung zwischen ordentlichem und außerordentlichem Wirtschaftsbetrieb sind die Wertungen des § 167 Abs 3 ABGB heranzuziehen.

S. 209Für den Verlassenschaftskurator gilt also hinsichtlich der Genehmigung von Rechtsgeschäften, die er namens der Verlassenschaft abschließt, ein strengerer Maßstab als für die erbantrittserklärten Erben. Hintergrund dafür ist, dass der erbantrittserklärte Erbe in aller Regel bereits „sein zukünftiges eigenes“ Vermögen verwaltet und damit schon aus Eigeninteresse handelt, der Kurator hingegen fremdes Vermögen verwaltet.

Die umfängliche Folge: Jede außerordentliche vermögensrechtliche Maßnahme (nicht nur Veräußerungen) durch den Verlassenschaftskurator ist genehmigungspflichtig. Für die Abgrenzung zwischen ordentlichem und außerordentlichem Wirtschaftsbetrieb sind die Wertungen des § 167 Abs 3 ABGB heranzuziehen. Sowohl für die Einbringung von Klagen, die Ausübung von Gesellschafterrechten in Generalversammlungen zur Änderung des Gesellschaftsvertrags als auch beim Verkauf von Liegenschaften ist in aller Regel eine verlassenschaftsgerichtliche Genehmigung notwendig. Eine Liegenschaftsveräußerung ist gemäß § 275 Abs 3 iVm 223 ABGB nur zu genehmigen, wenn ein Notfall vorliegt oder es zum offenbaren Vorteil gereicht, nicht aber bereits dann, wenn es bloß nicht offenbar nachteilig ist.

Bestätigt wurde vom OGH die Ansicht, dass der Kurator bei seinen Handlungen die Meinungen der potenziellen Erben – so vorhanden – angemessen zu berücksichtigen hat, handelt er doch letztendlich (wirtschaftlich betrachtet) für diese.

Fraglich ist, ob die Wünsche der Erben bereits dann zu berücksichtigen sind, wenn sie noch keine Erbantrittserklärung abgegeben haben. Denn vor Abgabe einer Erbantrittserklärung haben die potenziellen Erben keine Parteistellung und können daher im Verfahren gar keine Rechte geltend machen. Dennoch sind bereits hier deren Wünsche zu berücksichtigen, sofern diese der Verlassenschaft nicht schaden, können die potenziellen Erben doch jederzeit ihre Erbantrittserklärung nachholen. Im Übrigen wird in der Praxis gerade zur Versilberung des Vermögens der Verlassenschaft ein Kurator bestellt, wenn die Erben diese Tätigkeit nicht selbst ausführen wollen, jedoch klar ist, dass sie letztendlich die Erbschaft annehmen.

Würden die Wünsche der potenziellen Erben der ruhenden Verlassenschaft jedoch schaden, so hat der Verlassenschaftskurator die Interessen der ruhenden Verlassenschaft zu verfolgen.

c) Beendigung

Vor Einantwortung kann das Verlassenschaftsgericht den Verlassenschaftskurator seines Amts entheben, wenn die Bestellungsvoraussetzungen weggefallen sind, zB potenzielle S. 210Erben Erbantrittserklärungen abgegeben haben. In diesen Fällen endet sein Amt mit der Rechtskraft des Enthebungsbeschlusses. Spätestens jedoch endet das Amt mit der rechtskräftigen Einantwortung, geht doch mit dieser die ruhende Verlassenschaft unter. Richtigerweise wäre die Enthebung gemäß § 178 Abs 3 AußStrG im Einantwortungsbeschluss auszusprechen. Die Verpflichtung des Kurators, die Interessen der Verlassenschaft wahrzunehmen, bleibt aufrecht, solange er nicht rechtskräftig enthoben ist, aber auch nicht länger.

Den Verlassenschaftskurator trifft die Pflicht zur bestmöglichen Verwaltung des Nachlassvermögens und damit letztlich der Förderung der Vermögensinteressen der Erben. Agiert der Verlassenschaftskurator objektiv zu Ungunsten der Verlassenschaft, so kann er vom Gericht seines Amts enthoben und eine andere Person zum Kurator bestellt werden.

Die Rechnungslegungspflicht des Verlassenschaftskurators besteht allerdings nur gegenüber dem Verlassenschaftsgericht, nicht gegenüber den Erben. Sind diese der Ansicht, dass die gelegte Schlussrechnung unrichtig oder unvollständig ist, bleibt ihnen nur die Klage gemäß Art XLII EGZPO.

Ein Sonderfall des Verlassenschaftskurators ist jener des Absonderungskurators im Fall einer Absonderung der Verlassenschaft. Seine Aufgabe besteht darin, eine Vermengung des abgesonderten Teils der Verlassenschaft mit dem Vermögen der Erben zu verhindern und diesen Teil der Verlassenschaft für die Dauer der Absonderung zu verwalten.

B. Erbantrittserklärung

1. Aufforderung zur Abgabe der Erbantrittserklärung

Endet das Verlassenschaftsverfahren nicht gemäß § 153 AußStrG oder mittels Überlassung an Zahlungs statt, so ist die Verlassenschaftsabhandlung (im engeren Sinn) durchzuführen. Da Ziel dieses Verfahrens die Ermittlung der rechtmäßigen Erben ist, stellt die Erbantrittserklärung einen zentralen Punkt der Verlassenschaftsabhandlung dar.

Der Gerichtskommissär hat die nach der Aktenlage als Erben in Frage kommenden Personen gemäß § 157 Abs 1 AußStrG nachweislich aufzufordern, zu erklären, ob und wie sie die Erbschaft antreten oder ob sie diese ausschlagen wollen. Diese Aufforderung geschieht daher mit Zustellnachweis.

Zur Abgabe einer Erbantrittserklärung sind zunächst die testamentarischen Erben aufzufordern. Den gesetzlichen Erben ist gemäß § 152 Abs 2 AußStrG jedenfalls eine Abschrift S. 211der letztwilligen Verfügung zuzustellen, sie sind aber nicht gleichzeitig zur Abgabe einer Erbantrittserklärung aufzufordern. Das wäre nur dann der Fall, wenn die letztwillige Verfügung schon aus Formgründen für ungültig erachtet werden muss oder der Testamentserbe vorverstorben ist. Zu diesem Ergebnis führt schon die Wortinterpretation des § 157 Abs 1 AußStrG, der anordnet, dass die nach der Aktenlage als Erben in Frage kommenden Personen aufzufordern sind, eine Erbantrittserklärung abzugeben.

Ist also wahrscheinlich, dass der Testamentserbe eine Erbantrittserklärung abgeben wird, so würde die gleichzeitige Aufforderung der gesetzlichen Erben zur Abgabe einer Erbantrittserklärung nur Verwirrung stiften. ME hat der Gerichtskommissär in diesem Fall zunächst die Testamentserben zur Abgabe aufzufordern, den gesetzlichen Erben jedoch eine Abschrift und eine Belehrung zu übermitteln, dass sie eine Erbantrittserklärung nur dann in Erwägung ziehen sollten, wenn sie die letztwillige Verfügung für ungültig erachten. Die Ansicht, wonach jedenfalls gesetzliche Erben, letztwillig eingesetzte Erben, Ersatz- und Nacherben sowie Pflichtteilsberechtigte zur Abgabe einer Erbantrittserklärung aufzufordern sind, entbehrt einer gesetzlichen Grundlage und ist jedenfalls zu weitgehend. Gibt der testamentarisch eingesetzte Erbe innerhalb der gesetzten Frist keine Erbantrittserklärung ab, wird der Gerichtskommissär in einem zweiten Schritt die Ersatzerben, oder – falls solche nicht eingesetzt sind – die gesetzlichen Erben zur Abgabe einer Erbantrittserklärung aufzufordern haben.

Da die Pflichtteilsberechtigten jedenfalls auch gesetzliche Erben wären, ist auch ihnen eine Abschrift der letztwilligen Verfügung gemäß § 152 Abs 2 AußStrG zuzustellen. Da sie eine Abschrift des Testaments ohnehin zugestellt bekommen, ist es ihnen unbenommen, ebenfalls eine Erbantrittserklärung abzugeben und beispielsweise die Unwirksamkeit des Testaments zu behaupten. Vom Gerichtskommissär zur Abgabe einer Erbantrittserklärung aufzufordern sind sie erst dann, wenn der testamentarisch eingesetzte Erbe innerhalb der gesetzten Frist keine Erbantrittserklärung abgibt.

Ein Ersatzerbe ist zur Abgabe der Erbantrittserklärung aufzufordern, wenn der erst eingesetzte Erbe innerhalb gesetzter Frist keine Erbantrittserklärung abgegeben hat. Ein Nacherbe ist erst nach Eintritt des Nacherbfalles und Wiedereröffnung des Verlassenschaftsverfahrens aus diesem Grunde zur Abgabe der Erbantrittserklärung aufzufordern.

Zur Abgabe der Erbantrittserklärung ist den als Erben in Betracht kommenden Personen eine angemessene Frist von mindestens vier Wochen zu setzen. Aus erheblichen Gründen kann ihnen auch eine Bedenkzeit eingeräumt werden, die insgesamt ein Jahr nicht überschreiten darf. Die Bedenkzeit zur Abgabe der Erbantrittserklärung muss im Verfahren erster Instanz beantragt werden. Insgesamt können sich dadurch Bedenkzeiten von mehr als einem Jahr ergeben, da die einjährige Frist nicht schon ab Aufforderung zur Abgabe der Erbantrittserklärung zu rechnen ist, sondern erst ab der Entscheidung des Gerichts über die Gewährung derselben.

S. 212Ein erheblicher Grund für die Verlängerung der Frist kann insbesondere in der genaueren Erforschung des Schuldenstandes der Verlassenschaft, insbesondere bei vorhandenen Unternehmen, begründet sein.

Setzt das Gericht beschlussmäßig eine Frist zur Abgabe der Erbantrittserklärung fest, so steht jenen Personen, die noch keine Erbantrittserklärung abgegeben haben, mangels Parteistellung kein Rekursrecht gegen diese Fristsetzung zu. Im Übrigen greift die Fristsetzung nach der Rsp nicht in die Rechtstellung der potenziellen Erben ein, da diese auch nach Ablauf der Frist die Erbantrittserklärung nachholen können.

Die Aufforderung hat gemäß § 157 Abs 1 AußStrG einen Hinweis darauf zu enthalten, dass die Partei nach Ablauf der gesetzten Frist dem weiteren Verfahren nicht mehr beigezogen wird, solange sie die Abgabe der Erbantrittserklärung nicht nachholt. Gibt der potenzielle Erbe innerhalb der gesetzten oder verlängerten Frist keine Erbantrittserklärung ab, verliert er bis zur Nachreichung derselben seine Parteistellung im Verlassenschaftsverfahren.

Das Versäumen der Frist führt aber nicht zum Verlust des Erbrechts. Vielmehr kann die Erbantrittserklärung nachgeholt werden, solange keine Entscheidung über das Erbrecht im Sinne eines Einantwortungsbeschlusses ergangen ist. Erlässt das Gericht einen Zwischenbeschluss über die Feststellung des Erbrechts, so wird dieser erst mit Abgabe auch des Einantwortungsbeschlusses an die Geschäftsabteilung wirksam. Bis zu diesem Zeitpunkt kann eine Erbantrittserklärung abgegeben werden. Nach der Abgabe des Einantwortungsbeschlusses an die Geschäftsabteilung kann ein übergangener Erbe keinen Rekurs gegen den Einantwortungsbeschluss, in welchem er die Erbantrittserklärung nachholt, erheben, sondern nur noch die Erbschaftsklage.

Diese Rechtsfolge tritt nach der jüngeren Rsp jedenfalls ein, auch wenn die Aufforderung zur Abgabe der Erbantrittserklärung – aus welchen Gründen immer – unterblieben ist. Daraus kann geschlossen werden, dass auch im Fall einer unterlassenen Belehrung über die Säumnisfolgen durch den Gerichtskommissär der spätere Erbansprecher auf die Erbschaftsklage verwiesen ist und die Erbantrittserklärung nicht mehr im Rahmen eines Rekurses nachholen kann.

Wird also beispielsweise ein gesetzlicher Erbe zur Abgabe der Erbantrittserklärung aufgefordert und tut er dies nicht innerhalb der gesetzten Frist, so ist er dem Verfahren nicht mehr beizuziehen, obwohl er „aktenkundig“ ist, das heißt das Gericht von seiner Existenz weiß. Gleiches gilt aber auch, wenn der potenzielle Erbe aufgrund eines Verfahrensmangels überhaupt nicht zur Abgabe einer Erbantrittserklärung aufgefordert wird.

S. 213Versäumt der gesetzliche Vertreter eines Minderjährigen oder Schutzberechtigten die Frist zur Abgabe der Erbantrittserklärung, so ist gemäß § 157 Abs 3 AußStrG das Pflegschaftsgericht zu verständigen, das die erforderlichen Schritte einzuleiten hat, also insbesondere einen anderen Vertreter für den Minderjährigen oder Schutzberechtigten bestellen kann, der dann die notwendigen Erklärungen abgibt.

Sind die zur Abgabe der Erbantrittserklärung aufgeforderten Personen nicht von einem Rechtsanwalt oder Notar vertreten, so hat die Aufforderung zur Abgabe der Erbantrittserklärung auch eine Belehrung über die Rechtsfolgen der Abgabe der unbedingten und bedingten Erbantrittserklärung sowie über die Möglichkeit der Antragstellung auf Zusendung des Inventars gemäß § 184 Abs 3 AußStrG zu enthalten.

Praktischerweise wird der Gerichtskommissär den potenziellen Erben gleichzeitig mit der Aufforderung zur Abgabe der Erbantrittserklärung eine vorläufige Aufstellung über die Aktiva und Passiva der Verlassenschaft übermitteln, damit sich die Erben einen Überblick über den Vermögensstand verschaffen können und so eine Entscheidungsgrundlage für die Abgabe der Erbantrittserklärung haben.

Die so aufgeforderten Parteien können, um sich ein Bild vom Vermögens- und Schuldenstand der Verlassenschaft zu machen, zunächst aber auch nur die Inventarisierung der Verlassenschaft und die Zustellung des Inventars beantragen. Auch wenn überhaupt keine Erbantrittserklärung abgegeben wird und die Verlassenschaft heimfällig wird, ist von Amts wegen gemäß § 157 Abs 4 AußStrG ein Verlassenschaftskurator zu bestellen und gemäß § 165 Abs 1 Z 5 AußStrG ein Inventar zu errichten. Die Bestellung eines Verlassenschaftskurators in diesem Fall ist aber nicht zwingend, sondern nur dann erforderlich, wenn Vertretungs- oder Verwaltungshandlungen zu setzen sind.

Wird nämlich keine Erbantrittserklärung abgegeben, so ist – sofern dies nicht schon geschehen ist – zur Vorbereitung des Verfahrens nach § 184 AußStrG (Übergabe der erblosen Verlassenschaft an die Republik Österreich) ein Verlassenschaftskurator zu bestellen und ein Inventar zu errichten.

Das Inventar ist den Parteien gemäß § 169 AußStrG ohne Zustellnachweis zu übermitteln. Diese können dann, binnen vom Gerichtskommissär gesetzter Frist (mindestens vier Wochen), doch noch eine Erbantrittserklärung abgeben und so die Heimfälligkeit verhindern.

Sind keine Erben bekannt oder bestehen nach der Aktenlage Anhaltspunkte dafür, dass neben den bekannten Personen noch andere als Erben oder Pflichtteilsberechtigte in Betracht kommen, so hat sie der Gerichtskommissär gemäß § 158 AußStrG durch öffentliche Bekanntmachung aufzufordern, ihre Ansprüche binnen sechs Monaten geltend zu machen (Erbenedikt).

In der Bekanntmachung ist gemäß § 158 Abs 2 AußStrG darauf hinzuweisen, dass die Verlassenschaft nach Ablauf dieser Frist ohne Rücksicht auf die Ansprüche der unbekannten Erben oder Pflichtteilsberechtigten den bekannten Erben eingeantwortet oder S. 214für erblos erklärt wird. Sind Erben hingegen namentlich bekannt, jedoch nur ihr Aufenthaltsort unbekannt, so ist für diese namentlich bekannten Erben ein Erbenkurator zu bestellen.

2. Wesen und Form der Erbantrittserklärung

Die Erbantrittserklärung ist die Annahme (oder Ausschlagung) der Erbschaft. Die Erbantrittserklärung kann bedingt oder unbedingt abgegeben werden.

Die Erbantrittserklärung ist eine prozessuale Erklärung, die Erbschaft anzunehmen und als solche bedingungsfeindlich. Sie kann also nur abgegeben werden oder nicht, nicht aber an Bedingungen geknüpft werden. Auch eine Anfechtung der Erbantrittserklärung wegen Willensmängeln ist nach der Rsp ausgeschlossen.

Der Erbe kann gemäß § 806 ABGB seine abgegebene Erbantrittserklärung nicht mehr widerrufen und auch eine unbedingte Erbantrittserklärung nicht in eine bedingte umwandeln.

Nach der Rsp tritt die Unwiderruflichkeit der Erbantrittserklärung zu dem Zeitpunkt ein, zu dem das Abhandlungsgericht – dem der Notar als Gerichtskommissär gleichsteht – die Erklärung – wenn auch ohne förmliche Beschlussfassung – zur Kenntnis genommen, das heißt, von der Erklärung Kenntnis erlangt hat, wobei freilich die Erbantrittserklärung erst dann wirksam geworden ist, wenn sie vom Erben oder seinem ausgewiesenen Vertreter eigenhändig unterschrieben wurde. Nach einer bereits zum neuen AußStrG ergangenen Entscheidung des OGH ist es – naturgemäß – nicht mehr erforderlich, dass die Erbantrittserklärung „formell dem Verfahren zugrunde gelegt wird“, da es keine Annahme der Erbantrittserklärung durch das Gericht mehr gibt.

Die Erbantrittserklärung muss gemäß § 159 Abs 3 AußStrG schriftlich erfolgen. Ein Fax oder E-Mail erfüllt die Schriftlichkeit nicht. Eine per Telefax übermittelte Erbantrittserklärung ist daher unwirksam. Wird die Erbantrittserklärung nur per Fax übermittelt, hat der Gerichtskommissär einen Verbesserungsauftrag zu erteilen. Wird diesem nicht fristgerecht entsprochen, so ist die Erbantrittserklärung nicht wirksam abgegeben.

Wird die Erbantrittserklärung beim Gerichtskommissär zu Protokoll gegeben, so ist dieses vom Erbansprecher zu unterschreiben. Verweigert dieser die Unterfertigung des S. 215Protokolls, so bleibt das Protokoll selbst zwar gültig, die Erbantrittserklärung ist mangels Form aber unwirksam.

Gemäß § 89 ff GOG können Eingaben beruflicher Parteienvertreter im ERV oder analog § 89 Abs 3 GOG mittels Telefax eingebracht werden, wobei bei einem Telefax die fehlende Unterschrift einen verbesserungsfähigen Formmangel darstellt und durch Nachbringung der Original-Unterschrift verbessert werden muss. Wird diese nicht aus eigenem nachgereicht, ist ein Verbesserungsverfahren einzuleiten. Der Mangel kann innerhalb der Verbesserungsfrist saniert werden.

Dass eine E-Mail keine zulässige Form des elektronischen Rechtsverkehrs (ERV) im Sinn der ERV-VO 2006 ist (§ 5 Abs 1a ERV-VO 2006), bedeutet, dass Schriftsätze, die per E-Mail oder als PDF-Anhang einer E-Mail übermittelt werden, nicht einer im ERV übermittelten Eingabe gleichzuhalten sind, nicht aber, dass sie gänzlich unbeachtlich sind. Auf sie sind vielmehr in Analogie die für die Telefax-Eingabe geltenden Grundsätze anzuwenden.

3. Inhalt der Erbantrittserklärung

Die Erbantrittserklärung hat gemäß § 159 Abs 1 AußStrG zu enthalten:

• Vor- und Familiennamen, Tag der Geburt und Anschrift des Erbansprechers;

• die Berufung auf einen Erbrechtstitel;

• die ausdrückliche Erklärung, die Erbschaft anzutreten;

• die ausdrückliche Erklärung, ob dies unbedingt oder mit dem Vorbehalt der Rechtswohltat des Inventars (bedingte Erbantrittserklärung) geschehe.

Ist dies im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung möglich, so ist auch die Erbquote anzugeben. Auch eine Erbantrittserklärung ohne Quote ist jedoch rechtlich wirksam. Die Quote kann vom Erbansprecher allerdings noch geändert werden, jedenfalls, wenn dies auf Änderungen im Verlassenschaftsverfahren zurückzuführen ist.

Der Berufungsgrund (Erbrechtstitel) kann ebenfalls vom Erbansprecher bis zur Bindung des Gerichts an den Einantwortungsbeschluss iSd § 164 AußStrG geändert werden. Für die Änderung des Erbrechtstitels gelten dieselben Formerfordernisse wie für die Erbantrittserklärung. Der Erbe kann auch in seiner Erbantrittserklärung neben dem primär herangezogenen Erbrechtstitel eventualiter einen anderen Erbrechtstitel geltend machen.

Die Erbantrittserklärung wird nicht mehr zu Gericht angenommen.

S. 2164. Vertretung

Die Erklärung ist vom Erbansprecher oder seinem ausgewiesenen Vertreter eigenhändig zu unterschreiben. Für Minderjährige kann deren gesetzlicher Vertreter eine bedingte Erbantrittserklärung in der Regel ohne pflegschaftsgerichtliche Genehmigung abgeben. Ist jedoch ein kostspieliger Erbrechtsstreit zu erwarten oder die bedingte Erbantrittserklärung aus anderen Gründen als nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehörend zu betrachten, kann auch für die Abgabe einer bedingten Erbantrittserklärung eine pflegschaftsgerichtliche Genehmigung sowie die Zustimmung des anderen Elternteils erforderlich sein. Die Abgabe einer widerstreitenden Erbantrittserklärung bedarf jedenfalls der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung.

Für die Abgabe einer unbedingten Erbantrittserklärung sowie einer Erbausschlagung namens eines Minderjährigen oder Schutzberechtigten sind gemäß § 167 Abs 3 ABGB eine pflegschaftsgerichtliche Genehmigung sowie die Zustimmung des anderen Elternteils erforderlich.

Für die Abgabe einer unbedingten Erbantrittserklärung benötigt ein Vertreter eine Spezialvollmacht (gemäß § 1008 ABGB), eine allgemeine Vollmacht reicht dafür nicht aus. Bei Vorsorgevollmachten ist jedoch im Hinblick auf deren Sinn und Zweck eine Gattungsvollmacht ausreichend.

Hat ein potenzieller Erbe einen gesetzlichen, gewählten oder gerichtlichen Erwachsenenvertreter, dessen Wirkungsbereich die Abgabe von Erbantrittserklärungen umfasst, so ist für die Abgabe einer unbedingten Erbantrittserklärung (ebenso wie für die Erbsentschlagung) gemäß § 258 Abs 4 iVm § 167 Abs 3 ABGB die Zustimmung des Pflegschaftsgerichts erforderlich.

5. Rechtswirkungen der Erbantrittserklärung

Die unbedingte Erbantrittserklärung hat zur Folge, dass der Erbe persönlich allen Gläubigern des Verstorbenen für ihre Forderungen und allen Vermächtnisnehmern für ihre Vermächtnisse haftet, selbst wenn die Verlassenschaft zur Deckung dieser Lasten nicht hinreicht. Der unbedingt erbantrittserklärte Erbe haftet also auch mit seinem eigenen Vermögen der Höhe nach unbeschränkt für die Schulden des Verstorbenen.

Wird die Erbschaft bedingt, das heißt mit Vorbehalt des Inventars angetreten; so haftet ein solcher Erbe den Gläubigern und Vermächtnisnehmern nur so weit, als die Verlassenschaft für ihre, und auch seine eigenen Forderungen, das Erbrecht ausgenommen, hinreicht. Der bedingt erbantrittserklärte Erbe haftet also zwar auch mit seinem eigenen Vermögen, aber nur bis zur Höhe des Werts der Verlassenschaft.

S. 217Wenn aus mehreren Miterben einige unbedingt, andere aber, oder auch nur einer von ihnen eine bedingte Erbantrittserklärung abgeben, so ist gemäß § 165 Abs 1 Z 1 AußStrG von Amts wegen ein Inventar zu errichten und die auf diesen Vorbehalt beschränkte Erbantrittserklärung der Verlassenschaftsabhandlung zu Grunde zu legen. In diesem so wie in anderen Fällen, in welchen ein Inventar errichtet werden muss, genießt auch derjenige, welcher eine unbedingte Erbantrittserklärung abgegeben hat, die Haftungsbeschränkung.

Letztwillige Anordnungen, wonach der Erbe die Erbschaft nur unbedingt antreten darf oder dieselbe bei Abgabe einer bedingten Erbantrittserklärung oder bei Antragstellung auf Inventarisierung der Verlassenschaft verliert, sind ungültig und gelten als nicht beigesetzt. Es kann also niemandem letztwillig das Recht genommen werden, eine bedingte Erbantrittserklärung abzugeben.

Eine Annahme der Erbantrittserklärung durch das Gericht gibt es im Verlassenschaftsverfahren nicht mehr.

Vor der Einantwortung haftet nur die Verlassenschaft den Gläubigern, nicht aber die Erben unmittelbar. Nach Einantwortung haften unbedingt erbantrittserklärte Erben gemäß § 820 ABGB jedem Gläubiger für dessen gesamte Forderung. Sie können sich nur im Innenverhältnis an den anderen Erben im Verhältnis der Erbquoten regressieren.

Bedingt erbantrittserklärte Erben haften nach der Einantwortung für jede teilbare Forderung nur quotenmäßig mit ihrer Erbquote. Hierbei ist eine zweifache Beschränkung anzunehmen: Jeder Erbe haftet nur für jenen Bruchteil der Gläubigerforderung, der seiner Erbquote entspricht, weiters nur bis zur Höhe dessen, was der konkrete Erbe aus der Verlassenschaft erhalten hat.

Wenngleich vor allem im engen Familienkreis die Beteiligten oft eine unbedingte Erbantrittserklärung abgeben, kann dies keinesfalls empfohlen werden. Denn es ist niemals sicher, ob nicht doch noch Schulden des Verstorbenen auftauchen. Bei Abgabe einer bedingten Erbantrittserklärung verzögert sich das Verfahren zwar ein wenig aufgrund der Einschaltung des Gläubigeredikts sowie der Inventarserrichtung. Diese Verzögerung wird durch den Vorteil der beschränkten Haftung aber bei weitem aufgewogen.

6. EuErbVO

Für die Entgegennahme einer Erklärung im Sinn des Art 13 EuErbVO über ihre Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft, eines Vermächtnisses oder ihres Pflichtteils oder einer Erklärung über die Begrenzung ihrer Haftung für Verbindlichkeiten der Verlassenschaft für Zwecke eines ausländischen Verlassenschaftsverfahrens ist gemäß § 105 Abs 4 JN das Gericht zuständig, in dessen Sprengel die Person, die die Erklärung abgibt, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat.

S. 218Es kann also auch im Inland eine Person vor Gericht eine Erbantrittserklärung oder Ausschlagung in einer Verlassenschaft, die in einem anderen Mitgliedstaat abgehandelt wird, abgeben, wobei das Gericht des gewöhnlichen Aufenthalts dieser Person zuständig ist.

Die Art der Erklärung hängt vom Erbstatut ab. Das inländische Gericht hat daher uU auch Erklärungen anzunehmen, die es nach eigenem Recht nicht gibt, sofern sie nach dem Recht des Erbstatuts vorgesehen sind.

Liegen die Voraussetzungen vor, so hat das Gericht die Erklärung anzunehmen (und dafür einen entsprechenden Akt anzulegen), selbst wenn dies nach nationalem Recht nicht vorgesehen wäre.

Das nach Art 13 EuErbVO angerufene Gericht trifft keine Verpflichtung, das in der Hauptsache zuständige Gericht von der Erklärung zu verständigen. Diese Pflicht soll nach ErwGr 32 den Erklärenden selbst treffen.

7. Die Stellung übergangener Erben

Aktenkundige Erben hat der Gerichtskommissär gemäß § 157 Abs 1 AußStrG nachweislich zur Abgabe der Erbantrittserklärung aufzufordern.

Sind potenzielle Erben aktenkundig, werden sie jedoch aufgrund eines Verfahrensfehlers nicht zur Abgabe einer Erbantrittserklärung aufgefordert oder sonst dem Verfahren nicht beigezogen, so können sie nach jüngerer Rsp ab Abgabe des Einantwortungsbeschlusses an die Geschäftsabteilung zur Ausfertigung nur noch die Erbschaftsklage geltend machen, nicht aber Rekurs gegen den Einantwortungsbeschluss erheben.

Der OGH führt dazu aus:

Unterbleibt die Beiziehung eines Erbansprechers in Folge Unkenntnis des Gerichts von der Existenz desselben, liegt insoweit kein Verfahrensmangel vor. Ein solcher Erbe kann gemäß § 46 Abs 2 AußStrG nur solange Rekurs gegen den Einantwortungsbeschluss erheben, wie jene Partei, der der Beschluss als letztes zugestellt wurde.

Nach nunmehriger Rsp kann auch solch ein übergangener Erbe den Einantwortungsbeschluss nicht mit Rekurs und dem Argument von Verfahrensmängeln bekämpfen. Vielmehr ist er auf die Erbschaftsklage verwiesen, sobald das Gericht den Beschluss zur Ausfertigung an die Geschäftsabteilung übergeben hat.

Hat der übergangene Erbe jedoch – wegen Vorliegens eines wesentlichen Verfahrensmangels – erfolgreich Rekurs gegen den Einantwortungsbeschluss erhoben, so ist ihm im fortzusetzenden Verfahren (vor Erlassung eines neuerlichen Einantwortungsbeschlusses) Gelegenheit zur Abgabe einer Erbantrittserklärung zu geben und allenfalls das aufgrund widersprechender Erbantrittserklärungen vorgesehene Verfahren nach § 160 bis 163 AußStrG durchzuführen.

Anderes gilt jedoch für Pflichtteilsberechtigte: Der OGH hat ausgesprochen, dass anders als der nicht beigezogene Erbe, der ab Abgabe des Einantwortungsbeschlusses an die Geschäftsabteilung zur schriftlichen Ausfertigung auf die Erbschaftsklage verwiesen ist, der übergangene Pflichtteilsberechtigte Rekurs gegen den Einantwortungsbeschluss wegen Verfahrensmängeln erheben kann. Als Grund führt der OGH insbesondere an, dass der Pflichtteilsberechtigte andernfalls um sein Recht, die Inventarisierung der Verlassenschaft zu begehren gebracht würde. Diese stellt ein wichtiges Instrument der Beweissicherung für die spätere Geltendmachung des Pflichtteils dar, insbesondere dann, wenn nur unbedingte Erbantrittserklärungen abgegeben wurden und auch sonst kein Inventar zu errichten ist. Im Hinblick darauf, dass gewisse rückwirkende Kontoöffnungen oft nur im Verlassenschaftsverfahren aufgrund der Kompetenzen des Gerichtskommissärs möglich sind, stellt das Recht auf Inventarisierung einen wesentlichen verfahrensrechtlichen Anspruch der Pflichtteilsberechtigten dar, der die Rsp des OGH gerechtfertigt erscheinen lässt. Wurde ein Pflichtteilsberechtigter ordnungsgemäß vom Verlassenschaftsverfahren verständigt und beteiligt er sich am Verfahren nicht bzw erst nach Abgabe des Einantwortungsbeschlusses an die Geschäftsabteilung, so steht ihm S. 220wegen Nichtbeachtung verspätet eingebrachter Anträge kein Rekursrecht gegen den Einantwortungsbeschluss zu. Im konkreten Fall war der Beschluss aufgrund eines Rechtsmittelverzichts der alleinigen Erbin sofort formell rechtskräftig geworden. Aber auch ohne einen solchen Rechtsmittelverzicht wäre der Rekurs des Pflichtteilsberechtigten mE zurückzuweisen, sofern dieser im Verfahren ordnungsgemäß verständigt worden war.

C. Erbausschlagung

Die Erben können gemäß § 805 ABGB die Erbschaft ausschlagen („negative Erbantrittserklärung“). Die Entschlagung ist unwiderruflich und bewirkt, dass das Erbrecht dem Entschlagenden als nicht angefallen gilt und damit dem Nächstberufenen (zB Ersatzerben, gesetzlichen Erben) zufällt.

1. Form

Nach hL, der wegen der Bedeutung der Erbausschlagung zuzustimmen ist, muss auch die Erbsentschlagung schriftlich oder beim Gerichtskommissär zu Protokoll gegeben werden und bedarf der eigenhändigen Unterfertigung. Wird eine schriftliche Erbsentschlagung nicht vom Ausschlagenden selbst, sondern von einem der anderen Erben dem Gerichtskommissär vorgelegt, entspricht dies nicht den gesetzlichen Erfordernissen; denn es könnte der konkurrierende Erbe damit über die Widerruflichkeit des Erbverzichts disponieren und es wäre dem davon betroffenen Erben die Dispositionsbefugnis genommen. Den eigenen Erbverzicht (durch Bewirkung des Zugangs bei Gericht bzw Gerichtskommissär) unwiderruflich zu machen, ist aber allein Sache des jeweiligen Erben und nicht die eines anderen. Natürlich kann er sich dafür eines Boten oder eines Vertreters bedienen.

Bei Entschlagung durch einen Vertreter benötigt dieser gemäß § 1008 ABGB eine Spezialvollmacht. Bei minderjährigen Erben bedarf die Erbsentschlagung der Zustimmung beider Elternteile sowie der Genehmigung durch das Pflegschaftsgericht.

Bloße Untätigkeit des Erben gilt nicht als Erbausschlagung. Versäumt der Erbe allerdings die vom Gerichtskommissär gemäß § 157 AußStrG gesetzte Frist zur Abgabe der Erbantrittserklärung, so ist er dem weiteren Verfahren nicht mehr beizuziehen, bis er die Erklärung nachholt.

2. Wirkungen

Die Erbausschlagung ist als prozessuale Willenserklärung ebenso bedingungsfeindlich wie die Erbantrittserklärung. Eine beigesetzte Bedingung ist unzulässig und macht S. 221die Erbsentschlagung zur Gänze unwirksam. Auch eine Anfechtung wegen Willensmängeln scheidet grundsätzlich aus. Allerdings gilt bei unentgeltlicher Erbausschlagung gemäß § 901 ABGB für Motive dasselbe wie für Bedingungen, das heißt, auch die unter einem Motiv abgegebene Erbausschlagung ist unwirksam. Mit Zugang der Erbausschlagung beim Gerichtskommissär in der gesetzlichen Form verliert der potenzielle Erbe sein Erbrecht. Die Erklärung ist unwiderruflich.

Widerruflichkeit der Erbausschlagung soll nur hinsichtlich nachträglich hervorgekommenen Vermögens bestehen. Wird nachträglich ein Testament gefunden, so ist die hinsichtlich des gesetzlichen Erbrechts abgegebene Erbausschlagung ebenso unbeachtlich, da sich die Erbausschlagung stets nur auf die dem Erben bekannten Berufungsgründe bezieht.

Eine nach einer bedingten und daher unwirksamen Erbausschlagung doch noch abgegebene positive Erbantrittserklärung soll nicht zur Zurückweisung derselben führen, sondern ist dem Verfahren über das Erbrecht gemäß § 161 ff AußStrG zugrunde zu legen, sofern das Gericht nicht schon an einen Einantwortungsbeschluss gebunden ist.

Eine teilweise Entschlagung ist unzulässig. Pflichtteilsberechtigte können gemäß § 808 Abs 2 ABGB die Erbschaft nicht mehr unter Vorbehalt des Pflichtteils ausschlagen und so nur als Gläubiger den Pflichtteilsanspruch in Geld geltend machen. Vielmehr muss sich der Pflichtteilsberechtigte nach neuer Rechtslage die Zuwendungen – zB in Form einer Erbeinsetzung verbunden mit Auflagen – gefallen lassen. Nur insoweit, als diese Zuwendungen nach Bewertung seinen Pflichtteilsanspruch nicht decken, hat er Anspruch auf Ergänzung in Geld.

3. Erbausschlagung zugunsten Dritter

Eine Erbausschlagung unter der Bedingung, dass das Erbrecht einer bestimmten Person zufallen soll, ist unzulässig und unwirksam, da der Erbausschlagung – so wie der Erbantrittserklärung – keine Bedingungen beigesetzt sein dürfen.

Eine Erbausschlagung zu Gunsten eines Dritten ist nur im Wege einer Erbschaftsschenkung oder eines Erbschaftskaufes möglich. Diese müssen die Formvorschrift des § 1278 Abs 2 ABGB erfüllen, also in Form eines Notariatsaktes oder eines gerichtlichen Protokolls geschehen. Auch ein Protokoll des Gerichtskommissärs erfüllt nach der hL und der Rsp das Formerfordernis des gerichtlichen Protokolls.

S. 222Die vor dem Gerichtskommissär zu Protokoll gegebene Erbausschlagung erfüllt auch in Verbindung mit der positiven Erbantrittserklärung des Erwerbers dieses Formerfordernis nicht. Vielmehr muss ein entsprechender Erwerbstitel – Erbschaftsschenkung oder Erbschaftkauf – vorliegen. Nur bei gesetzlicher Erbfolge kann der Effekt einer Erbschaftsschenkung dann herbeigeführt werden, wenn der Verzicht ohnehin zugunsten des gesetzlich Nächstberufenen stattfinden soll. Dann bewirkt schon alleine die Erbausschlagung, dass der nächstberufene Erbe zum Zug kommt.

Strittig ist, ob eine Entschlagung auch für die eigenen Nachkommen gilt, weshalb in der Entschlagungserklärung stets festgehalten werden sollte, ob dies der Fall sein soll oder nicht. Bei einer Erbausschlagung bestimmt der Ausschlagende autonom, ob von seiner Ausschlagung auch seine Nachkommen erfasst sein sollen oder nicht. Dies ist durch Auslegung zu ermitteln.

D. Nichtbeteiligungserklärung

Wenngleich gesetzlich nicht vorgesehen ist in der Praxis die sogenannte Nichtbeteiligungserklärung von erheblicher Bedeutung. Oft sind sich potenzielle Erben nicht sicher, ob sie eine Erbschaft annehmen sollen oder nicht, sei es aufgrund ungewisser Vermögenslage, sei es aus anderen Gründen.

Um den Fortgang des Verfahrens in dieser Konstellation nicht zu gefährden, hat der Gerichtskommissär, spätestens sobald Verwaltungshandlungen für die Verlassenschaft erforderlich werden, einen Verlassenschaftskurator zu bestellen.

Oft geben potenzielle Erben in dieser Situation die Erklärung ab, sich vorerst nicht weiter am Verfahren zu beteiligen, mit der Bestellung eines Verlassenschaftskurators einverstanden zu sein, uU auch mit der Versilberung der Verlassenschaft durch diesen. Weiters beantragen sie die Zustellung des Inventars, um sich dann die (spätere) Abgabe einer Erbantrittserklärung überlegen zu können. So halten sich diese Personen die Möglichkeit der Abgabe einer Erbantrittserklärung offen.

E. Unbekannte Erben und Pflichtteilsberechtigte

Sind keine Erben bekannt oder bestehen nach der Aktenlage Anhaltspunkte dafür, dass neben den bekannten Personen noch andere als Erben oder Pflichtteilsberechtigte in S. 223Betracht kommen, so hat sie der Gerichtskommissär durch öffentliche Bekanntmachung aufzufordern, ihre Ansprüche binnen sechs Monaten geltend zu machen (Erbenedikt).

Wird diese Frist versäumt, so kann die Verlassenschaft ohne Rücksicht auf die Ansprüche der unbekannten Erben oder Pflichtteilsberechtigten den bekannten Erben eingeantwortet oder für erblos erklärt werden. Auf diese Rechtsfolge ist in der Bekanntmachung hinzuweisen.

§ 158 Abs 2 AußStrG stellt auf den unbekannten Erben oder Pflichtteilsberechtigten ab und nicht auf den bekannten Pflichtteilsberechtigten, der weiterhin unbekannten Aufenthalts ist. Für diesen ist ein Abwesenheitskurator zu bestellen, der die Rechte des abwesenden Erben (Pflichtteilsberechtigten) wahrzunehmen hat.

Zunächst hat der Gerichtskommissär im Rahmen der Todesfallaufnahme nach Möglichkeit die Erben zu ermitteln, insbesondere durch Erforschung der nächsten Verwandten, Erhebung, ob es eine letztwillige Verfügung gibt bzw Befragung der Auskunftspersonen.

Ist nach der Aktenlage wahrscheinlich, dass der Verstorbene neben den bekannten Erben noch weitere Erben oder Pflichtteilsberechtigte hat, so wird der Gerichtskommissär entsprechende Anfragen an die Personenstandsbehörden richten, um zu eruieren, ob es weitere Erben gibt. Weiters ist das Erbenedikt in der Ediktsdatei einzuschalten. Sind hingegen nach den unverdächtigen Angaben in der Todesfallaufnahme weitere Erben oder Pflichtteilsberechtigte nicht zu erwarten und im Übrigen Erben vorhanden, so ist der Erbenaufruf nicht erforderlich.

Mit dem Erbenaufruf erfüllt das Gericht seine Pflicht, unbekannte Erben auf ihre Ansprüche hinzuweisen. Eine darüber hinausgehende „Fürsorge“ für diese Personen ist gesetzlich nicht vorgesehen.

Die Bekanntmachung geschieht durch Einschaltung eines Erbenedikts durch den Gerichtskommissär in der Ediktsdatei der österreichischen Justiz (siehe dazu X.J.1.). Diese Ediktsdatei ist von jedermann unter www.edikte.justiz.gv.at kostenfrei abfragbar.

Die Ediktsdatei wird täglich auch von sogenannten „Genealogen“ gelesen, deren Geschäftsmodell es ist, Erben, die von „ihrem Glück“ nichts wissen, ausfindig zu machen und diesen den Erbfall und die Erbberechtigung gegen prozentuelle Beteiligung an der Erbschaft zu nennen. Die frühere Praxis sprach den Genealogen einen Anteil an der Verlassenschaft von etwa 20 % zu. Dies wurde von der Literatur zunehmend kritisiert. In einer jüngeren Entscheidung hat der OGH den Anspruch der Erbensucher konkretisiert und eingeschränkt: Wird kein Vertrag zwischen dem potenziellen Erben und dem Erbensucher abgeschlossen, so liegt Geschäftsführung ohne Auftrag vor. In diesem Fall sind dem Erbensucher „nur“ der tatsächlich entstandene Aufwand sowie eine angemessene Abgeltung der eingesetzten Arbeitskraft zu ersetzen, nicht mehr aber S. 224ein prozentueller Anteil an der Verlassenschaft. Ein solcher Anspruch stünde nur zu, wenn der potenzielle Erbe sich vertraglich dazu verpflichtet.

Der Gerichtskommissär hat mit Anfrage bei den zuständigen Personenstandsbehörden, dem Hauptverband der Sozialversicherungsträger bzw mit Einschaltung des Erbenedikts die ihm gemäß § 145 AußStrG aufgetragene Ermittlung der Erben erfüllt, weshalb Erben, die von ihrem Erbrecht erst über einen Genealogen erfahren, keine Amtshaftungsansprüche gegenüber der Republik Österreich hinsichtlich des dem Genealogen zu zahlenden Entgelts geltend machen können.

Nach Ansicht von Limberg/Tschugguel kann auch der Gerichtskommissär einen Genealogen als Sachverständigen mit der Erbensuche beauftragen, wobei in der Regel ein Stundensatz vereinbart werde. Die Befugnis der Gerichtskommissärs resultiere aus seinem gesetzlichen Auftrag, die Erben zu suchen. In diesem Fall bleibt jedoch unklar, wer die Kosten des Genealogen zu tragen hat, wenn die Verlassenschaft dazu nicht ausreicht. Der OGH hat dieser Möglichkeit in oben erwähnter E 3 Ob 228/13 w zugestimmt.

F. Widersprechende Erbantrittserklärungen

1. Allgemeines

Das Verfahren bei widersprechenden Erbantrittserklärungen war eine der zentralen Neuerungen des AußStrG 2005. Im Gegensatz zur früheren Rechtslage, nach der stets nur zwischen zwei Erbansprechern im strittigen Verfahren, nach Verteilung der Prozessrollen durch das Verlassenschaftsgericht, zwischen diesen beiden geklärt wurde, wer das bessere Erbrecht hat und mitunter mehrere solcher strittiger Verfahren betreffend ein und dieselbe Verlassenschaft sich über Jahre hingezogen haben, wurde die Klärung des Erbrechts mit dem AußStrG 2005 in das Verlassenschaftsverfahren integriert und gleichzeitig in einem Zwischenverfahren vereinheitlicht. Es findet nur mehr ein Verfahren zwischen allen Erbansprechern statt, in welchem nicht mehr das bessere sondern das beste Erbrecht festgestellt wird. Auch dieses Verfahren kann sich jedoch wiederholen, wenn vor Bindungswirkdung des Einantwortungsbeschlusses bzw vor Rechtskraft des separaten Beschlusses über das Erbrecht ein neuer Erbansprecher auftaucht und ebenfalls eine Erbantrittserklärung abgibt.

Eine „Annahme“ der Erbantrittserklärung durch das Gericht ist im AußStrG 2005 nicht mehr vorgesehen. Grundsätzlich ist auch keine Zurückweisung der ErbantrittserkläS. 225rung durch das Gericht zulässig. Ist daher eine Erbantrittserklärung unschlüssig, muss dennoch ein Verfahren über die Feststellung des Erbrechts mit mündlicher Verhandlung unter Beteiligung aller Übrigen geführt werden.

Grundsätzlich kommen als Berufungsgrund für eine Erbantrittserklärung drei Titel in Betracht: Erbvertrag, Testament und Gesetz.

Materiellrechtlich ist der stärkste Berufungsgrund der Erbvertrag. Er geht Testament und Gesetz vor. Das Testament geht dem Gesetz vor. Existieren weder ein Erbvertrag noch ein Testament, so kommt die gesetzliche Erbfolge zur Anwendung.

Stehen Erbantrittserklärungen in Widerspruch zueinander oder zu einer Erklärung der Finanzprokuratur auf Übergabe der Verlassenschaft an die Republik Österreich, so hat der Gerichtskommissär gemäß § 160 AußStrG darauf hinzuwirken, dass das Erbrecht zwischen den Parteien anerkannt wird; gelingt dies nicht, so hat er den Akt dem Gericht vorzulegen. Es ist also zunächst ein Einigungsversuch durch den Gerichtskommissär zu bewirken; gelingt dieser nicht, ist der Akt dem Gericht vorzulegen.

Erbantrittserklärungen können im Widerspruch zueinander stehen, wenn entweder verschiedene Personen Erbantrittserklärungen zu Quoten abgeben, die insgesamt 1/1 übersteigen, oder wenn verschiedene Personen Erbantrittserklärungen aus verschiedenen Berufungsgründen abgeben, die miteinander in Widerspruch stehen und nicht miteinander harmonisiert werden können. Wurden zB in einem Testament nur hinsichtlich 3/4 des Nachlasses Erben eingesetzt und kommt es auch nicht zu einer Anwachsung, so führt die Abgabe einer Erbantrittserklärung aufgrund des Gesetzes hinsichtlich des verbleibenden Viertels nicht zu widersprechenden Erbantrittserklärungen. Weiters kann eine Erbantrittserklärung im Widerspruch zu einem Antrag der Finanzprokuratur auf Übergabe der Verlassenschaft an die Republik Österreich stehen.

Es ist allerdings nicht schon bei jeder Ungenauigkeit von einander widersprechenden Erbantrittserklärungen auszugehen. Gibt einer von drei Erben eine Erbantrittserklärung ohne Quote ab, die anderen beiden mit Quote, so kann davon ausgegangen werden, dass auch dieser die Erbschaft mit der passenden Quote annimmt, wenn er dieser durch den Gerichtskommissär in Aussicht gestellten Interpretation nicht widerspricht. Auch S. 226wenn sämtliche Erbantrittserklärungen vorerst ohne Quote abgegeben werden, kann der Gerichtskommissär die richtigen Quoten – etwa im Korrespondenzweg – klarstellen. Widerspricht keine der Parteien, so liegen widersprechende Erbantrittserklärungen gar nicht vor. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn jemand auch nach Belehrung durch den Gerichtskommissär auf einer Quote besteht, die mit den übrigen Erbantrittserklärungen nicht in Einklang zu bringen ist.

Widersprechende Erbrechtstitel liegen zB vor, wenn eine Person aufgrund einer letztwilligen Verfügung, eine andere jedoch mit der Behauptung, die letztwillige Verfügung sei ungültig, aufgrund des Gesetzes eine Erbantrittserklärung abgibt und beide Titel einander im konkreten Fall ausschließen. Denn das Vorhandensein verschiedener Erbrechtstitel muss gemäß § 533 ABGB nicht unbedingt zu einem Erbrechtsstreit führen. So ist denkbar, dass der Verstorbene nicht über den ganzen Nachlass testamentarisch verfügt hat. In diesem Fall wird der freie Teil im Zweifel gemäß § 728 Satz 2 ABGB nach der gesetzlichen Erbfolge verteilt. Es kann also ohne weiteres sein, dass in einem konkreten Fall verschiedene Berufungsgründe gegeben sind und dennoch keine widerstreitenden Erbantrittserklärungen vorliegen.

2. Anerkenntnis zwischen den Parteien vor dem Gerichtskommissär

Liegen widersprechende Erbantrittserklärungen vor, so hat der Gerichtskommissär zunächst eine gütliche Einigung der Parteien dahingehend zu erwirken, dass das Erbrecht zwischen den Parteien anerkannt wird. Dies kann durch eine gemeinsame Erörterung der Sach- und Rechtslage, Abwägung von Argumenten, Einsicht in Personenstandsurkunden etc geschehen. Zu diesem Zweck wird der Gerichtskommissär die Parteien zu einer gemeinsamen Tagsatzung laden. Die Ansicht, dass der Einigungsversuch auch telefonisch oder sonst im elektronischen Wege erfolgen könnte, ist gerade in Pandemiezeiten einiges abzugewinnen, sieht doch § 3 Abs 1 Z 1 des 1. COVID-19-JuBG bis 30.6.2021 die Möglichkeit der virtuellen Verhandlung ausdrücklich vor. Was nach diesem Datum gilt, ist offen. Zwar sollte das Anerkenntnis zumindest analog der Bestimmung des § 159 AußStrG schriftlich erfolgen, allerdings entfällt gemäß § 3 Abs 3 1. COVID-19-JuBG zumindest bis 30.6.2021 das Erfordernis der Unterfertigung des Protokolls. Findet eine „normale“ Tagsatzung statt, so hat der Gerichtskommissär das Ergebnis des Einigungsversuchs in einem Protokoll festzuhalten, das von den Parteien zu unterfertigen ist, andernfalls das darin enthaltene Anerkenntnis nicht wirksam wäre.

Von einer gütlichen Einigung der Parteien iSd § 160 AußStrG kann nur dann gesprochen werden, wenn sämtliche Widersprüche zwischen den Erbantrittserklärungen durch Anerkenntnisse der Parteien beseitigt werden. Dabei kann es auch zu wechselseitigen Anerkenntnissen, beispielsweise der richtigen Erbquoten, kommen. Oft sind S. 227in diesen Fällen die Erbantrittserklärungen in Wirklichkeit gar nicht „widersprechend“, beispielsweise dann, wenn ein Erbansprecher erst später auftaucht und die anderen Erbansprecher dessen Erbrecht anerkennen und ihre Quoten entsprechend berichtigen.

Eine Rücknahme der eigenen abgegebenen Erbantrittserklärung ist gemäß § 806 ABGB nicht möglich, nur die Anerkennung des Erbrechts eines anderen. Die Rechtsnatur dieser Anerkennung ist umstritten. Wenngleich die Anerkennung des Erbrechts eines anderen im Ergebnis denselben Effekt hat, ist sie einem (unzulässigen) Widerruf der eigenen Erbantrittserklärung nicht gleichzusetzen. Dies ergibt sich schon daraus, dass eine Erbantrittserklärung auch nach Anerkennung des Erbrechts eines anderen nicht noch einmal abzugeben ist, wenn in einem nachfolgenden Erbrechtsstreit das anerkannte Erbrecht abgewiesen wird.

Unklar bleibt, ob das Anerkenntnis selbst widerrufen werden kann. ME ist der Ansicht, wonach das Anerkenntnis bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Erbrecht bzw bis zur Abgabe des Einantwortungsbeschlusses an die Geschäftsabteilung zur Ausfertigung widerrufen werden kann, zuzustimmen, setzt doch erst damit die Bindungswirkung der gerichtlichen Entscheidung ein. Der Widerruf des Anerkenntnisses kann bei Hervorkommen neuer Tatsachen oder Beweismittel durchaus angemessen sein. Der OGH hat den Zeitpunkt, bis zu dem ein Widerruf eines Anerkenntnisses möglich ist, früher festgelegt. Entscheidend sei die Bindung des Gerichts an seinen (allenfalls vom Einantwortungsbeschluss gesonderten) Beschluss über die Feststellung des Erbrechts. Diese tritt gemäß § 40 AußStrG mit dem Zeitpunkt der Abgabe der schriftlichen Abfassung der Entscheidung zur Abfertigung ein. Danach können zwar im Rahmen des § 49 AußStrG zulässige Neuerungen (neue Tatsachen und Beweismittel) beachtlich sein, neue Sachanträge oder Einwände bleiben aber ausgeschlossen. Somit ist aber auch der auf einen nachträglichen Widerruf des erklärten Anerkenntnisses gestützte Einwand als unzulässige Neuerung zu qualifizieren. ME ist der E des OGH nur insoweit zuzustimmen, als nicht weitere Erbantrittserklärungen abgegeben werden. Denn im letzteren Fall wäre gemäß § 164 AußStrG das gesamte Verfahren über widerstreitende Erbantrittserklärungen zu wiederholen.

Die Bindung an den Zwischenbeschluss ab dessen Abgabe in der Geschäftsabteilung bedeutet, dass der gesondert gefasste Beschluss zwischen den im Erbrechtsstreit beteiligten Parteien in formeller Rechtskraft erwachsen kann, bevor der Einantwortungsbeschluss erlassen wurde. Ein Fall des § 164 AußStrG liegt in diesem Fall nicht vor, da keine „neue“ Erbantrittserklärung hinzukommt.

Das vor dem Gerichtskommissär abgegebene Anerkenntnis bindet das Gericht nicht. Mangelt es bei jener Person, deren Erbrecht von den anderen Parteien anerkannt wurde, S. 228an objektiven Einantwortungsvoraussetzungen (wie zB Verwandtschaft zum Verstorbenen), so hat das Gericht die Erbantrittserklärung dieser Person trotz Anerkenntnis der übrigen abzuweisen. Das ABGB kennt das Anerkenntnis nicht als Erbrechtstitel.

a) Keine Vergleiche?

Der Gerichtskommissär hat auf die Anerkennung zwischen den Parteien hinzuwirken. Gerichtliche Vergleiche darf der Gerichtskommissär gemäß § 1 Abs 2 Z 2 GKG in diesem Zusammenhang jedoch nicht protokollieren. Im Rahmen der beim Gerichtskommissär stattfindenden Tagsatzung bzw des Einigungsversuchs kann dieser daher nur ein Anerkenntnis des Erbrechts einer Partei durch eine andere protokollieren. Wird das Anerkenntnis des Erbrechts einer Partei mit einer „Abstandszahlung“ jener Partei, deren Erbrecht anerkannt wird, verknüpft, so liegt inhaltlich betrachtet ein Vergleich vor, den der Gerichtskommissär nicht protokollieren dürfte, wenngleich dieser zivilrechtlich gemäß § 879 Abs 2 Z 3 ABGB zulässig wäre.

Aus diesem Grund erscheint eine Verknüpfung des Anerkenntnisses mit Bedingungen nicht zulässig. Wollen die Parteien einen Vergleich „über das Erbrecht“ schließen, so kann dies nur vor Gericht oder in einer sonstigen Vereinbarung geschehen. Wird eine solche Vereinbarung zB in Form eines vollstreckbaren Notariatsaktes vor dem Notar getroffen, der zugleich Gerichtskommissär ist, besteht – neben dem negativen Gebühreneffekt – für den Notar die Gefahr, dass er im konkreten Fall sein Amt als Gerichtskommissär verliert. Denn mit der Errichtung und Beurkundung des Notariatsaktes können Vertretungshandlungen für eine am Verlassenschaftsverfahren beteiligte Partei einhergehen, was gemäß § 6a GKG untersagt wäre. Ist dies der Fall, ist die Vertretungshandlung des Notars wirksam, er ist aber – neben der disziplinären Verantwortung – gemäß § 20 Abs 1 Z 4 JN iVm § 6 Abs 1 GKG vom Amt des Gerichtskommissärs in dieser Verlassenschaft ausgeschlossen.

Sehr wohl aber können die Parteien im Rahmen dieser Tagsatzung die Quote ihrer Erbantrittserklärung berichtigen.

Ebenso können die Parteien in privatrechtlicher Form „Ausgleichszahlungen“ vereinbaren, die wirtschaftlich einem Vergleich nahekommen. Die Ablösezahlung kann aber nicht zur Bedingung für die Wirksamkeit eines Anerkenntnisses gemacht werden, handelt es sich dabei doch um eine bedingungsfeindliche prozessuale Erklärung. Hier wird es aber nur auf die Formulierung des Vergleichs, den die Parteien in privater Form abschließen, ankommen.

S. 229b) Grenzen der Anerkennung

Die Rsp, wonach auch eine formungültige letztwillige Verfügung durch Anerkenntnis der anderen Erbprätendenten zu einer Zuwendung an den in der formungültigen Verfügung Genannten führen kann, erscheint korrekturbedürftig. Zu Recht weist Tschugguel darauf hin, dass einer Anerkennung des Erbrechts gesetzliche Grenzen gesetzt sind.

Insbesondere kann die Anerkennung einer anderen Erbantrittserklärung dann nicht zu einer Einantwortung dieses Erbansprechers führen, wenn nicht einmal eine letztwillige Verfügung vorliegt, bzw nicht einmal ein entsprechendes Verwandtschaftsverhältnis gegeben ist. Es muss für eine wirksame Anerkennung zumindest ein dem äußeren Anschein nach formgültiges Testament bzw bei gesetzlicher Erbfolge ein entsprechendes Verwandtschaftsverhältnis vorliegen.

Ein schon dem äußeren Anschein nach formungültiges Testament kann hingegen nicht mittels „Anerkennung“ durch die anderen Parteien zu einem „gültigen“ werden und daher auch niemals einen Titel zum Erbschaftserwerb vermitteln. Dies ergibt sich schon daraus, dass § 534 ABGB die Erbrechtstitel abschließend aufzählt und ein Anerkenntnis nicht dazu gehört. Ein „formungültiges Testament“ ist schlicht kein Testament, weshalb niemand sich in diesem Fall auf den Erbrechtstitel „Testament“ berufen kann.

Beabsichtigen die Parteien, dass die Verlassenschaft jemandem zukommt, der in einem formungültigen Testament als Erbe eingesetzt wurde, so steht dafür das Rechtsinstitut der Erbschaftsschenkung iSd § 1278 ABGB zur Verfügung.

c) Weiteres Vorgehen

Kommt es zu einer gütlichen Einigung, so soll nach dem Wortlaut der Materialien das Gericht formaliter jene Erbantrittserklärungen, die nicht anerkannt wurden, abweisen und das Erbrecht jener Person, deren Erbrecht anerkannt wurde, feststellen. Fraglich ist, ob dieser Formalakt im Fall einer gütlichen Einigung iSd § 160 AußStrG wirklich notwendig ist. Dagegen spricht zunächst der Wortlaut des § 160 AußStrG, der dies nicht vorsieht. Dafür sprechen nur die Materialien, die aber in vielen Punkten ungenau sind. Da diesen keine Gesetzeskraft zukommt und auch die Auslegung oft besser einen Bezug auf die Materialien vermeidet, sollten diese nicht überbewertet werden. ME ist daher im Fall einer Einigung iSd § 160 AußStrG eine formale Abweisung der nicht anerkannten Erbantrittserklärungen entbehrlich. Vielmehr geschieht dies ohnehin implizit durch die Feststellung des bzw der Erben im Einantwortungsbeschluss. Schilchegger/Kieber weisen zutreffend darauf hin, dass eine solche formale Abweisung bei den betroffenen Parteien primär für Verwirrung und Ressentiment sorgt, jedoch keinerlei Vorteil bringt. Der S. 230Gerichtskommissär muss daher nach gütlicher Einigung den Akt nicht bloß zwecks Abweisung der nicht anerkannten Erbantrittserklärungen dem Gericht vorlegen.

Erlässt das Gericht – wenn auch nicht erforderlich – dennoch nach gütlicher Einigung iSd § 160 AußStrG einen Beschluss, in welchem die nicht anerkannten Erbantrittserklärungen mit Beschluss abgewiesen werden, so erwächst dieser Beschluss zwischen den bis dahin Beteiligten mangels Rechtsmittel gesondert in Rechtskraft. Doch kann dessen ungeachtet bei einer „weiteren“ Erbantrittserklärung gemäß § 164 AußStrG neuerlich ein Verfahren zur Feststellung des Erbrechts erfolgen. Die endgültige Feststellung des Erbrechts kann daher stets erst mit Erlassung des Einantwortungsbeschlusses erfolgen, weshalb im Falle eines neuerlichen Verfahrens über das Erbrecht auch alle bisherigen Erbansprecher bis zur Einantwortung (oder bis zur formellen Rechtskraft eines vorhergehenden Zwischenbeschlusses über das Erbrecht) Verfahrenspartei bleiben.

Das Gericht ist (im Übrigen) an das Anerkenntnis des Erbrechts nicht gebunden und kann daher die (von den anderen Parteien anerkannte) Erbantrittserklärung dennoch abweisen, wenn es zB an der behaupteten Verwandtschaft, die das gesetzliche Erbrecht vermittelt, mangelt. Ebenso kann eine im Verfahren über das Erbrecht (oder davor) abgegebene Anerkenntniserklärung gemäß § 40 AußStrG bis zur Bindung des Gerichts an seine Entscheidung im Verfahren über das Erbrecht widerrufen werden.

Wird keine Einigung erzielt, so ist der Erbrechtsstreit vor Gericht weiter zu führen. Der Gerichtskommissär hat den Verlassenschaftsakt zu diesem Zweck dem Gericht vorzulegen. Erst mit dieser Aktenvorlage beginnt das eigentliche Verfahren über das Erbrecht, mit der Rechtsfolge des Anwaltszwanges. Diese überzeugende Auslegung hat den Wortlaut des § 161 AußStrG (samt Überschrift) für sich.

Bei widerstreitenden Erbantrittserklärungen kann keinem der Erbansprecher die Verwaltung der Verlassenschaft im Sinne des § 810 ABGB überlassen bleiben. Das Gericht hat in diesem Fall einen Verlassenschaftskurator zu bestellen. Mit dessen Bestellung enden alle anderen Vertretungsbefugnisse.

Zur Entscheidung über das Erbrecht bei widersprechenden Erbantrittserklärungen ist funktionell stets der Richter berufen.

Die Entscheidung über das Erbrecht findet nunmehr im Rahmen des Verlassenschaftsverfahrens statt, nicht mehr im streitigen Rechtsweg. Die frühere Erbrechtsklage, für deren Dauer das Abhandlungsverfahren unterbrochen wurde, wurde abgeschafft. Das S. 231neue Verfahren über das Erbrecht hat gegenüber der Erbrechtsklage den Vorteil, dass bei der Erbrechtsklage stets nur das bessere Erbrecht zwischen zwei Streitparteien festgestellt werden konnte, was mitunter zu mehreren Prozessen zwischen jeweils zwei Streitteilen führte. Im neuen Verfahren über das Erbrecht kann auch zwischen mehreren Parteien von vornherein das beste Erbrecht festgestellt werden, was im Sinne der Verfahrensökonomie durchaus erstrebenswert erscheint. Dennoch ist dieses Zwischenverfahren dem streitigen Verfahren nachgebildet.

3. Erbrechtsstreit vor Gericht

a) Verfahren

Im Verfahren über das Erbrecht ist gemäß § 162 AußStrG mündlich zu verhandeln. Das ist im Hinblick auf die streitige Natur dieses Verfahrens und den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme naheliegend. Im Verfahren erster Instanz ist jedenfalls mündlich zu verhandeln, in zweiter Instanz obliegt diese Entscheidung gemäß § 52 Abs 1 AußStrG dem Rekursgericht. Die Anberaumung einer Tagsatzung ist eine verfahrensleitende Verfügung iSd § 45 Satz 2 AußStrG, die nicht gesondert angefochten werden kann. Funktionell zuständig ist ausschließlich der Richter. Dieser hat die Parteien mündlich anzuhören. Parteien sind in diesem Verfahrensstadium all jene, die eine Erbantrittserklärung abgegeben haben, uU auch die Finanzprokuratur, sofern sie einen Antrag auf Übergabe eines erblosen Nachlasses gestellt hat, nicht aber bloß Pflichtteilsberechtigte, Legatare oder Gläubiger. Mögliche Erbprätendenten, welche die vom Gerichtskommissär gemäß § 157 Abs 2 AußStrG gesetzte Frist versäumt haben, sind iSd § 157 Abs 3 AußStrG in ein zwischenzeitig eingeleitetes Verfahren über das Erbrecht einzubeziehen, sobald sie ihre positiven Erbantrittserklärungen nachgeholt haben.

Die Parteien können sich in diesem Verfahren über widerstreitende Erbantrittserklärung nur durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen; übersteigt der Wert der Aktiven der Verlassenschaft voraussichtlich 5.000 Euro, so müssen sie sich durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen (absoluter Anwaltszwang). Stellt sich im Verfahren heraus, dass der Wert der Aktiven diesen Betrag übersteigt, so hat das Gericht dies den Parteien bekannt zu geben und ihnen zur Bevollmächtigung eines Vertreters eine Frist zu setzen.

Obwohl im Verlassenschaftsverfahren grundsätzlich der Untersuchungsgrundsatz herrscht und es demgemäß keine Beweislast geben dürfte, soll dies ausweislich der Materialien zu § 161 AußStrG für das Verfahren über das Erbrecht bei widersprechenden Erbantrittserklärungen nicht gelten. Das Verfahren über widerstreitende Erbantrittserklärungen ist dem streitigen Verfahren angenähert, weshalb das Gericht nur im Rahmen S. 232des Vorbringens der Parteien und ihrer Beweisanbote das Erbrecht der Berechtigten festzustellen und die übrigen Erbantrittserklärungen abzuweisen hat. Da nur im Rahmen des Vorbringens der Parteien zu entscheiden ist, ist der sonst im Außerstreitverfahren normierte Untersuchungsgrundsatz massiv eingeschränkt. Das Verfahren ist jenem der ZPO über den streitigen Prozess nachgebildet. Eine Nebenintervention iSd ZPO ist jedoch unzulässig und auch nicht notwendig, da der Erbrechtsstreit auch als Mehrparteienverfahren geführt werden kann.

Es gelten somit die Beweislastregeln, wonach derjenige, der aus bestimmten Tatsachen seine Ansprüche ableitet, diese auch beweisen muss. So muss nach allgemeinen Grundsätzen die bestrittene Echtheit eines eigenhändigen Testaments von demjenigen, der sich auf das bestrittene Testament beruft, bewiesen werden. Wer sich auf ein in Verlust geratenes Testament zu seinen Gunsten beruft, muss nicht nur dessen Inhalt beweisen, sondern auch den Umstand, dass der Verlust oder die Vernichtung des Testaments auf einem Zufall beruht und nicht auf den Willen des Erblassers zurückzuführen ist. Das gilt auch, wenn sich der Erbansprecher zum Beweis des Inhalts auf eine Fotokopie des Testaments stützen kann. Der gesetzliche Erbe muss seine Verwandtschaft zum Verstorbenen und das Vorversterben allfälliger vorgehender gesetzlicher Erben beweisen. Da die Testierfähigkeit erfahrungsgemäß die Regel bildet, muss, wer ihr Fehlen behauptet, dies beweisen. Wurde ein Sachwalterschaftsakt vom Verlassenschaftsgericht beigeschafft und dessen gesamter Inhalt mit den Parteien erörtert, so wurde dieser Akt in das Verfahren über das Erbrecht einbezogen. Die Parteien haben in diesem Fall uneingeschränkte Akteneinsicht und können sich in ihren Beweisanträgen darauf beziehen.

Eine gesonderte Erledigung bloß einzelner Erbantrittserklärungen ist nicht zulässig. Vielmehr hat das Gericht von allen abgegebenen Erbantrittserklärungen das beste Erbrecht festzustellen. Das Gericht entscheidet durch Beschluss. Dieser kann gemeinsam mit dem Einantwortungsbeschluss gefasst werden oder separat. In letzterem Fall ist jeder Beschluss gesondert anfechtbar. Ein solcher gesonderter Beschluss nach § 161 AußStrG ist nur in Verbindung mit der rechtskräftigen Einantwortung selbst der mateS. 233riellen Rechtskraft fähig. Dessen ungeachtet zeitigt ein Beschluss zwischen den bisher am Verfahren Beteiligten sehr wohl Rechtswirkungen, wenn er in formelle Rechtskraft erwächst. Denn § 164 AußStrG meint mit Partei, die nach Feststellung des Erbrechts, aber vor Bindung des Gerichts an den Beschluss eine Erbantrittserklärung abgibt, nur solche, die dem Verfahren über wiederstreitende Erbantrittserklärung bis dato nicht beigezogen waren. Insofern ist der Ausspruch des OGH „Ein Beschluss nach § 161 AußStrG ist der Rechtskraft nur in Verbindung mit der rechtskräftigen Einantwortung fähig“ zu relativieren. Zwischen den bisher am Verfahren Beteiligten kann ein solcher Zwischenbeschluss auch vor der Einantwortung formell rechtkräftig werden und damit Bindungswirkung erzeugen. Derjenige, dessen Erbantrittserklärung rechtskräftig abgewiesen wurde, verliert damit seine Parteistellung im Verlassenschaftsverfahren, es sei denn, er beruft sich auf einen „neuen“ Erbrechtstitel. In diesem Fall, oder wenn vor Bindung des Gerichts an den Beschluss eine weitere Erbantrittserklärung abgegeben wird, ist das Verfahren hinsichtlich der widerstreitenden Erbantrittserklärungen neuerlich durchzuführen.

Im selben Verlassenschaftsverfahren kann es auch wiederholte Verfahren über widerstreitende Erbantrittserklärungen geben, dies insbesondere dann, wenn das Erstgericht bei Vorliegen mehrerer letztwilliger Verfügungen nur über das (Nicht-)Bestehen einer davon abgesprochen hat und sich die Einmaligkeitswirkung der rechtskräftigen Entscheidung daher nicht auf die anderen letztwilligen Verfügungen erstreckt. Die Nichterledigung eines Antrags kann von den Parteien auch im Außerstreitverfahren mit Beschlussergänzungsantrag (§ 41 AußStrG iVm § 423 ZPO) oder mit Rekurs (§ 57 Z 3 AußStrG) geltend gemacht werden. Unterbleibt das, scheidet der Antrag aus dem Verfahren aus. Die Einmaligkeitswirkung der ersten Entscheidung steht dann dem neuerlichen Geltendmachen des Erbrechts aufgrund eines anderen Erbrechtstitels nicht entgegen. Solange das Gericht noch nicht an die Einantwortung gebunden ist (§ 40 AußStrG), kann daher auf Grundlage einer neuen Erbantrittserklärung unter Berufung auf einen anderen Erbrechtstitel (zB ein anderes Testament) des im ersten Verfahren unterlegenen Erbansprechers ein weiteres Verfahren über das Erbrecht zu führen sein.

Unterliegt ein Erbansprecher im Verfahren über das Erbrecht endgültig, so kann er nach Einantwortung auch nicht mehr mit Erbschaftsklage gegen den Erben vorgehen, es sei denn, er beruft sich auf einen neuen Erbrechtstitel. Andererseits kann jemand, der sich aus welchem Grund immer nicht am Verfahren über das Erbrecht beteiligt hat, nach Einantwortung die Erbschaftsklage gegen den eingeantworteten Erben einbringen, wenn er ein besseres Erbrecht behauptet.

S. 234Das Verfahren über widerstreitende Erbantrittserklärungen ist zutreffenderweise auf gleichgelagerte Interessen analog anzuwenden. So zB, wenn eine Nacherbeneinsetzung strittig ist. Streitigkeiten zwischen Vermächtnisnehmern und Erben, zwischen den Erben über die Erbteilung sowie Pflichtteilsstreitigkeiten sind jedoch im streitigen Verfahren auszutragen, auch solche über die Stundung des Pflichtteils.

b) Kostenersatz

Im Verfahren über widerstreitende Erbantrittserklärungen ist gemäß § 185 AußStrG auch ein Kostenersatz der unterliegenden Partei vorgesehen. Die Höhe des Kostenersatzes richtet sich nach § 78 AußStrG. Demgemäß hat das Gericht ohne weitere Erhebung unter Würdigung aller Umstände auszusprechen, inwieweit ein Kostenersatz auferlegt wird.

Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Kosten sind einer Partei gemäß § 78 Abs 2 AußStrG zu ersetzen, soweit sie mit ihrer Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung gegenüber anderen Parteien, die entgegengesetzte Interessen verfolgt haben, Erfolg hatte. Davon ist nur abzuweichen, soweit dies nach Billigkeit, insbesondere wegen der tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten der Sache oder wegen eines dem Verhalten einzelner Parteien zuzurechnenden Aufwands, erforderlich ist.

Einer obsiegenden Partei muss daher nicht voller Kostenersatz zugesprochen werden, wenn dies nicht der Billigkeit entspricht. Durch die Billigkeitsklausel wird das strenge Erfolgsprinzip abgeschwächt. Grundsätzlich ist beim Kostenersatz am Erfolgsprinzip festzuhalten, Billigkeitserwägungen dürfen dieses nur soweit abschwächen, als dies wegen der tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten der Sache oder wegen eines dem Verhalten einzelner Parteien zuzurechnenden Aufwands erforderlich ist.

Grundsätzlich hat die Kostenentscheidung sich am Erfolg der Parteien zu orientieren, sodass bei vollständigem Obsiegen auch volle Kosten zuzusprechen sind. Bei einem teilweisen Obsiegen ist Kompensation entsprechend der Obsiegensquoten vorzunehmen.

Auf die Verzeichnung der Kosten und ihre Verzinsung sind die Bestimmungen der ZPO sinngemäß anzuwenden. Das betrifft insbesondere den Inhalt des Kostenverzeichnisses und dessen rechtzeitige Vorlage.

Obermaier vertritt die Ansicht, dass auch die Verhandlung vor dem Gerichtskommissär bereits dem Kostenersatzprinzip unterliege. In Abänderung der in der Vorauflage S. 235vertretenen Auffassung ist dem mE aus folgenden Gründen zuzustimmen: Zwar unterliegt die Tagsatzung vor dem Gerichtskommissär aufgrund des eindeutigen Wortlauts des § 162 AußStrG nicht der Anwaltsplicht, ist aber ihrer Natur nach auf das „strittigen Thema“ des Verlassenschaftsverfahrens beschränkt. Sind die Parteien unvertreten, so wird der Gerichtskommissär sie nicht nur auf das bevorstehende Gerichtsverfahren, sondern auch auf die dafür vorgesehene Anwaltspflicht hinweisen.

Nicht richtig ist mE die Ansicht Obermaiers, dass schon mit der Erbantrittserklärung eine Bewertung des „Streitgegenstandes“ abzugeben sei. Denn die Erbantrittserklärung ist ein Antrag auf Einantwortung, nicht auf Einleitung eines kontradiktorischen Verfahrens. Einen solchen Antrag kennt das AußStrG gar nicht, vielmehr wird das Verfahren über die widerstreitenden Erbantrittserklärungen von Amts wegen eingeleitet. Aus diesem Grund erscheint auch eine Bewertung erst in der Tagsatzung vor Gericht ausreichend.

Ergeht in der Verlassenschaftsabhandlung eine Entscheidung des Gerichts über widersprechende Erbantrittserklärungen, so erhöht sich die gerichtliche Pauschalgebühr gemäß TP 8 Anm 2a GGG auf 0,6 % des reinen Verlassenschaftsvermögens.

Auch während des Verfahrens über das Erbrecht sind gemäß § 161 Abs 2 AußStrG all jene Abhandlungsmaßnahmen weiterzuführen, die von der Feststellung des Erbrechts unabhängig sind (beispielsweise die Inventarisierung der Verlassenschaft, die Entscheidung über einen vorliegenden Absonderungsantrag oder Ähnliches).

Die Entscheidung über das Erbrecht kann gemäß § 161 Abs 1 AußStrG mit gesondertem Beschluss oder mit dem Einantwortungsbeschluss getroffen werden. Ergeht die Entscheidung über das Erbrecht mit gesondertem Beschluss, so ist dieser selbständig anfechtbar. Materiell rechtskräftig werden kann ein solcher Zwischenbeschluss jedoch im Hinblick auf § 164 AußStrG erst mit dem Einantwortungsbeschluss.

Streitigkeiten zwischen Vermächtnisnehmern und Erben sind nach wie vor im streitigen Zivilprozess auszutragen.

c) Unterbrechung des Verfahrens

Gründe für die Unterbrechung des Verfahrens sind die in § 25 AußStrG genannten, siehe dazu Kapitel V.J.1. Dabei kommen insbesondere der Tod einer Verfahrenspartei oder seines Vertreters in Betracht. Weiters kann das Verfahren bei Verdacht des Vorliegens einer strafbaren Handlung (zB Testamentsfälschung) unterbrochen werden. Ob das Gericht die Wirksamkeit eines Erbverzichtes im außerstreitigen Verfahren über S. 236widerstreitende Erbantrittserklärungen selbst beurteilt oder dieses Verfahren wegen eines eingeleiteten streitigen Verfahrens über die Wirksamkeit des Verzichtes unterbricht, unterliegt seinem pflichtgemäßen Ermessen.

Das Gericht hat den Gerichtskommissär von einer Unterbrechung des Verfahrens über das Erbrecht zu informieren. Ein unterbrochenes Verfahren ist auf Antrag einer Partei mit Beschluss fortzusetzen, wenn die Gründe für die Unterbrechung weggefallen sind. Das Gericht hat das Verfahren von Amts wegen gemäß § 26 Abs 3 AußStrG jedenfalls dann fortzusetzen, wenn ohne die Fortsetzung Belange einer Partei oder der Allgemeinheit, deren Schutz der Zweck des Verfahrens ist, gefährdet werden können. Die Materialien erwähnen dazu ausdrücklich das Verlassenschaftsverfahren, „das auf Dauer in Schwebe zu lassen dessen institutionellen Verfahrenszweck, nämlich die Herstellung der Gesamtrechtsnachfolge unter Mitwirkung des Gerichts auch im Interesse der Allgemeinheit und der Gläubiger, gefährden würde“.

d) Ruhensvereinbarung

Vereinbaren die Parteien vor dem Gericht Ruhen des Verfahrens über das Erbrecht, so hat das Gericht den Gerichtskommissär ebenfalls davon zu verständigen.

Grundsätzlich ist im amtswegig zu führenden Verlassenschaftsverfahren kein Raum für eine Ruhensvereinbarung. Nur im Verfahren über widerstreitende Erbantrittserklärungen ist die Ruhensvereinbarung gemäß § 163 Abs 1 AußStrG ausdrücklich zulässig. Bei Vorliegen einer Ruhensvereinbarung kann das Verfahren frühestens nach drei Monaten fortgesetzt werden. Um Verzögerungen zu vermeiden, kann eine Ruhensvereinbarung gemäß § 28 Abs 5 AußStrG nur einmal ohne Zustimmung des Gerichts getroffen werden.

Setzen die Parteien das Verfahren über das Erbrecht nach Ablauf der Ruhensfrist nicht fort, so hat das Gericht sie gemäß § 163 Abs 2 AußStrG zur Stellung geeigneter Anträge innerhalb einer zu bestimmenden Frist aufzufordern. Dadurch soll eine Verzögerung des amtswegigen Verfahrens verhindert werden. Versäumt ein Erbansprecher diese Frist, so ist das Verlassenschaftsverfahren ohne Berücksichtigung seiner Erbantrittserklärung fortzusetzen. Auf diese Rechtsfolge sind die Parteien im Aufforderungsbeschluss hinzuweisen. Nehmen diese Personen nicht mehr am Verfahren über das Erbrecht teil, so ist deren Erbantrittserklärung nicht weiter zu beachten. Konsequenz daraus wäre, dass sie auch nicht formal abzuweisen ist. Dies hätte wiederum zur Folge, dass diese Personen auch nach Einantwortung noch mit Erbschaftsklage gegen den eingeantworteten Erben vorgehen könnten.

Ein Innehalten des Verfahrens gemäß § 29 AußStrG wäre denkbar, wenn beispielsweise eine Mediation versucht wird.

S. 237e) Nachträgliche Erbantrittserklärung

Gibt eine Partei erst nach Feststellung des Erbrechts durch das Gericht, aber bevor das Gericht an den Beschluss über die Einantwortung gebunden ist (also insbesondere dann, wenn diese beiden Beschlüsse getrennt ergehen), eine Erbantrittserklärung ab, so ist gemäß § 164 AußStrG neuerlich im Sinne der § 160 bis 163 AußStrG vorzugehen, also neuerlich das Verfahren über widerstreitende Erbantrittserklärungen durchzuführen. Dabei ist auch eine Abweisung der Erbantrittserklärung, die Grundlage der früheren Entscheidung über das Erbrecht war, zulässig. Dies gilt nach jüngster Rsp auch für Erbantrittserklärungen, die im ersten Erbrechtsstreit bereits behandelt worden sind, sich nunmehr jedoch auf einen anderen Erbrechtstitel stützen, sofern über diesen nicht bereits in der ersten Entscheidung abgesprochen wurde. Es wird also die Entscheidung über das Erbrecht auch dann, wenn sie gemäß § 36 Abs 2 AußStrG außerhalb des Einantwortungsbeschlusses getroffen wurde, erst mit der Einantwortung materiell rechtskräftig. Erlässt das Gericht einen Zwischenbeschluss über die Feststellung des Erbrechts, so wird dieser mit Abgabe auch des Einantwortungsbeschlusses an die Geschäftsabteilung bindend und äußert mit seiner formellen Rechtskraft auch Bindungswirkung zwischen den bis dahin beteiligten Erbansprechern insofern, als das Verfahren nicht neuerlich aufgerollt werden kann. Nur dann, wenn eine neue Erbantrittserklärung oder ein neuer Erbrechtstitel hinzukommt, geht die Verfahrensökonomie vor und bewirkt die gesetzlich angeordnete Durchbrechung der formellen Rechtskraft. Die Entscheidung, ob über das Erbrecht mit gesondertem Beschluss oder mit Einantwortungsbeschluss entschieden wird, obliegt dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts.

Nach Abgabe des Einantwortungsbeschlusses, mit dem die restlichen Erbantrittserklärungen abgewiesen werden, an die Geschäftsabteilung ist das Gericht gemäß § 40 AußStrG an seine Entscheidung gebunden und die Abgabe einer Erbantrittserklärung nicht mehr möglich. Wurde die Erbantrittserklärung auf mehrere Berufungsgründe gestützt, kann das Fehlen der Entscheidung über die weiteren Berufungsgründe mit Rekurs bekämpft werden. Bis zu diesem Zeitpunkt kann eine Erbantrittserklärung abgegeben werden. Hat ein Erbansprecher bis zu diesem Zeitpunkt keine Erbantrittserklärung abgegeben, kann er auch nicht Rekurs gegen den Einantwortungsbeschluss erheben. Ab dem Zeitpunkt der Abgabe des Beschlusses in der Geschäftsabteilung sind erbrechtliche Ansprüche nur noch mit Klage geltend zu machen (Erbschaftsklage).

Nicht beigezogene aktenkundige Pflichtteilsberechtigte können jedoch auch nach Erlassung des Einantwortungsbeschlusses Rekurs gegen denselben wegen Verfahrensmängeln S. 238erheben. Dies insbesondere, weil ihnen sonst das Recht zur Inventarserrichtung entzogen würde. Die Errichtung eines Inventars ist für die Pflichtteilsberechtigten jedoch zur Ermittlung ihres Pflichtteilsanspruches wesentlich, weshalb der OGH in diesem Fall die Aufhebung des Einantwortungsbeschlusses bewilligt hat. Wurden Pflichtteilsberechtigte ordnungsgemäß von dem Verlassenschaftsverfahren verständigt, haben Anträge aber erst nach der Bindung des Gerichts an den Einantwortungsbeschluss gemäß § 40 AußStrG gestellt, so haben sie kein Rekursrecht.

G. Einwände mit Bezug auf die in einer öffentlichen Urkunde beurkundeten Rechtsgeschäfte oder Rechtsverhältnisse und Bestreitung des Erbrechts bei fremdem Erbstatut

§ 160a AußStrG normiert die sinngemäße Anwendbarkeit des Verfahrens über widerstreitende Erbantrittserklärungen auch für den Fall, dass nach der EuErbVO Einwände mit Bezug auf die in einer öffentlichen Urkunde beurkundeten Rechtsgeschäfte oder Rechtsverhältnisse nach Art 59 Abs 3 EuErbVO oder Einwände gegen den Erbrechtstitel, wenn das Erbstatut fremdes Recht ist, erhoben werden. Ist also ein Verlassenschaftsverfahren in einem anderen Mitgliedstaat anhängig, ist demnach materiell ausländisches Recht anzuwenden, und wurde eine Urkunde in Österreich ausgestellt, so gelten gemäß § 160a AußStrG die Verfahrensregeln der § 161–163 AußStrG in einem Verfahren über die Richtigkeit der Urkunde sinngemäß. Gemäß Art 59 Abs 1 EuErbVO haben in einem Mitgliedstaat errichtete öffentliche Urkunden die gleiche formelle Beweiskraft wie im Ursprungsmitgliedstaat. Öffentliche Urkunde ist gemäß Art 3 Abs 1 lit i EuErbVO ein Schriftstück in Erbsachen, das als öffentliche Urkunde in einem Mitgliedstaat förmlich errichtet oder eingetragen worden ist und dessen Beweiskraft sich auf die Unterschrift und den Inhalt der öffentlichen Urkunde bezieht und durch eine Behörde oder eine andere vom Ursprungsmitgliedstaat hierzu ermächtigte Stelle festgestellt worden ist.

Diese Urkunden können sowohl hinsichtlich der Authentizität (beinhaltend die Echtheit, die Formerfordernisse und die Befugnisse der ausstellenden Behörde) angefochten werden, allerdings hinsichtlich dieser Punkte gemäß § 59 Abs 2 EuErbVO nur im Ursprungsmitgliedstaat. Eine öffentliche Urkunde, gegen die solche Einwände erhoben wurden, entfaltet in einem anderen Mitgliedstaat keine Beweiskraft, solange die Sache bei dem zuständigen Gericht anhängig ist.

Soll eine in Österreich ausgestellte öffentliche Urkunde bekämpft werden, gilt dafür § 191 AußStrG.

Beziehen sich die Einwände auf die in der Urkunde beurkundeten Rechtsverhältnisse oder Rechtsverhältnisse, ist gemäß Art 59 Abs 2 EuErbVO jenes Gericht zuständig, das auch für die Rechtsnachfolge von Todes wegen zuständig ist.

S. 239Schließlich finden die § 161–163 AußStrG bei Einwänden gegen den Erbrechtstitel Anwendung. Diese Situation ist mit jener widerstreitender Erbantrittserklärungen im österreichischen Recht am ehesten vergleichbar. Zuständigkeitskonflikte können sich daraus ergeben, dass die Bekämpfung eines Erbrechtstitels zugleich eine Bekämpfung der Authentizität einer öffentlichen Urkunde sein kann. Der EuGH hat noch nicht entschieden, ob in diesem Fall die Gerichte des Ursprungsmitgliedstaats zuständig sein sollen oder die Gerichte, die über die Rechtsnachfolge von Todes wegen entscheiden.

H. Benützung, Verwaltung und Vertretung der Verlassenschaft

1. Allgemeines

Der Erbe, der bei Antritt der Erbschaft (Erbantrittserklärung) sein Erbrecht hinreichend ausweist (zB durch Standesurkunden, ein Testament oder einen Erbvertrag), hat gemäß § 810 Abs 1 ABGB das Recht, das Verlassenschaftsvermögen zu benützen, zu verwalten und die Verlassenschaft zu vertreten, solange das Verlassenschaftsgericht nichts anderes anordnet.

Die ruhende Verlassenschaft stellt zwischen Erbfall und Einantwortung eine – vorerst unvertretene – juristische Person dar. Mit Abgabe der Erbantrittserklärung und hinreichendem Nachweis seines Erbrechts erlangt der Erbe das Recht, diese juristische Person zu vertreten, Verwaltungshandlungen zu setzen und einzelne Gegenstände daraus zu benützen.

Benützen bedeutet die eigene Nutzung der Verlassenschaftsgegenstände, Verwaltung die Administration nach innen, Vertretung, Rechtshandlungen nach außen. Benützt werden können beispielsweise das Fahrrad oder das Kfz des Verstorbenen nach Abgabe einer Erbantrittserklärung. Das ergibt sich daraus, dass der Erbe namens der Verlassenschaft die Erlaubnis iSd § 6 EKHG erteilen darf, dass ein „Dritter“, nämlich der Erbe selbst, mit dem Kfz fährt. § 810 ABGB regelt hinsichtlich der Benützung von Verlassenschaftsgegenständen – anders als bei der Vertretung – keine Einschränkungen. VerS. 240waltung bedeutet „Geschäftsführung nach innen“, also beispielsweise das Ordnen von Sammlungen etc. Vertretung bedeutet, nach außen wirksame Akte zu setzen, wie zB Forderungen der Verlassenschaft gegenüber den Schuldnern geltend zu machen.

Auch ein Erbe, der keine Erbantrittserklärung zur gesamten Verlassenschaft, sondern nur zur einem Teil derselben abgegeben hat, ist, wenn sonst keine weiteren Erbantrittserklärungen vorliegen, bereits berechtigt, die Verlassenschaft zu benützen, zu vertreten und zu verwalten, da § 810 ABGB für diese Befugnis nicht verlangt, dass bereits Erbantrittserklärungen zur gesamten Verlassenschaft vorliegen.

Haben mehrere Personen eine Erbantrittserklärung abgegeben und ihr Erbrecht hinreichend ausgewiesen, so üben sie die Rechte gemeinsam aus.

a) Beginn der Vertretungsbefugnis

Die Vertretungsbefugnis entsteht – ohne weiteren Formalakt – mit Abgabe der Erbantrittserklärung und dem hinreichenden Ausweis des Erbrechts. Die Erbantrittserklärung ist abgegeben, wenn sie bei Gericht oder beim Gerichtskommissär eingegangen ist, sofern sie nicht ohnehin bei ihm zu Protokoll gegeben wird. Befindet sich die Erbantrittserklärung noch auf dem Postweg, ist sie nicht abgegeben iSd § 810 ABGB, wurde sie per E-Mail übersandt, ist ein Verbesserungsfahren einzuleiten und die Erbantrittserklärung ist erst abgegeben, wenn sie formgerecht beim Gerichtskommissär oder Gericht eingelangt ist. Nach der Rsp tritt die Unwiderruflichkeit der Erbantrittserklärung erst mit dem Einlangen bei Gericht bzw dem Gerichtskommissär ein. Auch eine Erbausschlagung wird erst mit Zugang beim Gericht bzw Gerichtskommissär wirksam. Vorher kann auch keine Amtsbestätigung iSd § 172 AußStrG ausgestellt werden (wenngleich diese für die Vertretungsbefugnis keine konstitutive Wirkung hat).

Im Übrigen verlangt § 810 ABGB neben der Erbantrittserklärung ausdrücklich, dass der Erbe sein Recht auch hinreichend „ausgewiesen“ habe. Dies kann er aber nur gegenüber dem Gericht bzw dem Gerichtskommissär tun. Dafür genügt bei gesetzlicher Erbfolge die Vorlage der entsprechenden Standesurkunden, bei Berufung auf ein Testament oder einen Erbvertrag die Vorlage der jeweiligen Urkunde.

Richtigerweise erlangen die Erben erst dann die Rechte gemäß § 810 ABGB, wenn die Erbantrittserklärungen (gemeinsam mit den das Erbrecht nachweisenden Urkunden, wie Standesurkunden, Testamenten etc) bei Gericht bzw beim Gerichtskommissär eingelangt sind.

Eine gesonderte Übertragung der Vertretung und Verwaltung der Verlassenschaft durch Gerichtsbeschluss gibt es im neuen Verlassenschaftsverfahren nicht mehr. Das Recht auf S. 241Benützung und Verwaltung der Verlassenschaft kommt den erbantrittserklärten Erben unmittelbar ex lege zu.

Gibt es mehrere Erben, so üben sie dieses Recht gemäß § 810 Abs 1 ABGB gemeinsam aus, soweit sie nicht einstimmig etwas anderes vereinbaren. So können die Erben beispielsweise vereinbaren, dass einem von ihnen die Verwaltung und Vertretung der Verlassenschaft alleine zukommen soll. Siehe dazu Kapitel X.H.2.

Vermächtnisnehmern und Pflichtteilsberechtigten kommt die Befugnis zur Benützung, Verwaltung und Vertretung der Verlassenschaft nicht zu. Ein Pflichtteilsberechtigter hat als solcher kein Recht, an der Verwaltung und Vertretung der Verlassenschaft iSd § 810 ABGB teilzunehmen. Genehmigungsbeschlüsse hinsichtlich Vertretungshandlungen der erbantrittserklärten Erben oder des Verlassenschaftskurators sind ihnen daher, sogar dann, wenn dies zu einer Schmälerung des Nachlasses führt, nicht zuzustellen. Mindert sich der Pflichtteil durch ein nachteiliges Geschäft des Erben, so kann daraus allenfalls eine im streitigen Rechtsweg zu verfolgende Schadenersatzpflicht des Erben oder Verlassenschaftskurators entstehen.

b) Ende bzw Verlust der Vertretungsbefugnis

Das Verwaltungs- und Vertretungsrecht der erbantrittserklärten Erben kann vor Einantwortung auch wieder enden.

Das ist insbesondere der Fall, wenn sich die Erben

• nicht über die Art der Vertretung oder einzelne Vertretungshandlungen einigen oder

• widerstreitende Erbantrittserklärungen vorliegen, zB auch bei nachträglichem Hinzutreten allfälliger ihrerseits vertretungsbefugter Erbansprecher.

Bloße Streitigkeiten der Erben über die Benützung und Verwaltung der Verlassenschaft führen gemäß § 173 AußStrG nicht zum Verlust der (gemeinsamen) Vertretungsbefugnis und zur Bestellung eines Verlassenschaftskurators. Verlangt jedoch ein Erbe die Änderung der Vertretungsbefugnis und stimmen dem die anderen Erben nicht zu oder gibt es Differenzen über einzelne Vertretungshandlungen, so hat das Verlassenschaftsgericht erforderlichenfalls einen Verlassenschaftskurator zu bestellen. Mit dessen Bestellung enden sowohl die Vertretungsbefugnisse der Erben als auch deren Verwaltungs- und Benützungsbefugnisse.

S. 242ME ist hinsichtlich des Zeitpunkts des Verlusts der Vertretungsbefugnis der erbantrittserklärten Erben zu differenzieren: Nach dem ungenauen Wortlaut des § 173 Abs 1 AußStrG endet das Benützungs-, Verwaltungs- und Vertretungsrecht der bisherigen erbantrittserklärten Erben spätestens mit der (rechtskräftigen) Bestellung eines Verlassenschaftskurators. Das Gericht kann diese Rechte allerdings gemäß § 810 ABGB auch schon vor Bestellung eines Verlassenschaftskurators durch Beschluss entziehen und diesen gemäß § 44 AußStrG mit sofortiger Verbindlichkeit ausstatten.

Richtigerweise muss das Benützungs-, Verwaltungs- und Vertretungsrecht der bisherigen erbantrittserklärten Erben aber schon früher enden, nämlich dann, wenn die Voraussetzungen dafür nicht mehr vorliegen, insbesondere also dann, wenn deren Erbrecht nicht mehr hinreichend ausgewiesen ist. Geht man davon aus, dass das Recht zur Benützung, Verwaltung und Vertretung genauso erlischt, wie es entstanden ist, nämlich eo ipso bei Vorliegen bzw Wegfall der gesetzlichen Voraussetzungen iSd § 810 Abs 1 ABGB, so erlöschen diese Befugnisse auch dann, wenn ein Erbrecht nicht mehr hinreichend ausgewiesen ist. Ist dies schon bei sich bloß in der Quote widerstreitenden Erbantrittserklärungen der Fall, deren grundsätzliche Berechtigung dessen ungeachtet „hinreichend ausgewiesen“ bleibt? Oder müssen widerstreitende Erbrechtstitel vorliegen? ME ist zumindest Letzteres anzunehmen. Geben beispielsweise mehrere Kinder aufgrund des Gesetzes Erbantrittserklärungen ab und stimmen nur die Quoten nicht, so ist deren Erbrecht dennoch hinreichend ausgewiesen. Berufen sich Erbprätendenten jedoch auf widerstreitende Erbrechtstitel, so kann vorerst bei keinem ein hinreichender Nachweis seines Erbrechts angenommen werden.

Erlösche das Recht zur Benützung, Verwaltung und Vertretung im Fall widersprechender Erbrechtstitel tatsächlich erst durch Gerichtsbeschluss, so wäre für den Zeitraum zwischen Vorliegen widerstreitender Erbantrittserklärungen und Gerichtsbeschluss nicht klar, wer denn nun vertretungsbefugt sei: derjenige, der zuerst eine Erbantrittserklärung abgegeben hat oder gar alle Personen, die (wenn auch widerstreitende) Erbantrittserklärungen abgegeben haben, gemeinsam? Um diese Rechtsunsicherheit zu vermeiden, ist davon auszugehen, dass mit Vorliegen widerstreitender Erbantrittserklärungen die Verwaltungs- und Vertretungsbefugnisse der Erbprätendenten sofort erlöschen und keiner der erbantrittserklärten Erben vertretungsbefugt bleibt.

Anderes wird bei bloßen Differenzen über die Art der Vertretung oder einzelne Vertretungshandlungen zu gelten haben. Hier ist das Erbrecht der Beteiligten an sich ja nicht strittig. In diesem Fall ist daher davon auszugehen, dass die Vertretungsbefugnisse tatsächlich erst mit einem Gerichtsbeschluss, der den Erben die Vertretung der Verlassenschaft entzieht, deren Vertretungsbefugnis (und damit auch deren Verwaltungs- und Benützungsbefugnis) endet. Gleichzeitig oder gesondert kann das Gericht einen Verlassenschaftskurator bestellen, sofern Vertretungshandlungen erforderlich sind.

S. 243Das Gericht kann den Entzug der Vertretungsbefugnis bzw die Bestellung eines Verlassenschaftskurators gemäß § 44 AußStrG auch mit sofortiger Wirkung vornehmen, um Nachteile für die Verlassenschaft hintanzuhalten.

c) Anderslautende Anordnung des Verlassenschaftsgerichts

Die Vertretungsbefugnis der erbantrittserklärten Erben entsteht bei hinreichendem Ausweis des Erbrechts ex lege, solange das Verlassenschaftsgericht „nichts anderes anordnet“. Gesetz und Materialien lassen offen, worin so eine andere Anordnung bestehen kann.

Gemäß § 810 Abs 1 Satz 1 ABGB kann das Verlassenschaftsgericht auch bei Abgabe von Erbantrittserklärungen anderslautende verbindliche Anordnungen für die Erben treffen. Fraglich bleibt, ob diese Bestimmung nur die Fälle der Uneinigkeit der Erben bzw das Vorliegen widersprechender Erbantrittserklärungen iSd § 173 AußStrG meint oder darüber hinausgeht. Grundsätzlich kann das Gericht jeden objektiven Anlass, der die Eignung zur Vertretung der Verlassenschaft in Zweifel zieht, aufgreifen, und von Amts wegen tätig werden. Es müssen also nicht widerstreitende Erbantrittserklärungen oder Differenzen über die Ausübung der Verwaltung und Vertretung zwischen den Erben vorliegen. Auch die objektiv das Verlassenschaftsvermögen schädigende Verwaltung durch einen oder mehrere Erben reicht schon aus, um eine „andere Anordnung“ iSd § 810 Abs 1 ABGB zu erlassen.

Eine solche andere Anordnung kann jedoch inhaltlich nur in der Bestellung eines Verlassenschaftskurators und damit automatischem Verlust der Verwaltungs- und Vertretungsbefugnis der erbantrittserklärten Erben bestehen. § 810 Abs 1 ABGB ermöglicht es dem Verlassenschaftsgericht hingegen nicht, selbst bei widerstreitenden Erbantrittserklärungen eine „Vertretungsregelung unter den erbantrittserklärten Erben“ festzusetzen oder eine „vorläufige Benützung“ durch einen der Erbansprecher anzuordnen, also einen entsprechenden Titel für die Benützung durch einen der Erbansprecher zu kreieren.

ME ist § 810 ABGB dahingehend auszulegen, dass das Gericht die dort genannten Rechte den erbantrittserklärten Erben zwar entziehen, nicht aber einzelnen von ihnen einräumen darf. Dafür spricht einerseits der Wortlaut des § 810 Abs 1 ABGB, andererseits, dass eine solche Einräumung einer „Vorwegentscheidung“ hinsichtlich des Erbrechtsstreites gleichkäme, die ohne Verfahren gemäß § 161 ff AußStrG nicht zulässig erscheint. Weiters kann auch aus § 173 Abs 1 AußStrG abgeleitet werden, dass bei widersprechenden Erbantrittserklärungen das Gericht einen Verlassenschaftskurator zu bestellen hat, nicht aber einem von mehreren erbantrittserklärten Erben alleine die einstweilige Vertretungsbefugnis zusprechen kann. Insofern erscheinen die „anderen Anordnungsbefugnisse“ des Verlassenschaftsgerichts iSd § 810 ABGB inhaltlich auf den gänzlichen Entzug dieser Rechte und erforderlichenfalls die Bestellung eines Verlassenschaftskurators eingeschränkt.

S. 244d) Bestellung eines Verlassenschaftskurators

Ein Verlassenschaftskurator ist selbst bei widerstreitenden Erbantrittserklärungen nur „erforderlichenfalls“ zu bestellen. Besteht die Verlassenschaft beispielsweise nur aus einem Kontoguthaben, so ist die Bestellung eines Verlassenschaftskurators nicht erforderlich, da keine Vertretungshandlungen notwendig sind. Der Entzug der Vertretungsbefugnis der erbantrittserklärten Erben geht daher nicht zwingend mit der Bestellung eines Verlassenschaftskurators einher.

Wurde ein Verlassenschaftskurator bestellt, so kommt diesem allein die Befugnis zur Vertretung und Verwaltung der Verlassenschaft zu. Die Bestellung eines der Erbansprecher zum Verlassenschaftskurator ist in diesem Fall nicht zulässig.

Nach einer E des OGH umfasst das Recht des Verlassenschaftskurators zur Vertretung gemäß § 173 Abs 1 AußStrG auch die Befugnis, über die Verwaltung und Benützung der Verlassenschaft selbst zu bestimmen. Eine Trennung der Zuständigkeit für Vertretungs- und Verwaltungshandlungen wäre auch praktisch kaum zu bewerkstelligen. Dass das Recht zur Benützung in § 173 AußStrG nicht erwähnt wird, ist nur der Tatsache geschuldet, dass dem Verlassenschaftskurator selbst die Benützung der Verlassenschaft nicht zukommen soll. Das schließt aber sein Recht, über die Benützung zu bestimmen, nicht aus. So kann der Verlassenschaftskurator beispielsweise eine Wohnung (befristet) vermieten und dadurch der Verlassenschaft Mieteinnahmen verschaffen. Bei widerstreitenden Erbantrittserklärungen bleibt für die Dauer des Erbrechtsstreits mE kein Raum für Benützungsrechte der Erbprätendenten. ME ist auch das Verlassenschaftsgericht nicht befugt, bei Bestellung eines Verlassenschaftskurators Anordnungen über die einstweilige Benützung der Verlassenschaftsgegenstände durch die Erben zu verfügen. Dies käme nämlich einer „Vorwegentscheidung“ über das Erbrecht gleich. UU kann der Verlassenschaftskurator auch bisherigen Erbansprechern die Benützung einzelner Verlassenschaftsgegenstände gestatten, wohl aber nicht unentgeltlich, da er damit die Verlassenschaft schädigen würde.

Wurde einmal ein Verlassenschaftskurator bestellt, kann die Vertretungsbefugnis grundsätzlich nicht wieder an die Erben übertragen werden. Dies ist einleuchtend. Erfolgte die Bestellung zB wegen Uneinigkeit der Erbansprecher über die Art der Vertretung oder einzelne Vertretungshandlungen, so ist die Gefahr wiederholter Differenzen naheliegend. Nach jüngster Rsp lebt jedoch die Vertretungsbefugnis erbantrittserklärter Erben dann wieder auf, wenn ein Verlassenschaftskurator ausschließlich wegen Vorliegens S. 245widerstreitender Erbantrittserklärungen bestellt wurde und der Kurator nach rechtskräftiger Beendigung des Erbrechtsstreits rechtskräftig seines Amts enthoben wird. Diese E mag auf den ersten Blick mit der in den Materialien zum AußStrG geäußerten Ansicht, dass bei einmaliger Uneinigkeit der Erben auch nach Herstellung des Einvernehmens deren Vertretungsrecht nicht wieder aufleben soll, in Widerspruch stehen. Dennoch ist der E mE zuzustimmen: Eine Enthebung des Verlassenschaftskurators kommt nur in Betracht, wenn der Erbrechtsstreit rechtskräftig entschieden und keine weiteren Differenzen zwischen den (mehreren) Erben bestehen. In diesem Fall ist aber kein Grund ersichtlich, warum den (zwischen den bisher Beteiligten rechtskräftig festgestellten) Erben das gesetzliche Vertretungsrecht nicht wieder zukommen sollte.

Wurde ein Kurator nur wegen erforderlicher Vertretungshandlungen vor Abgabe von Erbantrittserklärungen bestellt, so ist er, sobald diese abgegeben wurden und die Gründe des § 173 AußStrG nicht vorliegen, seines Amts zu entheben.

2. Mehrere Erben

Gibt es mehrere erbantrittserklärte Erben, so üben diese die Rechte gemäß § 810 ABGB grundsätzlich gemeinsam aus. Alle Vertretungshandlungen bedürfen daher – sofern keine anderslautende Vereinbarung aller erbantrittserklärten Erben vorliegt – der Einstimmigkeit der Erbengemeinschaft.

Soll eine Klage gegen die Verlassenschaft eingebracht werden, ist sie allen erbantrittserklärten Erben zuzustellen. Die Erben können gemäß § 810 Abs 1 ABGB aber auch eine Vereinbarung treffen, wonach nur einzelne oder ein Teil der erbantrittserklärten Erben befugt sein soll, die Verlassenschaft zu benützen, zu verwalten und zu vertreten. Die Erben können einvernehmlich jederzeit von einer einmal getroffenen Benützungsregelung oder Vertretungsregelung wieder abgehen. Jede Änderung der Art der Vertretung der Verlassenschaft wird gemäß § 171 AußStrG mit dem Zeitpunkt wirksam, mit dem sie dem Gericht oder dem Gerichtskommissär von allen vertretungsbefugten Erbansprechern angezeigt wird. Bei der ersten Änderung der Vertretungsbefugnis müssen daher alle erbantrittserklärten Erben zustimmen, bei jeder späteren nach dem klaren Gesetzeswortlaut die zuletzt Vertretungsbefugten. Gemäß den allgemeinen Grundsätzen des AußStrG hat dies schriftlich zu erfolgen, kann aber von den Parteien auch beim Gerichtskommissär zu Protokoll gegeben werden. Eine Änderung bloß der internen Benützung der Verlassenschaft unter den Erben bedarf keiner Anzeige beim Gerichtskommissär, da es sich um keine Änderung der Vertretungsregelung handelt. Dennoch können die erbantrittserklärten Erben auch bloße Vereinbarungen über die S. 246Benützung der Verlassenschaft gemäß § 181 AußStrG beim Gerichtskommissär zu Protokoll geben. Dann kommt diesen Vereinbarungen betreffend die Benützung die Wirkung eines vollstreckbaren Vergleichs zu.

Unklar ist, ob im Innenverhältnis der Erben die Regeln der § 833 ff ABGB über die Miteigentümergemeinschaft gelten sollen oder nicht. ME sprechen die besseren Argumente dafür, dass dies nicht der Fall ist, vielmehr stets Einstimmigkeit erlangt werden muss: Vereinbaren die Erben, dass einigen oder einzelnen die Vertretung gemäß § 810 ABGB zukommen soll, so schließt dies stets die Entscheidungsbefugnis über die Verwaltung und Benützung der Verlassenschaft mit ein. Die vertretungsbefugten Erbansprecher können dann auch über die Verwaltung und Benützung allein entscheiden. Einigen sich die Personen, denen gemeinschaftlich die Rechte nach § 810 ABGB zukommen, nicht über die Verwaltung bzw Benützung, so bleibt es beim Erfordernis der Einstimmigkeit.

Streitigkeiten über die Verwaltung und Benützung haben allerdings gemäß § 173 AußStrG nicht den Entzug der Vertretungsbefugnis zur Folge. § 173 AußStrG spricht nur von Vertretungshandlungen, ist aber bei Streitigkeiten über die Benützung und Verwaltung nach einem Teil der Lehre ebenfalls anzuwenden. Von der Gewichtung her erscheint jedoch ein Streit bloß über die Verwaltung bzw Benützung bestimmter Verlassenschaftsgegenstände sowie über die Verwaltung der Verlassenschaft mit der Uneinigkeit hinsichtlich der Vertretung desselben nicht ident. ME ist daher die – für die Erben einschneidende – Rechtsfolge der Bestellung eines Verlassenschaftskurators nur bei Differenzen über die Vertretung der Verlassenschaft zwingend erforderlich. Bei Uneinigkeit über die Benützung oder Verwaltung der Verlassenschaft sollte mE nur dann ein Kurator bestellt werden, wenn die Uneinigkeit auch Folgen für die Vertretung der Verlassenschaft hat oder die Differenzen unter den Erben die ordnungsgemäße Verwaltung nachhaltig beeinträchtigen würden.

3. Umfang der Befugnisse

Gemäß § 810 Abs 1 ABGB gilt Folgendes:

a) Benützung

Die erbantrittserklärten Erben können die Verlassenschaft zunächst uneingeschränkt benützen. Sie können also den Fernseher des Verstorbenen benutzen, seine Bücher lesen, sein Fahrrad oder Kfz benützen. Hinsichtlich der Benützung regelt das Gesetz keinerlei Einschränkung. Stets müssen die erbantrittserklärten Erben im Innenverhältnis hinsichtlich der Nutzung einig sein. Wurde einzelnen von diesen iSd § 171 AußStrG die Vertretungsbefugnis übertragen, so entscheiden auch diese über die Verwaltung und Benützung. Allerdings führen Streitigkeiten über die bloße Benützung der Verlassenschaft nicht autoS. 247matisch zum Widerruf der Verwaltungs- und Vertretungsbefugnis der Erben, da § 173 AußStrG nur von Vertretungshandlungen spricht, nicht aber von der Benützung.

b) Verwaltung und Vertretung

Darüber hinaus sind sie auch befugt, die Verlassenschaft zu verwalten und zu vertreten. Dabei unterscheidet das Gesetz zwischen Maßnahmen der ordentlichen und außerordentlichen Verwaltung einerseits sowie Veräußerungen andererseits.

Verwaltungs- und Vertretungshandlungen vor Abgabe von Erbantrittserklärungen zur gesamten Verlassenschaft sowie alle Veräußerungen von Gegenständen aus dem Verlassenschaftsvermögen bedürfen gemäß § 810 Abs 2 ABGB der Genehmigung des Verlassenschaftsgerichts, wenn sie nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören.

Ab Abgabe einer Erbantrittserklärung – und sei es auch nur zu einem Teil der Verlassenschaft – sind Verwaltungs- und Vertretungshandlungen ohne gerichtliche Genehmigung zulässig, es sei denn, sie gehören nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb, sind also außerordentliche Maßnahmen. Nach Vorliegen von Erbantrittserklärungen zur gesamten Verlassenschaft bedürfen auch außerordentliche Verwaltungs- und Vertetungshandlungen keiner gerichtlichen Genehmigung. Davon gibt es nur eine Ausnahme: Veräußerungen bedürfen auch dann noch einer gerichtlichen Genehmigung, wenn es sich um eine außerordentliche Maßnahme handelt. Klassischer Fall ist der Verkauf einer Liegenschaft aus dem Nachlass.

Einer gerichtlichen Genehmigung bedürfen sohin:

• Verwaltungs- und Vertretungshandlungen vor Abgabe von Erbantrittserklärungen zur gesamten Verlassenschaft, wenn sie nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören, und

• Veräußerungen von Gegenständen aus dem Verlassenschaftsvermögen (auch nach Abgabe von Erbantrittserklärungen zur gesamten Verlassenschaft), wenn sie nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören.

Spitzer und Mondel vertreten die Ansicht, dass auch nach Abgabe von Erbantrittserklärungen zur gesamten Verlassenschaft alle Rechtshandlungen, die nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören, und nicht nur Veräußerungen, genehmigungspflichtig sein sollten. Die Rsp ist dieser Ansicht nicht gefolgt und geht davon aus, dass außerordentliche Verwaltungs- und Vertretungsmaßnahmen (mit Ausnahme von Veräußerungen) nach Vorliegen von Erbantrittserklärungen zur gesamten Verlassenschaft keiner gerichtlichen Genehmigung mehr bedürfen.

S. 248aa) Ordentlicher Wirtschaftsbetrieb

Die Frage, was zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört, erhält damit in der Praxis große Bedeutung. Die Materialien verweisen dazu auf die in § 154 Abs 3 ABGB aF geregelten Geschäfte, die nunmehr in § 167 Abs 3 ABGB geregelt sind. Diese können eine Richtschnur bieten.

Zunächst gehören alle Alltagsgeschäfte (zB Stornierung eines Abos, Kündigung von Strom-, Gas- oder sonstigen Energiebezugsverträgen), aber auch jene Geschäfte zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb, die geringen Umfangs sind bzw die geringe Auswirkungen auf das Verlassenschaftsvermögen haben. Ein weiteres Kriterium ist, ob es langfristige Auswirkungen auf das Verlassenschaftsvermögen gibt, was zB bei einer Kreditaufnahme oder Verpfändung der Fall wäre.

Demgemäß zählen die Abmeldung von Gas und Strom, die Veräußerung der wertlosen Wohnungseinrichtung und auch der Verkauf eines Kfz zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb. Aber auch die Einholung einer Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung ist genehmigungsfrei möglich, gibt es dabei doch noch gar kein Rechtsgeschäft, das genehmigt werden könnte.

Fällt ein Zinshaus in die Verlassenschaft, werden auch die Instandhaltung des Hauses, der Abschluss üblicher Mietverträge sowie die Einbringung von Mietzins- und Räumungsklagen zum ordentlichen Geschäftsbetrieb zählen.

Befindet sich in der Verlassenschaft ein Unternehmen, so fällt die Erledigung des Tagesgeschäfts auch unter den ordentlichen Wirtschaftsbetrieb. So kann zB Kopierpapier ebenso bestellt werden wie sonstige Güter des Umlaufvermögens. Ebenso können mit Kunden die üblichen Geschäfte, die den Gegenstand des Unternehmens darstellen, abgeschlossen werden.

Die Ausübung von Gesellschafterrechten kann ordentlicher oder außerordentlicher Geschäftsbetrieb sein. Neben der Frage der Langfristigkeit der Auswirkung eines Beschlusses auf die Gesellschaft kann als Richtschnur auch herangezogen werden, ob ein Beschluss nach dem Gesetz nur einer einfachen Mehrheit bedarf oder aber einer qualifizierten. So wird die Änderung eines Gesellschaftsvertrags in aller Regel dem außerordentlichen Wirtschaftsbetrieb zuzuordnen sein, die Feststellung des Jahresabschlusses, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, dem ordentlichen Wirtschaftsbetrieb.

Das Recht, die Verlassenschaft zu verwalten und zu vertreten, umfasst auch die Befugnis, sich der Ausübung einer Servitut im Namen und zugunsten der Verlassenschaft zu widersetzen.

Auch die Dereliktion von praktisch wertlosem Inventar wurde vom OGH noch als Maßnahme der ordentlichen Verwaltung angesehen.

S. 249bb) Außerordentlicher Wirtschaftsbetrieb

Nach Mondel liegt dann ein Rechtsgeschäft vor, das zum außerordentlichen Wirtschaftsbetrieb zählt, wenn die Handlungen „über einen langen Zeitraum hindurch einen wesentlichen Einfluss auf die Vermögensbeständigkeit des unter Aufsicht stehenden Vermögens haben können.“ Ebenso werden die Verfügung über besonders hohe Vermögenswerte sowie Verfügungen über das Stammvermögen zur außerordentlichen Verwaltung zählen, nicht aber bloße Umschichtungen oder täglich gleichlaufende Geschäfte betreffend das Umlaufvermögen.

Die Aufgabe von Mietrechten an einer Mietwohnung des Verstorbenen soll nach einer Entscheidung des Landesgerichts Graz nicht zur ordentlichen Verwaltung gehören. Ob diese E zutreffend ist, kann bezweifelt werden: Regelmäßig hat die Verlassenschaft als solche kein Interesse am Weiterbestand des Mietrechts, da der Weiterbestand nur mit unnötigen Kosten, eben der Miete, verbunden ist. Besteht jedoch ein Eintrittsrecht gewisser naher Angehöriger gemäß § 14 MRG, wäre die Erklärung der Verlassenschaft, das Mietrecht aufzugeben, ohnehin bedeutungslos, da das Mietrecht der Verlassenschaft in diesem Fall gar nicht zusteht (solange die Eintrittsberechtigten nicht auf ihr Recht verzichten).

Maßnahmen der außerordentlichen Verwaltung werden die Eingehung längerfristiger Dauerschuldverhältnisse, der Abschluss oder die Änderung von Gesellschaftsverträgen, die Verpfändung von Verlassenschaftsvermögen, die Belastung von Liegenschaften, aber auch die Einbringung von Klagen, die nicht zum Alltagsgeschäft gehören, sein.

Zur Anfechtung eines von einem handlungsunfähigen Erblasser abgeschlossenen Vertrags nach dessen Tod sind die erbantrittserklärten Erben gemeinsam, keinesfalls aber einer von mehreren Miterben ohne ausdrückliche Zustimmung der übrigen legitimiert.

cc) Veräußerungsgeschäfte

Die Veräußerung von Immobilien gehört in aller Regel nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb – es sei denn, der Unternehmensgegenstand ist der Handel mit Immobilien, sodass diese zum Umlaufvermögen gehören – und bedarf daher vor der Einantwortung der verlassenschaftsgerichtlichen Genehmigung. Der OGH judiziert mittlerweile in ständiger Rsp, dass auch nach Abgabe von Erbantrittserklärungen zur gesamten Verlassenschaft Veräußerungen von Gegenständen aus der Verlassenschaft der gerichtlichen Genehmigung bedürfen, wenn sie nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehören, was bei Liegenschaftsveräußerungen regelmäßig der Fall ist. Dieser sich schon aus dem Wortlaut des § 810 ABGB ohne Zweifel ergebenden Rechtsfolge ist uneingeschränkt zuzustimmen.

S. 250Daher fällt auch die Veräußerung einer Liegenschaft zur Erfüllung eines Pflichtteilsanspruchs oder an Zahlungs statt als außerordentliche Maßnahme unter die Genehmigungspflicht des Verlassenschaftsgerichts.

Die verlassenschaftsgerichtliche Genehmigungsklausel auf einem Vertrag ist eine Beschlussausfertigung und bedarf daher der Rechtskraftklausel. Sie ersetzt nicht die Amtsbestätigung gemäß § 172 AußStrG. Erst die rechtskräftige Einantwortung ersetzt eine gegebenenfalls erforderliche abhandlungsgerichtliche Genehmigung.

Vor Einantwortung darf der Kaufpreis aus einem Veräußerungsgeschäft – da es keine Teileinantwortung mehr gibt – keinesfalls an die Erben ausgezahlt werden, vielmehr nur an die Verlassenschaft; dies geschieht in aller Regel durch Überweisung des Kaufpreises auf ein Verlassenschafts-Anderkonto des Gerichtskommissärs, der den Kaufpreis bis zur rechtskräftigen Einantwortung verwahrt. Eine Überweisung des Kaufpreises an die „Erben“ vor der rechtskräftigen Einantwortung würde eine Umgehung des § 797 ABGB, wonach niemand eine Verlassenschaft eigenmächtig in Besitz nehmen darf, bedeuten und wäre zusätzlich uU gerichtlich strafbar! Daher darf das Verlassenschaftsgericht einen Kaufvertrag bzw eine Treuhandvereinbarung, in welchem bzw welcher eine Auszahlung an die Erben vor rechtskräftiger Einantwortung vorgesehen ist, keinesfalls genehmigen.

Die Einholung einer Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung bedarf keiner abhandlungsgerichtlichen Genehmigung, da die bloße Vorlage des Rangordnungsbeschlusses ja überhaupt keine inhaltliche Prüfung des uU erst später abgeschlossenen Rechtsgeschäftes zulässt.

dd) Genehmigungsmaßstab

Der OGH normiert in ständiger Rsp unterschiedliche Genehmigungsmaßstäbe für erbantrittserklärte Erben einerseits und einen bestellten Verlassenschaftskurator andererseits.

Der OGH judiziert – zutreffenderweise – dass der Genehmigungsmaßstab bei Vertretungshandlungen durch den Verlassenschaftskurator strenger ist als jener bei Vertretungshandlungen durch die erbantrittserklärten Erben, verwaltet Ersterer doch fremdes Vermögen, während bei Letzteren letztendlich schon aus Eigeninteresse heraus eine Selbstregulierung stattfindet. Daher ist jede außerordentliche vermögensrechtliche Maßnahme (nicht nur Veräußerungen) durch den Verlassenschaftskurator genehmigungspflichtig.

S. 251Wird die Verlassenschaft durch erbantrittserklärte Erben vertreten, ist die Genehmigung einer Handlung (nur) zu versagen, wenn diese für die Verlassenschaft offenbar nachteilig wäre, zB eine Liegenschaft unter dem Schätzwert verkauft werden soll. Grundsätzlich ist das Geschäft nur zu genehmigen, wenn die Veräußerung weder dem letzten Willen des Verstorbenen widerspricht noch die Interessen anderer an der Verlassenschaft beteiligten Personen verletzt werden. So ist zB auch eine Schenkung aus dem Verlassenschaftsvermögen nicht zu genehmigen, da durch sie das Verlassenschaftsvermögen ohne Gegenleistung geschmälert wird.

Bei Vertretung der Verlassenschaft durch einen Kurator kommt ein strengerer Maßstab zur Anwendung. Veräußerungen durch den Verlassenschaftskurator sind nur dann zu genehmigen, wenn sie zum offenbaren Vorteil der Verlassenschaft gereichen. Ein von einem Verlassenschaftskurator namens des beklagten Nachlasses (hier: in einem gerichtlichen Aufkündigungsverfahren) abgegebener Rechtsmittelverzicht bedarf der verlassenschaftsgerichtlichen Genehmigung, damit er rechtswirksam wird.

Auch die Fassung satzungsändernder Gesellschafterbeschlüsse durch einen Kurator gehört in der Regel nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb und bedarf daher einer verlassenschaftsgerichtlichen Genehmigung.

Ist nach der Aktenlage die Errichtung eines Inventars zu erwarten (bedingte Erbantrittserklärung liegt vor; es gibt minderjährige Erben), so dürfen Vermögensgegenstände, deren Veräußerung nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört, gemäß § 810 Abs 3 ABGB erst veräußert werden, nachdem sie in ein Inventar (Teilinventar) aufgenommen worden sind. Diese dem Gläubigerschutz dienende Vorschrift verhindert jede Veräußerung vor Vorliegen des Inventars, sofern die Veräußerung zum außerordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört. Daran würde auch eine allenfalls erteilte verlassenschaftsgerichtliche Genehmigung nichts ändern. ME führt § 810 Abs 3 ABGB dazu, dass Veräußerungen ohne Inventarisierung nur dann vorgenommen werden dürfen, wenn unbedingte Erbantrittserklärungen zur gesamten Verlassenschaft vorliegen, da andernfalls stets „die Errichtung eines Inventars zu erwarten ist“.

c) Verfügungen über Konten des Verstorbenen

Die Behebung von Bargeld von Konten des Verstorbenen kann nicht als Verwaltungs- oder Vertretungshandlung gedeutet werden. Sie stellt eine (eigenmächtige und verfrühte) Aneignung des Nachlasses dar, die eindeutig gegen § 797 ABGB verstößt. Denn durch die Vermengung des abgehobenen Geldes mit jenem des Abhebenden erwirbt dieser – unabhängig von seiner Gut- oder Schlechtgläubigkeit – Eigentum an dem Geld.

S. 252Damit käme die Behebung am ehesten einer (nach der Rsp grundsätzlich unzulässigen) unentgeltlichen Veräußerung von Verlassenschaftsvermögen gleich. Diese Befugnis der erbantrittserklärten Erben ist aber vor Einantwortung gesetzlich nicht vorgesehen. Der Nachlass stellt sich vor der Einantwortung nicht als Vermögen der Erben dar, vielmehr stehen die Erben dem Nachlass, selbst wenn ihnen dessen Verwaltung und Benützung übertragen wurde, als einem ihnen fremden Vermögen gegenüber.

Im Übrigen erscheint die Annahme, dass der Abhebende den Willen hätte, als „bloßer Verwalter“ das abgehobene Geld für den Nachlass zu verwenden, der Realität selten entsprechend. Natürlich kann es vorkommen, dass ein erbantrittserklärter Erbe bloß Schulden der Verlassenschaft tilgen möchte. Das ist auch möglich, nicht aber durch Barabhebungen.

Die Banken und Kreditinstitute handeln richtig und rechtens, wenn sie Barbehebungen oder gar die Ausstellung einer Bankomatkarte aufgrund von Amtsbestätigungen gemäß § 172 AußStrG nicht zulassen.

Nach Abgabe von Erbantrittserklärungen zur gesamten Verlassenschaft sind auch ao Verwaltungshandlungen (ausgenommen Veräußerungen) nicht mehr genehmigungsbedürftig. Daher erscheinen direkte Überweisungen zur Begleichung von Verlassenschaftsschulden als „echte“ Vertretungshandlungen des Nachlasses zulässig. Zwar ist auch hier Vorsicht geboten, denn die Verlassenschaft darf nicht geschädigt werden, doch liegt diese Verantwortung letztlich bei den die Verlassenschaft vertretenden Personen.

Eine vorzeitige Begleichung von Verlassenschaftsschulden oder die Auszahlung von Legaten kann zB zur Schädigung der Verlassenschaft (uU natürlich auch der Gläubiger) führen, wenn sich in weiterer Folge die Forderung als nicht bestehend, der Nachlass als überschuldet oder der das Vermächtnis enthaltende letzte Wille als ungültig erweisen.

Die Begleichung von Schulden aus der Verlassenschaftsmasse wird daher nur nach sorgfältiger Prüfung durch die erbantrittserklärten Erben zu empfehlen sein. Denn diese haften nach allgemeinen Grundsätzen als Verwalter fremden Vermögens für eine Schädigung der Verlassenschaftsmasse.

Die Differenzierung in zulässige „echte“ Vertretungshandlungen und unzulässige „unechte“ Vertretungshandlungen ist daher notwendig und erscheint auch nicht so schwer: Immer dann, wenn eine „Vertretungshandlung“ auch eine „unentgeltliche Veräußerung“ oder eine „Aneignungshandlung“ sein kann, wenn also nicht klar ist, wofür ein GeldS. 253betrag verwendet werden soll, zB um bestehende Schulden des Nachlasses zu tilgen, ist gemäß § 810 Abs 2 ABGB eine verlassenschaftsgerichtliche Genehmigung einzuholen oder hat die Handlung gemäß § 797 ABGB bis zur erfolgten Einantwortung zu unterbleiben.

In der E spricht der OGH deutlich die Unterscheidung aus:

Die Befürwortung der Zulässigkeit von uneingeschränkten Verfügungen über nachlasszugehörige Vermögenswerte durch den erbantrittserklärten Erben aufgrund seiner vermeintlich umfassenden Vertretungsbefugnis hieße, fundamentale Prinzipien des österreichischen Verlassenschaftsverfahrens zu missachten, führte dies doch zur Überflüssigkeit der Einantwortung.

Aus der in § 810 ABGB normierten gesetzlichen Beschränkung der Vertretungsbefugnis ist die Wertung des Gesetzgebers ersichtlich, erbantrittserklärten Erben keineswegs eine sonstigen Organwaltern gleichgelagerte umfassende Vertretungsbefugnis einräumen zu wollen. Natürlich sind fremde Vermögen ua durch das Strafrecht geschützt, das allerdings nur im Nachhinein mögliche Sanktionen bietet. Der Gesetzgeber hingegen hat für den ruhenden Nachlass als besonders schützenswerte Vermögensmasse in den § 797 iVm 810 ABGB präventive Schranken normiert.

Demgemäß sind dem erbantrittserklärten Erben gewisse Handlungen verwehrt. In diesem Sinne auch Mondel, der darauf hinweist, dass sämtliche Vertretungshandlungen, seien sie innerhalb oder außerhalb des ordentlichen Wirtschaftsbetriebs, immer nur solche Handlungen sein könnten, die Nachteile für das Verlassenschaftsvermögen abwehren sollten, nicht aber solche, die lediglich darauf gerichtet seien, in Vorwegnahme der Einantwortung dem Erben Vermögenswerte zukommen zu lassen, also die Eigentumsverhältnisse zu Lasten der juristischen Person „ruhender Nachlass“ abzuändern.

Kreditinstitute haben daher zu prüfen, ob eine Handlung genehmigungsfrei iSd § 810 Abs 2 ABGB ist. Kann dies vom Kreditinstitut, zB bei einer beabsichtigten Barabhebung, S. 254nicht geklärt werden, so ist die Barabhebung zu verweigern. Ebenso wenig werden Finanzämter Steuerguthaben des Verstorbenen an erbantrittserklärte Erben auszahlen. Dies ist erst nach Einantwortung möglich. Sehr wohl aber können Finanzämter über Antrag des erbantrittserklärten Erben Steuerguthaben mit ‑schulden des Verstorbenen verrechnen. Ein solcher Antrag wäre eine typisch zulässige Vertretungshandlung des Erben.

d) Abberufung eines Testamentsvollstreckers

Nach jüngerer Rsp können die Erben auch gemeinsam einen bestellten Testamentsvollstrecker von seinen Verwaltungsaufgaben entbinden (und damit die Absichten des Verstorbenen konterkarieren). Von seiner Stellung als Testamentsvollstrecker an sich kann ihn nur das Gericht von Amts wegen oder über Antrag entheben.

4. Amtsbestätigung

Auf Verlangen hat der Gerichtskommissär gemäß § 172 AußStrG den berechtigten erbantrittserklärten Erben, die ihr Erbrecht ausreichend nachgewiesen haben, eine Amtsbestätigung über ihre Vertretungsbefugnis auszustellen. Da die Amtsbestätigung nur deklarativ ist, können auch ohne sie Rechtsgeschäfte namens der Verlassenschaft abgeschlossen werden. In der Praxis verlangen die Vertragspartner aber eine entsprechende Bestätigung.

Die Amtsbestätigung hat die Art und die Quoten der abgegebenen Erbantrittserklärungen sowie die Namen der Erben zu beinhalten, ebenso eine allfällige Vereinbarung der Erben über die Vertretungsbefugnis iSd § 810 Abs 1 zweiter Satz ABGB.

Eine solche Amtsbestätigung hat nur deklarativen Charakter, auch ohne sie sind die erbantrittserklärten Erben iSd § 810 ABGB befugt, die Verlassenschaft zu vertreten und zu benützen. In der Praxis ist sie aber der einzige Vertretungsnachweis und daher von eminenter Bedeutung. Der Gerichtskommissär hat die Amtsbestätigung nur auszustellen, wenn das Erbrecht hinreichend ausgewiesen ist, zB durch ein unverdächtiges Testament oder durch Standesurkunden. Sind die Erbberechtigungen strittig, gibt beispielsweise ein gesetzlicher Erbe die Erbantrittserklärung aufgrund des Gesetzes ab, während ein Dritter die Existenz eines Testaments behauptet, so kann der Gerichtskommissär mit der Ausstellung der Amtsbestätigung zuwarten, bis diesbezüglich Klarheit herrscht. Gibt der Dritte aufgrund des behaupteten Testaments eine Erbantrittserklärung ab, so liegen widerstreitende Erbantrittserklärungen vor und das Gericht hat gemäß S. 255§ 173 AußStrG erforderlichenfalls einen Verlassenschaftskurator zu bestellen, womit sich die Ausstellung einer Amtsbestätigung erübrigt.

Auch im Falle der schriftlichen Abhandlungspflege ist nur der Gerichtskommissär für die Ausstellung der Amtsbestätigung zuständig. Eine Ausstellung durch das Verlassenschaftsgericht ist nicht vorgesehen. Verweigert er die Ausstellung einer Amtsbestätigung, können die Parteien einen Abhilfeantrag gemäß § 7a GKG an das Gericht stellen. Ob die Entscheidung des Gerichts darüber eine bloße verfahrensleitende Verfügung ist oder gesondert anfechtbar, ist noch nicht entschieden.

Gibt es mehrere Berechtigte, so können auch mehrere Amtsbestätigungen ausgestellt werden. Dies geht aus dem Wortlaut des § 173 Abs 2 AußStrG, der ausdrücklich von mehreren Bestätigungen spricht, hervor. Eine Beschränkung auf eine einzelne Amtsbestätigung ist dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen. Vielmehr können auch mehrere Amtsbestätigungen ausgestellt werden.

Ändern sich die Vertretungsverhältnisse einvernehmlich während des Verlassenschaftsverfahrens, so hat der Gerichtskommissär die dadurch überholten Amtsbestätigungen gemäß § 173 Abs 2 AußStrG den Empfängern abzufordern.

Leisten die Erben der Abforderung der überholten Bestätigung nicht Folge, so soll dies ausweislich der Materialien nicht zu exekutiven Maßnahmen gegen die Erben führen. Für die Praxis bedeutet das mitunter, dass überholte Vertretungsbestätigungen kursieren. Sicherheit kann hier nur durch Rückfrage beim zuständigen Gerichtskommissär, ob eine Vertretungsbestätigung noch Gültigkeit besitzt, erlangt werden.

Handelt ein nicht mehr vertretungsbefugter Erbe unter Vorweisung der überholten Amtsbestätigung, so kann er dem Vertragspartner mangels tatsächlicher Vertretungsmacht keine Rechte der Verlassenschaft übertragen. Der nicht mehr vertretungsberechtigte Erbe haftet dem Vertragspartner gemäß § 1019 ABGB. Ob die Regeln der Anscheinsvollmacht sonst greifen, ist fraglich, da die Verlassenschaft selten einen entsprechenden Anschein gesetzt haben wird.

Dessen ungeachtet ist die Amtsbestätigung eine öffentliche Urkunde iSd § 292 ZPO und bewirkt daher vollen Beweis des darin Beurkundeten. Ein Vertragspartner, dem eine solche Amtsbestätigung vorgelegt wird, kann daher grundsätzlich auf deren Richtigkeit vertrauen. Ähnlich der Rsp zum Einantwortungsbeschluss wird allerdings schon fahrlässiges Nichtwissen schaden.Bei einem zum außerordentlichen Geschäftsbetrieb gehörenden Veräußerungsgeschäft ist neben der Vertretungsbescheinigung auch die S. 256gerichtliche Genehmigung erforderlich, weshalb diesbezügliche Zweifelsfragen in aller Regel nicht gegeben sein werden.

Neben der Amtsbestätigung gemäß § 172 AußStrG können sich die erbantrittserklärten Erben uU auch ein ENZ ausstellen lassen.

I. Inventar

1. Verpflichtende Inventarserrichtung

In gewissen Fällen sieht das Gesetz zwingend die Errichtung eines Inventars vor.

Ein Inventar ist gemäß § 165 Abs 1 AußStrG zu errichten,

• wenn eine bedingte Erbantrittserklärung abgegeben wurde;

• wenn Personen, die als Pflichtteilsberechtigte in Frage kommen, minderjährig sind oder aus anderen Gründen einen gesetzlichen Vertreter benötigen;

• wenn die Absonderung der Verlassenschaft (§ 812 ABGB) bewilligt wurde;

• soweit auf eine Nacherbschaft Bedacht zu nehmen ist oder letztwillig eine Privatstiftung errichtet wurde;

• wenn die Verlassenschaft dem Staat als erblos zufallen könnte;

• soweit eine dazu berechtigte Person oder der Verlassenschaftskurator dies beantragt.

• wenn das Erbstatut die Haftung des Erben auf den Wert der Verlassenschaft beschränkt oder der Erbe durch Erklärung die Haftung darauf beschränkt.

Bei Vorliegen der ersten fünf genannten Fälle ist von Amts wegen ein Inventar zu errichten.

Im Falle der letztwilligen Errichtung einer Privatstiftung oder einer Nacherbschaft reicht nach hL ein Teilinventar hinsichtlich der davon betroffenen Verlassenschaftsgegenstände aus.

S. 257Ein letztwilliges Verbot des Verstorbenen, ein Inventar errichten zu lassen, ist gemäß § 803 ABGB ebenso wirkungslos wie der Verzicht auf dieses Recht in einem Erbvertrag.

2. Antragsberechtigte

Berechtigt zur Inventarisierung sind neben den Erben gemäß § 778 ABGB die Pflichtteilsberechtigten. Im Fall der Absonderung der Verlassenschaft ist ebenfalls ein Inventar zu errichten.

Solange potenzielle Erben keine Erbantrittserklärung abgegeben haben, haben sie mangels Parteistellung kein Recht die Inventarisierung zu beantragen, es sei denn, sie sind gleichzeitig pflichtteilsberechtigt. Es kann also nicht die Inventarisierung bloß zur Erforschung des Vermögensstandes beantragt werden, es sei denn, der Antragsteller ist pflichtteilsberechtigt. Nur über den Umweg des § 184 Abs 3 AußStrG können potenzielle Erben dasselbe Ergebnis erreichen: Wurden sie gemäß § 157 AußStrG zur Abgabe einer Erbantrittserklärung aufgefordert, so können sie zwar nicht die Inventarisierung selbst, wohl aber die Zustellung des Inventars beantragen. Wird in weiterer Folge zur Vorbereitung des Heimfälligkeitsverfahrens gemäß § 165 Abs 1 Z 5 AußStrG ein Inventar errichtet, ist es den Genannten gemäß § 184 Abs 3 AußStrG zuzustellen. Sobald das Inventar dann zugestellt wurde, kann der potenzielle Erbe seine Erbantrittserklärung nachholen. Gibt jedoch vor der Heimfälligkeit ein anderer Erbe eine Erbantrittserklärung ab, oder hat auch bereits die Finanzprokuratur namens Republik Österreich eine Erklärung abgegeben, so können die potenziellen Erben nur noch ebenfalls eine Erbantrittserklärung abgeben und im anschließenden Verfahren über widerstreitende Erbantrittserklärungen ihr besseres Erbrecht behaupten und beweisen.

Hat ein Erbe einmal eine unbedingte Erbantrittserklärung abgegeben, so kann dieser Erbe die Inventarisierung nicht mehr beantragen (und so in den Genuss der Haftungsbeschränkung kommen). Dies ergibt sich aus § 806 ABGB. Allerdings kann es auch bei Abgabe einer unbedingten Erbantrittserklärung dann zur Inventarisierung kommen, wenn ein anderer Erbe eine bedingte Erbantrittserklärung abgibt oder eine Nachlassabsonderung bewilligt wird. In diesen Fällen kommt die Haftungsbeschränkung grundsätzlich auch jenen Erben zugute, die eine unbedingte Erbantrittserklärung abgegeben hatten.

Hat ein Pflichtteilsberechtigter eine unbedingte Erbantrittserklärung abgegeben, so kann er sich danach nicht mehr auf seine Rechte als Pflichtteilsberechtigter berufen und gemäß § 804 ABGB die Inventarisierung beantragen. Die Abgabe der unbedingten Erbantrittserklärung durch einen Pflichtteilsberechtigten schließt den Verzicht auf die Inventarisierung in sich ein. Die Inventarisierung könnte in einem solchen Fall nur mehr durch einen anderen Pflichtteilsberechtigten oder einen Erben, der eine bedingte Erbantrittserklärung abgibt, bewirkt werden.

S. 258Bei der Entscheidung über den Antrag des Pflichtteilsberechtigten auf Inventarisierung und Schätzung der Verlassenschaft ist nur dessen Eigenschaft als Pflichtteilsberechtigter zu prüfen, nicht aber, ob die Pflichtteilsforderung, etwa durch Verjährung, erloschen ist. Haben Pflichtteilsberechtigte nachweislich und eindeutig auf ihr Pflichtteilsrecht verzichtet, so können sie die Inventarisierung ebenfalls nicht mehr beantragen. Wird die Wirksamkeit des Pflichtteilsverzichtes hingegen bestritten, kann die Inventarisierung beantragt werden. Wer die behauptete Unwirksamkeit seines Pflichtteilsverzichts dem Verlassenschaftsgericht gegenüber jedoch nicht einmal bescheinigt, hat kein Recht auf Schätzung und Inventarisierung der Verlassenschaft. Auch der Enterbte kann die Inventarisierung beantragen, solange die Rechtswirksamkeit der Enterbung nicht im streitigen Verfahren festgestellt wurde. Ist unklar, ob der Antragsteller pflichtteilsberechtigt ist oder nicht, zB wegen eines im Todeszeitpunkt anhängigen Eheaufhebungsverfahrens, gewährt die Rsp – so wie bei der behaupteten Enterbung – dennoch das Recht auf Inventarisierung. Die Erklärung eines Pflichtteilsberechtigten im Protokoll des Gerichtskommissärs, eine Schätzung und Inventarisierung nicht zu beantragen, stellt aber noch keinen endgültigen Verzicht auf dieses Recht dar. Der Nachkomme eines vorverstorbenen rechtmäßig Enterbten ist gemäß § 758 Abs 2 ABGB pflichtteilsberechtigt und daher Beteiligter des Verlassenschaftsverfahrens und als solcher berechtigt, die Inventarisierung zu beantragen.

Der Beschluss über den Antrag auf Errichtung eines Inventars ist selbständig anfechtbar, allerdings wird in der Praxis höchst selten ein gesonderter Beschluss gefasst, da das Inventar in aller Regel von Amts wegen nach Abgabe einer bedingten Erbantrittserklärung zu errichten ist. Auch die Entscheidung über den Antrag eines Pflichtteilsberechtigten auf Schätzung von einzelnen (zu Lebzeiten des Verstorbenen verschenkten und übergebenen) Vermögenswerten ist kein verfahrensleitender Beschluss und daher selbständig anfechtbar. Wenn sich diese Vermögenswerte jedoch im Todeszeitpunkt weder im Eigentum noch im Besitz des Verstorbenen befunden haben, scheidet eine Inventarisierung von vornherein aus.

Vermächtnisnehmer haben kein Recht, die Inventarisierung zu verlangen (es sei denn, ihnen wurde die Absonderung der Verlassenschaft bewilligt, dann ist ohnehin von Amts wegen gemäß § 165 Abs 1 Z 3 AußStrG ein Inventar zu errichten).

S. 259Das Antragsrecht auf Errichtung eines Inventars endet generell mit der Zustellung des Einantwortungsbeschlusses. Bis dahin kann ein Antrag (insbesondere von Pflichtteilsberechtigten) gestellt werden. Die Ansicht, wonach der Gerichtskommissär den Pflichtteilsberechtigten eine Frist zur Antragstellung einzuräumen hätte, findet im Gesetz keine Deckung und ist daher abzulehnen. Ein Antrag auf Inventarisierung kann vom Antragsteller auch zurückgezogen werden. Haben allerdings auch andere Parteien die Inventarisierung beantragt oder ist von Amts wegen ein Inventar zu errichten, ist die Rückziehung des Antrages ohne Wirkung.

Wurde eine bedingte Erbantrittserklärung abgegeben, so sind von Amts wegen die Verlassenschaftsgläubiger aufzufordern (Gläubigerkonvokation). Auch in den anderen Fällen der Inventarserrichtung wird die Gläubigeraufforderung uU zweckmäßig sein.

3. Verfahren zur Inventarserrichtung

Der Beschluss auf Errichtung des Inventars über Antrag einer Partei ist gesondert anfechtbar. Sofern das Inventar von Amts wegen errichtet wird, ergeht darüber in der Regel kein gesonderter Beschluss. Während der Inventarserrichtung kann es zu verfahrensleitenden Verfügungen kommen, die in aller Regel nicht gesondert anfechtbar sind. Davon ausgenommen sind Beschlüsse über die Frage, ob eine Sache zu inventarisieren ist oder nicht. Diese sind gesondert anfechtbar.

Weiters ist aufgrund jüngster Rsp nach Inventarserrichtung dasselbe im Hinblick auf eine

• allfällige Substanzlosigkeit,

• fehlende Nachvollziehbarkeit oder

• Missachtung der Rahmenbedingungen für die Bewertung

auch inhaltlich im Wege von Abhilfeanträgen gemäß § 7a GKG überprüfbar. Die darüber ergehenden Beschlüsse sind gesondert anfechtbar. Verfahrensleitende Beschlüsse können dabei aber nicht in weiterem Umfang überprüft werden als das Inventar selbst; soweit sie sich etwa auf Einzelheiten der Bewertung beziehen, sind sie ebenso wie diese einer gerichtlichen Überprüfung entzogen.

Ist ein Inventar zu errichten, so ist die Einantwortung erst nach dessen Vorliegen zulässig. Gleiches gilt dann, wenn zwar ein Inventar errichtet wurde, aber danach gestellte Anträge nach § 166 Abs 2 AußStrG oder § 7a GKG noch offen sind. Denn in diesem Fall liegt noch kein (endgültiges) Inventar vor, sodass diese Voraussetzung für die EinantS. 260wortung fehlt. Andererseits können nach Erlass des Einantwortungsbeschlusses Anträge auf Ausscheidung von Sachen aus dem Inventar nicht mehr gestellt werden.

Das Verfahren zur Errichtung des Inventars ist gemäß § 1 Abs 1 Z 1 lit b GKG ausschließlich vom Gerichtskommissär durchzuführen. Bei der Errichtung des Inventars hat der Gerichtskommissär die gleichen Befugnisse wie bei der Todesfallaufnahme. Ein Erbenmachthaber hat hingegen ebenso wenig einen Auskunftsanspruch gegen ein Kreditinstitut wie ein noch nicht erbantrittserklärter Erbe.

Der Gerichtskommissär kann insbesondere gemäß § 146 Abs 1 AußStrG zum Zweck der Erhebungen die Wohnung, das Geschäftslokal und Schrankfächer des Verstorbenen, seine Schränke und sonstigen Behältnisse schonend öffnen. Dazu sind zwei volljährige Personen, vorzugsweise Angehörige, Mitbewohner oder Nachbarn des Verstorbenen, als Vertrauenspersonen beizuziehen; diese sind zur Hilfeleistung verpflichtet.

Bei der Errichtung des Inventars steht den Parteien gegen einzelne Handlungen (oder Unterlassungen) des Gerichtskommissärs nur der Abhilfeantrag gemäß § 7a GKG zur Verfügung.

Der Notar kann gemäß § 9 Abs 1 GKG als Gerichtskommissär im gesamten Bundesgebiet Erhebungen pflegen und alle Beweise selbst aufnehmen, Zustellungen selbst durch die Post oder die Gerichte vornehmen lassen und öffentliche Verlautbarungen veranlassen. Soweit der Gerichtskommissär mit der Wahrheitsermittlung und der Ausforschung von Tatsachen in Verlassenschaftssachen betraut ist, stehen ihm dieselben Auskunftsrechte und Einsichtsbefugnisse wie dem Verlassenschaftsgericht zu.

Gerichte, Verwaltungsbehörden und nach ihrer Verteilungsordnung zuständige Notare sind gemäß § 9 Abs 3 GKG dem Gerichtskommissär gegenüber zur Amtshilfe verpflichtet. Im Rahmen der Amtshilfe gilt die Amtsverschwiegenheit nicht, weshalb diese Behörden dem Gerichtskommissär gegenüber zur Auskunft verpflichtet sind.

Die Parteien sind zu allfälligen Schätzungen (bzw Befundaufnahmen) sowie zur Errichtung des Inventars selbst zu laden bzw von diesen Terminen zu verständigen; es ist jedoch nicht erforderlich, dass die Parteien den Befundaufnahmen bzw der Inventarserrichtung auch tatsächlich beiwohnen. Zu den Parteien zählen im Rahmen der Inventarserrichtung die Pflichtteilsberechtigten, die Erben, sofern sie eine Erbantrittserklärung abgegeben haben, der Verlassenschaftskurator, ein bestellter Testamentsvollstrecker aber auch Gläubiger, denen die Verlassenschaftsabsonderung bewilligt wurde. Eine Nichtbeiziehung kann zu einem Verfahrensfehler führen, wenn diesen Parteien auch sonst nicht Gelegenheit zur Stellungnahme iSd § 15 AußStrG zu den Ergebnissen S. 261der Befundaufnahme gewährt wurde. Ob die unterlassene Beiziehung der genannten Parteien hingegen automatisch die Nichtigkeit des Verfahrens nach sich zieht, erscheint zweifelhaft. ME ist danach zu differenzieren, ob die Parteien überhaupt keine Möglichkeit zur Kenntnis- und Stellungnahme hatten oder bloß zu einzelnen Befundaufnahmen nicht geladen wurden. Soweit dadurch ihre Rechte nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt sind, führen Verfahrensfehler bei der Inventarisierung nicht zur Nichtigkeit. Nur wenn Pflichtteilsberechtigte, für die das Inventar der primäre und wichtigste Anhaltspunkt zur Ermittlung der Höhe des Pflichtteilsanspruches ist, der Inventarserrichtung gar nicht beigezogen wurden, stellt dies einen Verfahrensfehler dar, der zur Nichtigkeit des Verfahrens führen kann.

Zum Zweck der Errichtung eines Inventars kann der Gerichtskommissär gemäß § 168 Abs 2 AußStrG Sachverständige auch außerhalb des Sprengels des Verlassenschaftsgerichts beiziehen und die Parteien zur direkten Zahlung der Gebühren auffordern. Vor der Bestellung eines Sachverständigen muss der Gerichtskommissär die Parteien zur Person desselben gemäß § 31 Abs 3 AußStrG nicht anhören.

Bringen die Parteien Einwendungen gegen einzelne Gutachten oder Bewertungen vor, so hat der Gerichtskommissär mE den Sachverständigen von diesen Einwendungen zu informieren und diesen zu einer Ergänzung des Gutachtens oder zumindest einer Stellungnahme zu den Einwendungen aufzufordern oder sonst auf eine einvernehmliche Lösung hinzuwirken. Grundsätzlich können jedoch weder einzelne Bewertungen noch das Inventar selbst (mangels Beschlussqualität) gesondert angefochten werden. Die Wertansätze im Inventar sind dann mittels Rekurs gegen den Einantwortungsbeschluss als Verfahrensfehler anfechtbar, soweit davon Ansprüche Dritter abhängen. Soweit davon weitere Einantwortungsvoraussetzungen wie zB die Sicherstellung der Pflichtteile Minderjähriger oder Pflegebefohlener abhängig gemacht werden, etwa die Höhe der zu erlegenden Sicherheitsleistung, muss der Wertansatz ebenfalls inhaltlich vom Rekursgericht überprüft werden können. Die jüngere Rsp anerkennt eine inhaltliche Überprüfung des (schwer) mangelhaften Inventars in Form von Abhilfeanträgen.

Die Sachverständigen haben für ihre Tätigkeit Anspruch auf Gebühren nach dem GebAG. Werden die Gebühren der Sachverständigen direkt entrichtet, so unterbleibt ein Beschluss über die Bestimmung der Gebühren durch das Gericht. Ansonsten sind die Gebühren durch das Gericht zu bestimmen und in weiterer Folge von den Parteien zu tragen, wobei die Sachverständigen auch eine Kostenwarnpflicht gemäß § 25 GebAG trifft. Diese Kostenwarnpflicht des Sachverständigen besteht dort nicht, wo über das weitere Vorgehen weder durch die Parteien noch das Gericht disponiert werden kann. Diese Verfahrenssituation besteht dann, wenn das Interesse eines pflegebefohlenen Pflichtteilsberechtigten die sachverständige Schätzung von Liegenschaften erfordert.

S. 262Gemäß § 145a AußStrG ist der Gerichtskommissär zur amtswegigen Feststellung des Nachlasses verpflichtet und kann gemäß § 31 AußStrG jedes dazu geeignete Beweismittel heranziehen. Mit dieser Ermittlungspflicht korrespondiert § 166 Abs 3 AußStrG, der Dritte generell verpflichtet, Zutritt zu den strittigen Gegenständen zu gewähren und deren Besichtigung und Beschreibung zu gestatten. Als mitwirkungspflichtige Dritte sind in diesem Zusammenhang insbesondere Kreditinstitute und Versicherungen zu sehen, die die entsprechenden Auskünfte zu erteilen haben. Aber auch Private, die Gegenstände des Verstorbenen verwahrt haben, sind verpflichtet, Zugang zu diesen zu gewähren, und sei es auch nur, um festzustellen, ob Nachlasszugehörigkeit besteht oder nicht.

Aus diesem Grund ist grundsätzlich das gesamte Verlassenschaftsvermögen zu eruieren, soweit aktenkundig. Daher hat der Gerichtskommissär auch Nachschau in einen nachlasszugehörigen Banksafe zu halten, ob sich dort weitere Vermögensgegenstände befinden. Davon Abstand genommen werden kann selbst dann nicht, wenn nach Angaben der Parteien keine nachlasszugehörigen Gegenstände enthalten sind.

Die Kosten der Errichtung eines Inventars trägt gemäß § 168 Abs 3 AußStrG die Verlassenschaft, gleichgültig, wer dessen Errichtung beantragt hat. Reicht diese zur Bezahlung der Kosten nicht aus, so haftet der bedingt erbantrittserklärte Erbe für die Kosten, nach der Rsp aber auch nur beschränkt. Die Sachverständigen haben für ihre Gebühren Anspruch auf Zahlung aus Amtsgeldern. Für die aus Amtsgeldern berichtigten Gebühren haften wiederum gemäß § 2 GEG jene Parteien, die ein Interesse an der Amtshandlung haben oder diese veranlasst haben. § 2 GEG normiert mE eine eigene Haftungsgrundlage. Reicht daher die Verlassenschaft zur Deckung der Kosten der Inventarisierung nicht aus, so sind jene, die die Inventarisierung beantragt haben bzw in deren Interesse sie erfolgte, zum Ersatz der Kosten verpflichtet. Insbesondere Pflichtteilsberechtigte können daher zum Ersatz der Kosten der Inventarserrichtung herangezogen werden.

Der Gerichtskommissär haftet jedenfalls nicht für die Sachverständigengebühren, auch wenn diese letztendlich in der Verlassenschaft keine Deckung finden.

Das Inventar ist den Parteien gemäß § 169 AußStrG ohne Zustellnachweis zu übermitteln. Einer Annahme zu Gericht bedarf es nicht. Eine Berichtigung oder Ergänzung des Inventars ist bis zur Einantwortung und danach im Rahmen des § 183 AußStrG möglich.

S. 2634. Inhalt des Inventars

a) Allgemeines

Das Inventar dient gemäß § 166 Abs 1 AußStrG als vollständiges Verzeichnis der Verlassenschaft (§ 531 ABGB), nämlich aller körperlichen Sachen und aller vererblichen Rechte und Verbindlichkeiten des Verstorbenen und ihres Werts im Zeitpunkt seines Todes. Zu Lebzeiten verschenkte Sachen sind daher selbst dann nicht in das Inventar aufzunehmen, wenn sich der Verstorbene ein Fruchtgenussrecht daran zurückbehalten hatte. Damit wird – wie der OGH nunmehr ausgesprochen hat – letztendlich auf das Eigentum als maßgebliches Recht abgestellt. Da dieses aber nicht immer rasch feststellbar ist, dient als Prima-facie-Beweismittel für das Inventar nach wie vor der Besitz. Der Besitz des Verstorbenen am Todestag ist somit grundsätzliche Richtschnur für die Aufnahme ins Inventar. Es kommt dabei auf den Besitz im Sinne des ABGB an, also Sachbesitz, bloße Innehabung ist nicht ausreichend. Auch bloßer Rechtsbesitz, zB im Rahmen eines Wohnrechts, ist für die Inventarisierung nicht ausreichend. Für die Inventarisierung reicht jedoch Mitbesitz des Verstorbenen aus. Die jüngere Rsp geht allerdings zunehmend davon aus, dass das Eigentum das entscheidende Kriterium für die Inventarisierung sein soll und verweist darauf, dass der Besitz die Vermutung des Eigentums mit sich bringe.

Bestreitet ein Beteiligter die gänzliche Inventarisierung, so hat er durch unbedenkliche Urkunden nachzuweisen, dass die Werte nicht zur Gänze dem Verstorbenen gehört haben.

Um das Inventar jedoch möglichst vollständig zu gestalten, werden auch Sachen, die nicht im Besitz des Verstorbenen waren, jedoch sein unbestrittenes Eigentum darstellen, ebenfalls ins Inventar aufgenommen.

Ist eine Partei mit der Entscheidung des Gerichtskommissärs, eine Sache zu inventarisieren oder nicht, nicht zufrieden, so kann sie ebenfalls gemäß § 166 Abs 2 AußStrG einen Beschluss des Gerichts darüber beantragen. Das Gericht hat dann darüber zu entscheiden, ob diese Sache in das Inventar aufgenommen bzw ausgeschieden wird. Die Entscheidung des Gerichts bezieht sich nur darauf, ob eine Sache zu inventarisieren ist oder nicht. Die Frage, wem tatsächlich dingliche Rechte an der Sache zustehen, insS. 264besondere, wer Eigentümer der Sache ist, kann nicht im Verlassenschaftsverfahren, sondern nur im streitigen Verfahren entschieden werden. Gemäß § 166 Abs 2 ist nur darüber zu entscheiden, ob eine Sache in das Inventar aufgenommen oder ausgeschieden wird, nicht jedoch darüber, ob die Sache als Eigentum des Erblassers zum Verlassenschaftsvermögen gehört.

Befand sich die Sache im Besitz des Verstorbenen, so ist sie nur dann aus dem Inventar auszuscheiden, wenn durch unbedenkliche Urkunden nachgewiesen wird, dass sie nicht zum Verlassenschaftsvermögen zählt. Bei Liegenschaften stellt ein bloß beglaubigter Schenkungsvertrag, in welchem sich der Geschenkgeber ein Wohnrecht vorbehalten hat, keine unbedenkliche Urkunde dar. Das Verfahren über die Einbeziehung von Sachen ins Inventar ist ein reines Urkundenverfahren. Der Beschluss ist gesondert anfechtbar. Unbedenkliche Urkunden sind zunächst öffentliche wie Notariatsakte, aber auch Konto- oder Depotauszüge von Kreditinstituten. Private Urkunden oder eidesstattliche Erklärungen insbesondere des dadurch Begünstigten stellen keine unbedenklichen Urkunden iSd § 166 Abs 2 AußStrG dar.

Im Verlassenschaftsverfahren können nur solche Sachen bewertet werden, die als Verlassenschaftsvermögen in das Inventar aufzunehmen sind. Der in Hinblick auf den Schenkungspflichtteil gestellte Antrag eines Pflichtteilsberechtigten auf Schätzung von Vermögenswerten, die der Verstorbene bereits zu Lebzeiten verschenkt hat, ist abzuweisen. Zu Lebzeiten verschenkte Sachen sind nicht zu inventarisieren, wenn das Eigentumsrecht des Übernehmers im Todeszeitpunkt bereits verbüchert war. Die Bewertung dieser Sachen hat im streitigen Verfahren über den Pflichtteilsanspruch zu erfolgen. Auch vom Verstorbenen zu Lebzeiten in eine Privatstiftung eingebrachte Sachen können nicht Gegenstand des Inventars sein, da sie sich im Todeszeitpunkt weder in dessen Eigentum noch in dessen Besitz befanden. Eine mit einem uneigentlichen Nachvermächtnis belastete Sache ist jedoch – da verlassenschaftszugehörig – in das Inventar aufzunehmen.

Zur Feststellung der Verlassenschaftszugehörigkeit sind Dritte gemäß § 166 Abs 3 AußStrG verpflichtet, Zutritt zu den strittigen Gegenständen zu gewähren und deren Besichtigung und Beschreibung zu gestatten.

Das Inventar kann keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben, weder hinsichtlich der Aktiva, noch hinsichtlich der Passiva. Die Suche nach Vermögenswerten, für S. 265deren Existenz im Zeitpunkt des Todes des Verstorbenen keine konkreten Anhaltspunkte bestehen, fällt nicht unter die Aufgaben des Gerichtskommissärs bzw des Verlassenschaftsgerichts.

b) Bankguthaben

Insbesondere bei Bankguthaben kommt es häufig vor, dass diese auf mehrere Namen lauten. In diesem Fall ist fraglich, welcher Wert zu inventarisieren ist. Nach der jüngeren Rsp des OGH ist das auf mehrere Namen lautende Depot oder Konto im Zweifel nach Köpfen zu teilen und nur anteilig zu inventarisieren, wenn nicht durch unbedenkliche Urkunden iSd § 166 Abs 2 AußStrG dargetan wird, dass die Werte allein dem Verstorbenen (oder einem Dritten) gehört haben. Unbedenkliche Urkunden können in diesem Zusammenhang zB Kontoauszüge oder Ein- und Auszahlungsbelege sein. Lautet ein Konto auf zwei Personen als Mitinhaber und kann der Mitinhaber nachweisen, dass er auch selbst Einzahlungen auf das Konto gemacht hat, so ist das Konto nur zur Hälfte in das Inventar aufzunehmen, ebenso bei gemeinsamen Bankguthaben von Ehegatten. Mit der Entscheidung, dass ein Bankguthaben (zumindest teilweise) in die Verlassenschaft fällt, wird aber noch nicht über die Berechtigung an dem Guthaben abgesprochen. Andererseits hat der OGH in Abkehr von seiner bisherigen Rsp in der E eines verstärkten Senats festgehalten, dass die Einräumung einer Mitinhaberschaft an einem Depot oder Konto einer tatsächlichen Übergabe iSd § 943 ABGB entspricht, da der Geschenkgeber dem Geschenknehmer dadurch die Möglichkeit der rechtlichen und tatsächlichen Verfügung einräumt. Die Einräumung einer ausschließlichen Verfügungsbefugnis ist nicht erforderlich.

c) Sparbücher

Sparbücher mit einem Einlagestand über 15.000 Euro (Typ-2-Sparbuch) haben gemäß § 32 Abs 4 Z 2 BWG zwingend auf den Namen des identifizierten Kunden zu lauten. Bei Sparbüchern unter 15.000 Euro kann das Sparbuch gemäß § 32 Abs 4 Z 1 BWG auf den Namen des identifizierten Kunden lauten. Lautet das Sparbuch auf den Namen des identifizierten Kunden, so darf das Kreditinstitut gemäß § 32 Abs 4 Z 2 BWG nur an S. 266den namentlich identifizierten Kunden oder dessen ausgewiesenen und identifizierten Bevollmächtigten oder Rechtsnachfolger auszahlen. Solche Sparbücher gelten in der Lehre ganz überwiegend als Rektapapiere, die Rechte können also nicht durch bloße Übergabe des Sparbuches übertragen werden, vielmehr muss die Forderung gegen das Kreditinstitut zediert werden. Solche Sparbücher, die auf den Namen des Verstorbenen lauten, sind daher grundsätzlich zu inventarisieren, wenn sie (auch) auf den Namen des Verstorbenen lauten. Das Kreditinstitut ist dem Gerichtskommissär bei einem Großbetragssparbuch auch dann zur Auskunft verpflichtet, wenn das Sparbuch im Nachlass des identifizierten Kunden nicht auffindbar ist. Gleiches gilt für ein Kleinbetragssparbuch, solange keine offenkundigen Hinweise darauf vorliegen, dass dieses Sparbuch verschenkt oder die Forderung sonst übertragen wurde:

Bei Sparbüchern mit einem Einlagenstand von weniger als 15.000 Euro (Typ-1-Sparbuch) ist es gemäß § 31 Abs 3 BWG auch zulässig, dass diese nicht auf den Namen des identifizierten Kunden lauten, vielmehr ist zwingend ein Losungswort mit dem Kreditinstitut zu vereinbaren, gegen dessen Nennung und Vorlage der Sparurkunde das Kreditinstitut an den Vorleger des Sparbuches, der jedoch ebenfalls identifiziert werden muss, auszahlen kann.

Diese Sparbücher können daher leicht durch tatsächliche Übergabe und Nennung des Losungswortes geschenkt oder sonst übertragen werden. Hier wird daher insbesondere von Bankenseite der Standpunkt vertreten, dass das Kreditinstitut nur dann zur Auskunft verpflichtet sei, wenn sich das Sparbuch zum Zeitpunkt des Todes im Besitz des Verstorbenen befunden hat und dies nachgewiesen wird.

Sparbücher, die auf den Namen des Verstorbenen legitimiert wurden, oder die sich im Todeszeitpunkt im Besitz des Verstorbenen befanden und bei denen das Eigentumsrecht Dritter daran nicht erkennbar ist, sind zu inventarisieren. Solange nicht ersichtlich ist, dass ein dem Verstorbenen als Eigentümer abhanden gekommenes Inhabersparbuch noch vor dem Ableben von einem Dritten gutgläubig erworben worden ist, ist auch in diesem Fall das Sparbuch in die Abhandlung einzubeziehen.

Daher ist es für die Inventarisierung (und damit Beauskunftung durch die Kreditinstitute) ausreichend, wenn ein „Kleinbetragssparbuch“ bei Eröffnung auf den Verstorbenen identifiziert wurde. Weitere Nachweise für die Nachlasszugehörigkeit, wie von den Kreditinstituten oft verlangte Erklärungen, dass das Sparbuch nachlasszugehörig sei, sind nicht erforderlich. Es wäre auch gar nicht klar, wer diese abgeben sollte. Sparbücher, die auf den Verstorbenen lauten, sind daher unabhängig davon, wo sich das S. 267Sparbuch im Zeitpunkt des Todes des Erblassers befindet, in das Inventar aufzunehmen. Die Identifizierung auf den Kunden ist ein ebenso starkes Indiz für die Nachlasszugehörigkeit wie der Besitz und reicht daher für die Auskunftspflicht der Kreditinstitute und die Inventarisierung aus.

Neben dem Wert zum Todestag sind auch alle Kontobewegungen nach dem Todestag dem Gerichtskommissär bzw den erbserklärten Erben gegenüber offenzulegen.

In jüngeren Entscheidungen des OGH hat dieser darüber hinaus ausgesprochen, dass auch Bewegungen vor dem Todestag gegenüber dem Gerichtskommissär offenzulegen sind, sofern dies für die Inventarserrichtung oder für die Ermittlung weiteren Verlassenschaftsvermögens und damit von Pflichtteilsansprüchen erforderlich ist. Der OGH sagt dazu ausdrücklich:

Auch der Empfänger einer allfälligen Überweisung ist durch das Bankgeheimnis nicht mehr geschützt, durchbricht doch nach der jüngsten Rsp der Auskunftsanspruch des Gerichtskommissärs auch das des Zahlungsempfängers. Pflichtteilsberechtigte können also über den Gerichtskommissär nicht nur eine rückwirkende Kontenöffnung erreichen, sondern auch erfahren, wer der Empfänger allfälliger Überweisungen war.

Einem nicht pflichtteilsberechtigten Erben, der noch keine Erbantrittserklärung abgegeben hat, steht kein Auskunftsrecht zu, auch wenn dies erstrebenswert wäre, damit er ohne Inventarisierung das Haftungsrisiko einer Erbantrittserklärung abschätzen kann. Der Gesetzgeber hat diese Möglichkeit bewusst nicht vorgesehen.

Wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass neben den bekannten Sparbüchern weitere Spareinlagen in die Verlassenschaft fallen könnten, können das Abhandlungsgericht bzw der Gerichtskommissär Auskünfte von Banken über die rückwirkende Kontenöffnung einholen, um so festzustellen, ob vom Konto des Verstorbenen Überweisungen auf weitere – bisher nicht bekannte Sparbücher – stattgefunden haben. Bloße Aufzeichnungen des Verstorbenen mit verschiedenen Sparbuchnummern als einziges S. 268Indiz der Zugehörigkeit von Sparbüchern zum Verlassenschaftsvermögen sollen dafür allerdings nicht ausreichend sein. Eine Kontoöffnung ist nur zulässig, wenn nach der Aktenlage deutliche Hinweise vorliegen, dass dadurch konkrete Aufschlüsse über das Vermögen des Verstorbenen zutage kommen werden.

Erhebungen über den Verbleib von nach der Aktenlage bereits vor dem Tod aus dem Vermögen des Verstorbenen ausgeschiedenen Vermögenswerten setzen konkrete Anhaltspunkte für eine dennoch bestehende Nachlasszugehörigkeit voraus.

Ist die Auskunft einer Bank hinsichtlich der Verlassenschaftszugehörigkeit undeutlich, so hat der Gerichtskommissär diesbezüglich durch weitere Anfragen für Aufklärung zu sorgen.

d) Forderungen

Sonstige Forderungen des Verstorbenen gegen Dritte sind dann als Aktivum in das Inventar aufzunehmen, wenn deren Bestand zumindest bescheinigt ist. Dies kann zB auch ein bereicherungsrechtlicher Anspruch aus einer Lebensgemeinschaft sein. Auch Mietrechte können – soweit keine Sonderrechtsnachfolge iSd § 14 MRG vorliegt – einen zu aktivierenden Vermögenswert darstellen, ebenso Guthaben beim Finanzamt.

e) Digitaler Nachlass

Einzelne Social-Media-Accounts stellen mittlerweile erhebliche Vermögenswerte dar, werden sie doch uU von sehr vielen Menschen geteilt und generieren dadurch einen erheblichen Werbe- und Marktwert. Befindet sich ein solcher Account in der Verlassenschaft, ist er uU ebenfalls zu schätzen.

f) Baukostenbeitrag

Ein Baukostenbeitrag gemäß § 17 WGG ist nicht als Aktivum ins Inventar aufzunehmen, da er nicht fällig wird, wenn es einen gemäß § 14 MRG in das Mietverhältnis Eintretenden gibt. Der Erbe des Verstorbenen hat im Falle eines Eintrittsberechtigten gemäß § 14 MRG keinen Anspruch auf den Baukostenbeitrag nach § 17 WGG. Den Erben steht jedoch ein Ausgleichsanspruch gemäß § 1042 ABGB gegen den in das Mietverhältnis Eintretenden für noch nicht abgewohnte Baukostenbeiträge zu. Dieser Anspruch ist als Aktivum zu inventarisieren. Nur bei Fehlen eines Eintrittsberechtigten treten die Erben gemäß § 14 Abs 1 MRG in den Miet- bzw Nutzungsvertrag ein, auch wenn dieser in weiterer Folge aufgelöst werden kann.

S. 269g) Liegenschaften

Maßgeblich für die Aufnahme ins Inventar ist der Besitz des Verstorbenen am Todestag. Eine mit verbücherungsfähiger Urkunde verkaufte und zu Lebzeiten bereits übergebene Liegenschaft des Verstorbenen ist nicht mehr in das Inventar aufzunehmen, da der Verstorbene keinen Besitz mehr an ihr hatte. Auch wenn sich der Verstorbene an einer zu Lebzeiten geschenkten Liegenschaft ein Fruchtgenussrecht vorbehalten hat und daher Rechtsbesitzer der Liegenschaft war, ist sie nicht mehr zu inventarisieren, wenn der Geschenknehmer im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist.

Eine mit Übergabevertrag veräußerte, aber noch nicht übergebene und an Dritte verpachtete Liegenschaft des Verstorbenen gehört ins Inventar. Anderes gilt nur, wenn durch unbedenkliche Urkunden, wie zB einen Notariatsakt, dargetan ist, dass eine Liegenschaft zu Lebzeiten bereits verschenkt und übergeben wurde, bloß die bücherliche Abwicklung des Schenkungsvertrags noch nicht geschehen ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Geschenknehmer alleine die grundbücherliche Abwicklung des Vertrags bewirken konnte. Liegt jedoch keine unbedenkliche Schenkungsurkunde vor, was insbesondere dann der Fall ist, wenn keine Notariatsakt vorliegt, und hat sich der Geschenkgeber ein Wohnrecht vorbehalten, dann ist der noch nicht im Grundbuch durchgeführte Schenkungsvertrag keine unbedenkliche Urkunde, weshalb es in diesem Fall bei der Inventarisierung bleibt. Der Bestand eines Schenkungsvertrags ist iSd § 166 AußStrG überhaupt zweifelhaft, wenn dieser nicht in Form eines Notariatsakts errichtet wurde.

Eine auf den Todesfall geschenkte Sache ist als Aktivum ins Inventar aufzunehmen, da sie sich im Augenblick des Todes noch im Besitz des Verstorbenen befunden hat, gleichzeitig ist die Schuld zur Ausfolgung der Sache an den Geschenknehmer als Passivum anzusetzen.

h) Lebensversicherungen

Bei Lebensversicherungen, die Inhaberpolizzen sind (§ 4 VersVG), fällt die Versicherungssumme nur dann in die Verlassenschaft, wenn der Versicherungsnehmer nicht zu Lebzeiten durch Übergabe der Inhaberpolizze an einen Dritten über diese verfügt hat. Nach stRsp des OGH ist die Versicherungssumme aus einer Lebensversicherung, die auf Inhaber oder Überbringer lautet, in die Verlassenschaft einzubeziehen, wenn der Versicherungsnehmer es unterlassen hat, über den Anspruch aus dem Versicherungsvertrag unter Lebenden oder von Todes wegen „irgendwie“ (zB durch Übergabe) zu verfügen. Wird daher eine Inhaberpolizze beispielsweise in der Wohnung des VerstorS. 270benen gefunden, so fällt sie in dessen Verlassenschaft. Eine Schenkung hat stets derjenige zu beweisen, der die Schenkung an ihn behauptet.

Lebensversicherungen mit Bezugsrecht fallen nicht in die Verlassenschaft und sind daher nicht zu inventarisieren.

Ist die Lebensversicherung verpfändet, so fällt sie insoweit in die Verlassenschaft. Sie bildet ein Aktivum und die offene Kreditforderung, für die die Versicherung verpfändet wurde, ein Passivum.

i) Gesellschaftsanteile

Gesellschaftsanteile sind, soweit vererblich, wie zB Aktien oder GmbH-Anteile, ins Inventar aufzunehmen. Auch eine Stellung als Kommanditist oder als unbeschränkt haftender Gesellschafter ist zu bewerten und in das Inventar aufzunehmen, sofern der Gesellschaftsvertrag die Vererblichkeit vorsieht. Sieht der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaft hingegen ein automatisches Anwachsen des Anteils an die übrigen Gesellschafter gegen Zahlung eines Abschichtungsguthabens an die Verlassenschaft vor, so ist nur dieses Abschichtungsguthaben als Aktivum ins Inventar aufzunehmen. Ein entschädigungsloses Anwachsen des Anteils an die übrigen Mitgesellschafter kann eine anrechnungsrechtlich relevante unentgeltliche Zuwendung an Dritte iSd § 781 Abs 2 Z 6 ABGB darstellen, die uU den Pflichtteil verkürzt.

j) Passiva

Passiva sind in das Inventar aufzunehmen, soweit sie bekannt sind und deren Anführung ohne weitläufige Erhebungen und ohne großen Zeitverlust möglich ist. Da das Inventar eine möglichst vollständige Aufstellung der Aktiva und Passiva sein soll, sind sämtliche bekannten Passiva, auch wenn deren Befriedigung infolge Überschuldung der Verlassenschaft keine Aussicht auf Erfolg hat, dennoch in das Inventar aufzunehmen. Im Übrigen erscheint eine vollständige Aufstellung sowohl für den Erben als auch für den Gläubiger von Interesse, da der Erbe ja insbesondere bei Überschuldung der Verlassenschaft die richtige Befriedigungsquote für die Gläubiger errechnen muss. Das ist aber nur möglich, wenn möglichst alle Aktiva und Passiva bekannt sind. Ungeachtet dessen kann das Inventar nie mit Sicherheit eine vollständige Auflistung aller Aktiva und Passiva darstellen! Das Inventar bietet keine Vollständigkeitsgewähr und hat keine über das Verlassenschaftsverfahren hinausgehende Bindungswirkung.

Forderungen gegen die Verlassenschaft, die weder nachgewiesen noch bescheinigt sind, sind nicht in das Inventar aufzunehmen. Die Forderung ist nur dann in das Inventar aufzunehmen, wenn sie gemäß § 166 Abs 2 AußStrG durch unbedenkliche Urkunden dargetan ist. Dazu zählen keinesfalls eidesstattliche Erklärungen der aus einer behaupS. 271teten Forderung Begünstigten oder deren nächsten Angehörigen. Sowohl Gläubiger als auch die Erben können eine Entscheidung gemäß § 166 Abs 2 AußStrG begehren.

Eventualverbindlichkeiten sind nach der Rsp nicht in das Inventar aufzunehmen, wie wohl sie für potenzielle Erben von erheblichem Interesse sein können. Deshalb empfiehlt sich die Aufnahme in das Inventar mit einem Erinnerungs-Euro.

5. Bewertungsvorschriften bei Inventarserrichtung

Maßgeblicher Stichtag für die Bewertung ist der Todestag des Verstorbenen. Dies gilt auch, wenn sich der Wert einzelner Nachlassgegenstände nachträglich ändert.

Bewegliche Sachen sind nach dem Gesetzeswortlaut mit dem Verkehrswert zu bewerten. Dies ist gemäß § 10 BewG jener Wert, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr bei einer Veräußerung zu erzielen ist. Dies gilt für den Hausrat, Münzen, Schmuck, Antiquitäten, Kfz, Boote, Flugzeuge und sonstige Nachlassgegenstände.

Die Materialien führen dazu aus:

Der Bewertung von Hausrat, Gebrauchsgegenständen und anderen beweglichen Sachen offensichtlich geringen Werts können die unbestrittenen und unbedenklichen Angaben aller Parteien zugrunde gelegt werden, wenn nicht der Gerichtskommissär oder das Gericht Bedenken gegen diese Bewertung hat oder das Interesse eines Pflegebefohlenen oder andere besondere Umstände die Beiziehung eines Sachverständigen erfordern.

Wird also von einer Partei bestritten, dass die Sachen offensichtlich von geringem Wert sind, oder einigen sich nicht alle Parteien über den Wert oder wird ein expliziter Antrag auf Schätzung dieser Gegenstände gestellt, so hat der Gerichtskommissär die Schätzung zu veranlassen, ebenso wenn er selbst Bedenken hinsichtlich der Wertangaben der Parteien hat oder es das Interesse einer schutzberechtigten Person oder andere besondere Umstände erfordern.

In diesen Fällen hat der Gerichtskommissär die Schätzung durch einen Sachverständigen zu veranlassen. Sind die Gegenstände nicht offensichtlich von geringem Wert, so hat S. 272ebenfalls eine Schätzung zu erfolgen. Die Schätzung kann dem Gerichtskommissär auch vom Gericht im Wege eines Auftrages gemäß § 7a GKG aufgetragen werden.

Die Sachverständigen sind in jedem Falle gemäß § 168 Abs 2 AußStrG vom Gerichtskommissär zu bestellen.

Bankguthaben sind mit dem Kontostand zum Todestag zu inventarisieren, Wertpapiere mit dem Börsenkurs, Fonds mit dem Rückkaufskurs jeweils zum Todestag.

Bewertungsregeln für Anteile an Unternehmen bzw Unternehmen selbst enthält das AußStrG nicht mehr. Die Frage der richtigen Bewertung ist eine der Betriebswirtschaft. Dies gilt insbesondere für GmbH-Anteile, die regelmäßig in die Verlassenschaft fallen, weil eine Anwachsung nicht möglich ist. Aktien sind nach dem Börsenkurs zum Todestag zu bewerten. Existiert ein solcher nicht, ist ebenfalls eine Unternehmensbewertung vorzunehmen. Die Bewertung ist durch einen gerichtlich beeideten Sachverständigen vorzunehmen. Nach der Rsp obliegt die Auswahl des Bewertungsverfahrens dem Gerichtskommissär. Dieser wird jedoch selten eine spezielle Bewertungsart vorschreiben, sondern deren Auswahl dem dafür Berufenen, dem Sachverständigen, überlassen. Jedenfalls ist die vom Gerichtskommissär gewählte Bewertungsart als bloß verfahrensleitende Verfügung im Verlassenschaftsverfahren nicht selbständig anfechtbar. Die in der Praxis mitunter vorkommende „Bewertung“ durch den Steuerberater der Gesellschaft mag zwar naheliegend und kostengünstiger sein, gesetzeskonform ist sie nicht.

Der Gesellschaftsanteil eines Verstorbenen an einer Personengesellschaft, der mit dessen Ableben einem anderen Gesellschafter gemäß den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags angewachsen ist, ist nicht in das Inventar aufzunehmen. Gegenstand des Inventars ist in diesem Fall nur der Abfindungsanspruch. Zur Ermittlung des Abfindungsguthabens kommt eine Schätzung des Gesellschaftsanteils des Verstorbenen im Zuge des Verlassenschaftsverfahrens nicht in Frage. Lediglich der von den überlebenden Gesellschaftern zugestandene Auseinandersetzungsbetrag ist in das Inventar aufzunehmen; ein bestrittener Mehrbetrag ist im Inventar anzumerken.

Sondervorschriften hinsichtlich der Bewertung gibt es gemäß § 11 AnerbG für Erbhöfe.

Unbewegliche Sachen sind grundsätzlich mit ihrem dreifachen Einheitswert, beantragt dies aber eine Partei oder ist es im Interesse einer schutzberechtigten Person erforderlich, nach dem Liegenschaftsbewertungsgesetz zu bewerten. Wird der Antrag einer S. 273Partei auf Schätzung der Liegenschaften nicht berücksichtigt, so führt dies zu deren Recht, den Einantwortungsbeschluss wegen Verfahrensmängeln anzufechten. Wird ein solcher Antrag auf Schätzung von Liegenschaften abgewiesen, so sind nach Ansicht des OGH die „Wertungsrahmenbedingungen“ missachtet, da § 167 Abs 2 AußStrG explizit normiert, wie Liegenschaften zu schätzen sind. Dies führt in diesem Fall zur selbständigen Anfechtbarkeit eines solchen Beschlusses.

Nach einer jüngeren Entscheidung des OGH ist auch bei Vorhandensein Minderjähriger oder sonst Schutzbedürftiger die Schätzung nicht zwingend vorzunehmen, sondern nur dann, wenn sie im Interesse der Minderjährigen oder Schutzberechtigten erforderlich ist.

Für die Bewertung ist gemäß § 8 Liegenschaftsbewertungsgesetz ein gerichtlich beeideter Sachverständiger für das jeweilige Bewertungsfachgebiet beizuziehen; erforderlichenfalls können auch mehrere Sachverständige beigezogen werden.

Die Kostenwarnpflicht des Sachverständigen besteht dort nicht, wo über das weitere Vorgehen weder durch die Parteien noch das Gericht disponiert werden kann. Diese Verfahrenssituation besteht dann, wenn das Interesse eines schutzberechtigten Pflichtteilsberechtigten die sachverständige Schätzung von Liegenschaften erfordert.

Schulden sind mit ihren ziffernmäßigen Rückständen samt Nebengebühren zum Todestag anzuführen, sofern dies ohne weitläufige Erhebungen und großen Zeitverlust möglich ist. Weist ein Forderungsschreiben zumindest den Rechtsgrund, die Höhe und Fälligkeit der behaupteten Forderung aus und ist die Forderung durch unbedenkliche Urkunden iSd § 166 Abs 2 AußStrG nachgewiesen, ist sie in das Inventar aufzunehmen. Diese Aufnahme in das Inventar ist nur für das Verlassenschaftsverfahren bindend. Eventualverbindlichkeiten sind nach einer Entscheidung des OGH nicht in das Inventar aufzunehmen. Dies wäre jedoch zur Warnung der Erben zweckmäßig.

Eine Inventarisierung einer Forderung als Passivum durch den Gerichtskommissär bedeutet kein Anerkenntnis der Forderung. Das Inventar hat keine über das Verlassenschaftsverfahren hinausgehende Bedeutung. Auch bei der Gläubigertagsatzung hat der Gerichtskommissär zwar auf die Herstellung von Einvernehmen über die angemeldeten Forderungen hinzuwirken. Ein solches Einvernehmen kann aber letztendlich nur zwischen den Erben und Gläubigern hergestellt werden.

Nach der Rsp können Fehler des Gerichtskommissärs bei der Inventarserrichtung zu einer Amtshaftung führen; beispielsweise dann, wenn der Erbe aufgrund zu hoher Bewertungen im Inventar einen überhöhten Pflichtteil bezahlt hat.

S. 2746. Wirkung des Inventars

Das Inventar ist eine öffentliche Urkunde und schafft einen Anschein der Verlassenschaftszugehörigkeit der darin aufgenommenen Sachen. Das Inventar bietet hingegen keinerlei Gewähr, dass das Vermögen bzw die Schulden des Verstorbenen vollständig erfasst wurden!

Es hat auch keine über das Verlassenschaftsverfahren hinausgehende Bindungswirkung und stellt insbesondere keinen anfechtbaren Beschluss dar. Da das Inventar jedoch eine öffentliche Urkunde iSd § 292 ZPO ist, kommt ihm die Vermutung der Richtigkeit zu. Daher obliegt demjenigen, der die Unrichtigkeit des Inventars behauptet, die Beweislast. Behaupten zB Pflichtteilsberechtigte, dass Gegenstände unrichtig bewertet wurden, so können sie diese unrichtige Bewertung im streitigen Verfahren (Pflichtteilsklage) geltend machen.

Die Aufnahme einer Sache ins Inventar begründet die Vermutung, dass der Gegenstand in die Verlassenschaft gehört, sie stellt aber keine Entscheidung über sachenrechtliche Verhältnisse dar. Denn für die Aufnahme ins Inventar kommt es primär nur auf den Besitz an, wenn auch Sachen, die zwar im Eigentum des Verstorbenen standen, nicht aber in dessen Besitz, ebenfalls zu inventarisieren sind.

Wird die Behauptung bestritten, dass eine Sache zum Verlassenschaftsvermögen zählt, so hat das Gericht gemäß § 166 Abs 2 AußStrG mit Beschluss darüber zu entscheiden, ob diese Sache in das Inventar aufgenommen bzw ausgeschieden wird. Befand sich die Sache zuletzt im Besitz des Verstorbenen, so ist sie nur dann auszuscheiden, wenn durch unbedenkliche Urkunden bewiesen wird, dass sie nicht zum Verlassenschaftsvermögen zählt.

Das Inventar dient ausschließlich den Zwecken des Verlassenschaftsverfahrens und entfaltet nur Wirkung für dieses Verfahren. Den Parteien bleibt es unbenommen, strittige Fragen im Rechtsweg auszutragen. Im Verlassenschaftsverfahren erfolgt keine Entscheidung darüber, ob die Sache als Eigentum des Erblassers anzusehen ist oder nicht.

Beim Inventar handelt es sich vor allem um ein Mittel der Beweissicherung, mit welchem das Vermögen, welches nach den äußeren Umständen dem Verstorbenen gehört hat und daher die Verlassenschaft ausmacht, vorläufig und ohne Bindungswirkung erhoben wird.

S. 275Es dient insbesondere Pflichtteilsberechtigten als Richtschnur zur Ermittlung des Vermögens des Verstorbenen und damit der Höhe des Pflichtteils, auch wenn die Pflichtteilsberechtigten nicht an die Wertansätze im Inventar gebunden sind. Das Inventar verschafft dem Pflichtteilsberechtigten eine Grundlage für die Berechnung seines Anspruchs. Weiters kann der Pflichtteilsberechtigte im Verlassenschaftsverfahren über den Gerichtskommissär Informationen von Kreditinstituten erhalten, die ihm im sonst mitunter verwehrt bleiben.

Auch Gläubigern dient das Inventar als Information über das Vorhandensein von Vermögen. So können sie abschätzen, ob die gerichtliche Betreibung einer Forderung wirtschaftlich sinnvoll ist oder nicht.

Die Unterfertigung eines Inventars durch einen Erben hat nicht die Wirkung eines Anerkenntnisses der darin enthaltenen Bewertungen.

Die sachenrechtliche Zuordnung von Sachen wird durch Aufnahme oder Nichtaufnahme in das Inventar ebenfalls nicht geändert. Die endgültige Klärung von strittigen Rechten kann nur im streitigen Verfahren erfolgen.

J. Gläubigeraufforderung

Bei Abgabe einer bedingten Erbantrittserklärung ist gemäß § 165 Abs 2 AußStrG zwingend eine Gläubigeraufforderung zu veranlassen. Der Verlassenschaftskurator kann anlässlich der Inventarisierung bis zur Einantwortung ebenfalls die Gläubigeraufforderung beantragen.

Die Gläubigeraufforderung dient der Ermittlung des Schuldenstandes der Verlassenschaft, damit für die Erben ersichtlich ist, ob die Verlassenschaft überschuldet ist, mit welcher Quote die Gläubiger zu befriedigen sind bzw ob allenfalls ein Verlassenschaftsinsolvenzverfahren zu beantragen ist. Die Gläubigeraufforderung erfolgt gemäß § 813 ABGB mittels Edikt. Seit 1.3.2021 ist der Gerichtskommissär grundsätzlich dazu verpflichtet, die Einschaltung selbst vorzunehmen. Das Edikt hat auch einen Hinweis auf die Säumnisfolgen des § 814 ABGB zu enthalten. Die Einschaltung erfolgt elektronisch unter www.edikte.justiz.gv.at. Siehe dazu Kapitel X.J.1.

Eine Forderungsanmeldung empfiehlt sich bei rein obligatorischen Forderungen. Pflichtteilsberechtigte und Vermächtnisnehmer müssen ihre Forderungen nicht nochmals anmelden, da diese sich aus dem Akteninhalt ergeben. Forderungen, die pfandrechtlich sichergestellt sind, müssen ebenfalls nicht angemeldet werden.

Forderungsanmeldungen können bei Gericht oder beim Gerichtskommissär eingebracht werden. Ob auch eine Forderungsanmeldung direkt bei den Erben ausreichend ist, ist S. 276strittig. Zu empfehlen ist jedenfalls die Anmeldung bei Gericht bzw beim Gerichtskommissär. Dies gilt auch für bereits klageweise geltend gemachte Forderungen, da das Gesetz eben davon spricht, dass die Forderungen beim Gerichtskommissär anzumelden sind.

Der Gerichtskommissär kann gemäß § 174 AußStrG eine mündliche Verhandlung anberaumen, zu der auch die vermutlichen Erben, Pflichtteilsberechtigten, der Verlassenschaftskurator und ein Testamentsvollstrecker zu laden sind.

Der Gerichtskommissär hat in der Verhandlung gemäß § 174 Abs 2 AußStrG auf die Herstellung von Einvernehmen über die angemeldeten Forderungen hinzuwirken. Der Gerichtskommissär kann auch Vergleiche zwischen erbantrittserklärten Erben und Gläubigern mit den Wirkungen des § 181 Abs 3 AußStrG protokollieren. Macht eine Person ein Pflegevermächtnis (§§ 677 und 678 ABGB) geltend, so hat der Gerichtskommissär auf die Herstellung des Einvernehmens über die Erfüllung des Vermächtnisses hinzuwirken. Zur Vorbereitung des Einigungsversuchs hat der Gerichtskommissär die nötigen Informationen und Unterlagen für das vom Verstorbenen bezogene Pflegegeld von den zuständigen Trägern einzuholen.

Bleiben Forderungen strittig, werden sie also zB nicht vom Erben anerkannt oder vom Gläubiger zurückgezogen, so ist deren Bestand ausschließlich im streitigen Rechtsweg zu klären.

Die Anerkennung von Forderungen im Verlassenschaftsverfahren durch den Erben oder Verlassenschaftskurator begründet per se keinen Exekutionstitel. Geht man jedoch davon aus, dass der Gerichtskommissär einen Vergleich zwischen den Erben und dem Gläubiger über die Forderung gemäß § 181 Abs 3 AußStrG protokollieren darf, so käme diesem gemäß § 181 Abs 1 Satz 2 AußStrG die Wirkung eines gerichtlichen Vergleichs und damit eines Exekutionstitel gemäß § 1 Z 5 EO zu.

Führt ein Gläubiger während der Ediktalfrist Exekution gegen die Verlassenschaft, so kann diese über Antrag der Erben oder des Verlassenschaftskurators gemäß § 42 Abs 1 Z 6 EO aufgeschoben werden. Die Gläubiger können ihre Ansprüche aber auch während der Ediktalfrist gerichtlich geltend machen.

Die Einschaltung des Gläubigeredikts bewirkt gemäß § 814 ABGB, dass jene Gläubiger, die ihre Forderung innerhalb der gesetzten Frist nicht angemeldet haben, keinen Anspruch mehr gegen die Verlassenschaft oder den Erben haben, wenn die Verlassenschaft durch die Bezahlung aller angemeldeten Forderungen erschöpft ist und den Gläubigern kein Pfandrecht zusteht.

S. 277Der Erbe kann daher nach Ablauf des Gläubigeredikts die (überschuldete) Verlassenschaft kridamäßig verteilen, wobei zu spät kommende Gläubiger gemäß § 814 ABGB kein Recht mehr gegen ihn oder die Verlassenschaft haben. Dabei sind Gläubiger, die durch ein Pfandrecht gesichert sind, vorweg aus dem Pfand zu befriedigen, wodurch sich die verbleibende Masse und damit die Befriedigungsquote für die übrigen Gläubiger verringert.

Verteilt der Erbe die Verlassenschaft vor Ablauf des Gläubigeredikts, so haftet er trotz bedingter Erbantrittserklärung den übrigen Gläubigern mit seinem ganzen Vermögen gemäß § 815 ABGB in dem Maße, als sie Zahlung erhalten hätten, wenn die Verlassenschaft ordnungsgemäß nach Ablauf des Gläubigeredikts an alle Gläubiger verteilt worden wäre. Der Erbe muss den nachkommenden Gläubigern also jene Quote zahlen, die sie bekommen hätten, wäre die Verlassenschaft ordnungsgemäß erst nach Ablauf des Edikts an alle Gläubiger verteilt worden.

Ebenso haftet der Erbe trotz Abgabe einer bedingten Erbantrittserklärung gemäß § 815 ABGB über den Wert der Verlassenschaft hinaus mit seinem eigenen Vermögen unbeschränkt in dem Maße, das die Gläubiger erhalten hätten, wenn eine (tatsächlich unterbliebene) Gläubigeraufforderung stattgefunden hätte und die Verlassenschaft nach den gesetzlichen Vorschriften verteilt worden wäre. Da die Gläubigeraufforderung jedoch im Falle einer bedingten Erbantrittserklärung von Amts wegen vorzunehmen ist, ist dieser Fall in der Praxis kaum relevant.

1. Ediktsdatei

Der Bundesminister für Justiz hat gemäß § 89j Abs 1 GOG eine allgemein zugängliche Datenbank (Ediktsdatei) einzurichten, in die von den Gerichten die Daten jener gerichtlichen Bekanntmachungen aufzunehmen sind, die aufgrund gesetzlicher Vorschriften durch die Aufnahme in die Ediktsdatei bekanntzumachen sind.

Wird eine solche Bekanntmachung angeordnet, so treten ihre Wirkungen gemäß § 89j Abs 1 GOG mit der Aufnahme ihrer Daten in die Ediktsdatei ein.

Ist in Verfahrensgesetzen oder sonstigen Rechtsvorschriften ein Anschlag an der Gerichtstafel angeordnet, so kann dieser Anordnung auch durch eine Aufnahme in die Ediktsdatei entsprochen werden, sofern dies dem Zweck der Bekanntmachung entspricht. Die betreffenden Daten sind dabei für den jeweils vorgesehenen Zeitraum zur Abfrage zur Verfügung zu stellen.

Fehler von Dateneingaben in die Ediktsdatei und fehlerhafte Abfragemöglichkeiten sind auf Antrag oder von Amts wegen von dem Gericht zu berichtigen, das für jenes Verfahren zuständig ist, in dem die Bekanntmachung vorgenommen worden ist. Der Antrag kann von jedem gestellt werden, der von einem Fehler der Dateneingabe oder ihrer Abfragbarkeit betroffen ist.

Gemäß § 89k Abs 1 GOG kann jedermann in die Ediktsdatei durch eine Abfrage mittels automationsunterstützter Datenübermittlung Einsicht nehmen. Von allen Bezirksgerichten S. 278und von den Gerichtshöfen erster Instanz ist eine Einsicht in die Ediktsdatei durch die Erteilung eines Ausdrucks zu gewähren; von einem Gerichtshof erster Instanz aber nur dann, wenn er für ein Verfahren zuständig ist, in dem die nachgefragten Daten bekanntgemacht werden könnten. Kurze Mitteilungen aus der Ediktsdatei sind von den zuständigen Gerichten jedoch mündlich zu erteilen; stattdessen kann eine dementsprechende Einsicht in die Ediktsdatei mit Hilfe geeigneter technischer Vorrichtungen gewährt werden.

Kann eine Einsicht durch Sammelabfrage nicht automationsunterstützt vorgenommen werden, so ist sie schriftlich bei einem Gericht zu beantragen, das für eines der Verfahren zuständig ist, in dem die nachgefragten Daten bekanntgemacht werden könnten.

K. Vermögenserklärung

Ist kein Inventar zu errichten, so hat der Gerichtskommissär die Erben zur Abgabe einer Vermögenserklärung aufzufordern. Gibt es mangels Erbantrittserklärung keinen Erben, aber einen Verlassenschaftskurator, so ist dieser zur Vermögenserklärung verpflichtet. Letzteres kommt in praxi bei Verlassenschaftskuratoren kaum vor, beantragen diese doch meist die Inventarserrichtung.

In der Vermögenserklärung haben die Erben das Verlassenschaftsvermögen nach allen Bestandteilen wie in einem Inventar zu beschreiben und zu bewerten und die Richtigkeit und Vollständigkeit der Erklärung durch ihre oder ihres Vertreters Unterschrift zu bekräftigen. Der Erklärende ist gemäß § 170 AußStrG auf die strafrechtlichen Folgen einer wahrheitswidrigen Erklärung hinzuweisen. Die Vermögenserklärung tritt in der Abhandlung an die Stelle des Inventars.

Die Vermögenserklärung ist wesentlich für die Qualifikation von bestimmten Vermögenswerten als „verlassenschaftszugehörig“. Die Erben haben daher – wie bei einem Inventar – die verlassenschaftszugehörigen Gegenstände genau zu beschreiben und zu bewerten.

Aus der Wortfolge „wie in einem Inventar“ wird abgeleitet, dass für die Vermögenserklärung dieselben Bewertungsvorschriften wie für das Inventar gelten sollen. Die Aufnahme einer Forderung in die Vermögenserklärung ist kein konstitutives Anerkenntnis.

Sind mehrere Erben vorhanden, so ist von allen Erben eine Vermögenserklärung über die gesamte Verlassenschaft abzugeben. Die Bewertung der einzelnen Verlassenschaftsgegenstände kann von jedem Erben gesondert vorgenommen werden, wenn keine Einigung erzielt wird. Gibt ein Erbe keine Vermögenserklärung ab, so ist er vom Gericht unter Androhung von Zwangsmitteln iSd § 79 AußStrG dazu aufzufordern.

S. 279Die Vermögenserklärung ist eine reine Privaturkunde, die nicht die Rechtswirkungen einer öffentlichen Urkunde entfaltet. Dennoch dient sie als Grundlage für die Bemessung der Gerichtsgebühren und Gerichtskommissionsgebühren.

Die vorsätzlich falsch abgegebene Vermögenserklärung kann den Straftatbestand des (Prozess-)Betruges erfüllen, wenn die Absicht besteht, Gläubiger zu schädigen. Auch der Staat kann geschädigt sein, da die Gerichtsgebühren gemäß TP 8 GGG vom reinen Verlassenschaftsvermögen zu berechnen sind.

Soweit Steuern vom Verlassenschaftsvermögen zu zahlen sind, sind die Finanzbehörden nicht an die Angaben in der Vermögenserklärung gebunden, sondern können eine selbständige Wertermittlung vornehmen.

Die Erben haben die Richtigkeit und Vollständigkeit der Vermögenserklärung mit ihrer Unterschrift oder der ihrer Vertreter zu bekräftigen.

Das Verlassenschaftsgericht ist auch über Antrag nicht berechtigt, die inhaltliche Richtigkeit der Vermögenserklärung und der Bewertung zu überprüfen. Die Vermögenserklärung ist ohne Erhebung ihrer Richtigkeit an Stelle des Inventars der Abhandlung zugrunde zu legen. Sehr wohl kann mE allerdings der Kostenbeamte im Rahmen der Festsetzung der Gerichtsgebühr die Wertangaben in der Vermögenserklärung überprüfen, wenn diese nicht plausibel erscheinen. Denn gemäß § 24 GGG wird die Pauschalgebühr nach den Verhältnissen am Todestage des Verstorbenen ermittelt. Maßgebend ist der reine Wert des dem Verfahren zu Grunde liegenden Verlassenschaftsvermögens. Wird dieser vom Erben in der Vermögenserklärung unrichtig angegeben, kann das Gericht gemäß § 6b GEG die Bestimmungen des AVG subsidiär anwenden, was zur Möglichkeit der amtswegigen Ermittlung des Werts der Verlassenschaft führt.

Für eine Entscheidung des Verlassenschaftsgerichts darüber, welche Gegenstände in die Vermögenserklärungen aufgenommen oder daraus ausgeschieden werden sollen, besteht keine gesetzliche Grundlage. Auch eine allfällige analoge Anwendung des § 166 Abs 2 AußStrG kommt nicht in Betracht, weil keine planwidrige Gesetzeslücke vorliegt. Die Vermögenserklärungen mehrerer Miterben können in ihrem Inhalt ohne weiteres auch voneinander abweichen. 

Pflichtteilsberechtigte sind an die Wertansätze einer Vermögenserklärung nicht gebunden. Dies erscheint einleuchtend, da insbesondere bei Liegenschaften auch in der Vermögenserklärung in der Regel nur der dreifache Einheitswert angesetzt wird, der meistens weit unter dem Verkehrswert liegt. Dennoch ist die Vermögenserklärung in der Regel eine wichtige Richtschnur für die Ermittlung des Pflichtteilsanspruchs.

S. 280L. Gläubigerrechte

Gläubiger können ihre Forderungen nach dem Tod des Schuldners ebenso gegen die Verlassenschaft geltend machen wie zu Lebzeiten gegen den Schuldner. Sie brauchen zur Geltendmachung ihrer Forderung die Einantwortung nicht abzuwarten.

Hat noch niemand eine Erbantrittserklärung abgegeben und ist daher niemand berechtigt, die Verlassenschaft zu vertreten, so hat das Gericht, wenn die Verlassenschaft von einem Gläubiger gerichtlich belangt wird, gemäß § 811 ABGB einen Kurator zu bestellen.

Das Verlassenschaftsgericht sorgt von Amts wegen nicht für die Sicherstellung oder Befriedigung der Gläubiger des Verstorbenen. Unter gewissen Voraussetzungen können die Gläubiger einen Absonderungsantrag stellen, siehe dazu Kapitel X.M.

Zur Haftung des Erben für die Schulden des Verstorbenen siehe Kapitel X.B.5.

Dem Verlassenschaftskurator steht es gemäß § 813 ABGB „frei“, zur Erforschung des Schuldenstandes die Einschaltung einer Gläubigeraufforderung in der Ediktsdatei zu beantragen, wonach alle Gläubiger aufgefordert werden, ihre Forderungen innerhalb angemessener Frist anzumelden und bis zu diesem Zeitpunkt mit der Befriedigung einzelner Gläubiger innegehalten wird.

Gibt ein Erbe eine bedingte Erbantrittserklärung ab, so sind gemäß § 165 Abs 2 AußStrG nunmehr von Amts wegen die Verlassenschaftsgläubiger aufzufordern. Dies ist sinnvoll, da sonst die Haftungsbeschränkung einer bedingten Erbantrittserklärung bei Unterbleiben der Gläubigeraufforderung uU ins Leere liefe.

Auch während der Ediktalfrist kann die Verlassenschaft geklagt werden. Führt ein Gläubiger jedoch während der Ediktalfrist Exekution gegen die Verlassenschaft, so kann diese über Antrag gemäß § 42 Abs 1 Z 6 EO bis zum Ablauf der Ediktalfrist aufgeschoben werden.

Die Einschaltung des Gläubigeredikts bewirkt gemäß § 814 ABGB, dass jene Gläubiger, die ihre Forderung innerhalb der gesetzten Frist nicht angemeldet haben, keinen Anspruch mehr gegen die Verlassenschaft oder den Erben haben, wenn die Verlassenschaft durch die Bezahlung aller angemeldeten Forderungen erschöpft ist und den Gläubigern kein Pfandrecht zusteht.

Der Erbe kann daher nach Ablauf des Gläubigeredikts die (überschuldete) Verlassenschaft kridamäßig verteilen, wobei zu spät kommende Gläubiger gemäß § 814 ABGB kein Recht mehr gegen ihn oder die Verlassenschaft haben.

Verteilt er die Verlassenschaft vor Ablauf des Gläubigeredikts, so haftet er trotz bedingter Erbantrittserklärung den übrigen Gläubigern mit seinem ganzen Vermögen gemäß § 815 ABGB in dem Maße, als sie Zahlung erhalten hätten, wenn die VerlassenS. 281schaft ordnungsgemäß nach Ablauf des Gläubigeredikts an alle Gläubiger verteilt worden wäre. Der Erbe muss den nachkommenden Gläubigern also jene Quote zahlen, die sie bekommen hätten, wäre die Verlassenschaft ordnungsgemäß nach Ablauf des Edikts an alle Gläubiger verteilt worden.

Die Einschaltung des Gläubigeredikts ist eine Verfahrenshandlung des Gerichtskommissärs. Es steht ihm hierbei frei, auch eine Tagsatzung zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen. Wird bei Aufforderung der Verlassenschaftsgläubiger (§§ 813 bis 815 ABGB) eine mündliche Verhandlung anberaumt, so hat der Gerichtskommissär deren Termin öffentlich bekannt zu machen (ebenfalls in der Ediktsdatei) und die vermutlichen Erben, Pflichtteilsberechtigten sowie allenfalls bestellte Verlassenschaftskuratoren und Testamentsvollstrecker zu derselben zu laden.

In der Verhandlung hat der Gerichtskommissär auf die Herstellung von Einvernehmen zwischen den Erben bzw dem Verlassenschaftskurator einerseits und den Gläubigern andererseits über die angemeldeten Forderungen hinzuwirken. Dies gilt nach neuer Rechtslage gemäß § 174a AußStrG auch bei Geltendmachung eines Pflegevermächtnisses. Der Gerichtskommissär kann Vergleiche zwischen den erbantrittserklärten Erben und den Gläubigern über die angemeldeten Forderungen protokollieren. Diesen kommt dann gemäß § 181 Abs 3 AußStrG vollstreckbare Wirkung zu.

Der Gerichtskommissär selbst kann jedenfalls keine Forderungen anerkennen, da er die Verlassenschaft nicht vertreten darf. Dies kann nur der Erbe oder sonstige Vertreter der Verlassenschaft, zB der Verlassenschaftskurator. Bleiben Forderungen strittig, werden sie also zB nicht vom Erben anerkannt oder vom Gläubiger zurückgezogen, so ist deren Bestand ausschließlich im streitigen Rechtsweg zu klären.

Die Unterfertigung eines Inventars durch einen Erben hat nicht die Wirkung eines Anerkenntnisses der darin enthaltenen Bewertungen.

M. Antrag auf Absonderung

Die materiellrechtlichen Vorschriften betreffend die Verlassenschaftsabsonderung wurden – aufgrund zahlreicher Kritik an den bestehenden Regelungen – mit dem ErbRÄG 2015 in § 812 ABGB neu gefasst. Besteht die Gefahr, dass durch die Vermengung der Verlassenschaft mit dem Vermögen des Erben ein Gläubiger seine Forderung nicht mehr einbringlich machen kann, weil zB der Erbe selbst überschuldet ist, so kann der Gläubiger vor der Einantwortung beantragen, dass ein seiner Forderung entsprechender Teil der Verlassenschaft vom Vermögen des Erben abgesondert, vom Gericht verwahrt oder von einem Kurator verwaltet wird, bis sein Anspruch berichtigt ist.

Im Falle der Bewilligung der Absonderung der Verlassenschaft bleibt der abgesonderte Teil der Verlassenschaft auch nach Einantwortung an den Erben von dessen Vermögen S. 282getrennt. Er bildet eine Sondermasse. Der Erbe erwirbt zwar mit der Einantwortung Eigentum, kann aber über das Sondervermögen nicht frei verfügen. Dadurch soll verhindert werden, dass das Vermögen des Verstorbenen dessen Gläubigern durch Einantwortung an den selbst überschuldeten Erben verlorengeht.

Das Recht auf Absonderung der Verlassenschaft bezweckt aber nicht nur, das Verlassenschaftsvermögen dem Zugriff der Gläubiger des Erben zu entziehen, sondern es schlechthin gegen alle Gefahren zu sichern, die sich aus der tatsächlichen Verfügungsgewalt des Erben ergeben. Die ältere Rsp, die in diesem Punkt mE aber auch auf den neuen § 812 ABGB anzuwenden sein wird, sieht in der im Gesetz erwähnten „Vermengung der Verlassenschaft mit dem Vermögen des Erben“ überhaupt nur ein Beispiel für eine Gefährdung der Verlassenschaftsgläubiger durch die Erben. Die Absonderung der Verlassenschaft kommt daher auch dann in Betracht, wenn mangels Vermögen des Erben eine Vermengung schon begrifflich ausgeschlossen ist.

Auch wenn in internationalen Erbrechtsfällen andere Staaten für das Verlassenschaftsverfahren zuständig sind, kann gemäß Art 19 EuErbVO in Österreich ein Antrag auf Nachlassseparation gestellt werden.

1. Voraussetzungen und Antrag

a) Antragsberechtigte

Erbschaftsgläubiger, Vermächtnisnehmer und Pflichtteilsberechtigte können gemäß § 812 ABGB die Absonderung der Verlassenschaft vom Vermögen des Erben beantragen, nicht aber Gläubiger des Erben.

Auch enterbte Pflichtteilsberechtigte sind zur Antragstellung berechtigt, solange nicht vom Erben bescheinigt ist, dass der Enterbungsgrund tatsächlich vorliegt. Umgekehrt muss dem Pflichtteilsberechtigten auch bei Vorliegen eines Erbverzichts die Möglichkeit gegeben werden, zu bescheinigen, dass dieser unwirksam ist, um sein Antragsrecht ausüben zu können. Ein (Mit-)Erbe kann ebenfalls antragsberechtigt sein, wenn er auch sonst Forderungen gegen die Verlassenschaft hat. In diesem Fall darf er zur Begründung seines Anspruchs nur Umstände heranziehen, die sich aus seiner Gläubigerstellung ergeben.

Es können auch mehrere Gläubiger die Absonderung beantragen, diese kann auch zugunsten mehrerer Gläubiger bewilligt werden. Die Absonderung kann nur vor der Einantwortung beantragt werden. Dies ist einleuchtend, kommt es doch mit derselben zu einer Verschmelzung der Verlassenschaft mit dem sonstigen Vermögen des Erben, weshalb ein Absonderungsantrag nach Einantwortung untunlich wäre.

Gemäß § 8 Abs 2 AußStrG ist dem erbantrittserklärten Erben der Absonderungsantrag zuzustellen und ihm Gelegenheit zur Äußerung dazu zu geben. Weiters ist ihm nunS. 283mehr nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut Gelegenheit zu geben, die Absonderung durch eine ausreichende Sicherheitsleistung abzuwenden.

Bei der Entscheidung über einen Absonderungsantrag gilt der Untersuchungsgrundsatz nur eingeschränkt, da es sich inhaltlich um ein kontradiktorisches Verfahren handelt. Aus diesem Grund trifft den Antragsteller die Behauptungs- und Beweislast.

b) Bestehen einer Forderung

Der Antragsteller muss eine Forderung gegen den Verstorbenen haben und diese bescheinigen (zur Bescheinigung siehe § 274 ZPO). Die Bescheinigung verlangt ein niedrigeres Beweismaß als der Beweis (siehe dazu § 266 ff ZPO). Eine Tatsache ist bescheinigt, wenn der Richter von ihrer „überwiegenden Wahrscheinlichkeit“ überzeugt ist. Für die Bescheinigung kommen nur schnell verfügbare Beweismittel in Frage. Pflichtteilsberechtigte müssen ihre Forderung nicht weiter bescheinigen, da die Beweislast für eine Enterbung stets beim Erben liegt. Personen, denen keine Forderung gegen die Verlassenschaft zusteht, sondern die ein dingliches Recht an einem Verlassenschaftsgegenstand behaupten, zB Eigentümer, sind nicht absonderungsberechtigt.

c) Gefährdung

Voraussetzung ist weiters, dass für einen Verlassenschaftsgläubiger die objektive Gefahr besteht, dass durch Vermengung der Verlassenschaft mit dem Vermögen des Erben die Gefahr bestünde, dass die Forderung nicht mehr einbringlich und somit gefährdet wäre. Auf die subjektive Besorgnis kommt es nach dem ErbRÄG 2015 nicht mehr an. Unverändert reicht aber die bloße Tatsache der bisherigen Vermögenslosigkeit auch nach neuer Rechtslage nicht für eine Bewilligung der Absonderung aus.

Es müssen vom Gläubiger daher Umstände behauptet werden, welche die objektive Gefahr begründen. Ein Nachweis im technischen Sinn ist nicht erforderlich. Das Vorhandensein einer Mehrheit von Erbschaftsgläubigern und die Existenz eines Pflichtteilsberechtigten sind für sich allein keine zureichenden Gründe für eine Absonderung der Verlassenschaft. Die Besorgnis kann auch nicht bei Forderungen bestehen, die bereits durch Pfand- oder Befriedigungsrechte zweifellos gedeckt oder auf andere Weise gesichert sind.

S. 284Die Absonderung der Verlassenschaft soll gegen Gefahren schützen, die vom Erben bzw dessen Gläubigern ausgehen. Deshalb steht dem Verlassenschaftsgläubiger ein Absonderungsanspruch betreffend Vermögenswerte, über die der Verstorbene durch Vermächtnis oder Schenkung auf den Todesfall verfügt hat, nur dann zu, wenn der Vermächtnisnehmer oder Beschenkte zugleich auch Erbe ist.

Ist die Verlassenschaft selbst überschuldet, erscheint eine Absonderung nicht zulässig, denn durch die Absonderung würden jene Gläubiger, denen sie bewilligt wird, gegenüber jenen, die sie nicht beantragt haben, bessergestellt. Die Absonderungsgläubiger hätten eine exklusive Befriedigungsmasse, gleich einem Pfandgläubiger. Es hier aber nur aufgrund der Antragstellung zu einer Ungleichbehandlung der Gläubiger kommen zu lassen, erscheint nicht sachgerecht. Dieses Ergebnis wird durch den Wortlaut des § 812 Abs 1 Satz 1 ABGB unterstützt, der im Fall der Überschuldung der Verlassenschaft selbst von vornherein keine Absonderung zulässt.

2. Sicherheitsleistung

Eine subjektive Besorgnis kann nicht (mehr) bestehen, wenn die Forderung des antragsberechtigten Verlassenschaftsgläubigers gesichert ist. Der Erbe hat daher die nunmehr ausdrücklich gemäß § 812 Abs 3 ABGB vorgesehene Möglichkeit, die Absonderung durch eine Sicherheitsleistung abzuwenden. Das Verlassenschaftsgericht hat den Erben nicht aufzufordern, eine Sicherheit zu leisten, der Erbe muss diese von sich aus anbieten.

Diese Sicherheitsleistung des Erben kann auch der Verlassenschaft selbst entnommen werden, wenn der Erbe zB nicht über ausreichend liquide Mittel verfügt. Wird die Sicherheit geleistet, ist die Absonderung nicht (mehr) zu bewilligen. Eine Sicherheitsleistung ist aber auch noch nach Bewilligung der Absonderung möglich. In diesem Fall ist die Absonderung nach Leistung der Sicherheit aufzuheben.

Eine zur Abwendung der beantragten Absonderung der Verlassenschaft erlegte und vom Gericht als hinreichend angesehene Sicherstellung tritt an die Stelle der begehrten Absonderung. Fällt eine von mehreren im Absonderungsantrag angegebenen Forderungen weg, kann der Erbe vor Erledigung der übrigen angemeldeten Forderungen jedoch nicht die Ausfolgung eines Teils der Sicherheit verlangen. Bei der Beurteilung der Frage, ob der Erbe taugliche, zur Abwendung der Absonderung der Verlassenschaft geeignete Sicherheiten angeboten hat, ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Beschlussfassung durch die erste Instanz abzustellen. Die zeitliche Dauer der Sicherheitsleistung ist mit der Befriedigung der Ansprüche des Gläubigers zu befristen. Die Art der Sicherheitsleistung bestimmt sich mangels anderer Vereinbarungen mit den Gläubigern nach § 1373 ABGB.

S. 2853. Bewilligung der Absonderung

Die Absonderung kann sowohl bei Vorliegen bedingter als auch bei Vorliegen unbedingter Erbantrittserklärungen beantragt werden. Über den Absonderungsantrag entscheidet das Verlassenschaftsgericht, funktionell ist gemäß § 18 Abs 2 Z 2 lit a RPflG der Richter zuständig. Der Antrag kann aber auch beim Gerichtskommissär eingebracht werden. Der Beschluss über die Absonderung ist selbständig anfechtbar.

Das Gericht kann den Erben gemäß § 175 AußStrG schon vor Beschlussfassung über den Absonderungsantrag die Verwaltung und Benützung des Verlassenschaftsvermögens entziehen und einen Kurator bestellen. Einem bereits bestellten Verlassenschaftskurator kommen gemäß § 175 AußStrG nach Bewilligung dieses Antrags die Rechte und Pflichten eines Absonderungskurators zu. Dieser Vorab-Entzug der Verwaltungs- und Vertretungsbefugnis soll die Ansprüche der Gläubiger auf Absonderung absichern, da über den Absonderungsantrag selbst regelmäßig erst nach Zustellung desselben an die Parteien gemäß § 8 Abs 2 AußStrG entschieden werden kann.

Der Gläubiger erhält mit dem Absonderungsantrag Parteistellung und ist daher beispielsweise der Errichtung des dann zwingend zu errichtenden Inventars beizuziehen. Es können auch mehrere Gläubiger die Absonderung beantragen, diese kann auch zugunsten mehrerer Gläubiger bewilligt werden. Soweit eine rechtzeitige Antragstellung erfolgt, werden durch eine frühere oder spätere Antragstellung Prioritätsrechte nicht geschaffen. Die Mehrheit der Bewilligungen ändert nichts daran, dass es immer nur eine Absonderungsmasse und einen Absonderungskurator gibt, wobei die Dauer der Absonderung durch das Interesse sämtlicher Absonderungsgläubiger begrenzt ist.

Der Antrag auf Absonderung kann ab dem Erbfall bis zur Einantwortung gestellt werden. Die Absonderung selbst kann zwar auch nach der Einantwortung fortbestehen, der Antrag dazu muss jedoch gestellt werden, solange die Abhandlung im Gange ist. Eine unverzügliche Antragstellung ist nicht notwendig.

Über den Antrag auf Absonderung der Verlassenschaft hat das Verlassenschaftsgericht vor dem Erlass des Einantwortungsbeschlusses zu entscheiden. Tut es das nicht, kann der Gläubiger, der die Absonderung beantragt hat, Rekurs gegen den Einantwortungsbeschluss erheben. Versäumt der Gläubiger die Rekursfrist und erwächst der Einantwortungsbeschluss in Rechtskraft, kann über eine Absonderung der Verlassenschaft nicht mehr meritorisch entschieden werden.

Da nach neuer Rechtslage nur mehr ein zur Sicherstellung der Forderung erforderlicher Teil der Verlassenschaft abzusondern ist, erscheint die frühere Rsp, wonach es nur eine Absonderungsmasse geben konnte, überholt.

S. 2864. Wirkungen der Absonderung der Verlassenschaft

Die Absonderung, deren Wirkungen mit Rechtskraft des genehmigenden Beschlusses eintreten, bezieht sich nach neuer Rechtslage nicht mehr auf die gesamte Verlassenschaft, vielmehr darf nach neuer Rechtslage nur ein der Forderung entsprechender Teil der Verlassenschaft vom Vermögen des Erben abgesondert werden.

Mit der Absonderung kommt es zu einem vom Absonderungskurator verwalteten Sondervermögen; dieses überdauert auch die Einantwortung. Über dieses Sondervermögen kann auch nach der Einantwortung ein Insolvenzverfahren eröffnet werden. Wurde die Absonderung bewilligt, darf die Einantwortung erst verfügt werden, wenn die Absonderung auch durchgeführt wurde und die Sachen so dem Zugriff der Erben entzogen sind.

Um die Absonderung effektiv durchzuführen, kann das Gericht auch Sicherungsmaßnahmen anordnen, zB eine Versiegelung.

Weiters bewirkt die Absonderung der Verlassenschaft das Ende des Verwaltungsrechts der Erben iSd § 810 ABGB. Die Vertretungsbefugnis des Erben endet nur in dem Umfang, in dem der Absonderungskurator vertretungsbefugt wird. In Verfahren hingegen, die nur eine Vermehrung oder Verminderung des Verlassenschaftsvermögens bewirken können, nicht aber eine Vermengung mit dem Vermögen des Erben, bleibt der erbantrittserklärte Erbe jedenfalls vertretungsbefugt.

Wird die Absonderung bewilligt, ist von Amts wegen ein Inventar zu errichten. Im Absonderungsfall haftet auch der unbedingt erbantrittserklärte Erbe gemäß § 812 Abs 2 ABGB den Separationsgläubigern auch nach Abgabe einer unbedingten Erbantrittserklärung nur mit der abgesonderten Verlassenschaft. Er haftet den Absonderungsgläubigern auch nach der Einantwortung nicht persönlich. Jenen Gläubigern, die die Absonderung nicht beantragt haben, haftet der Erbe nach der Einantwortung zwar persönlich, aber aufgrund des errichteten Inventars nur wie ein bedingt erbantrittserklärter Erbe.

Die Absonderung und die Bestellung eines Absonderungskurators können nach ihrer Bewilligung im Grundbuch angemerkt werden. Ein Rangordnungsbeschluss für die beabsichtigte Veräußerung ist dem Absonderungskurator zuzustellen, nicht dem aufgrund seiner früheren Vertretungsbefugnis antragstellenden Erben.

Der Erbe kann im Fall der Absonderung der Verlassenschaft auch eine ihm auf den Todesfall geschenkte Liegenschaft nicht selbständig veräußern, und zwar unabhängig davon, S. 287ob er bereits Eigentümer geworden ist. Dazu ist die Eintragung eines Belastungs- und Veräußerungsverbots im Grundbuch nicht notwendig, wenn schon die Absonderung angemerkt wurde.

5. Absonderungskurator

Im Falle der Bewilligung der Absonderung kann – insbesondere dann, wenn eine Verwahrung der Absonderungsmasse bei Gericht nicht möglich ist – vom Gericht ein Absonderungskurator bestellt werden (§ 175 AußStrG). Diese Bestellung ist auch schon vor der Entscheidung über den Absonderungsantrag möglich, das Gericht kann mit einer Art einstweiligen Anordnung schon vor Beschlussfassung über den Absonderungsantrag den Erben die Verwaltung und Benützung des Verlassenschaftsvermögens entziehen und einen Absonderungskurator bestellen.

Wurde bereits ein Verlassenschaftskurator bestellt, kommen diesem nach der Bewilligung der Absonderung die Befugnisse des Absonderungskurators zu. Mit Bestellung eines Absonderungskurators endet die gemäß § 810 ABGB ex lege bestehende Verwaltungsbefugnis des Erben.

Die Vertretungsbefugnis des erbantrittserklärten Erben endet hingegen nur in dem Umfang, in dem der Absonderungskurator vertretungsbefugt wird. Die Vertretungsbefugnis des Absonderungskurators für die Verlassenschaft ist mit dem Zweck seiner Bestellung – Verhinderung der Vermengung des Verlassenschaftsvermögens mit jenem des Erben – beschränkt. Nach neuer Rechtslage sollte der Bestellungsbeschluss den Aufgabenkreis des Absonderungskurators möglichst genau umschreiben, wird die Absonderung ja nicht mehr für die ganze Verlassenschaft ausgesprochen sondern nur mehr für einen der Forderung entsprechenden Teil. Der Absonderungskurator hat grundsätzlich die Aufgabe, den Haftungsfonds für die Gläubiger des Verstorbenen zu erhalten. Für alle dazu notwendigen Handlungen ist er vertretungsbefugt. Die Entscheidung über die Berichtigung der Forderung(en) der Absonderungsgläubiger obliegt aber jedenfalls weiterhin den erbserklärten Erben; mit der Absonderung der Verlassenschaft soll nur der Haftungsfonds für die Forderungen der Gläubiger gesichert, nicht aber über deren Berechtigung entschieden werden.

Die Bewilligung der Absonderung wirkt nicht zurück. Von den Erben bereits gesetzte Vertretungshandlungen bleiben wirksam. Ein Rangordnungsbeschluss für die beabsichtigte Veräußerung ist allerdings dem Absonderungskurator zuzustellen, nicht dem aufgrund seiner früheren Vertretungsbefugnis antragstellenden Erben.

S. 288Die Absonderung kann gemäß § 812 Abs 1 ABGB auch dadurch erreicht werden, dass die Verlassenschaft „vom Gerichte verwahrt“ wird. ME wird – analog zu § 176 AußStrG – auch eine Verwahrung durch den Gerichtskommissär zulässig sein. In diesem Fall ist die Bestellung eines Absonderungskurators nicht notwendig. In gewissen Fällen werden jedoch Verwaltungs- und Vertretungshandlungen notwendig sein, um Erträge zu erwirtschaften oder zumindest die Vermögenssubstanz zu erhalten.

6. Beendigung der Absonderung der Verlassenschaft

Die Absonderung der Verlassenschaft ist – auch über die Einantwortung hinaus – so lange aufrechtzuerhalten, bis die Forderungen der Absonderungsgläubiger befriedigt sind.

Die bisherige Rsp, wonach die Absonderung aufzuheben war, wenn die Vorkehrung zu Unrecht bewilligt worden wäre oder der Gläubiger den Erben als persönlichen Schuldner akzeptieren sollte, oder die Gläubiger ihre Forderung nicht ohne Verzug betreiben, wurde in § 812 Abs 3 ABGB kodifiziert: Demnach ist die Absonderung von Amts wegen oder auf Antrag aufzuheben, wenn sie zu Unrecht bewilligt wurde, ihre Voraussetzungen weggefallen sind oder die Absonderungsgläubiger ihre Ansprüche nicht ohne Verzug gehörig betreiben.

Die Absonderung kann grundsätzlich von Amts wegen oder aufgrund des Antrags eines Erben mittels Beschlusses aufgehoben werden. Für die Aufhebung der Absonderung ist – auch nach Einantwortung – das Verlassenschaftsgericht zuständig.

Über die Einantwortung einer Verlassenschaft kann erst entschieden werden, wenn eine bewilligte Absonderung der Verlassenschaft durchgeführt ist.

N. Einantwortungsnachweise

Unter „Erbrechtsnachweis“ (früher auch missverständlich „Erbrechtsausweis“ genannt) versteht man zunächst jene Urkunden, aus denen sich das Erbrecht einer konkreten Person ableiten lässt. Beim gesetzlichen Erbrecht sind das Standesurkunden, die die Verwandtschaft nachweisen, beim testamentarischen Erbrecht die Vorlage eines gültigen Testaments bzw beim Erbrecht aus einem Erbvertrag die Vorlage desselben.

Neben dem Erbrechtsnachweis haben die Erben gemäß § 176 AußStrG uU auch Nachweise dahingehend zu erbringen, dass andere Personen, denen Ansprüche gegen die Verlassenschaft zustehen, verständigt wurden oder ihnen sogar Sicherheit geleistet wurde. Diese Nachweise nennt man Einantwortungsnachweise.

Alle Personen, denen an der Verlassenschaft andere erbrechtliche Ansprüche zustehen als die eines Erben, sind gemäß § 176 AußStrG vor der Einantwortung nachweislich von diesen zu verständigen.

S. 289Es sind also insbesondere Pflichtteilsberechtigte von ihrem Pflichtteilsrecht (Pflichtteilsnachweis) sowie Vermächtnisnehmer (Vermächtnisnachweis) von ihrem Vermächtnis und ebenso Auflagenbegünstigte nachweislich zu verständigen. Der Übergang der Unterhaltsschuld auf die Erben ergibt sich aus dem Recht der Vermögensnachfolge von Todes wegen und ist somit ein „erbrechtlicher Anspruch“ im Sinn des § 176 AußStrG. Auch die Unterhaltsberechtigten sind daher nachweislich zu verständigen.

Dazu bedient sich der Gerichtskommissär in aller Regel der Zustellung mit Rückschein durch das Gericht. Die Verständigung hat aber nicht zwingend durch den Gerichtskommissär zu erfolgen; vielmehr können diese Verständigungen auch von den Erben selbst bzw deren Vertretern vorgenommen werden. Pflichtteilsberechtigte sind zweckmäßigerweise möglichst früh zu verständigen, damit sie die Inventarisierung beantragen können.

Stehen schutzberechtigten Personen, also minderjährigen oder betroffenen Personen, solche Ansprüche (Pflichtteilsansprüche oder Vermächtnisansprüche) zu, die noch nicht erfüllt sind, so ist vor Einantwortung Sicherheit gemäß § 56 ZPO zu leisten; das bedeutet, die Einantwortung wird verzögert, bis Sicherheit geleistet wurde. Sind mj Erben vorhanden, so hat ein überlebender Eigentümerpartner, der die Wohnungshälfte des Verstorbenen gemäß § 14 Abs 1 Z 1 WEG erwirbt, nach der Rsp des OGH den Übernahmspreis iSd § 176 AußStrG jedoch nicht sicherzustellen. Dies rührt daher, dass es sich um einen Erwerb sui generis handelt, der mit dem erbrechtlichen Verlassenschaftsverfahren nichts zu tun hat. Der überlebende Eigentümerpartner ist daher nicht als (Sonder-)Erbe und insofern als im Sinne des § 176 AußStrG allenfalls zur Sicherheitsleistung Verpflichteter anzusehen.

Die Pflicht zur Sicherheitsleistung betrifft nur die sich aus dem Verlassenschaftsvermögen ergebenden Pflichtteilsansprüche. Behauptete Schenkungspflichtteilsansprüche unterliegen nicht der Pflicht zur Sicherstellung nach § 176 AußStrG.

Sicherheitsleistung kann gemäß § 56 ZPO durch Erlag von Bargeld oder mündelsicheren Wertpapieren bei Gericht geschehen. Nach Ermessen des Gerichts können auch Einlagebücher als Sicherheitsleistung zugelassen werden. Nach einer noch zum alten AußStrG ergangenen Entscheidung soll auch die Absonderung der Verlassenschaft und deren grundbücherliche Anmerkung eine ausreichende Sicherheitsleistung darstellen. Fraglich ist, ob dies nach der neuen Rechtslage aufgrund des Wortlauts des § 56 ZPO ebenso möglich wäre. § 56 ZPO lässt jedoch grundsätzlich eine einvernehmliche Bestimmung der Sicherheitsleistung zu, andererseits muss zur Bewilligung der Absonderung der Verlassenschaft eine objektive Besorgnis bestehen, dass der Erbe die Schuld nicht begleichen werde. Eine Absonderung der Verlassenschaft mit grundbücherlicher Anmerkung wird daher nur dann eine ausreichende Sicherheitsleistung sein, wenn das Grundstück eine ausreichende Sicherheit bietet.

S. 290Die Sicherheit kann nach § 176 Abs 3 AußStrG auch aus dem Verlassenschaftsvermögen gestellt werden. Dies wird insbesondere dann der Fall sein, wenn die Sicherheitsleistung von den Erben nicht anderweitig beigebracht werden kann. Im Hinblick auf die Liquiditätserfordernisse stellt die Inanspruchnahme des Verlassenschaftsvermögens zur Aufbringung der Sicherheitsleistung den Regelfall dar.

Die Sicherheitsleistung kann gemäß § 176 Abs 2 AußStrG auch beim Gerichtskommissär hinterlegt werden, was in der Praxis der Regelfall ist. In der Regel wird im Pflichtteilsübereinkommen nicht nur die Höhe des Pflichtteils festgelegt, sondern auch dessen Sicherstellung durch Erlag beim Gerichtskommissär.

Wird die Sicherheit trotz fristgebundener Aufforderung nicht erlegt, so hat das Verlassenschaftsgericht den Erlag gemäß § 176 Abs 2 AußStrG mit Beschluss aufzutragen. Dieser Beschluss kann gegen den Verpflichteten auf exekutivem Wege vollstreckt werden.

Werden Liegenschaften an schutzberechtigte Vermächtnisnehmer oder Pflichtteilsberechtigte vermacht, so kommt eine Sicherheitsleistung im engeren Sinn nicht in Betracht. ME kann hier § 176 AußStrG insofern Genüge getan werden, als die Erben vor Einantwortung ihre Zustimmung zur Erteilung einer Amtsbestätigung iSd § 182 Abs 3 AußStrG erteilen können. Wird diese vor Einantwortung erlassen, ist nur mehr deren Rechtskraft abzuwarten. Sobald diese Amtsbestätigung rechtskräftig geworden ist, ist der Schutzberechtigte jedenfalls in einer Stellung, die einer Sicherheitsleistung iSd § 176 AußStrG gleichkommt. Sollte die Amtsbestätigung nicht vor Einantwortung erlassen werden, könnten die Erben zusätzlich eine Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung einholen und dem Schutzberechtigten übergeben. Wird dann die Amtsbestätigung innerhalb der Laufzeit der Rangordnung erlassen, hat der Schutzberechtigte eine ausreichend abgesicherte Rechtsposition.

§ 176 AußStrG nennt nur andere Ansprüche als die eines Erben. Auf minderjährige oder sonst schutzberechtigte Erben ist § 176 AußStrG daher nicht anzuwenden. In diesen Fällen hat das Pflegschaftsgericht darüber zu wachen, dass die Rechte dieser Erben gewahrt bleiben. Das Vorhandensein eines schutzberechtigten Erben setzt aber nicht zwingend den Abschluss eines Erbteilungsübereinkommens voraus. In diesem Fall hat das Pflegschaftsgericht lediglich zu prüfen, ob der Schutzberechtigte rechnerisch einen seiner Erbquote entsprechenden Teil erhält, weshalb mitunter auch die Schätzung von Liegenschaften unterbleiben kann, wenn diese ins quotenmäßige Miteigentum übernommen werden.

Der OGH hat nunmehr ausgesprochen, dass § 176 AußStrG auch auf minderjährige Nachlegatare anzuwenden ist. Auch deren Ansprüche sind vor Einantwortung sicherzustellen.

S. 291Ferrari vertritt die Ansicht, dass § 176 AußStrG auf minderjährige oder schutzberechtigte Nacherben aufgrund eines Größenschlusses ebenfalls anzuwenden sei. Andernfalls wäre diese Personengruppe schlechter gestellt als minderjährige oder schutzbedürftige Nachvermächtnisnehmer, auf die § 176 AußStrG nach hL und nach der Rsp anwendbar ist.

Ein „Endausweis“ sowie eine Erbteilung sind auch bei minderjährigen Erben nicht mehr zwingend erforderlich.

O. Sonderfall Mietwohnung

Für Mietverhältnisse sieht das Gesetz teilweise besondere Vorschriften vor.

1. Tod des Vermieters

Unterliegt ein Mietverhältnis nicht dem MRG und stirbt der Vermieter, so geht die Vermieterstellung gemäß § 1116a ABGB zunächst auf die Verlassenschaft und dann auf die Erben über. Wird die vermietete Liegenschaft im Wege der Einzelrechtsnachfolge (Vermächtnis) erworben, tritt der Vermächtnisnehmer in die Vermieterstellung ein.

Auch bei dem MRG unterliegenden Mietverhältnissen kommt es bei Tod des Vermieters zu einem vermieterseitigen Eintritt zunächst der Verlassenschaft und dann der Erben bzw des Vermächtnisnehmers in das Mietverhältnis (§ 14 Abs 1 MRG).

2. Tod des Mieters

Auch bei Tod des Mieters wird das Mietverhältnis nicht eo ipso beendet.

a) Nicht dem MRG unterliegende Mietrechtsverhältnisse

Bei nicht dem MRG unterliegenden Mietverhältnissen gilt § 1116a ABGB, wonach das Mietverhältnis im Fall des Todes eines Vertragspartners grundsätzlich fortbesteht. Das Mietverhältnis wird zunächst mit der Verlassenschaft und später mit den Erben fortgesetzt.

Gemäß § 1116a ABGB können jedoch beim Tod des Mieters einer Wohnung sowohl der Vermieter als auch die Erben des Mieters das Mietverhältnis ohne Rücksicht auf die vereinbarte Mietdauer unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist kündigen. Nicht dem MRG unterliegende Mietverhältnisse können sohin vom Vermieter bei Tod des Mieters gekündigt werden. Die Kündigung ist gegen die Verlassenschaft, nach EinS. 292antwortung gegen die Erben des Mieters zu richten. Andererseits können auch die Erben das Mietverhältnis kündigen.

Der Verstorbene hat nicht die Möglichkeit, das Mietrecht im Wege der Einzelrechtsnachfolge (Vermächtnis oder Schenkung auf den Todesfall) ohne Einverständnis des Vermieters zu hinterlassen.

b) Sonderfall MRG

Sonderregeln existieren für den Fall, dass ein Hauptmietverhältnis dem MRG unterliegt (was bei Wohnungsmieten der Regelfall ist). Zu beachten ist, dass dieses Eintrittsrecht auch dann gilt, wenn ein Mietverhältnis gemäß § 1 Abs 4 MRG nur in den Teilanwendungsbereich des MRG fällt. Auch bei „Genossenschaftswohnungen“ oder sonstigen Wohnungen, die dem WGG unterliegen, kommt das Eintrittsrecht gemäß § 1 Abs 3 MRG iVm § 20 Abs 1 Z 1 lit b WGG zur Anwendung.

Bei Seniorenwohnungen iSd § 12 Abs 3 MRG sind Verwandte in gerader Linie einschließlich Wahlkinder vom Eintrittsrecht ausgeschlossen.

Liegt ein Hauptmietvertrag über eine Wohnung vor, gibt es für bestimmte nahe Angehörige des Mieters ein Eintrittsrecht in das Mietverhältnis, das die Erben von der Nachfolge in die Mieterstellung ausschließt (wenn nicht zufällig Personengleichheit besteht). § 14 MRG gilt nur für Wohnungsmieten, nicht für Geschäftsraummieten.

Im Einzelnen regelt § 14 MRG das Eintrittsrecht folgendermaßen:

Durch den Tod des Vermieters oder des Mieters wird der Mietvertrag nicht aufgehoben.

Nach dem Tod des Hauptmieters einer Wohnung treten in den Mietvertrag mit Ausschluss anderer zur Erbfolge berufener Personen folgende eintrittsberechtigte Personen ein, sofern sie nicht binnen 14 Tagen nach dem Tod des Hauptmieters dem Vermieter bekanntgeben, dass sie das Mietverhältnis nicht fortsetzen wollen:

• der Ehegatte oder eingetragene Partner,

• der Lebensgefährte,

• Verwandte in gerader Linie einschließlich der Wahlkinder und

• die Geschwister des bisherigen Mieters,

sofern diese Personen ein dringendes Wohnbedürfnis haben und schon bisher im gemeinsamen Haushalt mit dem Mieter in der Wohnung gewohnt haben.

Lebensgefährte im Sinne dieser Bestimmung ist, wer mit dem bisherigen Mieter bis zu dessen Tod durch mindestens drei Jahre hindurch in der Wohnung in einer in wirtschaftlicher Hinsicht gleich einer Ehe eingerichteten Haushaltsgemeinschaft gelebt hat; einem dreijährigen Aufenthalt des Lebensgefährten in der Wohnung ist es gleichzuhalten, wenn er die Wohnung seinerzeit mit dem bisherigen Mieter gemeinsam bezogen hat.

S. 293Der gemeinsame Haushalt wird durch gewisse durch die Lebensumstände bedingte, auf nicht allzu lange Zeit berechnete Unterbrechungen des Zusammenlebens nicht beendet, wohl aber bei dauernder Trennung. Als Fälle einer nicht dauernden (nur kurzen) Trennung werden unter anderem auswärtige Studien, Krankenhaus- und Erholungsaufenthalte und befristete Aufenthalte in einem Alters- oder Pflegeheim angesehen.

Ob eine zeitlich längere Abwesenheit bloß vorübergehend oder auf Dauer ist, bestimmt sich nicht bloß nach ihrer Dauer, vielmehr ist die Willensrichtung des Betroffenen ausschlaggebend. Bei krankheits- bzw pflegebedingter Abwesenheit schadet auch eine lange Dauer der Abwesenheit für die Annahme des Fortbestehens des gemeinsamen Haushalts nicht, sofern die Absicht, in die Wohnung zurückzukehren, fortbesteht. Anderes wird dann gelten, wenn die Verwirklichung dieser Absicht zB aufgrund körperlicher Gebrechen schlechthin unmöglich ist.

Sinn und Zweck der Regelung ist es, Personen, die vor dem Tod des Mieters gemeinsam mit diesem gelebt haben, zu ermöglichen, weiterhin in der Wohnung zu wohnen, wenn sie ein dringendes Wohnbedürfnis haben. Die eminente soziale und gesellschaftliche Bedeutung des Eintrittsrechts wird vor allem in Verbindung mit der beschränkten Möglichkeit des Vermieters, anlässlich des Eintritts den Mietzins anzuheben, ersichtlich. Der OGH judiziert, dass ein Vorausverzicht auf das Eintrittsrecht sowohl seitens des Mieters als auch seitens des Eintrittsberechtigten unwirksam sei, da dadurch der Kündigungsschutz umgangen werden könne.

Das dringende Wohnbedürfnis muss im Zeitpunkt des Todes des Mieters gegeben sein. Verfügt der Eintrittsberechtigte über eine eigene Wohnung, die sein Wohnbedürfnis deckt, besteht kein dringendes Wohnbedürfnis an der Wohnung des verstorbenen Mieters und daher auch kein Eintrittsrecht. Die Beweislast für das Vorliegen der Eintrittsvoraussetzungen trägt der Eintrittsberechtigte.

Mit dem Eintritt haften die eintretenden Personen für den Mietzins und die Verbindlichkeiten, die während der Mietzeit des verstorbenen Hauptmieters entstanden sind. UU kann der Vermieter den Mietzins anheben, dies allerdings nur dann, wenn entweder volljährige Nachkommen oder Geschwister in den Mietvertrag eintreten und dieser am 1.3.1994 bereits bestand. Auch dann ist das Anhebungsrecht stark beschränkt und weit unter dem derzeitigen Zinsniveau, siehe dazu § 46 Abs 2 MRG.

Sind mehrere Personen eintrittsberechtigt, so treten sie gemeinsam in den Mietvertrag ein und haften zur ungeteilten Hand.

Im Fall der Anmietung einer Seniorenwohnung im Sinne des § 12 Abs 3 MRG sind bei Tod des Mieters Verwandte in absteigender Linie einschließlich der Wahlkinder nicht eintrittsberechtigt.

S. 294Nach hL hindern weder ein Erbverzicht noch Erbunwürdigkeit oder Enterbung das Eintrittsrecht, da es sich dabei um eine Sonderrechtsnachfolge handelt.

Zu keinem Eintritt kommt es, wenn die Eintrittsberechtigten binnen 14 Tagen ab dem Tode des Verstorbenen gegenüber dem Vermieter erklären, das Mietverhältnis nicht fortzusetzen oder wenn es überhaupt keine Eintrittsberechtigten gibt. In diesem Fall geht das Mietverhältnis zunächst auf die ruhende Verlassenschaft über, nach Einantwortung auf die Erben.

Gemäß § 30 Abs 2 Z 5 MRG kann der Vermieter in diesem Fall den Mietvertrag gerichtlich kündigen, da die Wohnung nicht dem dringenden Wohnbedürfnis einer eintrittsberechtigten Person dient.

Der Verstorbene hat nicht die Möglichkeit, das Mietrecht im Wege der Einzelrechtsnachfolge (Vermächtnis oder Schenkung auf den Todesfall) ohne Einverständnis des Vermieters zu hinterlassen.

Im Kündigungsprozess des Vermieters gegen die Verlassenschaft des Mieters kann der unter Berufung auf seine Eintrittsberechtigung gemäß § 14 Abs 3 MRG einschreitende (einfache) Nebenintervenient auch dann Einwendungen gegen die Aufkündigung erheben, wenn der aufgekündigte Erbe selbst keine Einwendungen erhoben hat.

P. Eigentümerpartnerschaft bei einer Eigentumswohnung

Gehört eine Eigentumswohnung dem Verstorbenen allein, so geht sie den normalen Erbweg mit der Besonderheit, dass maximal zwei natürliche Personen gemeinsam Eigentümer der Wohnung werden können. Gibt es mehr als zwei Erben, so muss in einem Erbteilungsübereinkommen festgelegt werden, wer Eigentümer der Wohnung werden soll. Alternativ dazu können die Erben eine Gesellschaft gründen, die dann Eigentümer der Wohnung wird – so können sich mehr als zwei Personen (indirekt) an der Wohnung beteiligen.

Spezielle Regelungen gibt es für den Fall, dass eine Eigentumswohnung zwei natürlichen Personen je zur Hälfte gehört und einer der beiden Eigentümerpartner verstirbt. Diese Regelungen sind relativ kompliziert. Sie wurden mit 1.10.2006 neu gefasst.

S. 295Beim Tod eines Eigentümerpartners gilt für den Anteil des Verstorbenen – unter Ausschluss sonstigen Erwerbs von Todes wegen, aber vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung – Folgendes:

1. Grundfall: Anwachsung

Der Anteil des Verstorbenen am Mindestanteil und gemeinsamen Wohnungseigentum geht von Gesetzes wegen gemäß § 14 Abs 1 Z 1 WEG unmittelbar ins Eigentum des überlebenden Eigentümerpartners über. Dies bedeutet, dass der Hälfteanteil an der Eigentumswohnung unabhängig von der Abgabe einer Erbantrittserklärung und auch unabhängig davon, ob der überlebende Eigentümerpartner überhaupt Erbe ist, in dessen Eigentum übergeht. Der überlebende Hälfteeigentümer wird also Alleineigentümer der Wohnung. Der Erwerb gemäß § 14 Abs 1 Z 1 gilt grunderwerbsteuerrechtlich gemäß § 7 Abs 1 Z 1 lit b GrEStG als unentgeltlich.

Grundsätzlich hat der überlebende Partner gemäß § 14 Abs 2 WEG dafür die Hälfte des Verkehrswerts der Wohnung an die Verlassenschaft des Verstorbenen zu zahlen (Übernahmspreis). Er oder sie erhält also die ganze Wohnung, muss aber für die erhaltene Hälfte den „Kaufpreis“ an die Verlassenschaft bezahlen. Diesen Preis nennt man den Übernahmspreis.

Eine einvernehmliche Bestimmung des Übernahmspreises (zB unter dem wahren Wert der Wohnung) ist gemäß § 14 Abs 2 WEG nur zulässig, wenn kein Inventar zu errichten ist und soweit dadurch nicht in Rechte von Gläubigern oder Pflichtteilsberechtigten des Verstorbenen eingegriffen wird. Andernfalls würde die Verlassenschaft durch einen zu niedrigen Übernahmspreis verkürzt und damit würden in weiterer Folge Pflichtteilsberechtigte und Gläubiger geschädigt.

Ein Inventar ist jedenfalls zu errichten bei Abgabe einer bedingten Erbantrittserklärung, sowie wenn Pflichtteilsberechtigte minderjährig oder sonst schutzberechtigte Personen sind. In diesen Fällen ist der Übernahmspreis durch ein Schätzgutachten zu ermitteln.

Parteien einer einvernehmlichen Bestimmung des Übernahmepreises könnten nur der Erwerber des Hälfteanteils sowie die Erben bzw die Verlassenschaft sein. Pflichtteilsberechtigte, Vermächtnisnehmer oder sonstige Gläubiger sind nicht Parteien dieser Vereinbarung. Nach den Materialien sollen die Pflichtteilsberechtigten und sonstigen Gläubiger jedoch eine Anfechtungsklage haben, wenn ein zu niedriger Preis festgesetzt wird und die Gläubiger dadurch geschädigt werden. Die gesetzliche AnspruchsS. 296grundlage für diese Anfechtungsklage ist jedoch unklar. Teile der Lehre vertreten die Ansicht, dass aus der Formulierung „soweit kein Eingriff in die Rechte der Pflichtteilsberechtigten und Gläubiger erfolgt“ abzuleiten ist, dass deren Forderungen nicht beeinträchtigt werden dürfen und ein zu niedrig festgesetzter Preis eine (teilweise) Nichtigkeit der Vereinbarung bewirke. Fraglich ist, ob diese Situation überhaupt eintreten kann, da für eine einvernehmliche Festsetzung des Übernahmspreises das Vorliegen einer unbedingten Erbantrittserklärung notwendig ist. Durch diese kommt es zu einer unbeschränkten Haftung des Erben, sodass Gläubiger nur noch dann geschädigt sein können, wenn dieser mittellos ist. Wirken Eigentümerpartner und Erbe dahingehend zusammen, dass der Eigentümerpartner die Wohnungshälfte erhält, ohne für die Verlassenschaftsschulden zu haften, der Erbe hingegen in Kenntnis seiner Mittellosigkeit auf den Übernahmspreis verzichtet, so liegt eine vorsätzliche Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte vor, die schon nach allgemeinen Grundsätzen zu einer Haftung beider Kolludenten führt.

Über die Anwachsung des Hälfteanteils an der Eigentumswohnung kann das Gericht eine Amtsbestätigung gemäß § 182 Abs 3 AußStrG ausstellen. Eine Zustimmung der Erben ist – entgegen der allgemeinen Regel – für diese Amtsbestätigung nicht erforderlich.

Für den Antrag auf Erlassung einer Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung benötigt der überlebende Eigentümerpartner eine solche Amtsbestätigung. Weder für den Zuwachs nach § 14 Abs 1 Z 1 WEG noch für die Ausstellung einer Amtsbestätigung darüber ist die Zustimmung der Erben erforderlich. Der Streit über die Höhe des Übernahmspreises ist auf dem Rechtsweg auszutragen.

Eine Sicherstellung des Übernahmspreises iSd § 176 AußStrG ist selbst dann nicht notwendig, wenn der Übernahmspreis einem minderjährigen Erben zusteht. Dies rührt daher, dass es sich um einen Erwerb sui generis handelt, der mit dem erbrechtlichen Verlassenschaftsverfahren nichts zu tun hat. Der überlebende Eigentumspartner ist daher nicht als (Sonder-)Erbe und insofern als im Sinne des § 176 AußStrG allenfalls zur Sicherheitsleistung Verpflichteter anzusehen.

Wird dem überlebenden Eigentümerpartner die Zahlung eines Übernahmspreises gemäß § 14 WEG auferlegt, so stellt dies keine bloß verfahrensleitende Verfügung dar, weshalb ein solcher Beschluss gesondert anfechtbar ist.

2. Verzicht

Der Eigentumsübergang tritt jedoch gemäß § 14 Abs 1 Z 2 WEG nicht ein, wenn der überlebende Partner innerhalb einer vom Verlassenschaftsgericht festzusetzenden angeS. 297messenen Frist entweder auf ihn verzichtet oder gemeinsam mit den Erben des Verstorbenen unter Zustimmung der Pflichtteilsberechtigten eine Vereinbarung schließt, aufgrund derer der Anteil des Verstorbenen einer anderen Person zukommt.

Die Ausstellung einer Amtsbestätigung nach § 14 Abs 1 Z 5 WEG setzt im Fall des Erwerbs durch Vereinbarung iSv § 14 Abs 1 Z 2 WEG in sinngemäßer Anwendung von § 182 Abs 3 AußStrG die Zustimmung des überlebenden Partners voraus. Wird die Gültigkeit derselben – aus welchem Grund auch immer – bestritten, so ist darüber gegebenenfalls im streitigen Rechtsweg zu entscheiden.

Verzichtet der überlebende Partner gemäß § 14 Abs 1 Z 3 WEG auf den Eigentumsübergang und trifft auch keine Vereinbarung, wonach der Hälfteanteil auf eine andere Person übergehen soll, so hat das Verlassenschaftsgericht eine öffentliche Feilbietung des gesamten Mindestanteils und des damit verbundenen Wohnungseigentums (also der ganzen Wohnung) durch Versteigerung vorzunehmen. Für die Versteigerung zuständig ist das Gericht, nicht der Gerichtskommissär.

In diesem Fall wird die gesamte Wohnung gemäß § 14 Abs 1 Z 3 WEG vom Verlassenschaftsgericht versteigert. Die eine Hälfte des Erlöses fällt in die Verlassenschaft des Verstorbenen und wird unter den Erben nach deren Erbquoten aufgeteilt, die andere Hälfte des Erlöses gebührt dem überlebenden Eigentümerpartner.

Die sonst dem Verlassenschaftsgericht zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse kommen nach der durch das ErbRÄG 2015 angefügten Bestimmung des § 14 Abs 7 WEG dann, wenn eine Verlassenschaft im Ausland abgehandelt wird, dem Grundbuchsgericht zu. In diesem Fall hat daher das Grundbuchsgericht die Fristsetzung gemäß § 14 Abs 1 Z 2 WEG vorzunehmen.

Solange diese Möglichkeit des Verzichts besteht, sind die Rechte des überlebenden Partners am Anteil des Verstorbenen § 14 Abs 1 Z 4 WEG auf jene eines Verwalters (§ 837 ABGB) beschränkt.

S. 2983. Entfall der Zahlungspflicht

Ist der überlebende Partner ein Pflichtteilsberechtigter des Verstorbenen (das sind die Kinder, der Ehegatte bzw der eingetragene Partner) und war Gegenstand des gemeinsamen Wohnungseigentums eine Wohnung, die dem Überlebenden zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses dient, so muss der überlebende Partner den Übernahmspreis (Wert der halben Wohnung) gemäß § 14 Abs 3 WEG nicht zahlen. In diesem Fall erhält der überlebende Eigentümerpartner die zweite Hälfte also uU „gratis“.

Wenn aber noch ein anderer Pflichtteilsberechtigter vorhanden ist, hat der überlebende Partner gemäß § 14 Abs 3 WEG ein Viertel des Verkehrswerts der Wohnung an die Verlassenschaft nach dem Verstorbenen zu bezahlen.

Wenn zwar kein anderer Pflichtteilsberechtigter vorhanden ist, die Verlassenschaft jedoch ohne eine Zahlung des überlebenden Partners überschuldet wäre, hat der Überlebende gemäß § 14 Abs 3 WEG bis zur Höhe eines Viertels des Verkehrswerts der Wohnung den zur Deckung der Verlassenschaftsverbindlichkeiten erforderlichen Betrag an die Verlassenschaft zu bezahlen.

Diese beiden Regelungen sollen einen Ausgleich zwischen den Interessen des überlebenden Eigentümerpartners, die Wohnung weiterhin behalten und darin wohnen zu können einerseits, sowie den Interessen der Gläubiger, ihre Forderungen befriedigt zu erhalten, bewirken. Denn an sich haftet der Eigentümerpartner – wenn er nicht zugleich Erbe ist – nicht für die Schulden des Verstorbenen (sofern er nicht rechtsgeschäftlich irgendeine Verpflichtung eingegangen ist).

Eine einvernehmliche Bestimmung des Übernahmspreises ist auch hier nur zulässig, wenn kein Inventar zu errichten ist und soweit dadurch nicht in Rechte von Gläubigern oder Pflichtteilsberechtigten des Verstorbenen eingegriffen wird. Da bei Vorliegen einer unbedingten Erbantrittserklärung stets eine unbeschränkte Haftung des Erben vorliegt, kann eine Gläubigerbenachteiligung nur bei vorsätzlicher Kollusion zwischen Eigentümerpartner und Erbe gegeben sein (siehe dazu oben).

Nach richtiger Ansicht haben weder der gänzliche Erlass noch die Vereinbarung eines niedrigeren Übernahmspreises Auswirkungen auf die Pflichtteilsansprüche anderer Beteiligter. Diese sind stets vom Verkehrswert des halben Mindestanteils zu berechnen. Andererseits muss sich ein Pflichtteilsberechtigter, der den halben Mindestanteil ohne Zahlungspflicht erhält, diesen Vorteil zur Gänze in seinen Pflichtteil einrechnen lassen.

4. Stundung

Ist dem überlebenden Partner die sofortige Zahlung dieses verminderten Übernahmspreises nach seinen Verhältnissen, insbesondere seinem Vermögen, seinem Einkommen, seinen Sorgepflichten sowie seinen Aufwendungen für die Wohnung und zur Aufrechterhaltung einer angemessenen Lebenshaltung, nicht zumutbar, so hat das Verlassenschaftsgericht gemäß § 14 Abs 3 WEG mangels einer anders lautenden Vereinbarung S. 299auf Antrag die Zahlungspflicht bis zu einer Frist von höchstens fünf Jahren hinauszuschieben oder die Zahlung in Teilbeträgen innerhalb dieses Zeitraums zu bewilligen; in beiden Fällen ist eine angemessene Verzinsung festzusetzen.

5. Erlass der Zahlungspflicht

Weiters kann die Zahlungspflicht des überlebenden Partners an die Verlassenschaft gemäß § 14 Abs 4 WEG durch letztwillige Verfügung des anderen Partners oder Schenkung auf den Todesfall in Form eines Notariatsaktes erlassen werden. Verfügt daher der spätere Verstorbene für den Fall seines Todes, dass sein Eigentümerpartner keine Ausgleichszahlung zu leisten hat, so erhält der überlebende Eigentümerpartner den Hälfteanteil an der Eigentumswohnung, ohne eine Zahlung leisten zu müssen.

In den Fällen, in denen eine Person mit dringendem Wohnbedürfnis den Hälfteanteil bekommt, gilt die Begünstigung hinsichtlich der Zahlung des Übernahmspreises auch für einen im gemeinsamen Wohnungseigentum der Partner stehenden Abstellplatz für ein Kraftfahrzeug, der von den Partnern zur einheitlichen Benützung zusammen mit der Wohnung gewidmet war.

6. Sonstige Vereinbarungen

Die Eigentümerpartner können gemäß § 14 Abs 5 Z 1 WEG zu Lebzeiten durch eine vor einem Notar oder unter anwaltlicher Mitwirkung schriftlich geschlossene Vereinbarung bestimmen, dass anstelle des gesetzlichen Eigentumsübergangs an den überlebenden Eigentümerpartner der Anteil des Verstorbenen einer anderen natürlichen Person zukommt.

Der durch eine solche Vereinbarung Begünstigte erwirbt durch den Erbfall nicht unmittelbar Eigentum an der halben Wohnung, sondern erhält damit erst einen Anspruch auf dessen Übereignung.

Er hat diesen Anspruch innerhalb einer vom Verlassenschaftsgericht festzusetzenden angemessenen Frist durch Anmeldung im Verlassenschaftsverfahren gegen die Verlassenschaft des Verstorbenen geltend zu machen. Im Falle der Verlassenschaftsinsolvenz hat der Begünstigte gemäß § 14 Abs 5 WEG einen Anspruch auf Aussonderung des halben Mindestanteils, sofern ihm die Wohnung zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses dient.

Der Begünstigte hat für die Übereignung des Anteils des Verstorbenen am Mindestanteil den Übernahmspreis in Höhe des halben Verkehrswerts an die Verlassenschaft nach dem Verstorbenen zu bezahlen; wenn der Begünstigte aber ein Pflichtteilsberechtigter des Verstorbenen ist (das sind im Wesentlichen die Kinder, der Ehegatte bzw der eingetragene Partner) und die Wohnung dem überlebenden Begünstigten zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses dient, so muss der Begünstigte die Ausgleichszahlung (Wert der halben Wohnung) nicht zahlen. Wenn aber noch ein anderer Pflichtteilsberechtigter vorhanden ist, hat der Begünstigte ein Viertel des Verkehrswerts der Wohnung an die Verlassenschaft nach dem Verstorbenen zu bezahlen. Wenn zwar kein anderer Pflichtteilsberechtigter vorhanden ist, die Verlassenschaft jedoch ohne eine Zahlung des Begünstigten überschuldet wäre, hat der Begünstigte bis zur S. 300Höhe eines Viertels des Verkehrswerts der Wohnung den zur Deckung der Verlassenschaftsverbindlichkeiten erforderlichen Betrag an die Verlassenschaft zu bezahlen.

Ebenso kann dem durch eine obgenannte Vereinbarung iSd § 14 Abs 5 WEG Begünstigten die Zahlungspflicht durch letztwillige Verfügung oder Schenkung auf den Todesfall in Notariatsaktsform erlassen werden. In diesem Fall hat er überhaupt keinen Übernahmspreis zu zahlen.

Unterlässt der durch eine solche Vereinbarung Begünstigte die fristgerechte Verfolgung seines Anspruchs, so tritt der Eigentumsübergang dergestalt ein, dass der überlebende Eigentümerpartner den halben Anteil, wie sonst im Gesetz vorgesehen, bekommt. Dies gilt gemäß § 14 Abs 5 Z 2 WEG auch, wenn der durch eine Vereinbarung begünstigte Dritte den Erbfall gar nicht erlebt, also vor dem Eigentümerpartner stirbt oder zwar den Erbfall erlebt, aber vor seiner Eintragung im Grundbuch stirbt.

Zu beachten ist, dass eine solche Vereinbarung stets nur die beiden ersten Eigentümerpartner bindet. Schließen A und B eine Vereinbarung, wonach den Anteil des A der C, den Anteil des B jedoch der D erhalten soll und stirbt dann zB A, so hat der überlebende B mit dem Eintretenden C eine neue Vereinbarung abzuschließen, da C nicht Partei der ersten Vereinbarung war und daher im Fall des späteren Todes von B dessen Anteil nicht an D ginge, sondern an C.

7. Ganze Eigentumswohnung in der Verlassenschaft

Würde nach dem Tod des Wohnungseigentümers nach den Ergebnissen des Verlassenschaftsverfahrens der mit dem Wohnungseigentum verbundene Mindestanteil mehr als zwei natürlichen Personen oder zwei natürlichen Personen zu unterschiedlichen Anteilen oder zum Teil einer juristischen Person oder einer eingetragenen Personengesellschaft zufallen und kommt es auch nicht zur Bildung einer eingetragenen Personengesellschaft, die den Mindestanteil erwirbt, so hat das Verlassenschaftsgericht eine öffentliche Feilbietung des Mindestanteils und des damit verbundenen Wohnungseigentums durch Versteigerung vorzunehmen.

Hat trotz der obigen Anordnung eine Personenmehrheit ohne Bildung einer Eigentümerpartnerschaft durch Rechtsnachfolge von Todes wegen Eigentum am Mindestanteil erworben, so kann deren Eigentum nicht im Grundbuch einverleibt werden. Wird ein Antrag auf Einverleibung des Eigentumsrechts gestellt, so hat das Grundbuchsgericht nach Abweisung des Antrags die Antragsteller auf die Unmöglichkeit der begehrten Einverleibung hinzuweisen und ihnen eine angemessene Frist dafür einzuräumen, um stattdessen den Erwerb des Mindestanteils durch eine einzelne Person oder durch eine Eigentümerpartnerschaft zu beantragen. Wenn diese Frist ungenützt verstreicht, hat das Grundbuchsgericht eine öffentliche Feilbietung vorzunehmen.

Wird eine Verlassenschaft im Ausland abgehandelt, so kommen die gemäß § 14 WEG sonst dem Verlassenschaftsgericht zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse dem Grundbuchsgericht zu.

S. 301Q. Sonderfall Lebensversicherung

Bei Lebensversicherungen fällt die Versicherungsleistung grundsätzlich in die Verlassenschaft des Versicherten. Allerdings steht dem Versicherungsnehmer gemäß § 166 f VersVG das Recht zu, für den Fall des Todes der versicherten Person die Ablebensleistung einem Dritten zukommen zu lassen. Der Versicherungsnehmer kann einen oder mehrere sogenannte „Bezugsberechtigte“ einsetzen.

Diese erwerben dann den Anspruch auf Auszahlung der Lebensversicherungssumme nach der Rsp nicht durch das Erbrecht, sondern unmittelbar gemäß § 166 Abs 2 VersVG. Dies bedeutet, dass die Versicherungssumme an der Verlassenschaft vorbeigeht, nicht inventarisiert wird bzw nicht in die Vermögenserklärung aufgenommen wird und unmittelbar dem Bezugsberechtigten zusteht.

Sind bei einer Kapitalversicherung mehrere Personen ohne Bestimmung ihrer Anteile als Bezugsberechtigte bezeichnet, so sind sie zu gleichen Teilen bezugsberechtigt; der von einem Bezugsberechtigten nicht erworbene Anteil wächst den übrigen Bezugsberechtigten zu.

Soll bei einer Kapitalversicherung die Leistung des Versicherers nach dem Tod des Versicherungsnehmers erfolgen und ist die Zahlung an die Erben ohne nähere Bestimmung ausbedungen, so sind im Zweifel diejenigen, welche zur Zeit des Todes als Erben berufen sind, nach dem Verhältnis ihrer Erbteile bezugsberechtigt. Eine Ausschlagung der Erbschaft hat auf die Berechtigung aus der Lebensversicherung keinen Einfluss. So kann ein Begünstigter bei einer Überschuldung der Verlassenschaft zwar das Erbrecht ausschlagen, erhält aber dennoch die Leistung aus der Lebensversicherung.

Der Versicherungsnehmer kann die Bezugsberechtigten gemäß § 166 VersVG im Versicherungsvertrag selbst oder auch später durch empfangsbedürftige einseitige Willenserklärung gegenüber dem Versicherer benennen. Grundsätzlich ist die Benennung eines Begünstigten jederzeit widerrufbar, es kann aber durch Vertrag mit dem Begünstigten vereinbart werden, dass die Benennung als Begünstigter unwiderruflich ist. Der Begünstigte erwirbt das Recht, gleichgültig, ob es widerruflich oder unwiderruflich eingeräumt wurde, erst mit dem Tod des Versicherten und kann es daher vorher auch nicht vererben.

Die Bezugsberechtigung kann auch letztwillig in einem Testament oder Kodizill eingeräumt, geändert oder widerrufen werden (sofern kein unwiderrufliches Bezugsrecht vereinbart wurde).

Wird bei einer Kapitalversicherung das Recht auf die Leistung des Versicherers von dem bezugsberechtigten Dritten nicht erworben, so steht es dem Versicherungsnehmer S. 302zu. Damit fällt es idR wieder in die Verlassenschaft und die Versicherungsleistung geht den „normalen“ Erbweg.

Bei Inhaberpolizzen (§ 4 VersVG) fällt die Versicherungssumme nur dann in die Verlassenschaft, wenn der Versicherungsnehmer nicht durch Übergabe der Inhaberpolizze an einen Dritten über diese verfügt hat. Nach stRsp des OGH ist die Versicherungssumme aus einer Lebensversicherung, die auf Inhaber oder Überbringer lautet, in die Verlassenschaft einzubeziehen, wenn der Versicherungsnehmer es unterlassen hat, über den Anspruch aus dem Versicherungsvertrag unter Lebenden oder von Todes wegen „irgendwie“ (zB durch Übergabe) zu verfügen. Wird daher eine Inhaberpolizze beispielsweise in der Wohnung des Verstorbenen gefunden, so fällt sie in dessen Verlassenschaft.

Ist die Lebensversicherung verpfändet, so wird dem Pfandgläubiger ein Vorrecht vor dem Bezugsberechtigten eingeräumt, weil der Versicherungsnehmer durch die Verpfändung der Versicherungsansprüche die Bezugsberechtigung konkludent widerruft. Ist aber im Umfang der Verpfändung die Benennung als Begünstigter widerrufen, treten die Rechtsfolgen ein, die ohne Nennung eines Bezugsberechtigten vorgesehen sind und fällt die Versicherungssumme insoweit in die Verlassenschaft. Sie bildet also ein Verlassenschaftsaktivum in Höhe der offenen Kreditforderung, wobei Letztere gleichzeitig als Verlassenschaftspassivum aufzunehmen ist. Nach der Pfandreife ist der Pfandgläubiger bis zur Höhe seiner Forderung zur Einziehung der Versicherungsleistung berechtigt. Nur der über die Forderung des Pfandgläubigers gegen den Versicherungsnehmer hinausgehende Teil der Versicherungssumme gebührt dem Bezugsberechtigten, dessen durch die Begünstigung begründete Anwartschaft durch die Verpfändung zwar nicht erloschen sein muss, aber jedenfalls eingeschränkt ist.

Im Streit zwischen mehreren Anspruchswerbern auf die Versicherungsleistung ist das zwischen den Anspruchswerbern und dem Versicherungsnehmer bestehende Innenverhältnis auch dann entscheidend, wenn es im Widerspruch zu der dem Versicherer mitgeteilten Begünstigung steht. Der Versicherer ist berechtigt, an den in der Versicherung genannten Bezugsberechtigten zu leisten. Wurde jedoch das Bezugsrecht beispielsweise letztwillig geändert, ohne dass die Versicherung vor Auszahlung der Leistung davon erfahren hat, so kann der nunmehr Berechtigte die Herausgabe der Versicherungssumme von jenem, der sie zu Unrecht von der Versicherung verlangt hat, begehren.

Die Lebensversicherung stellt nach einem Teil der Lehre einen Vertrag zugunsten Dritter iSd § 881 ABGB dar. Für dessen Gültigkeit muss sowohl im Deckungsverhältnis (Verstorbener-Versicherer) als auch im Valutaverhältnis (Verstorbener-Begünstigter) ein gültiger Titel vorliegen, widrigenfalls der Erwerb durch den Begünstigten scheitert. Legt man im Valutaverhältnis als Titel ein Legat oder eine Schenkung auf den Todesfall S. 303zugrunde, so müsste die Einsetzung als Bezugsberechtigter auch diesen Formvorschriften entsprechen (letztwillige Verfügung bzw Notariatsakt). Dies wird von der Rsp – soweit ersichtlich – nicht verlangt. Offenbar geht diese davon aus, dass die § 166 f VersVG als leges speciales den erbrechtlichen Bestimmungen des ABGB vorgehen.

Die Verfügung über die Lebensversicherungssumme durch Einräumung eines Bezugsrechts kann der Anfechtung nach den Bestimmungen der AnfO unterliegen, wenn dadurch Gläubiger benachteiligt werden.

R. Erbteilung

1. Einvernehmliche Erbteilung

Vor der Einantwortung bilden die Erben eine Erbengemeinschaft, die mangels anderer Vereinbarung auch nach der Einantwortung dergestalt bestehen bleibt, dass die Erben an allen Verlassenschaftsgegenständen quotenmäßiges Miteigentum erwerben. Da dies in den meisten Fällen nicht gewünscht ist, können die Erben einstimmig eine Erbteilung vornehmen. Eine vor der Einantwortung vorgenommene Erbteilung bewirkt, dass die Erben mit der Einantwortung Alleinerben der ihnen aufgrund des Erbteilungsübereinkommens zugewiesenen Sachen werden. Andernfalls besteht die Miteigentümergemeinschaft nach der Einantwortung fort. Die Erben können sich bei einer Erbteilung einvernehmlich auch über eine Teilungsanordnung des Verstorbenen hinwegsetzen, sofern sie dadurch nicht Auflagen des Verstorbenen verletzen. Die Erben können aber einstimmig auch schon während des Verlassenschaftsverfahrens durch Veräußerung der Verlassenschaftsgegenstände eine spätere Zivilteilung vorbereiten.

Zivilrechtliche Voraussetzung für das Erbteilungsübereinkommen ist ein subjektives Erbrecht, für ein Erbteilungsübereinkommen beim Gerichtskommissär darüber hinaus auch die Abgabe einer Erbantrittserklärung, da sonst keine Parteistellung besteht.

Die Erben können gemäß § 181 AußStrG vor der Einantwortung ihre Vereinbarung über die Erbteilung oder die Benützung der Verlassenschaftsgegenstände außergerichtlich in Form einer Privaturkunde vereinbaren oder aber beim Gerichtskommissär zu Protokoll geben. Derartigen Vereinbarungen vor dem Gerichtskommissär kommt gemäß § 181 AußStrG – in Ausnahme zur generellen Regel, wonach der Gerichtskommissär gerichtliche Vergleiche nicht protokollieren darf – die Wirkung eines vor Gericht geschlossenen Vergleichs zu. Dies bedeutet insbesondere, dass die Vereinbarung gemäß § 1 Z 5 EO S. 304vollstreckbar ist, worüber der Gerichtskommissär die Parteien zu belehren hat. Auch jede sonstige in Form einer Privaturkunde vereinbarte Erbteilung ist zulässig und der Verlassenschaftsabhandlung zu Grunde zu legen, wenn auch nicht unmittelbar vollstreckbar. Ein privates Erbteilungsübereinkommen erlangt keine über eine Privaturkunde hinausgehende Bedeutung und muss insbesondere im streitigen Rechtsweg durchgesetzt werden.

Dennoch ist es ebenso wie ein vor dem Gerichtskommissär abgeschlossenes Übereinkommen der Verlassenschaftsabhandlung zugrunde zu legen. Im Einantwortungsbeschluss ist auf das Erbteilungsübereinkommen Bezug zu nehmen.

Ein privates Erbteilungsübereinkommen kann als außergerichtlicher Vergleich Gebühren gemäß § 33 TP 20 GebG auslösen, wenn darin ein Vergleich über strittige Ansprüche geschlossen wird. Sofern bloß eine Aufteilung der in der Verlassenschaft vorhandenen Gegenstände erfolgt, liegt kein Vergleich vor.

Das Gesetz kennt keine spezielle Formvorschrift für private Erbteilungsübereinkommen. Wird es in Form einer Privaturkunde abgeschlossen, so wäre gemäß § 27 GBG die Beglaubigung der Unterschriften der Parteien erforderlich, wenn die Erbteilung zu bücherlichen Eintragungen führen soll. Gemäß einer Entscheidung des OGH ist jedoch die Beglaubigung der Unterschriften auf dem privaten Erbteilungsübereinkommen dann nicht erforderlich, wenn im Einantwortungsbeschluss auf dieses verwiesen wird und die vorzunehmenden grundbücherlichen Eintragungen detailliert angeführt sind. Dagegen können nach Ansicht des OGH auch nicht die Beglaubigungserfordernisse des § 31 GBG ins Treffen geführt werden, da die Verfahrensgarantien des Abhandlungsverfahrens einen adäquaten Ausgleich bilden. Dies gilt nur für Eigentumseinverleibungen der Miterben, nicht aber für neue Rechte, die rechtsgeschäftlich eingeräumt werden, zB Vorkaufsrechte. In diesem Fall muss das Erbteilungsübereinkommen beglaubigt sein und die erforderlichen Erklärungen enthalten.

Eine Erbteilung, durch die die Miteigentumsgemeinschaft der Erben aufgehoben und in der Regel einzelne Gegenstände in das Alleineigentum eines Erben zugewiesen werden, kann sowohl während als auch nach Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens getroffen werden. Die Erbteilung vor Einantwortung hat allerdings steuerliche Vorteile, da Gegenstand der Aufteilung das Erbrecht selbst ist, nach Einantwortung hingegen ein Tausch von Miteigentum stattfindet, der vor allem bei Liegenschaften steuerliche Belastungen mit sich bringen kann. Bei der Aufteilung von Liegenschaften ist eine Erbteilung daher jedenfalls vor Beendigung des Verlassenschaftsverfahrens tunlich, da bei einer Erbteilung nach Einantwortung die Begünstigung des § 7 Abs 1 Z 1 lit b GrEStG nicht mehr greift.

S. 305Auch im Hinblick auf die Immobilienertragsteuer empfiehlt sich bei vorhandenen Grundstücken die Erbteilung vor der Einantwortung, da bei einer Erbteilung nach Einantwortung die Veräußerung gegen Entgelt oder der Tausch in aller Regel immobilienertragsteuerpflichtige Rechtsgeschäfte darstellen. Generell empfiehlt sich eine Erbteilung daher vor Einantwortung, da eine Erbteilung nach Einantwortung gravierende steuerrechtliche und gebührenrechtliche Nachteile mit sich bringen kann.

Vor dem Gerichtskommissär und daher mit Vollstreckbarkeitswirkung ausgestattet ist es nur vor der Einantwortung möglich.

Wird eine Erbteilung vor der Einantwortung vorgenommen, erwirbt der Miterbe bereits mit Rechtskraft der Einantwortung das Eigentumsrecht nicht quotenmäßig, sondern unmittelbar Alleineigentum an den ihm aufgrund der Vereinbarung zufallenden Sachen der Verlassenschaft. Bei Liegenschaften hat die Eintragung des Erben im Grundbuch dann nur deklarativen Charakter.

Das Erbteilungsübereinkommen ist jedoch keine Voraussetzung für die Einantwortung. Ist die Verlassenschaft einantwortungsreif, hat das Verlassenschaftsgericht die Verlassenschaft einzuantworten und nicht auf ein Erbteilungsübereinkommen der Parteien zu warten. Andernfalls könnte das Verfahren von den Parteien blockiert werden, was dem Grundsatz der Amtswegigkeit widerspricht. Die Wirkung des Erbteilungsübereinkommens tritt erst mit Rechtskraft der Einantwortung ein.

Nach überwiegender Lehre und Rsp ist das Erbteilungsübereinkommen ein Rechtsgeschäft unter Lebenden. Dies hat uU im Rahmen der grundverkehrsrechtlichen Bestimmungen Bedeutung.

Ein Erbteilungsübereinkommen muss sich nicht zwingend auf die gesamte Verlassenschaft erstrecken. Es können auch nur Vereinbarungen hinsichtlich einzelner Verlassenschaftsgegenstände (zB Kfz, Liegenschaften) getroffen werden.

Sind schutzbedürftige Personen beteiligt, so bedarf die Vereinbarung gemäß § 181 Abs 2 AußStrG der Genehmigung durch das Pflegschaftsgericht. Das bloße Vorhandensein von mj Erben oder sonst Schutzbedürftigen bedeutet aber nicht mehr, dass jedenfalls ein Erbteilungsübereinkommen abzuschließen ist. Eine pflegschaftsgerichtliche Genehmigung in einfachen Fällen durch das Verlassenschaftsgericht ist nicht mehr zulässig. S. 306In der Praxis wird der Abschluss eines Erbteilungsübereinkommens dennoch häufig zielführend sein, um dem Wohl der mj Erben oder sonst Schutzbedürftigen bestmöglich zu entsprechen.

§ 181 AußStrG gilt sinngemäß auch für auf die Verlassenschaft bezogene Vereinbarungen mit sonstigen am Verlassenschaftsverfahren beteiligten Personen, zB Pflichtteilsberechtigten (Pflichtteilsübereinkommen) oder Gläubigern. Ein Pflichtteilsübereinkommen kann sich sowohl auf die Höhe des Pflichtteils, auf die Art der Bezahlung, aber auch nur auf die Stundung desselben beziehen.

Auch Vereinbarungen betreffend ein Pflegevermächtnis können gemäß § 181 AußStrG vom Gerichtskommissär protokolliert werden. Eine Übertragung von Liegenschaften an Pflichtteilsberechtigte an Zahlungs statt zur Abgeltung des Pflichtteils gehört nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb und bedarf daher gemäß § 810 ABGB der Genehmigung des Verlassenschaftsgerichts. Andere Beteiligte als Erben erwerben aufgrund eines Teilungsübereinkommens nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, weshalb bei diesen Personen eine Eintragung im Grundbuch nicht gemäß § 136 GBG erfolgt, sondern konstitutiv ist.

2. Erbteilungsklage

Wird zwischen den Erben keine einvernehmliche Teilung gefunden, kann jeder der Erben gemäß § 841 ABGB die Erbteilungsklage einbringen. Zuständig für die Erbteilungsklage ist gemäß § 77 Abs 2 JN auch nach der Einantwortung das Verlassenschaftsgericht. Während alle Erben anlässlich eines Erbteilungsübereinkommen einvernehmlich von Teilungsanordnungen des Verstorbenen abweichen können, kommt diesen Anordnungen bei der Erbteilungsklage volle Bedeutung zu.

Eine Erbteilungsklage kann sowohl vor als auch nach Einantwortung eingebracht werden. Das Teilungsbegehren kann dabei entweder auf Realteilung oder Zivilteilung lauten. Realteilung bedeutet, dass die in der Verlassenschaft befindlichen Gegenstände zwischen den Erben real aufgeteilt werden. Zivilteilung bedeutet gerichtliche Veräußerung der Sache und Aufteilung des Erlöses unter den Erben. Eine Zivilteilung ist allerdings zufolge einer ausführlich begründeten Entscheidung des OGH vor Einantwortung nicht möglich, bezieht sich doch die Teilung vor Einantwortung auf das Erbrecht als solches und nicht auf einzelne Nachlassgegenstände.

Realteilung bedeutet vor der Einantwortung, dass das nach ideellen Anteilen bestehende Erbrecht dergestalt aufgeteilt wird, dass es sich nun für jeden Miterben auf bestimmte Nachlassgegenstände bezieht, die ihm ausschließlich zugewiesen werden. Gegenstand S. 307der Teilung sind daher bei genauer Betrachtung nicht die einzelnen Sachen, an denen vor der Einantwortung kein Miteigentum besteht, sondern das auf deren Erwerb gerichtete Recht. Ist eine Realteilung nicht möglich, so käme eine Zivilteilung vor der Einantwortung ebenfalls nur in Bezug auf das Erbrecht in Betracht. Das kann aber nicht durch Feilbietung einzelner Nachlassgegenstände erfolgen, die zu diesem Zeitpunkt noch im Alleineigentum des Nachlasses stehen, sondern allenfalls durch eine Feilbietung des Rechts als solchem. Eine andere Beurteilung führte einerseits zum dogmatisch fragwürdigen Ergebnis, dass aufgrund einer Rechtsgemeinschaft am Erbrecht einzelne davon erfasste Sachen feilgeboten würden, obwohl darüber nur der Nachlass, noch nicht aber (abgesehen von einer Verwaltung nach § 810 ABGB) die Erben verfügungsbefugt sind. Andererseits bestünde ein Spannungsverhältnis zur Rsp, wonach die Erbteilung mit der Einantwortung bedingt ist und nicht vor dieser „in Kraft treten“, also dinglich wirksam werden kann.

Folgerichtig entfaltet ein auf Realteilung lautendes Urteil frühestens mit der Einantwortung seine dingliche Wirkung; zuvor bleiben die Nachlassgegenstände im Eigentum des ruhenden Nachlasses. Das ist schon deshalb zwingend, weil erst mit der Einantwortung feststeht, wer tatsächlich Erbe wird. Abgesehen von diesen Erwägungen stünde die Möglichkeit einer Zivilteilung vor Einantwortung in einem Wertungswiderspruch zu den Regelungen über die Veräußerung von Nachlassgegenständen durch den von den Erben oder einem Kurator vertretenen ruhenden Nachlass. Diese kann grundsätzlich nur bei Einstimmigkeit der Erben geschehen. Sind sich die Erben über die Vertretung uneinig, ist ein Verlassenschaftskurator zu bestellen, der dann darüber zu entscheiden hat, ob eine Veräußerung vorteilhaft für die Verlassenschaft wäre. Eine Zivilteilung kann daher erst nach Einantwortung gerichtlich begehrt werden.

S. Einantwortung

1. Allgemeines

Stehen die Erben und ihre Quoten fest (Erbrechtsnachweis gemäß § 799 ABGB) und ist die Erfüllung der übrigen Voraussetzungen für die Einantwortung nachgewiesen, so hat das Gericht gemäß § 177 AußStrG den Erben die Verlassenschaft einzuantworten (§ 797 ABGB).

Zur Einantwortung müssen die Erben ihr Erbrecht gegenüber dem Gericht nachweisen (früher irreführend „Erbrechtsausweis“ genannt, siehe dazu Kapitel X.N.) und nachweisen, dass sie allfällige sonst berechtigte Personen gemäß § 176 AußStrG verständigt bzw diesen auch Sicherheit geleistet haben. Neben der Verständigung der Legatare gemäß § 176 AußStrG sowie der Beiziehung aller potenziellen Erben und der Pflichtteilsberechtigten gemäß § 152 AußStrG und Aufforderung der als Erben in Betracht kommenden Personen zur Abgabe einer Erbantrittserklärung stellen das Vorliegen des Inventars bzw der Vermögenserklärung die Einantwortungsvoraussetzungen dar. Wurde ein Inventar S. 308errichtet, sind aber danach gestellte Anträge nach § 166 Abs 2 AußStrG oder § 7a GKG noch offen, so ist die Einantwortung erst nach Entscheidung über diese Anträge zulässig, da in diesem Fall noch kein (endgültiges) Inventar vorliegt, sodass diese Voraussetzung für die Einantwortung fehlt. Wurde dennoch eingeantwortet, kann der Einantwortungsbeschluss wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten werden.

Ein anhängiger Pflichtteilsprozess hindert die Einantwortung nicht. Eines gesonderten Antrags auf Einantwortung bedarf es nicht mehr. Dieser Antrag ist schon mit Abgabe der Erbantrittserklärung gestellt. Liegen in weiterer Folge die Voraussetzungen vor, so hat das Gericht einzuantworten, ein Ermessen besteht in diesem Fall nicht.

Eine Teileinantwortung gibt es nicht mehr. Dies ist insbesondere im Hinblick auf die Vermeidung einer frühzeitigen Auszahlung von Veräußerungserlösen (zB von Immobilien aus der Verlassenschaft) an erbantrittserklärte Erben zu berücksichtigen. Eine Auszahlung vor Rechtskraft der Einantwortung wäre gemäß § 797 ABGB verboten und uU strafbar.

Mit Rechtskraft der Einantwortung wird der Erbe Eigentümer der geerbten Verlassenschaftsgegenstände und Schuldner der Forderungen gegen die Verlassenschaft. Bis zur rechtskräftigen Einantwortung ist der erbantrittserklärte Erbe nur Vertreter der ruhenden Verlassenschaft.

Mit rechtskräftiger Einantwortung ist die Verlassenschaftsabhandlung beendet und ein Abänderungsverfahren gemäß § 180 Abs 2 AußStrG unzulässig. Die Einantwortung bezieht sich auf das gesamte Vermögen des Verstorbenen, auch wenn es erst nachträglich hervorgekommen ist. Die Abhandlung wird nur neu eingeleitet, wenn sie ursprünglich gemäß § 153 ff AußStrG unterblieben ist oder aufgrund neu hervorgekommenen Vermögens weitere Verfahrensschritte zu setzen sind.

2. Inhalt

Der Beschluss über die Einantwortung hat gemäß § 39 iVm 178 AußStrG zu enthalten:

• die Bezeichnung des Gerichts;

• die Bezeichnung der Verlassenschaft durch Vor- und Familiennamen des Verstorbenen, den Tag seiner Geburt und seines Todes und seinen letzten Wohnsitz;

• die Bezeichnung der Erben durch Vor- und Familiennamen, Tag der Geburt und Anschrift;

• den Erbrechtstitel, die Erbquoten und den Hinweis auf ein allfälliges Erbteilungsübereinkommen;

• S. 309die Art der abgegebenen Erbantrittserklärung (§ 800 ABGB);

• die Begründung, sofern erforderlich.

Weiters ist gemäß § 178 Abs 2 AußStrG gegebenenfalls aufzunehmen:

• jede Beschränkung der Rechte der Erben durch Nacherbschaften oder gleichgestellte Anordnungen;

• jeder Grundbuchskörper, auf dem aufgrund der Einantwortung die Grundbuchsordnung herzustellen sein wird; dabei ist anzugeben, ob diejenigen, denen eingeantwortet wird, zum Kreis der gesetzlichen Erben zählen.

Die Begründung des Einantwortungsbeschlusses kann unterbleiben, wenn

• gleichgerichteten Anträgen der Parteien stattgegeben wird,

• der Beschluss dem erklärten Willen aller Parteien entspricht, oder

• der Beschluss in Gegenwart aller Parteien mündlich verkündet wurde und alle Parteien auf Rechtsmittel verzichtet haben.

Enthält der Einantwortungsbeschluss ordnungsgemäß einen Hinweis auf ein Erbteilungsübereinkommen sowie die Angabe der Grundbuchskörper, so ist für die Verbücherung des Einantwortungsbeschlusses die Vorlage des Erbteilungsübereinkommens nicht erforderlich. Eine Wiedergabe des wesentlichen Inhalts bzw zumindest des Ergebnisses des Erbteilungsübereinkommens im Einantwortungsbeschluss ist nicht verboten, zur Klarheit für Banken und Grundbuchsgerichte vielmehr geboten.

Fehlt im Einantwortungsbeschluss – aus welchem Grunde immer – ein Hinweis auf einen Grundbuchskörper, so kann auch nach Rechtskraft zeitlich unbefristet die Ergänzung des Einantwortungsbeschlusses beantragt werden.

Ein in den Einantwortungsbeschluss aufgenommener Ausspruch, dass kein Erbteilungs- oder Pflichtteilsübereinkommen geschlossen wurde, hat keinen Beschlusscharakter und ist daher nicht anfechtbar.

Unterlässt das Gericht bei vorhandener Nacherbschaft die Anordnung der Anmerkung des Substitutionsbands bzw die Einantwortung mit der Beschränkung der Nacherbschaft, so erwirbt der Vorerbe die Verlassenschaft ohne Beschränkung. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist könnte der Nacherbe sein Recht nur mehr mit der Erbschaftsklage S. 310geltend machen. Für diesen Fall hat der Nacherbe daher ein Rekursrecht gegen den Einantwortungsbeschluss, da er unmittelbar in seiner Rechtsstellung beeinträchtigt ist.

Grundsätzlich steht die Entscheidung, ob eine im Grundbuch eingetragene fideikommissarische Substitution erloschen ist, nicht dem Grundbuchsgericht, sondern dem Abhandlungsgericht als Substitutionsbehörde zu. Hat allerdings das Verlassenschaftsgericht den Ausspruch der Beschränkung der Einantwortung durch die Nacherbschaft überhaupt – aus welchem Grund immer – unterlassen, so hat es später auch keine Kompetenz zum Ausspruch über das Bestehen oder Erlöschen des Substitutionsbands. Diese Frage ist im streitigen Rechtsweg zu lösen.

Gleichzeitig mit der Einantwortung sollen gemäß § 178 Abs 3 AußStrG auch alle übrigen noch offenen Verfahrenshandlungen, insbesondere die Aufhebung von Sperren, Sicherstellungen und die Bestimmung von Gebühren, vorgenommen werden.

Eine explizite Aufhebung von Sperren ist grundsätzlich gemäß § 179 AußStrG, wonach der rechtskräftige Einantwortungsbeschluss jede Sperre überwindet, nicht mehr erforderlich. In der Praxis vereinbaren bei Vorhandensein mehrerer Erben diese, dass einzelnen von ihnen das alleinige Verfügungsrecht über Bankguthaben eingeräumt werden soll. Diese Einzelermächtigungen, die die Parteien gemäß § 181 AußStrG vor dem Gerichtskommissär zu Protokoll gegeben haben, werden gemäß § 178 Abs 3 AußStrG in den Einantwortungsbeschluss aufgenommen. So kann einzelnen von mehreren Erben je eine gesonderte Verfügungsermächtigung über bestimmte Bankguthaben eingeräumt werden. Dies erspart den Verfahrensparteien einen über die Einantwortung hinausgehenden Kontakt und ermöglicht es dem einzelnen, über die im Einantwortungsbeschluss genannten Vermögenswerte aufgrund der angeführten Ermächtigung alleine zu verfügen.

Sollte dies noch nicht in Form eines Zwischenbeschlusses geschehen sein, sind nach einem Verfahren über widerstreitende Erbantrittserklärungen auch die übrigen Erbantrittserklärungen, die nicht zur Einantwortung führen, abzuweisen. Enthält der Einantwortungsbeschluss eine Begründung zur Erbrechtsfeststellung, so hat die für Personen, die nicht Partei des Feststellungsverfahrens waren, bestimmte Ausfertigung gemäß § 178 Abs 6 AußStrG insoweit keine Begründung zu enthalten. Dies ist naheliegend, enthält doch die Begründung mitunter Informationen über das Privatleben des Verstorbenen oder der Erbansprecher, die für die übrigen Parteien ohne Belang sind. Der Beschluss samt Begründung ist also nur jenen Personen zuzustellen, die auch Parteien des Erbrechtsstreites waren.

Zu bestimmende Gebühren sind insbesondere die Gerichtskommissionsgebühr und die Entlohnungen allfälliger Kuratoren. Die Gebühren von Sachverständigen können bestimmt werden, sofern sie nicht gemäß § 168 Abs 2 AußStrG direkt bezahlt wurden. Vor der Bestimmung der Gebühren sind die Parteien gemäß § 15 AußStrG dazu zu hören.

S. 311Die übrigen Anordnungen können nach der Lehre auch in einem gesonderten Mantelbeschluss getroffen werden. In der Praxis hat sich jedoch ein einheitlicher Einantwortungsbeschluss, der alle Anordnungen enthält, durchgesetzt.

Wer glaubhaft macht, dass es sonst zu einer Beeinträchtigung der Privatsphäre des Verstorbenen oder der Parteien käme, kann gemäß § 178 Abs 4 AußStrG die gesonderte Ausfertigung der Anordnungen verlangen. Über dieses Recht sollte der Gerichtskommissär die Parteien anlässlich der Abhandlung belehren.

Auf Antrag ist den Parteien gemäß § 178 Abs 7 AußStrG auch eine Amtsbestätigung (§ 186 Abs 1 AußStrG) mit den Angaben des Einantwortungsbeschlusses auszustellen. Dies kann uU für die Rechtsdurchsetzung im Ausland erforderlich sein, wird aber im Anwendungsbereich des Europäischen Nachlasszeugnisses von diesem verdrängt.

3. Zustellung

Der Einantwortungsbeschluss ist gemäß § 178 Abs 5 AußStrG den Parteien, bei schutzbedürftigen Erben, Pflichtteilsberechtigten oder Vermächtnisnehmern auch dem Pflegschaftsgericht und auf Antrag auch anderen Personen, die ein rechtliches Interesse daran dartun, insbesondere Vermächtnisnehmern und sonstigen Gläubigern, zuzustellen.

Den Parteien ist der Einantwortungsbeschluss gemäß § 126 Geo mit Rückschein zuzustellen. Bei vertretenen Parteien ist der Beschluss nur an den Vertreter zuzustellen (§ 93 ZPO).

Enthält der Einantwortungsbeschluss – nach einem Verfahren über widerstreitende Erbantrittserklärungen – eine Begründung zur Erbrechtsfeststellung, so hat die für Personen, die nicht Partei des Feststellungsverfahrens waren, bestimmte Ausfertigung gemäß § 178 Abs 6 AußStrG insoweit keine Begründung zu enthalten, da in dieser Begründung uU private Aspekte des Verstorbenen bzw seiner Familie enthalten sein können.

4. Beschlusswirkungen

Soweit eine Partei einen Beschluss nicht mehr anfechten kann, erwächst er ihr gegenüber gemäß § 42 AußStrG formell in Rechtskraft. Kann eine Partei einen Beschluss also nicht mehr anfechten, ist er ihr gegenüber formell rechtskräftig. Ist gegen einen Beschluss des Gerichts generell kein Rechtsmittel zulässig, ist er bereits mit seiner Zustellung formell rechtskräftig.

Die formelle Rechtskraft eines Beschlusses ist Voraussetzung für die materielle Rechtskraft, mit der Vollstreckbarkeit, Verbindlichkeit der Feststellung oder Rechtsgestaltung eintreten. Der Erbe wird Gesamtrechtsnachfolger des Verstorbenen. Auch er kann jedoch nur das erben, was dem Verstorbenen gehört hat. War der Verstorbene S. 312nicht Eigentümer von anscheinend in die Verlassenschaft fallenden Gegenständen, so erwirbt auch der Erbe kein Eigentum daran.

Da die Zustellungszeitpunkte für mehrere Parteien unterschiedlich sein können, kann ein Beschluss verschiedenen Verfahrensparteien gegenüber zu verschiedenen Zeitpunkten in formelle Rechtskraft erwachsen.

Erstreckt sich die Wirkung eines Beschlusses kraft der Beschaffenheit des materiellen Rechtsverhältnisses oder kraft gesetzlicher Vorschriften auf alle aktenkundigen Parteien, so treten seine Wirkungen gemäß § 43 Abs 2 AußStrG jedoch erst ein, wenn er von keiner (aktenkundigen) Partei mehr angefochten werden kann. Obwohl also die formelle Rechtskraft für die verschiedenen Parteien aufgrund unterschiedlicher Zustellungszeitpunkte zu verschiedenen Zeitpunkten eintreten kann, treten die Beschlusswirkungen (materielle Rechtskraft) für alle Parteien erst ein, wenn keine Partei den Beschluss mehr anfechten kann. Ab diesem Zeitpunkt kann der Beschluss gemäß § 46 Abs 2 AußStrG auch von nicht aktenkundigen Parteien nicht mehr angefochten werden.

Ist in einem Beschluss eine Leistungsfrist oder ein Fälligkeitszeitpunkt bestimmt, so tritt die Vollstreckbarkeit gemäß § 43 Abs 3 AußStrG erst nach dem Ablauf der Leistungsfrist bzw dem Verstreichen des Fälligkeitszeitpunkts ein.

Wurde auf Rechtsmittel gegen einen mündlich verkündeten Beschluss verzichtet, ist aber die schriftliche Ausfertigung des Beschlusses zuzustellen, so treten seine Wirkungen gemäß § 43 Abs 4 AußStrG erst mit der Zustellung ein.

Verfahrensleitende Beschlüsse werden gemäß § 43 Abs 5 AußStrG bei mündlicher Verkündung mit dieser, sonst mit der Zustellung ihrer schriftlichen Ausfertigung für die Partei verbindlich. Sie sind also grundsätzlich sofort vollstreckbar, was der zügigen Verfahrensführung dienen soll. Im Übrigen sind verfahrensleitende Beschlüsse, die nicht gesondert angefochten werden können, vom Gericht jederzeit abänderbar oder widerrufbar.

5. Vorwegverzicht auf Rechtsmittel

Die Parteien können bereits vor Erlassung des Einantwortungsbeschlusses gemäß § 180 Abs 1 AußStrG auf Rechtsmittel gegen einen ihren Anträgen entsprechenden Beschluss verzichten; die ihren Anträgen entsprechenden Anordnungen können dann sogleich in Vollzug gesetzt werden.

Der Vorweg-Rechtsmittelverzicht aller aktenkundigen Parteien genügt, da andere keine Erbantrittserklärung mehr abgeben und daher auch keine Parteistellung mehr erlangen können, sondern auf die Erbschaftsklage verwiesen sind.

S. 313Das bedeutet, dass der Einantwortungsbeschluss kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung sofort mit seiner Erlassung formell rechtskräftig wird, die materielle Rechtskraft aber mit Zustellung an alle materiell Berechtigten bewirkt wird. Aufgrund der besonderen Anordnung des § 180 Abs 1 AußStrG können diese Anordnungen sofort in Vollzug gesetzt werden. Nach Bittner kann das Verlassenschaftsgericht diesen Umstand des Rechtsmittelverzichtes und der sofortigen Vollzugsmöglichkeit sogleich auf der Beschlussausfertigung bestätigen.

Der Umstand, dass die Rechtskraft infolge eines Rechtsmittelvorausverzichts der aktenkundigen Parteien sofort eingetreten ist, bewirkt uU, dass anderen Personen eine Frist im Sinne des § 46 Abs 2 AußStrG nicht mehr offensteht. Diese sind auf die Erbschaftsklage verwiesen.

Mit der Rechtskraft des Einantwortungsbeschlusses ist die Tätigkeit des Verlassenschaftsgerichts beendet. Nach Rechtskraft der Einantwortung findet gemäß § 180 Abs 2 AußStrG kein Abänderungsverfahren statt.

Auch bei Einantwortung an einen Nichtberechtigten steht zur Korrektur der fehlerhaften Einantwortung nur noch die Erbschaftsklage zur Verfügung.

Liegt jedoch ein Fall der Scheinrechtskraft vor, weil die fehlende Verfahrensfähigkeit einer Partei übersehen wurde, so kommt zwar aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung ein Abänderungsantrag gemäß § 180 Abs 2 AußStrG nicht in Betracht, vielmehr ist in diesen Fällen an dem vor dem AußStrG 2005 geltenden Grundsatz festzuhalten, dass die Zustellung an eine verfahrensunfähige Partei unwirksam ist und die Rechtsmittelfrist nicht auslöst. Das gilt auch für Zustellungen an einen nicht wirksam bevollmächtigten Vertreter.

6. Sperren

Eine mit der Bestätigung der Rechtskraft versehene Ausfertigung des Einantwortungsbeschlusses reicht gemäß § 179 AußStrG zur Überwindung einer Sperre bei Kreditinstituten aus. Dies bedeutet insbesondere, dass Bankguthaben mit einem mit der Rechtskraftbestätigung versehenen Einantwortungsbeschluss vom Erben behoben werden können. Die einzelnen Konten des Verstorbenen werden im Einantwortungsbeschluss in der Regel nicht mehr genannt. Vielmehr kann mit dem Einantwortungsbeschluss vom Alleinerben jedes auf den Erben lautende Bankguthaben behoben werden.

Die ausdrückliche Aufhebung einer Kontensperre iSd § 178 Abs 3 AußStrG durch Einräumen einer Verfügungsberechtigung an eine bestimmte Person ist nur dann erforderlich, wenn und soweit nach den Ergebnissen des Verlassenschaftsverfahrens – etwa aufS. 314grund eines Erb-, Pflichtteils- oder Legatsübereinkommens – nicht der Alleinerbe oder alle Miterben gemeinsam über das Konto verfügungsberechtigt sein sollen. So kann zwischen den Erben vereinbart werden, dass bestimmte Miterben jeweils allein über bestimmte Bankguthaben verfügen können sollen. Bei Alleinerben ist ein solcher Ausspruch nicht erforderlich; es genügt nach § 179 AußStrG die mit Bestätigung der Rechtskraft versehene Ausfertigung des Einantwortungsbeschlusses zur Überwindung der Sperre.

Nach jüngerer zutreffender Rsp kann bei Vorhandensein mehrerer Erben jeder den auf ihn entfallenden Teil der Geldforderung gegen die Bank, zumindest bei Sparbüchern, selbst beheben. Eine gemeinsame Verfügung wäre nur bei Verfügung über das Vertragsverhältnis als solches erforderlich. Anderes gilt uU, wenn der Einantwortungsbeschluss ausdrücklich die gemeinsame Verfügungsberechtigung ausspricht, etwa, weil es die Erben so vereinbart haben, oder wenn es sich um andere Bankprodukte als Sparbücher handelt. Es kann allerdings im Rahmen der Erbteilung beim Gerichtskommissär auch vereinbart werden, dass einem von mehreren Erben das alleinige Verfügungsrecht über eines oder mehrere Bankkonten zukommen soll. Dann ist diese besondere Verfügungsbefugnis gemäß § 178 Abs 1 Z 3 AußStrG in den Einantwortungsbeschluss aufzunehmen. Diese Klarstellung erleichtert die Arbeit für alle Beteiligten und hält so vermeidbare Rückfragen der Kreditinstitute bei Gericht bzw beim Gerichtskommissär hintan.

Ausweislich der Materialien sind sogenannte „Rotsiegelbeschlüsse“ iSd § 68 Abs 2 Geo für die Überwindung einer Banksperre nicht mehr erforderlich.

7. Amtsbestätigungen

Erwerben Personen Rechte auf bücherlich zu übertragende Sachen nicht aufgrund der Einantwortung, sondern als Vermächtnisnehmer oder rechtsgeschäftlich, so hat das Verlassenschaftsgericht auf deren Antrag und mit Zustimmung aller Erben gemäß § 182 AußStrG mit Beschluss zu bestätigen, dass sie in den öffentlichen Büchern als Eigentümer eingetragen werden können. Diese Beschlüsse sind gesondert anfechtbar. Für die Eintragung in öffentliche Register ist daher eine Rechtskraftbestätigung erforderlich. Siehe dazu Kapitel XI.A.

Nach hier vertretener Ansicht kann eine solche Amtsbestätigung auch bereits vor Einantwortung erlassen werden. In diesem Fall ist die Zustimmung aller erbantrittserklärter Erben oder – wenn vorhanden – des Verlassenschaftskurators als Vertreter der Verlassenschaft erforderlich.