S. 2818. Bauträgervertragsrecht

8.1. Allgemeines

8.1.1. Geschichte und Ratio Legis

Als erstes Spezialgesetz, das die Beziehungen zwischen dem Nachfrager einer Immobilie und dem Produzenten, dem Bauträger, regelt, trat am 1.1.1997 das Bauträgervertragsgesetz („BTVG“) in Kraft. Bis dahin waren einschlägige Regelungen im allgemeinen Zivilrecht enthalten, insbesondere im ABGB, KSchG, und UGB (damals HGB), sowie im WEG 1975, das in § 23 Abs 1a WEG 1975 auch einen Vorgriff auf ein späteres Bauträgervertragsgesetz vorsah.

Das BTVG 1997 verfolgte das Ziel, den Erwerber von noch zu errichtenden oder durchgreifend zu erneuernden Wohn- und Geschäftsräumen im Fall der Insolvenz des Bauträgers vor dem Verlust bereits geleisteter Vorauszahlungen zu schützen.

Die Insolvenz des Bauträgers ist typischerweise Anlassfall dafür, dass bei einem auf die Überlassung von erst zu schaffenden oder noch fertigzustellenden Wohnungen und Gebäuden gerichteten Vertrag sich das Risiko verwirklicht, dass der Erwerber geleistete Vorauszahlungen verliert, wenn es nicht zum Bau bzw zur Fertigstellung kommt. Grundgedanke des BTVG ist es, dem Risiko des Verlusts der Vorauszahlungen abzuhelfen, indem Zahlungen eines Erwerbers vor Fertigstellung des Vertragsobjektes von Gesetzes wegen erst dann fällig sein sollen, wenn der Bauträger den Erwerber gegen den Verlust seiner Zahlungen sichergestellt hat. Um einen effektiven Verbraucherschutz zu bewirken, wurde das Gesetz Verbrauchern gegenüber zwingend gestellt. Die Regelungen des BTVG können daher zum Nachteil eines Verbrauchers vertraglich nicht abbedungen werden.

Vom Gesetzgeber nicht aufgegriffen wurde die von manchen Institutionen geforderte obligatorische Fertigstellungsgarantie, was mit der damit einhergehenden Verteuerung von Bauträgerobjekten begründet wurde.

Zur Stammfassung des BTVG sind einige, keineswegs jedoch eine Vielzahl von höchstgerichtlichen Entscheidungen ergangen. Literarisch stieß das Gesetz aber auf hohe Resonanz, va aber wurden von Verbraucherschutzinstitutionen wiederholt Defizite im Sicherheitensystem, insbesondere beim Modell „grundbücherliche Sicherstellung mit Ratenplan“ vermeldet. Tatsächlich hatte sich auch im Zuge einiger Bauträgerinsolvenzen herausgestellt, dass die Erwerber im Einzelfall nicht vollständig vor den Verlust ihrer Vorauszahlungen geschützt wurden. In einer im Auftrag der Arbeiterkammer Tirol verfassten Studie wurde aufgezeigt, dass bei der mit einer Bauträgerinsolvenz einhergehenden S. 282Baueinstellung respektive Bauverzögerung erhebliche zusätzliche Kosten für die Fertigstellung oder Verwertung des bei Insolvenzeröffnung unfertigen Objektes anfielen, weiters die projektfinanzierenden Banken im Ausmaß der vom Erwerber (mangels Eintritt der Fälligkeit) noch nicht geleisteten Zahlungen keine Lastenfreistellungen erteilten, um die Hauptkritikpunkte zu nennen.

Dem Ruf nach einer Novelle wurde Rechnung getragen. Mit dieser sollten auch die gesetzlich vorgegebenen Vertragsinhalte so adaptiert werden, dass diese in der Praxis „zu verständlicheren“ Verträgen beitragen, Zahlungen an dritte Professionisten sollen dem Regime des BTVG unterworfen werden und Rücktrittsrechte verbessert werden.

Herzstück der BTVG-Novelle 2008 war jedoch die Anpassung des Ratenplans an die beschriebenen Schutzlücken, um den wirtschaftlichen Risken und „Reibungsverlusten“, die sich aus einem Baustopp in der Insolvenz des Bauträgers ergeben können, zu begegnen. Dafür wurden für das Sicherungsmodell „grundbücherliche Sicherstellung mit Ratenplan“ nunmehr zwei Ratenpläne alternativ zur Verfügung gestellt: Im Ratenplan A wird der Bauträger verpflichtet, das verbleibende Restrisiko des Erwerbers durch eine Zusatzsicherheit (Bankgarantie) abzusichern, sofern es um ein Objekt zur Befriedigung eines dringenden Wohnbedürfnisses geht. Im Ratenplan B sollen die Raten so gestaltet werden, dass die „Reibungsverluste“ weitgehend abgefangen werden können, indem die jeweilige Ratenfälligkeit jeweils relativ spät einsetzt. Das von der Praxis nicht angenommene Sicherungsmittel durch Bürgschaft sowie die Sicherung durch eine Gebietskörperschaft im Rahmen der Wohnbauförderung wurden abgeschafft. Zudem wurde zwingend die Absicherung bestimmter Gewährleistungsrisken aus dem Bauträgervertrag durch einen Haftrücklass vorgesehen. Die Belehrungspflicht durch den Treuhänder wurde ausgeweitet.

Die Novelle zum BTVG (BGBl I 2008/56) trat am 1.7.2008 in Kraft.

Das BTVG in der Fassung der BTVG-Novelle 2008, welches mit Maßgabe der Änderungen durch das Insolvenzrechtsänderungs-Begleitgesetz (BGBl I 2010/58) (terminologischer Natur) und durch das Berufsrechts-Änderungsgesetz 2013 (BGBl I 2013/159) (s 8.2.2.7.) geltender Rechtsbestand ist, wird in der Folge dargestellt.

8.1.2. Anwendungsbereich

Laut den Bestimmungen in § 1 BTVG (Geltungsbereich) und § 2 BTVG (Begriffsbestimmungen) ist das BTVG auf alle Verträge anzuwenden, die:

• auf den Erwerb des Eigentums-, des Wohnungseigentums-, des Baurechts, des Bestandrechts oder eines sonstigen Nutzungsrechts einschließlich Leasing an zu errichtenden oder durchgreifend zu erneuernden Gebäuden, Wohnungen oder Geschäftsräumlichkeiten gerichtet ist (§ 2 Abs 1 BTVG);

  und

• bei denen der Erwerber vor Fertigstellung des Vertragsobjektes vereinbarungsgemäß Zahlungen von mehr als 150 € pro m² Nutzfläche an den Bauträger oder an Dritte entrichten muss (§ 1 Abs 1 BTVG).

S. 283Der Anwendungsbereich ist also einerseits nach dem Vertragszweck – Erwerb von Rechten an zu errichtenden oder durchgreifend zu erneuernden Immobilien zu späteren Wohn- oder Geschäftszwecken –, andererseits aus der Höhe der Vorleistungen des Erwerbers definiert. Vorleistungen sind diejenigen Zahlungen, welche nach dem Bauträgervertrag vom Erwerber vor Fertigstellung des Vertragsobjektes zu leisten sind. Bloß unbedeutende Vorleistungen (etwa ein Baukostenvorschuss von 8.500 € für eine 60 m² große Mietwohnung) sollen die Anwendbarkeit des BTVG nicht auslösen. Ein fixer Schwellwert wurde vorgesehen, damit von vornherein klar ist, ob das BTVG zur Anwendung zu gelangen hat. Dabei sind auch solche Zahlungen an den Bauträger oder an Dritte zu berücksichtigen, die der Erwerber für vom Bauträger angebotene oder vorgegebene Sonder- oder Zusatzleistungen entrichten muss. Damit soll eine „Flucht aus dem BTVG“ durch Gestaltbarkeit der Zahlungsflüsse hintangehalten werden. In den Schwellwert sind auch Zahlungen vor Fertigstellung, die für Aufschließungskosten, Gebühren, Abgaben und Steuern sowie – im Zweifel – die Kosten der Vertragserrichtung und ‑abwicklung geleistet werden, einzubeziehen.

§ 1 Abs 1 BTVG verfügt sohin den Schutz gegen den Verlust von Vorleistungen durch Festlegung der relevanten Betragsgrenze für die vor Fertigstellung des Vertragsobjekts vereinbarungsgemäß zu leistenden Zahlungen und knüpft die Anwendbarkeit des BTVG an das Überschreiten der genannten Betragsgrenzen (sog „Bauträgerschwelle“).

Wesentlich ist, dass in § 2 Abs 1 BTVG die Anwendbarkeit des BTVG auf neu herzustellende oder durchgreifend zu erneuernde Gebäude, Wohnungen oder Geschäftsräume beschränkt wird. Der Verkauf einer gänzlich fertig gestellten Wohnung, auch wenn diese vom Errichter veräußert wird, gilt auch dann nicht als Bauträgervertrag und ist demgemäß vom BTVG nicht erfasst, wenn der Erwerber Vorleistungen zu erbringen hat (etwa weil die Übergabe der Vertragsunterzeichnung und Kaufpreisleistung vereinbarungsgemäß nachzufolgen hat).

Unter „Fertigstellung“ gem § 1 Abs 1 BTVG ist die Herstellung des vertraglich vereinbarten Bauzustandes zu verstehen. Dieser muss sich nicht immer mit der Bezugsfertigstellung decken. Insbesondere erfolgt bei der sog „vorzeitigen Übergabe“, etwa, wenn vereinbarungsgemäß im Zustand „Edelrohbau“ oder „belagsfertig“ zu übergeben ist, die Fertigstellung im Sinne des BTVG früher als die bauliche Fertigstellung.

Bemerkenswert ist, dass § 2 Abs 1 BTVG Kfz-Stellplätze (neben „Gebäuden, Wohnungen und Geschäftsräumen“) nicht anführt. Kfz-Stellplätze konnten bei Inkrafttreten der BTVG-Stammfassung nur als Zubehör-Wohnungseigentum bestehen. Die infolge der Änderung durch das WEG 2002 notwendig gewordene Anpassung des § 2 Abs 1 BTVG wurde bei der Novellierung übersehen.

S. 284Die analoge Anwendung des BTVG beim Erwerb von einem oder mehreren zu errichtenden Kfz-Stellplätzen wird gefordert und ist zu bejahen.

§ 2 Abs 3 BTVG besagt, dass ein Bauträgervertrag (§ 2 Abs 1 BTVG) auch dann vorliegt, wenn zwar der Erwerber sein Recht an der Liegenschaft von einem Dritten erwirbt, dieser Vertrag aber mit dem Vertrag über die Errichtung oder durchgreifende Erneuerung des Gebäudes, der Wohnung oder des Geschäftsraumes eine „wirtschaftliche Einheit“ bildet. Damit sind die in der Praxis zur Vermeidung des Anfalls einer „doppelten Grunderwerbsteuer“ gängigen Strukturen angesprochen, bei welchen ein Erwerber die Liegenschaft oder Liegenschaftsanteile direkt vom grundbücherlichen Eigentümer erwirbt, die Errichtung des Gebäudes jedoch durch einen vom Liegenschaftseigentümer verschiedenen Dritten (den „Bauträger“) erfolgt, der sich seinerseits vom Liegenschaftseigentümer die Disposition über das Grundstück (in welcher Form auch immer) hat einräumen lassen. Zu beachten ist aber, dass nur der Vertrag über die Herstellung der Bauleistung als „Bauträgervertrag“ gilt; dies wurde mittlerweile auch höchstgerichtlich klargestellt.

Wenig Schwierigkeiten bereitet die Begriffsbestimmung des „neu zu errichtenden Gebäudes“. Hingegen hat sich die Judikatur mit dem Abgrenzungskriterium „durchgreifende Erneuerung“ bereits auseinandersetzen müssen.

Nach den Materialien zur BTVG-Stammfassung ist von einer „durchgreifenden Erneuerung“ von Wohnungen, Geschäftsräumen oder Gebäuden auszugehen, wenn die Sanierungs- bzw Umbaumaßnahmen am Vertragsobjekt in einer Bauphase ansetzen, die in etwa mit dem Stadium nach Fertigstellung des Rohbaus und des Dachs eines erst zu errichtenden Objekts verglichen werden kann. Als weiterer Anhaltspunkt für eine „durchgreifende Erneuerung“ können die Kosten der Renovierung herangezogen werden: Erreichen diese die Hälfte der gesamten Neuherstellungskosten, so wird der Vertrag als Bauträgervertrag zu qualifizieren sein.

8.1.3. Zwingende Rechtsnatur

Wesentlich für das BTVG ist auch seine – gegenüber Verbrauchern – zwingende Rechtsnatur. Die Bestimmungen des BTVG können zum Nachteil des Erwerbers nicht abbedungen werden, wenn dieser Verbraucher iSd § 1 Abs 1 Z 2 KSchG ist (§ 1 Abs 2 zweiter Satz BTVG). Siehe dazu auch 8.2.4.2. unten. Hingegen können gegenüber einem Erwerber, der den Bauträgervertrag im Rahmen des Betriebs seines Unternehmens abschließt, alle oder einzelne Bestimmungen des BTVG wirksam abbedungen werden. Dies bedarf jedoch einer ausdrücklichen Regelung, ansonsten ist das BTVG auch im Unternehmer-Unternehmer-Geschäft auf den Bezug habenden Bauträgervertrag anzuwenden.

Hinzuweisen ist noch darauf, dass das BTVG laut der Anordnung in § 1 Abs 2 erster Satz andere Vorschriften, die für den Erwerber günstiger sind, unberührt lässt. Wenn sohin S. 285im BTVG vorgesehene Schutzbestimmungen hinter Schutzbestimmungen in anderen Materien zurückbleiben, sind die weitergehenden Schutzbestimmungen anzuwenden. Als solche kommen beispielsweise § 38 Abs 1 Z 5 WEG, § 14 WGG und die § 6 und 9 KSchG in Betracht, sodass etwa eine Preisänderungsklausel den Bestimmungen von § 4 Abs 3 BTVG und § 6 Abs 1 Z 5 KSchG genügen muss. Festzuhalten ist, dass ein Bauträgervertrag dann nicht vorliegt, wenn ein Vertrag über die Errichtung oder durchgreifende Erneuerung eines Gebäudes auf eigenem Grund, oder die durchgreifende Erneuerung eines bereits im Eigentum stehenden Objekts abgeschlossen wird. Nach Ansicht der Autorin liegt eine soweit erkennbar bislang nicht aufgegriffene unerwünschte Durchbrechung des Erwerberschutzes vor, wenn ein Fertigteilhaus erworben wird, ohne dass der Grundankauf vom Lieferanten des Fertigteilhauses oder über einen Dritten in wirtschaftlicher Einheit beider Verträge erfolgt. Die in solch einem Fall üblicherweise an den Hersteller des Fertigteilhauses zu leistenden hohen Vorauszahlungen müssen mangels Anwendbarkeit des BTVG nicht gesichert werden.

8.1.4. Vertragstypen im BTVG

8.1.4.1. Kauf im BTVG

Erwerb Eigentumsrecht unter BTVG-Regime

Das BTVG ist anzuwenden, wenn beim Kauf eines erst zu errichtenden oder durchgreifend zu erneuernden Hauses (Einfamilienhaus, Reihenhaus), einer neu zu errichtenden oder durchgreifend zu erneuernden Eigentumswohnung oder eines Reihenhauses im Wohnungseigentum (jeweils zu Wohn- oder auch zu Geschäftszwecken) und beim Kauf eines zu errichtenden oder durchgreifend zu erneuernden Geschäftsgebäudes vereinbarungsgemäß die in 8.1.2. beschriebenen Vorleistungen zu erbringen sind. Dabei ist es im Fall, dass der Erwerb auf Wohnungseigentum gerichtet ist, unbeachtlich, ob das Wohnungseigentum schon begründet wurde oder die Wohnungseigentumsbegründung erst späterhin zu erfolgen hat, also als eine der geschuldeten Erfüllungspflichten anzusehen ist. Gleichermaßen ist das BTVG anzuwenden, wenn das Vertragsobjekt sich als Alleineigentum oder als schlichter Miteigentumsanteil, mit welchem ein bloß obligatorisches Nutzungsrecht verbunden ist (und bleiben soll), an einer Liegenschaft darstellt, immer vorausgesetzt, es erfolgt die Errichtung oder durchgreifende Erneuerung durch den Verkäufer oder einen Bauträger, der den Vertragsabschluss mit einem dritten Grundeigentümer als wirtschaftliche Einheit gestaltet hat.

Erwerb Baurecht unter BTVG-Regime

Weiters als Kauf unter BTVG zu qualifizieren sind die oben angeführten Fälle, wenn anstelle des zu verschaffenden Eigentums an Grund und Boden der Erwerb eines Baurechtes, auch in der Ausgestaltungsform des Baurechtswohnungseigentums, zum Tragen kommt. Hier hat die vom Treuhänder geschuldete Rechtsbelehrung des Erwerbers die Aufklärung über die Rechtsnatur des Baurechts und inhärente Risken zu umfassen.

S. 2868.1.4.2. Miete im BTVG

§ 2 Abs 1 BTVG nennt Verträge über den Erwerb des Bestandrechtes (Miete/Pacht) oder eines sonstigen Nutzungsrechtes einschließlich Leasing an zu errichtenden oder durchgreifend zu erneuernden Gebäuden, Wohnungen oder Geschäftsräumen. Damit sind alle Formen der dauernden Gebrauchsüberlassung einer Immobilie erfasst. Da das Sicherungsmodell durch grundbücherliche Sicherstellung ausscheidet, stehen für die Sicherung der Vorleistungen des Erwerbers lediglich die schuldrechtliche Sicherung nach § 8 BTVG, die pfandrechtliche Sicherung nach § 11 BTVG sowie eine der Sondersicherungen nach § 7 Abs 6 BTVG zur Verfügung. In der Praxis ist die Miete unter BTVG-Regime am häufigsten im Rahmen des geförderten Wohnbaus beim Mietvertragsabschluss mit einer gemeinnützigen Bauvereinigung ausgeprägt. Daneben ist die Leistung von die Bauträgerschwelle übersteigenden Vorauszahlungen in Form der Entrichtung von Baukostenzuschüssen und/oder Mietzinsvorauszahlungen und/oder Zahlungen für Sonder- und Zusatzleistungen iSd § 1 Abs 1 BTVG bei Geschäftsraummieten (etwa im Einkaufszentrum) oder bei Dachgeschoßausbauten zu beobachten.

Für den Erwerber günstigere allenfalls anwendbare Vorschriften des MRG und des WGG werden durch das BTVG nicht verdrängt.

Im praktisch relevantesten Fall der geförderten Wohnraumbeschaffung im gemeinnützigen Wohnbau bietet sich die Sondersicherung nach § 7 Abs 6 Z 3 BTVG an, welche für die Fälle zur Verfügung steht, in denen

Auch im Fall der Miete hat zwingend die Bestellung eines Treuhänders (§ 12 Abs 1 BTVG) zu erfolgen, es sei denn, alle allfälligen Rückforderungsansprüche werden durch schuldrechtliche Sicherung (§ 8 BTVG) oder durch eine der Sondersicherungen nach § 7 Abs 6 BTVG gesichert.

S. 2878.2. Bauträgervertrag

8.2.1. Zustandekommen des Vertrages

8.2.1.1. Formerfordernisse

Gem § 3 Abs 1 bedarf der Bauträgervertrag der Schriftform. Auf Formmängel kann sich allerdings nur der Erwerber berufen, und nur so lange, als die Sicherungspflicht (§ 7 Abs 5 BTVG) noch aufrecht ist (§ 3 Abs 2 BTVG). Mit Ende der Sicherungspflicht, sohin bei der tatsächlichen Übergabe des fertig gestellten eigentlichen Vertragsgegenstandes (zum Fertigstellungserfordernis betreffend allgemeine Anlagen s Böhm/Pletzer) und erfolgter Sicherung der Erlangung der vereinbarten Rechtsstellung, gilt ein Schriftformmangel als endgültig geheilt.

8.2.1.2. Inhaltserfordernisse

Bereits die Stammfassung des BTVG hat in § 4 zwingende Inhaltserfordernisse, welche Punkte der Bauträgervertrag zu enthalten hat, vorgegeben. Jedoch hat es der Novellengesetzgeber für notwendig angesehen, die Mindestanforderungen an Bauträgerverträge zu schärfen. Damit sollte zu einer transparenteren Vertragsgestaltung beigetragen werden.

Katalog der erforderlichen Inhalte des Bauträgervertrages

Um dem „spezifischen Bestimmtheitsgebot“ zu genügen, muss der Bauträgervertrag jedenfalls folgende Punkte enthalten:

Zu 1. Bestimmte Bezeichnung des Vertragsobjektes – § 4 Abs 1 Z 1 BTVG

Der Begriff des Vertragsgegenstandes wird in den „eigentlichen Vertragsgegenstand“ (Gebäude, Wohnung oder Geschäftsraum samt Zubehör) und in die vom Erwerber gewöhnlich nutzbaren Teile der Gesamtanlage aufgegliedert. Dabei sind nicht nur diejenigen allgemeinen Teile der Gesamtanlage bestimmt zu bezeichnen, ohne die die uneingeschränkte Benützung des Vertragsobjekts nicht möglich ist, sondern auch nach Maßgabe der „gewöhnlichen Nutzbarkeit“ die allgemeinen Teile, deren Benützung nicht unbedingt erforderlich ist, wie beispielsweise Spielplätze, Park- und Abstellflächen, Hobbyräume, Zu- und Durchgangswege, Geschäftslokale, sowie die dem betreffenden Gebäude zugeordneten Grünflächen. Teile der Gesamtanlage, an denen der Erwerber bei objektiver Betrachtung kein Interesse hat und haben kann (etwa die räumliche Innengestaltung eines weiteren Gebäudes in einem mehrere Abschnitte oder „Stiegen“ umfassenden Projekt), müssen nicht in den Vertrag einbezogen werden.

Im Vertrag bestimmt zu bezeichnen sind das Ausmaß, die Lage und die Widmung des Vertragsgegenstandes. Unter Ausmaß ist dabei nicht bloß die Nutzfläche des Vertragsgegenstandes zu verstehen, sondern ist etwa beim Wohnungseigentum neben dem selbstständigen Wohnungseigentum ebenso anzugeben, welches Zubehör-Wohnungseigentum und welche Kfz-Abstellplätze im Wohnungseigentum damit auch flächenmäßig verbunden sind. Aus der Angabe der Widmung ergibt sich, ob der eigentliche Vertragsgegenstand zu Wohn- oder zu Geschäftszwecken zu nutzen sein wird. Dabei soll nach Pittl für den Erwerber aus dem Inhalt des Vertrages respektive den Vertragsbeilagen auch hervorgehen, welche Widmung die weiteren Vertragsgegenstände in der Anlage aufweisen.

Die Pläne und Beschreibungen des Bauvorhabens, der Ausstattung und ihres Zustandes sind dem Vertragsabschluss zugrunde zu legen. Diese müssen aber nicht in dem Sinne in die Vertragsurkunde „einbezogen“ werden, dass sie in jedem Fall physisch anzuschließen sind. Die Unterlagen können damit auch abgesondert von der eigentlichen Vertragsurkunde – in Schriftform – unter Bezugnahme auf den einzelnen Vertrag errichtet werden. Dies dient, so die Materialien zur BTVG-Novelle, der Erleichterung der elektronischen Erfassung der Verträge, ohne die legitimen Interessen der Erwerber zu beeinträchtigen, denen diese Unterlagen dennoch zu übergeben sind.

S. 289Im Zweifel ist aus Sicht des Vertragserrichters, aber auch des Bauträgers eher mehr als weniger anzugeben, sodass, wie Hausmann anführt, der Umfang der Verträge zunehmen muss. Das Transparenzgebot gemäß dem KSchG ist überdies zu beachten, welches die Klarheit und Verständlichkeit des Vertrages fordert.

Zu 2. Lagerisken – § 4 Abs 1 Z 2 BTVG

Die Aufzählung der speziellen Lagerisken ist taxativ. Der unterbliebene Hinweis auf eine der in der Aufzählung enthaltenen Gefahrenzonen hat gegebenenfalls irrtumsrechtliche sowie jedenfalls gewährleistungsrechtliche Konsequenzen.

Zu 3. Preis – § 4 Abs 1 Z 3 BTVG

Mit der Novelle wurde die Bezeichnung der Gegenleistung des Erwerbers vom bisherigen Begriff „Entgelt“ auf „Preis“ umgestellt und nunmehr ausdrücklich auch auf die „vom Erwerber jeweils für Sonder- und Zusatzleistungen zu entrichtenden Beträge“ verwiesen. Damit ist klargestellt, dass vom Erwerber für Sonder- oder Zusatzleistungen (iSd § 1 Abs 1 BTVG) an den Bauträger oder an Dritte zu entrichtende Zahlungen als Teil des Preises in die Sicherungspflicht fallen. Hingegen ist über Abgaben und Steuern und Vertragserrichtungs- und Abwicklungskosten bloß zu informieren.

Ein weiteres im Zusammenhang mit der Bestimmung des § 4 Abs 1 Z 3 BTVG zu lesendes Inhaltserfordernis des Bauträgervertrages ist in § 4 Abs 3 für den Fall normiert, dass der Preis nicht als Fixpreis vereinbart wird. Dies ist prinzipiell zulässig. Es kann ausgehend von einem „Basispreis“ ein von bestimmten anzuführenden Kostenfaktoren abhängiger Preis vereinbart werden. Nach § 4 Abs 3 zweiter Satz BTVG ist eine solche Vereinbarung nur wirksam, wenn die Kostenfaktoren genau festgelegt sind und eine Obergrenze bestimmt ist oder diese Festlegung des Preises nach dem WGG zulässig ist. Ist die Vereinbarung unwirksam, so gilt der Basispreis als Fixpreis. Letztere – mit der Novelle eingeführte – Regelung soll verhindern, dass eine unwirksame Preisgleitklausel wegen mangelnder Bestimmbarkeit der Leistungspflicht des Erwerbers iSd § 869 ABGB nichtig ist, worauf sich bei Annahme absoluter Nichtigkeit (die allerdings auch vor der Novelle von der Rechtsprechung nicht vertreten wurde) auch der Bauträger berufen könnte.

Abgesehen vom WGG-Regime, für das andere Kriterien gelten, sind Preisgleitklauseln demnach zulässig, wenn sie auf im Vertrag festgelegte, sachlich gerechtfertigte Kostenfaktoren referenzieren und eine bestimmte Obergrenze vereinbart wird. Welche Kostenfaktoren als sachlich gerechtfertigt zulässigerweise vereinbart werden können, lässt das BTVG offen. Zu beachten ist auch, dass, um dem KSchG Genüge zu tun, eine Preisgleitklausel, um wirksam vereinbart zu sein, nach § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, neben anderen Voraussetzungen, zweiseitig ausgestaltet sein und daher auch eine Preissenkung zulassen muss. Dass das BTVG dies nicht (neuerlich) anspricht, ist zwar systematisch richtig, kann sich aber durchaus als Falle für Vertragserrichter erweisen. Sofern es sich beim Bauträger nicht um eine gemeinnützige Bauvereinigung handelt, hat der OGH eine S. 290Preisanpassungsklausel, die die Bildung des finalen Preises nach den anwendbaren Wohnbauförderungsbestimmungen vorgesehen hat, als nicht den Anforderungen gem § 4 Abs 3 BTVG iZm § 6 Abs 1 Z 5 KSchG genügend qualifiziert.

Zu 4. Fälligkeit der Zahlungen – § 4 Abs 1 Z 4 BTVG

Dass die Fälligkeit der Zahlungen des Erwerbers im Vertrag anzugeben ist, wird verdeutlichend hervorgehoben. In der Praxis ergeben sich beim Sicherungsmodell „grundbücherliche Sicherstellung mit Ratenplan“ oft Schwierigkeiten damit, dass die Fälligkeit an die Erreichung der jeweiligen Baufortschrittsstufe geknüpft wird (was gesetzeskonform ist), jedoch mangels Kenntnis des Bauzeitplans, dessen Offenlegung der gesetzlich geforderte Mindestinhalt bis auf den Endtermin (Übergabe und Fertigstellung der Gesamtanlage) nicht verlangt, Unklarheit über den voraussichtlichen Zeitpunkt der Ratenfälligkeit besteht. Jedenfalls wird man es als vertragliche Nebenpflicht des Bauträgers ansehen müssen, dem Erwerber die voraussichtlichen Ratenfälligkeiten auf Verlangen bekannt zu geben.

Zu 5. Fixer Endtermin für die Übergabe – § 4 Abs 1 Z 5 BTVG

Nach dieser Bestimmung ist sowohl ein bestimmter Endtermin für die Übergabe des Vertragsobjektes als auch ein bestimmter Endtermin für die Fertigstellung der Gesamtanlage anzugeben. Fehlt auch nur eine dieser Angaben, liegt bereits relative Nichtigkeit des Vertrages vor. Berufen kann sich der Erwerber darauf allerdings nur bis zum Ende der Sicherungspflicht (§ 7 Abs 5 BTVG), da es sich aufgrund der Erwerberschutzfunktion der Bestimmung um eine relative Nichtigkeit handelt und § 3 Abs 2 BTVG, welcher dies für den Schriftformmangel so vorsieht, analog anzuwenden ist.

Verstreichen die im Vertrag genannten Endtermine für Übergabe des Vertragsobjektes und/oder Fertigstellung der Gesamtanlage fruchtlos, gerät der Bauträger in Verzug, sodass dem Erwerber nach Mahnung und Nachfristsetzung das Rücktrittsrecht nach § 918 ABGB zusteht. Um dies zu vermeiden, sehen die in der Praxis verwendeten Bauträgerverträge die genannten Termine im Regelfall für einen (oftmals erheblich) späteren Zeitpunkt vor, als es dem tatsächlich erwarteten Fertigstellungszeitpunkt entspricht.

Im Zusammenhang mit § 4 Abs 1 Z 5 BTVG ist auch die Bestimmung des § 4 Abs 2 BTVG zu besprechen. Diese besagt, dass, wenn bei Abschluss des Bauträgervertrages noch keine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt, vereinbart werden kann, dass den Bauträger aus einer verspäteten Übergabe keine Verzugsfolgen treffen und der Erwerber an den Vertrag gebunden bleibt, sofern die Verzögerung auf eine für den Bauträger nicht vorhersehbare und durch ihn nicht abwendbare lange Dauer des baubehördlichen Verfahrens zurückzuführen ist und ein Jahr nicht übersteigt. Die Berechtigung, die Verzugsfolgen um ein Jahr hinauszögern zu können, steht dem Bauträger aber nur dann zu, wenn eine § 4 Abs 2 BTVG entsprechende Vereinbarung im Bauträgervertrag ausdrücklich getroffen wird. Es ist dies die einzige Bestimmung im BTVG, die das Risiko des Bauträgers, trotz Nichtvorliegens der rechtskräftigen Baubewilligung mit der Verwertung zu S. 291beginnen, mildert. Ein Rücktrittsrecht für den Fall, dass die Baubewilligung nicht oder nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt rechtskräftig erteilt wird, kann er sich nämlich nicht wirksam ausbedingen (vgl den geschlossenen Katalog der vertraglichen Rücktrittsgründe des Bauträgers in § 6 Abs 1 BTVG). Diese Bestimmung kann auch nicht dadurch umgangen werden, dass Umstände, die als Rücktrittsgrund nicht wirksam vereinbart werden können, zum Gegenstand einer (auflösenden oder aufschiebenden) Bedingung gemacht werden.

Zu 6. Lasten – § 4 Abs 1 Z 6 BTVG

Die Anführung der vom Erwerber allenfalls zu übernehmenden Lasten ist zwingender Vertragsbestandteil, wobei dingliche (Pfandrechte, Dienstbarkeiten, Reallasten) und obligatorische (Bestand- und Benutzungsrechte Dritter) Lasten von dieser Verpflichtung umfasst sind. Auch öffentlich-rechtliche, etwa mit der Bauführung in Zusammenhang stehende, Lasten sind anzuführen, wenn sie der Erwerber übernehmen muss. Unterbleibt die Anführung, kann der Erwerber davon ausgehen, dass die Liegenschaft insoweit lastenfrei ist, sodass der Verstoß gewährleistungsrechtliche Folgen hat. In der Praxis trifft man auf die Problematik, dass unter Umständen bei Abschluss des Bauträgervertrags bestimmte öffentlich-rechtliche, oder Versorgern einzuräumende Lasten, va Dienstbarkeiten, noch nicht feststehen, bzw ihr exakter Umfang noch nicht bestimmt ist.

Hier ist zu überlegen, ob ein Hinweis, dass allenfalls weitere als die im Vertrag angeführten Lasten aus eingeschränkten, vom Bauträger nicht kontrollierbaren und transparent gemachten Gründen vom Erwerber zu übernehmen sind, ausreicht, um Gewährleistungsansprüche des Erwerbers hintanzuhalten. Dagegen spricht allenfalls das konsumentenschutzrechtliche Transparenzgebot. Wenn man allerdings das Zuwarten mit dem Vertragsabschluss bis zur Klärung derartiger Belastungen, welche zumeist von untergeordneter Bedeutung sind, als unverhältnismäßig einstuft, wird man dies zulassen müssen. Wurde etwa ein später einzuräumendes Leitungsrecht für einen Versorger, das keine Gebrauchseinschränkung mit sich bringt, im Vertrag nicht offengelegt, weil die Notwendigkeit der Einräumung zum Vertragsabschlusszeitpunkt noch nicht bekannt war, und bewirkt dies keine Wertminderung des Vertragsobjektes, sollte dies nicht zu Ansprüchen des Erwerbers führen.

Zu 7. Sicherung des Erwerbers – § 4 Abs 1 Z 7 BTVG

Kerninhalt des Bauträgervertrages ist die Art der Sicherung des Erwerbers. Die einzelnen Sicherungsarten werden in 8.2.2. dargestellt. Hier bleibt anzumerken, dass der OGH zwar bereits zur Stammfassung des Gesetzes, jedoch weiterhin gültig ausgesprochen hat, dass der Inhaltsmangel der Festhaltung der Art der Sicherung des Erwerbers als Erwerberschutzbestimmung eine vom Erwerber geltend zu machende, sohin relative Nichtigkeit bewirkt, die analog § 3 Abs 2 BTVG mit Ende der Sicherungspflicht heilt.

S. 292Zu 8. Angabe Bankkonto beim schuldrechtlichen Sicherungsmodell – § 4 Abs 1 Z 8 BTVG

Sofern im Bauträgervertrag das schuldrechtliche Sicherungsmodell (durch Garantie oder Versicherung) vereinbart wird, ist das Bankkonto des Bauträgers, auf das der Erwerber die Zahlungen zu entrichten hat, anzuführen und der Erwerber – vom Treuhänder – über die Rechtsfolgen, die mit der Leistung der Zahlungen auf ein anderes Konto des Bauträgers verbunden sind, zu informieren. Hintergrund ist, dass für das das Bauvorhaben finanzierende Kreditinstitut die Überwachung respektive der Zugriff auf die Zahlungsflüsse des Erwerbers an den Bauträger bei einer Sicherung durch Garantie oder Versicherung von erheblicher Bedeutung ist. Die Kreditinstitute machen von der ihnen im § 8 Abs 5 BTVG eröffneten Möglichkeit, die Leistungen aus einer Garantie oder Versicherung von der Entrichtung der Zahlungen des Erwerbers auf das in der Garantie oder Versicherung genannte Konto abhängig zu machen, regelmäßig Gebrauch. Demnach dient die Bestimmung dem Schutz des Erwerbers, um einer zulässigen Einwendung des Garanten/Versicherers bei der Sicherung nach § 8 BTVG (durch Garantie oder Versicherung) zu begegnen.

Zu 9. Angabe des Treuhänders – § 4 Abs 1 Z 9 BTVG

Durch die Anführung des Treuhänders soll klargestellt werden, wen die in § 12 ausführlich geregelten Treuhänderpflichten treffen. § 12 Abs 2 BTVG sieht vor, dass lediglich ein Rechtsanwalt bzw eine Rechtsanwalts-Gesellschaft oder ein Notar als Treuhänder bestellt werden kann. Den Treuhänder treffen Belehrungs- (§ 12 Abs 3 Z 1 BTVG) und Überwachungspflichten (§ 12 Abs 4 BTVG).

Haftrücklass – § 4 Abs 4 BTVG

Schlussendlich regelt seit der BTVG-Novelle 2008 § 4 Abs 4 BTVG, dass bei einem Vertrag über den Erwerb des Eigentums, des Wohnungseigentums oder des Baurechts der Bauträger dem Erwerber zur Sicherung allfälliger Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche aufgrund mangelhafter Leistung einen Haftrücklass von zumindest 2 % des Preises für die Dauer von drei Jahren ab Übergabe des eigentlichen Vertragsgegenstandes einzuräumen hat oder für ebendiesen Betrag und ebendiese Laufzeit eine „Haftrücklassgarantie“ beizubringen hat. Siehe dazu 8.2.3.2.

Zusammenfassend ist zu sagen, dass § 4 BTVG eine der zentralen Bestimmungen des BTVG darstellt, allerdings die Inhaltsanforderungen an den Bauträgervertrag nicht abschließend regelt, da die Bestimmungen des KSchG (soweit anwendbar), des ABGB und des WEG 2002 (soweit anwendbar) parallel zu beachten sind.

8.2.1.3. Rücktrittsrechte

Bereits die Stammfassung des BTVG sah zugunsten des Erwerbers ein Rücktrittsrecht von seiner Vertragserklärung vor, welches voraussetzte, dass der Bauträger dem Erwerber nicht zumindest eine Woche vor Abgabe der Vertragserklärung des Erwerbers schriftlich alle wesentlichen Informationen über den Vertragsinhalt sowie die Textierung der je nach gewähltem Sicherheitsmodell anwendbaren Sicherungsmittel (Garantien, Versicherung etc) mitgeteilt hatte. Der Rücktritt durch den Erwerber war binnen S. 293einer Woche ab Erhalt der Zweitschrift der Vertragserklärung und einer schriftlichen Rücktrittsbelehrung zu erklären. Die absolute Frist für das Erlöschen des Rücktrittsrechts war mit einem Monat ab Abgabe der Vertragserklärung bestimmt.

Mit der BTVG-Novelle 2008 wurde § 5 BTVG neu gefasst und die Rücktrittsrechte des Erwerbers erweitert sowie die Ausübungsfristen verlängert.

§ 5 BTVG regelt, dass der Erwerber berechtigt ist, von seiner Vertragserklärung, aber auch vom zustande gekommenen Vertrag zurückzutreten, wenn ihm der Bauträger nicht spätestens eine Woche vor Abgabe seiner Vertragserklärung den gesamten in § 4 BTVG vorgesehenen Vertragsinhalt sowie die Textierung der nach dem gewählten Sicherungsmodell vorgesehenen Sicherungsmittel (Bankgarantie nach § 8 BTVG, Vereinbarung mit dem Kreditinstitut nach § 7 Abs 6 Z 2 BTVG, Bescheinigung nach § 7 Abs 6 Z 3 lit c BTVG, allfällige Zusatzsicherung nach § 9 Abs 4 BTVG) mitgeteilt hat (§ 5 Abs 1 BTVG). Der Rücktritt kann bis zum Zustandekommen des Vertrags oder danach binnen 14 Tagen erklärt werden. Die Rücktrittsfrist beginnt mit dem Tag, an dem der Erwerber die vorgesehenen Informationen sowie eine Belehrung über das Rücktrittsrecht jeweils schriftlich erhalten hat, frühestens jedoch mit dem Zustandekommen des Vertrages. Das Rücktrittsrecht erlischt spätestens sechs Wochen nach dem Zustandekommen des Vertrages (§ 5 Abs 2 BTVG).

Erweitert im Vergleich zur BTVG-Stammfassung wurden sohin die Informationen, die der Erwerber spätestens eine Woche vor Abgabe seiner Vertragserklärung zu erhalten hat. Die relative Rücktrittsfrist wurde auf 14 Tage ab der Nachlieferung der Informationen respektive der Rücktrittsbelehrung, die absolute Rücktrittsfrist auf sechs Wochen ab Zustandekommen des Vertrags verlängert. Damit tritt im Fall, dass im Vertrag alle erforderlichen Informationen enthalten sind, – respektive bei Vertragsabschluss samt Rücktrittsbelehrung übergeben werden – Rücktrittsfestigkeit des Bauträgervertrages innerhalb von 14 Tagen ab dem Vertragsabschluss ein. Werden auch anlässlich des Vertragsabschlusses nicht (alle) Informationsdefizite behoben oder unterbleibt die Rücktrittsbelehrung gänzlich, tritt Rücktrittsfestigkeit sechs Wochen nach dem Vertragsabschluss ein.

Hervorzuheben ist, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs 1 BTVG (Nichterteilung der vorgesehenen Informationen bis spätestens eine Woche vor Abgabe der Vertragserklärung des Erwerbers) der Erwerber bis zum Zustandekommen des Vertrages und bis zum Ablauf von 14 Tagen danach den Rücktritt unabhängig davon erklären kann, zu welchem Zeitpunkt er seine Vertragserklärung abgegeben hat. Demnach führt die mangelnde Erteilung sämtlicher vorgesehener Informationen bis spätestens eine Woche vor Abgabe der Vertragserklärung durch den Erwerber dazu, dass, auch wenn die Informationsdefizite beim Vertragsabschluss behoben werden, dem Erwerber nach dem Vertragsabschluss noch für 14 Tage ein Rücktrittsrecht zusteht.

Um frustrierte Kosten für die Erstellung der finalen Vertragsdokumentation und Unterschriftenbeglaubigung zu vermeiden, ist daher darauf zu achten, dass der Erwerber, wenn mit einem vorgeschalteten Kaufanbot operiert wird, spätestens eine Woche vor Abgabe des Kaufanbots, ansonsten spätestens eine Woche vor Vertragsunterfertigung, S. 294die vorgesehenen Informationen sowie eine richtige und vollständige Belehrung über das Rücktrittsrecht erhält. Wird ein Bauträgervertrag abgeschlossen, der nicht alle in § 4 BTVG vorgeschriebenen Inhaltserfordernisse behandelt, erlischt zwar sechs Wochen ab Vertragsabschluss das Rücktrittsrecht, eine allenfalls damit einhergehende relative Nichtigkeit des Vertrages kann jedoch vom Erwerber bis zum Ende der Sicherungspflicht (§ 7 Abs 5 BTVG) wahrgenommen werden.

Durch die Neufassung des § 5 entfällt die Grundlage für die bis zum Inkrafttreten der BTVG-Novelle 2008 geübte Praxis, das Rücktrittsrecht des § 5 BTVG dadurch auszuschalten, dass der Bauträger es über mehrere Wochen nach Erhalt der Vertragserklärung des Erwerbers unterließ, die Vertragsannahme zu erklären. Anknüpfend daran, dass eine frühzeitige Immunisierung gegen ein Rücktrittsrecht des Erwerbers nur möglich ist, wenn der Nachweis geführt werden kann, dass dieser spätestens eine Woche vor Abgabe seiner Vertragserklärung die vorgesehenen Informationen sowie eine Belehrung über das Rücktrittsrecht erhalten hat, ist es wesentlich, dass der Bauträger, der diese Pflichten gesetzeskonform erfüllt hat, über die entsprechenden Beweismittel verfügt. In diesem Zusammenhang wurde diskutiert, ob § 6 Abs 1 Z 11 KSchG (dem Konsumenten darf keine Beweislast auferlegt werden, die ihm von Gesetzes wegen nicht trifft) dagegen spricht, dass sich der Bauträger vom Erwerber den Erhalt der „§-5-Abs-1-Unterlagen“ mit Datum versehen bestätigen lässt. Dies ist zulässig, soweit dadurch ein bloßes Beweismittel geschaffen wird, sohin lediglich im Sinne einer Wissenserklärung Tatsachen bestätigt werden, nicht jedoch rechtliche Qualifikationen enthalten sind. Es muss jedoch vermieden werden, die Bestätigung so auszugestalten, dass die Vollständigkeit, Gesetzeskonformität oder Aussagekräftigkeit der übergebenen Unterlagen und Informationen bestätigt wird. Vielmehr hat sie sich auf die Anführung der ausgefolgten Unterlagen und die datierte Bestätigung des Erhalts derselben zu beschränken. Lässt man den Quittierungsvermerk auf einer Kopie der jeweiligen Unterlage setzen, können nachträgliche Diskussionen, welche „Fassung“ ausgefolgt wurde, weitgehend beschränkt werden.

Das Rücktrittsrecht nach § 5 BTVG lässt allfällige weitergehende Rücktrittsrechte des Erwerbers nach dem KSchG (§ 3 und § 3a sowie – spezifisch für das Immobiliengeschäft – § 30a KSchG) unberührt. Die Informationspflichten und das Rücktrittsrecht nach dem mit 13.6.2014 in Kraft getretenen FAGG (Fern- und Auswärtsgeschäfte-Gesetz), welches mit dem VRUG (Verbraucherrechte-Richtlinien-Umsetzungsgesetz) erlassen wurde, finden jedoch infolge der Ausnahmebestimmungen des § 1 Abs 1 Z 6 FAGG für Verträge über die Begründung, den Erwerb oder die Übertragung von Eigentum oder anderen Rechten an unbeweglichen Sachen, und des § 1 Abs 1 Z 7 FAGG für Verträge über den Bau von neuen Gebäuden, erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden oder die Vermietung von Wohnraum auf den Bauträgervertrag keine Anwendung.

Abschließend sei auf die Bestimmung in § 5 Abs 3 BTVG hingewiesen, wonach der Erwerber von seiner Vertragserklärung zurücktreten kann, wenn eine von den Parteien dem S. 295Vertrag zugrunde gelegte Wohnbauförderung ganz oder in erheblichem Ausmaß aus nicht beim Erwerber gelegenen Gründen nicht gewährt wird. Beginn der Rücktrittsfrist ist der Zeitpunkt des Zugangs der Information über das Unterbleiben der Wohnbauförderung und der schriftlichen Rücktrittsbelehrung. Die absolute Frist endet sechs Wochen nach Erhalt der Information über das Unterbleiben der Wohnbauförderung.

8.2.2. Das Sicherungssystem

8.2.2.1. Sicherung des Erwerbers

Das in den § 7–11 geregelte Sicherungssystem ist das zentrale Instrument des österreichischen Bauträgervertragsrechts. § 7 Abs 1 BTVG legt die generelle Sicherungspflicht für jeden Bauträgervertrag fest und bestimmt ihren Umfang:

Demgemäß besteht die Sicherungspflicht für die vom Erwerber vor der Fertigstellung vereinbarungsgemäß an den Bauträger oder an Dritte zu entrichtenden Zahlungen, einschließlich von Zahlungen an den Bauträger oder an Dritte, die der Erwerber für vom Bauträger angebotene oder vorgegebene Sonder- oder Zusatzleistungen entrichten muss (§ 1 Abs 1 zweiter Satz BTVG), abzüglich der Zahlungen für Abgaben und Steuern, sowie für die Vertragskosten (§ 7 Abs 1 BTVG).

In § 7 Abs 2 BTVG zählt das Gesetz die drei grundsätzlich zur Verfügung stehenden Sicherungsmodelle auf:

• die schuldrechtliche Sicherung (§ 8 BTVG),

• die Sicherung durch grundbücherliche Sicherstellung des Rechtserwerbs auf der zu bebauenden Liegenschaft iVm der Zahlung nach Ratenplan (§ 9 und 10 BTVG),

• die pfandrechtliche Sicherung (§ 11 BTVG).

Seit der BTVG-Novelle 2008 besagt die Bestimmung des § 7 Abs 3 BTVG, dass, soweit der Sicherungszweck dadurch nicht beeinträchtigt wird, die im BTVG vorgesehenen Sicherungen auch nebeneinander eingesetzt oder nachträglich einvernehmlich ausgetauscht werden können (s dazu 8.2.2.4.).

Um die Nichteinhaltung des vorgesehenen Sicherungssystems zu sanktionieren, bestimmt § 7 Abs 4 BTVG, dass die Ansprüche des Bauträgers und eines Dritten aus dem Bauträgervertrag erst fällig werden, wenn und soweit die im BTVG vorgesehenen Sicherungen des Erwerbers vorliegen. Demgemäß befreit die mangelnde oder nicht gesetzeskonforme Sicherung den Bauträger nicht von seiner Verpflichtung zur Erfüllung der ihn nach dem Bauträgervertrag treffenden Pflichten. Damit wird dem Erwerber eine sehr viel stärkere Rechtsstellung eingeräumt, als wenn die Sanktion bloß als eine vom Erwerber geltend zu machende Nichtigkeit ausgestaltet wäre, da ein Erwerber, der sich auf diese beruft, vom Bauträger die Erfüllung von dessen Vertragspflichten nicht verlangen könnte.

Zahlungen, die der Erwerber (egal, ob mit oder ohne Kenntnis der mangelnden Fälligkeit) dennoch an den Bauträger geleistet hat, sind rückforderbar (§ 14 Abs 1 BTVG). Der Erlag von Zahlungen beim Treuhänder gilt bei Bestehen einer entsprechenden S. 296Treuhandabrede nicht als Leistung an den Bauträger. In § 14 Abs 1 BTVG ist weiters die Verzinsung rückforderbarer Zahlungen samt Festlegung des Zinssatzes im Sinne eines „Strafzinssatzes“ geregelt. Tritt während eines Gerichtsverfahrens über die Rückforderung geleisteter Zahlungen die Fälligkeit des Anspruchs des Bauträgers infolge nachträglicher Erfüllung des Sicherungsanspruchs (zu der der Bauträger berechtigt ist) ein, hat der Erwerber sein Klagebegehren auf Zinsen und Kosten einzuschränken. Die Zinsen können auch erst später eingeklagt werden, wenn die Zahlung ihren Charakter als rückforderbare Zahlung infolge nachträglicher Erfüllung des Sicherungsanspruchs und damit Eintritt der Fälligkeit verloren hat, vorausgesetzt die Zinsen sind noch nicht verjährt. Die Verjährung tritt drei Jahre (§ 14 Abs 2 BTVG) nach objektivem Eintritt der Möglichkeit zur Rückforderung ein, das ist sohin im Regelfall drei Jahre nach Leistung der mangels Fälligkeit rückforderbaren Zahlung. Einer vorherigen Einforderung der Verzinsung bedarf es nicht, mangelnde Kenntnis des Erwerbers vom Rückforderungsanspruch hemmt den Lauf der Verjährung nicht.

§ 7 Abs 5 BTVG (in der Fassung der BTVG-Novelle 2008) bestimmt, dass die Sicherungspflicht des Bauträgers mit der tatsächlichen Übergabe des fertiggestellten eigentlichen Vertragsgegenstandes und der Sicherung der Erlangung der vereinbarten Rechtsstellung endet. Unter „Erlangung der vereinbarten Rechtsstellung“ ist die Sicherung des Erwerbs der in § 2 Abs 1 BTVG genannten Rechte (nicht bloß das Erlangen einer rechtskräftigen Baubewilligung) zu verstehen. Der Novellengesetzgeber hat es entgegen den Forderungen der Verbraucherschutzinstitutionen abgelehnt, das Ende der Sicherungspflicht erst mit der Verschaffung und nicht schon mit der Sicherung der Erlangung der vereinbarten Rechtsstellung vorzusehen. Neben dem „eigentlichen Vertragsgegenstand“ müssen auch die gewöhnlich benutzbaren Teile der Gesamtanlage fertiggestellt sein, damit die Sicherungspflicht endet. Auch wenn das BTVG das nicht ausdrücklich vorsieht, lässt sich dieses Ergebnis durch Interpretation oder darüber, dass mangels Fertigstellung der relevanten Teile der Gesamtanlage die Verpflichtung des Erwerbers zur Übernahme wegen des Vorliegens „gravierender Mängel“ nicht gegeben ist, gewinnen. Überhaupt ist es herrschende Ansicht, dass der Begriff der „Fertigstellung“ die Freiheit des Vertragsgegenstandes von gravierenden Mängeln in sich trägt.

Schlussendlich normiert § 7 Abs 6 BTVG drei Sondersicherungsmodelle.

Die BTVG-Novelle 2008 hat mit dem neu gefassten Abs 3 des § 7 BTVG die Zulässigkeit der Kombination von Sicherungsmodellen erweitert, sodass seither „alle Sicherheitsmodelle einschließlich der Sondersicherungsmodelle des § 7 Abs 6 BTVG miteinander kombiniert werden können“.

8.2.2.2. Grundbücherliche Sicherstellung in Verbindung mit Ratenplan

Das Modell der grundbücherlichen Sicherstellung iVm Ratenplan ist das in der Praxis beim Kaufvertrag am häufigsten eingesetzte Sicherungsmodell. Die grundbücherliche S. 297Sicherstellung iVm der Zahlung nach Ratenplan war auch das Sicherungsmodell, welches im Zentrum der Diskussionen zur BTVG-Novelle 2008 stand.

Gemäß den Materialien zur Regierungsvorlage sei der Forderung, das Modell der grundbücherlichen Sicherung mit Zahlung nach Ratenplan überhaupt abzuschaffen, nicht zu folgen. Zwar könne es sich bei dieser Art der Sicherung, die nicht unmittelbar die Vorauszahlungen des Erwerbers deckt, sondern ihm den wirtschaftlichen Gegenwert für seine Vorauszahlung sichern soll, zu „Reibungsverlusten“ bei einer Unterbrechung oder einem gänzlichen Stopp des Bauvorhabens kommen. Dem sei aber anders als durch gänzliche Abschaffung des „in der Bau- und Vertragspraxis häufig verwendeten und funktionierenden Sicherungsmodells“ zu begegnen.

Das Modell der grundbücherlichen Sicherstellung iVm Zahlung nach Ratenplan ist dadurch gekennzeichnet, dass der Erwerber auch bei groben Leistungsstörungen des Bauträgers respektive bei dessen Insolvenz an den Erwerb des Gegenstands des Bauträgervertrags darstellenden Objektes gebunden bleibt. Die Sicherung seiner Zahlungen erfolgt dadurch, dass der Bauträger jeweils nur so viel ausbezahlt erhält, wie es dem geschaffenen Bauwert (seit der BTVG-Novelle vermindert um einen „Sicherheitspolster“ zur Abdeckung der erwähnten Reibungsverluste) entspricht. Dafür, dass dieser Wertrelation entsprochen wird, sorgen gesetzliche Vorgaben (§ 10 BTVG), welche die jeweils höchstzulässigen Auszahlungen an den Bauträger bei Erreichen eines bestimmten Bauabschnitts festlegen (Ratenplan). Der Gesetzgeber der BTVG-Stammfassung ging noch davon aus, dass sich die Summe der zulässigen Auszahlungen und der schon geschaffene Wert (des begonnenen Bauvorhabens einschließlich des im Bauvorhaben gebundenen Bodenwertes) etwa entsprechen sollten. Aufgrund diverser Bauträgerinsolvenzen und der in deren Folge erstellten Studien über Erwerberschutzdefizite folgte die Erkenntnis, dass, um einen effektiven Erwerberschutz zu gewährleisten, die jeweils auszahlbaren Beträge hinter dem geschaffenen Wert zurückbleiben müssen. Damit soll bewirkt werden, dass im Krisenfall auch beim Hintergrund der damit regelmäßig einhergehenden Preiserhöhungen, wenn ein anderer Bauträger oder andere Professionisten mit der Fertigstellung des Bauvorhabens beauftragt werden, die den Erwerber zusätzlich treffenden Kosten und Verzugsschäden wirtschaftlich abgefangen werden. Aufgrund des seit der BTVG-Novelle gesetzlich vorgesehenen im Bauvorhaben gebundenen „Überhangs“ aus verwirklichtem Baufortschritt und ausbezahlten Raten und der noch zur Verfügung stehenden Geldsumme in Höhe der nach dem Ratenplan noch nicht fällig gewordenen Raten soll es dem Erwerber möglich sein, bei einer Insolvenz des Bauträgers die Fertigstellung des Bauvorhabens durch Drittfirmen zu erreichen, und das für einen Preis, der (unter Einrechnung typischer Verzugsschäden) insgesamt nicht höher ist als derjenige, welchen der Erwerber ursprünglich mit dem Bauträger vereinbart hat (s dazu Kallinger).

S. 298Das Greifen des beschriebenen Mechanismus, der dem Erwerber die Verschaffung des Vertragsobjektes zu einem Preis, den er bereits bei Vertragsabschluss aufzuwenden bereit war, gewährleisten soll, ist das vom Sicherungsmodell der grundbücherlichen Sicherstellung iVm der Zahlung nach Ratenplan verfolgte Ziel. Damit dieses erreicht werden kann, ist es nun einerseits notwendig, dass der Erwerber eine konkursfeste Stellung in Ansehung des Eigentumsrechts am lastenfreien Vertragsobjekt eingeräumt erhält, und andererseits, dass der Ratenplan so strukturiert ist, dass für jeden Bauabschnitt die Summe der fälligen und an den Bauträger auszahlbaren Beträge hinter der Bauleistung zurückbleibt, und gewährleistet ist, dass der Bauträger über darüber hinausgehende Beträge nicht verfügen kann.

Die Nachteile des Modells der grundbücherlichen Sicherstellung iVm der Zahlung nach Ratenplan werden darin gesehen, dass das Modell, auch wenn allen Anforderungen des BTVG Genüge getan wird, eben ausdrücklich unmittelbar nur den Erfüllungsanspruch, nicht aber aus einer Vertragsauflösung resultierende Rückforderungsansprüche sichert. Die Tatsache, dass im Rahmen des grundbücherlichen Sicherungsmodells der Rückforderungsanspruch des Erwerbers ungesichert ist, bewirkt, dass ein Rücktritt vom Bauträgervertrag sinnvoll nicht in Frage kommt und die „Rückgewinnung“ des eingesetzten Kapitals nur über das Festhalten am Erwerb und die anschließende Verwertung des steckengebliebenen Baus möglich ist. Tritt der Insolvenzverwalter gemäß § 21 IO vom beidseitig noch nicht (vollständig) erfüllten Vertrag zurück, wirkt der Rücktritt des Insolvenzverwalters vom Bauträgervertrag nach hM „ex nunc“, womit dem Erwerber die noch auf dem Treuhandkonto erliegenden Beträge zu retournieren sind, er jedoch (angemerkter) Eigentümer bleibt.

Im Einzelnen sehen die § 9 ff BTVG Folgendes vor:

In § 9 Abs 1 BTVG wird klargestellt, dass – was aufgrund der Mechanik des Modells auch gar nicht anders möglich ist – das Modell der grundbücherlichen Sicherstellung iVm Ratenplan nur für die Fälle des Erwerbs des Eigentums, des Wohnungseigentums oder des Baurechtes zur Verfügung steht.

Des Weiteren führt § 9 Abs 1 BTVG aus, dass die Sicherung durch eine „ausreichende“ bücherliche Sicherstellung des Rechtserwerbs auf der zu bebauenden Liegenschaft zu erfolgen hat. Diese besteht jedenfalls im Vollrechtserwerb (sohin Erwerb des Eigentumsrechtes oder des Baurechtes). Für einen Bauträgervertrag über den Erwerb von Wohnungseigentum bestimmt § 9 Abs 2 BTVG, dass die Anmerkung der Einräumung von Wohnungseigentum gem § 40 Abs 2 WEG 2002 eine ausreichende bücherliche Sicherstellung des Erwerbers bewirkt. Diese setzt allerdings überdies (über den Wortlaut von § 9 Abs 2 BTVG hinausgehend) voraus, dass ein Treuhänder bestellt ist und eine einverleibungsfähige, auf den Erwerb des Eigentumsrechtes am Vertragsobjekt gerichtete TitelS. 299urkunde vorliegt. Weiters müssen auch sonstige, für den Vollrechtserwerb im konkreten Fall notwendige Urkunden vorliegen (wie etwa bei einem Erwerb, der einer grundverkehrsbehördlichen Genehmigung bedarf, der rechtskräftige bewilligende Beschluss der Grundverkehrsbehörde).

Die bloße Vormerkung (und nicht Einverleibung) des Eigentumsrechtes (§§ 35 ff GBG) wird man als vorkonkursliche Sicherung für die grundbücherliche Sicherstellung ebenfalls genügen lassen können, vorausgesetzt, die zur Rechtfertigung notwendigen Urkunden befinden sich in den Händen des Treuhänders oder können von diesem ohne Zutun Dritter beschafft werden.

Die bloße Kombination eines Beschlusses über die Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung (§§ 53 ff GBG) mit einer einverleibungsfähigen Titelurkunde sollte nicht als ausreichend angesehen werden, da für den Fall, dass innerhalb der Laufzeit des Rangordnungsbeschlusses die Eigentumsrechtseinverleibung nicht erwirkt wird, die konkursfeste grundbücherliche Sicherstellung nicht erreicht werden kann, wohingegen die Anmerkung gem § 40 Abs 2 WEG 2002 unbefristet ist.

Für den Baurechtserwerb vertreten Böhm/Pletzer die Ansicht, dass ausreichende grundbücherliche Sicherstellung erst dann erreicht ist, wenn das Ansuchen um Eintragen des Baurechtes iSd § 13 Abs 1 BauRG im Grundbuch angemerkt ist. Im Falle des Baurechtswohnungseigentums sei § 9 Abs 2 BTVG analog anzuwenden, sodass die Anmerkung der Zusage der Einräumung dieses Wohnungseigentums (wiederum iVm einer einverleibungsfähigen Titelurkunde und dem Vorliegen von allfälligen sonstigen, für den Vollrechtserwerb notwendigen Voraussetzungen) als ausreichend anzusehen sei.

Gem § 9 Abs 3 BTVG hat, sofern nicht gem § 4 Abs 1 Z 6 BTVG eine Lastenübernahme vereinbart wurde, die Lastenfreiheit der Liegenschaft hergestellt oder die künftige Lastenfreiheit gesichert zu sein. Zwischen dem Hypothekargläubiger und dem Bauträger muss zugunsten des Erwerbers vereinbart sein, dass die Liegenschaft oder der Anteil des Erwerbers lastenfrei gestellt wird. Davon können nur jene Teile des Preises ausgenommen werden, die der Erwerber trotz Fälligkeit noch nicht entrichtet hat.

Die Neufassung des § 9 Abs 3 BTVG durch die BTVG-Novelle 2008 begegnet damit der durch die Stammfassung vorgegebenen Problematik, dass im Ausmaß der vom Erwerber mangels Fälligkeit noch nicht geleisteten Zahlungen keine Lastenfreistellung durch die projektfinanzierende Bank erfolgen musste. Im geltenden Recht können im Sinne des Erwerberschutzes nur mehr jene Teile des Preises von der Lastenfreistellungsverpflichtung ausgenommen werden, die der Erwerber trotz Fälligkeit noch nicht entrichtet hat. Das sind also diejenigen Teile, hinsichtlich welcher sich der Erwerber mit der Entrichtung des Preises im Verzug befindet. Nur betreffend den Teil des Kaufpreises, welS. 300cher der hergestellten Bauleistung im Umfang der vom Verzug umfassten Beträge entspricht, ist der Hypothekargläubiger nicht verpflichtet, in die Lastenfreistellung einzuwilligen. Damit stellt sich seit der Novelle für den Hypothekargläubiger das Problem, dass hinsichtlich der werterhöhenden Bauleistungen, die für den zum Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenz des Bauträgers gerade noch nicht vollendeten Bauabschnitt schon erbracht wurden (zB die Arbeiten zum Bauabschnitt „Fertigstellung des Rohbau und des Daches“ wurden schon großteils, nicht jedoch gänzlich erbracht), mangels Fälligkeit der korrespondierenden Rate (§ 10 Abs 2 Z 1 lit b BTVG – 35 %, § 10 Abs 2 Z 2 lit b BTVG – 30 % des Kaufpreises) nach dem Wortlaut von § 9 Abs 3 BTVG in die Lastenfreistellung des Vertragsobjektes vom Pfandrecht eingewilligt werden müsste, obwohl die korrespondierenden, für die Herstellung des teilfertiggestellten Bauabschnitts verwendeten Mittel aus der Finanzierung durch den Hypothekargläubiger aufgewendet wurden. Dazu propagiert Aumann den Lösungsweg, den Mehrwert durch einen Sachverständigen bewerten zu lassen und als fällige Forderung, die der Erwerber (an die Bank) noch entrichten muss, damit diese in die Lastenfreistellung einwilligt, zu behandeln. In diesem Zusammenhang ist es besonders bedeutsam, wie die Vereinbarung zwischen dem Hypothekargläubiger und dem Bauträger (§ 9 Abs 3 zweiter Satz BTVG) ausgestaltet wird. Zu beachten ist, dass das vorstehend zitierte Schrifttum noch zu einem Zeitpunkt ergangen ist, bevor die Judikatur den Grundsatz entwickelt hat, dass das allgemeine Leistungsverweigerungsrecht gem § 1052 ABGB dem Erwerber auch beim Bauträgervertrag zusteht.

Gerade bei der Errichtung der Vereinbarungen zur Lastenfreistellung kommt auch dem Treuhänder, der gem § 12 Abs 4 BTVG die Freistellungsverpflichtungen der Hypothekargläubiger zu prüfen hat, und, in der Praxis auch deren Textierung (mit-)gestaltet, eine wesentliche Aufgabe zu. Er hat auch in seiner Rechtsbelehrung an den Erwerber (s dazu 8.2.2.7.) darauf einzugehen, wie die konkrete Lastenfreistellungsvereinbarung getroffen wurde und welche Rechtsstellung mit dieser für den Erwerber einhergeht.

Laut Pittl/Prader bewirkt die Vereinbarung einer dem BTVG widersprechenden Lastenfreistellungsabwicklung auch für den Fall, dass der Erwerber die geschuldete Rechtsstellung erlangt hat und ihm kein Nachteil entstanden ist, dass Auszahlungen, die der Treuhänder an den Bauträger vorgenommen hat, bevor die Lastenfreistellung verbüchert wurde, sich als Leistung nicht fälliger Zahlungen darstellen, sodass vom Erwerber die Zinsen nach § 14 Abs 1 BTVG („Strafzinsen“) eventuell auch im Nachhinein vom Bauträger gefordert werden können.

Mit der Novelle 2008 stellt der Gesetzgeber zwei Ratenpläne (Ratenplan A – § 10 Abs 2 Z 1 BTVG und Ratenplan B – § 10 Abs 2 Z 2 BTVG) zur Auswahl. Der Ratenplan B S. 301sieht, im Verhältnis zur jeweiligen Bauleistung, spätere Ratenfälligkeiten vor, er ist sohin „langsamer“ und für den Bauträger teurer.

Bei der Zahlung nach Ratenplan A sind im Wesentlichen während der ersten Bauphasen höhere Teilleistungen durch den Erwerber zu erbringen als nach Ratenplan B. Der Erwerber, der für eigene oder familiäre Wohnzwecke das Objekt erwirbt, ist – seit der BTVG-Novelle 2008 – dem Ratenplan B unterworfen und lediglich zur Zahlung von geringeren Beträgen verpflichtet, die deutlich hinter dem Wert der erbrachten Bauleistungen zurückbleiben. Nach Ansicht von Aumann trifft dies für beide Ratenpläne zu. Auch der Novellengesetzgeber geht davon aus, dass mit beiden neu geschaffenen Ratenplänen vom Bestreben der Stammfassung des BTVG, einen strikten Gleichklang zwischen dem Wert der bereits erbrachten Bauleistungen und der Höhe der Vorauszahlungen herzustellen, zugunsten des Erwerbers abgegangen wurde. Auch beim Ratenplan A bleiben die höchstzulässigen Ratenzahlungen hinter den vom Bauträger erbrachten Leistungen zurück, wenn auch weniger ausgeprägt als beim Ratenplan B. Jedoch muss der Bauträger, wenn er Ratenplan A vereinbart, einem Erwerber, der das Vertragsobjekt zur Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses oder des dringenden Wohnbedürfnisses eines nahen Angehörigen erwirbt, eine Zusatzsicherung in Höhe von 10 % des Preises in Form einer Garantie oder Versicherung eines der in § 8 Abs 3 BTVG genannten Rechtsträger beibringen. Diese Zusatzsicherung soll alle vermögenswerten Nachteile sichern, die dem Erwerber aus der Verzögerung oder der Einstellung des Bauvorhabens aufgrund der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauträgers erwachsen. Wird das Vertragsobjekt nicht als „Bedarfsobjekt“ (dringendes Wohnbedürfnis) angeschafft, sondern etwa als Geldanlage, kann Ratenplan A vereinbart werden, ohne dass die Zusatzsicherung nach § 9 Abs 4 BTVG beizubringen ist.

Da der Umstand „dringendes Wohnbedürfnis“ allein aus der Erwerbersphäre beurteilt werden kann und das Gesetz überdies nicht auf das Vorliegen eines dringenden Wohnbedürfnisses, sondern die dahingehende Absicht abstellt, muss sich der Bauträger wie auch der Treuhänder auf die diesbezüglichen Angaben des Erwerbers verlassen (dürfen). Bei ohnehin nicht lebensnaher „Vorspiegelung“ durch den Erwerber, dass das Vertragsobjekt nicht zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses erworben wird, sollte aber eine Nichtigkeitssanktion nicht greifen (s dazu Vonkilch).

Aus der folgenden Tabelle sind die Ratenfälligkeiten gemäß dem Ratenplan A und dem Ratenplan B nach geltendem Recht zu entnehmen:

S. 303Bei der Feststellung, ob eine bestimmte Ratenfälligkeit gemäß dem gesetzlich vorgegebenen Ratenplan erreicht wurde, handelt es sich um eine vornehmlich technische Prüfung und wird auf das hierzu ergangene Schrifttum hingewiesen. Aufschluss gibt auch die ÖNORM B 2120 „Mindesterfordernisse an einen Bauträgervertrag“ (Fassung 5/2012), welche im Bereich der Definition „Baufortschritte“ versucht, für in der Praxis diskutierte Abgrenzungsprobleme eine Richtschnur zu bieten, und, auch wenn deren Geltung nicht vereinbart wurde, als Interpretationshilfe herangezogen werden kann.

Eine besondere Stellung nimmt die „erste Rate“ (§ 10 Abs 2 Z 1 lit a, Z 2 lit a BTVG) ein, bei welcher nicht überwiegend technische Beurteilungen die Fälligkeit der Raten bestimmen. Grundsätzlich setzt die Fälligkeit der ersten Rate den Baubeginn aufgrund einer rechtskräftigen Baubewilligung voraus. Gem § 10 Abs 3 BTVG ist aber eine Vereinbarung der Fälligkeit der ersten Rate vor Baubeginn (§ 10 Abs 2 Z 1 lit a, Z 2 lit a BTVG) unter der Voraussetzung zulässig, dass aufgrund des (hohen) Wertes der zu bebauenden Liegenschaft bzw, im Falle einer durchgreifenden Sanierung, der bereits vorhanden Bebauung die grundbücherliche Sicherstellung des Erwerbers bereits eine ausreichende Sicherheit bietet. Laut OGH (in einem Fall, der eine durchgreifende Sanierung behandelt) genießt die erste Rate insofern eine Sonderstellung, als sie zwar grundsätzlich erst bei Baubeginn (Beginn der Erdarbeiten) nach Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung fällig wird, aber in Wahrheit dem Wert des Baugrundes entsprechen soll. Daher kann eine Fälligkeit der ersten Rate vor Baubeginn vereinbart werden, wenn infolge des Wertes des Grundstückes eine ausreichende Sicherheit durch die grundbücherliche Sicherstellung gegeben ist.

Betreffend die Fälligkeit der Rate „Bezugsfertigstellung“ ist zu beachten, dass der OGH in seiner Entscheidung vom 29.10.2013 ausgesprochen hat, dass die Fälligkeit der Rate „Bezugsfertigstellung“ voraussetzt, dass die baubehördliche Bewilligung die Benutzung des eigentlichen Vertragsgegenstandes zulässig macht, sohin (etwa für Wien) die baubehördliche Fertigstellungsanzeige vollständig belegt erstattet wurde, oder eine Benutzungsbewilligung vorliegt. Es ist daher zu begrüßen, wenn die Auszahlungsbedingungen für die Rate „Bezugsfertigstellung“ und für die Rate „Fertigstellung der Gesamtanlage“ dies im Vertrag genauer darstellen und damit auch für den Bauträger die Bedingungen für eine Auszahlung detaillierter festhalten.

S. 3048.2.2.3. Schuldrechtliche Sicherstellung

Beim Modell der schuldrechtlichen Sicherung erfolgt die Sicherung allfälliger Rückforderungsansprüche des Erwerbers durch ein von einem zur Geschäftsausübung im Inland berechtigten Kreditinstitut oder Versicherungsunternehmen oder inländischer Gebietskörperschaften ausgestelltes Sicherheitsinstrument, welches nach der Stammfassung des BTVG (§ 8 Abs 1) eine Bürgschaft, Garantie oder geeignete Versicherung darzustellen hatte. Mit der BTVG-Novelle 2008 wurde die Zulässigkeit der Bürgschaft eliminiert. Seither können nur noch Garantien und geeignete Versicherungen als Sicherungsinstrument eingesetzt werden.

Nach den Materialien zur Stammfassung wird mit diesem Modell dem in § 7 Abs 1 BTVG aufgestellten Prinzip der Sicherung des Erwerbers gegen den Verlust der aufgrund des Bauträgervertrags geleisteten Zahlungen unmittelbar entsprochen. Auch für die durch die BTVG-Novelle geschaffene geltende Rechtslage wird betont, dass der Umstand, dass sich der Erwerber beim Garantiemodell aufgrund seiner einseitigen Erklärung vom Projekt lösen und die bisher geleisteten Zahlungen ohne nennenswertes Einbringlichkeitsrisiko zurückfordern kann (Ausnahme ist bloß die Insolvenz der das Sicherheitsinstrument ausstellenden Bank oder Versicherung), die für den Erwerber attraktivere Variante im Vergleich zum Modell „grundbücherliche Sicherstellung iVm Zahlung nach Ratenplan“ darstellt. Er kann nämlich die im Projekt gebundenen Mittel bei Auftreten einer nachhaltigen Leistungsstörung abziehen und in eine andere Anschaffung investieren. Das insbesondere für Verbraucher anspannende Zuwarten-Müssen fällt dabei weg, da die Rückforderungsansprüche gesichert sind und nicht wie beim Modell der grundbücherlichen Sicherstellung iVm Ratenplan der vom Erwerber schon bezahlte Wert im Projekt.

Das Modell der schuldrechtlichen Sicherung stellt sich wie folgt dar:

Laut § 8 BTVG können allfällige Rückforderungsansprüche des Erwerbers durch eine ihm eingeräumte Garantie oder eine geeignete Versicherung gesichert werden. Unbeachtlich ist es, aufgrund welchen Rechtstitels die Rückforderungsansprüche entstanden sind (Vertragsaufhebung wegen Rücktritts, Irrtumsanfechtung, Verzug oder Verstoß gegen das Annahmeverbot nach § 14 Abs 1 BTVG oder § 37 Abs 1 WEG 2002). Die Sicherungspflicht erstreckt sich auch auf nicht länger als drei Jahre rückständige Zinsen bis zu der in § 14 Abs 1 BTVG genannten Höhe.

Durch den Verweis auf § 14 Abs 1 BTVG betreffend die Zinsen hat die Bankgarantie oder Versicherung eine Garantievaluta respektive Versicherungssumme aufzuweisen, die neben dem Preis und den vom Erwerber für Sonder- und Zusatzleistungen zu entrichtenden Beträgen auch die Zinsen aus den vorgenannten Positionen, berechnet zum Basiszinssatz +8 %, umfasst. Ob im Leistungsstörungsfall die Zinsen dann tatsächlich in der vollen gesicherten Höhe eingefordert werden können, hängt mit dem Rechtstitel, dem gemäß der Rückforderungsanspruch geltend gemacht wird, zusammen. Der volle Zinssatz steht nämlich nur für entgegen dem Annahmeverbot (§ 7 Abs 4 BTVG) vereinnahmte Zahlungen S. 305zu, ansonsten richtet sich die Höhe der Zinsen nach einer allfälligen vertraglichen Vereinbarung im Bauträgervertrag betreffend Verzugszinsen oder nach allgemeinen Zivilrecht (§ 1000 Abs 1 ABGB, § 456 UGB, Zahlungsverzugsgesetz BGBl I 2013/50).

Ungeachtet dessen, dass das schuldrechtliche Sicherungsmodell bloß die Sicherung allfälliger Rückforderungsansprüche vorsieht, ist im Falle des Erwerbs von Wohnungseigentum „auch der unmittelbare Erwerbsanspruch durch Anmerkung der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum nach § 24a Abs 2 WEG 1975 (im geltenden WEG 2002: § 40 Abs 2) zu sichern, da der (die Anmerkungspflicht begründende) § 23 Abs 1a WEG 1975 (im geltenden WEG 2002: § 37 Abs 1 WEG 2002) anzuwenden ist“.

Nach § 8 Abs 1 letzter Satz BTVG ist die Einschränkung der Sicherung auf noch nicht erbrachte Bauleistungen ohne entsprechende sonstige Sicherung unwirksam. Dazu besagen die Materialien:

Damit verweist der Novellengesetzgeber ausdrücklich auf das in der Praxis bis zum Beginn der Niedrigzinssatzphase vielfach geübte sog „Kombinationsmodell“.

Sofern eine Fertigstellungsgarantie eingesetzt wird, muss diese jedenfalls auch die Rückforderungsansprüche einschließen (§ 8 Abs 2 BTVG). Demnach muss die Fertigstellungsgarantie alternativ zwei verschiedene Leistungen sichern: zum einen die faktische Fertigstellung des Bauvorhabens, zum anderen die Rückforderungsansprüche des Erwerbers (insbesondere im Fall des Rücktritts, aber etwa auch bei Nichtigkeit des Bauträgervertrages).

§ 8 Abs 3 BTVG schränkt den Kreis der Garanten auf im Inland zur Geschäftsausübung berechtigte Kreditinstitute oder Versicherungsunternehmen sowie inländische Gebietskörperschaften ein. Die Sicherung durch eine Versicherung wurde aber von der Praxis wenig angenommen.

Mit der BTVG-Novelle 2008 neu eingeführt wurde § 8 Abs 5 BTVG, der bestimmt, dass Leistungen aus einer Garantie oder Versicherung nur von der Entrichtung der Zahlungen des Erwerbers auf das in der Sicherheit genannte Konto abhängig gemacht werden können. Damit gehören die zuvor vielfach eingesetzten „Urteilsklauseln“ der VerS. 306gangenheit an. Eine Bankgarantie, welche vorsieht, dass die Zahlung aus der Garantie voraussetzt, dass der Erwerber für seine Rückforderungsansprüche ein rechtskräftiges Gerichtsurteil vorweisen kann, ist daher untauglich. Wird sie dennoch eingesetzt, sind die Ansprüche des Erwerbers nicht BTVG-konform gesichert, sodass Zahlungen des Erwerbers sich als Zahlungen auf nicht fällige Ansprüche des Bauträgers nach § 7 Abs 4 BTVG darstellen. § 8 Abs 5 bestimmt weiters, dass die Inanspruchnahme der Garantie durch den Erwerber jedenfalls als Auflösung des Vertrages gilt sowie dass Leistungen aus der Garantie spätestens mit der Löschung der zugunsten des Erwerbers erfolgten Grundbuchseintragung fällig werden. Die Regelung, dass der Inanspruchnahme der Garantie die Wirkung des Rücktritts vom Bauträgervertrag zukommt, wurde als problematisch beurteilt. Zur Begründung dieser Regelung s die Materialien zur BTVG-Novelle.

Zu unerwünschten Ergebnissen führt die „automatische Vertragsauflösung“ beim Kombinationsmodell, bei welchem grundbücherliche und schuldrechtliche Sicherung nebeneinander eingesetzt werden und sich die Garantiesumme jeweils mit Erreichen der im Ratenplan vorgesehenen Bauabschnitte reduziert. Diesfalls ist nämlich die bezweckte Sicherung des Erwerbers nicht mehr gegeben, wenn durch die Inanspruchnahme der Garantie der Bauträgervertrag aufgelöst wird, da die im bisherigen Baufortschritt gebundene Sicherheit dem Erwerber dann nicht zur Verfügung steht. Um die explizit vorgesehene Kombination von Sicherungsmodellen weiterhin zu ermöglichen, ist die Bestimmung des § 8 Abs 5 BTVG dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass die Inanspruchnahme der Garantie nur dann zur Auflösung des Bauträgervertrages führt, wenn die Garantie das alleinige Sicherungsmittel darstellt.

Eine weitere Stärkung des Erwerberschutzes hat die Novelle 2008 dadurch erzielt, dass im geltenden Recht die Garantie direkt auf den Erwerber lauten muss und nicht, wie es oft geübte Praxis war, auf den Treuhänder. Eine bloße Verwahrung der (auf den Erwerber ausgestellten) Garantieurkunde durch den Treuhänder bleibt aber weiterhin möglich. Nach den Materialien „soll dadurch die Rechtsposition des Erwerbers gegenüber dem Sicherungsgeber gestärkt werden, jedoch im Interesse einer geordneten Vertragsabwicklung von einem Verbot der Verwahrung der Garantie durch den Treuhänder abgesehen werden. Damit werde auch das von den Anwälten und Notaren aufgezeigte Risiko des Treuhänders, dem dieser aufgrund bei einer nicht mit ihm verabredeten Inanspruchnahme ausgesetzt ist, entsprechend reduziert.“

Sofern die Garantie nicht in Anspruch genommen werden musste, ist sie bei Ende der Sicherungspflicht an die ausstellende Bank zurückzustellen bzw wird in den in der Praxis verwendeten Garantien vorgesehen, dass die Verpflichtung des Ausstellers aus der GaranS. 307tie mit Ende der Sicherungspflicht endet. Auch befristete Garantien (kalendermäßig fixierter Endtermin) können eingesetzt werden. Dies ist jedoch nur insoweit zulässig, als der Garant die Erstreckung seiner Garantieverpflichtung für den Fall bereits vorweg zusichert, dass bei Erreichung des Endtermins die gesetzlichen Bedingungen (Ende der Sicherungspflicht) noch nicht erfüllt sind. Neben einer solchen „automatischen Verlängerung“ kann auch die Einräumung einer Verlängerungsoption zugunsten des Erwerbers vorgesehen werden. Die vorsorgliche Inanspruchnahme steht seit der Novelle nur noch eingeschränkt zur Verfügung, da dieser die Wirkung der Auflösung des Bauträgervertrags zukommen würde, was nicht jedenfalls gewünscht sein wird.

8.2.2.4. Kombinationsmodell

Mit der Einschränkung, dass dadurch die Sicherung des Erwerbers nicht beeinträchtigt werden darf, lässt § 7 Abs 3 BTVG in der Fassung der BTVG-Novelle 2008 ausdrücklich zu, dass die im BTVG vorgesehenen Sicherungen auch nebeneinander eingesetzt oder nachträglich einvernehmlich ausgetauscht werden.

In der Praxis hatte sich wegen der damit einhergehenden Verminderung der Finanzierungskosten des Bauträgers die Kombination zwischen der grundbücherlichen Sicherstellung iVm Ratenplan und der schuldrechtlichen Sicherung durchgesetzt, wobei ab Beginn der Niedrigzinsphase diese Praxis wieder deutlich zurückgegangen ist. Die Vorgangsweise wird mit dem (dem Gesetz nicht zu entnehmenden) Begriff „Kombinationsmodell“ bezeichnet.

Bei diesem besteht die schuldrechtliche Sicherung durch Garantie betragsmäßig während der gesamten Vertragsphase immer nur für denjenigen Betrag, welcher sich als Differenz zwischen den an den Bauträger zur Auszahlung gebrachten Zahlungen des Erwerbers und den gemäß dem gesetzlichen Ratenplan aufgrund des Erreichens der jeweiligen Bauabschnitte fälligen Beträgen darstellt. Auch bei einem Kombinationsmodell muss daher im Vertrag Ratenplan A oder Ratenplan B gewählt werden, ansonsten lässt sich diese Differenz nicht bestimmen. Handelt es sich um den beabsichtigten Erwerb eines „Bedarfsobjekts“ (dringendes Wohnbedürfnis), kann nur Ratenplan B für die Bestimmung der Differenz herangezogen werden, sofern nicht gesondert die Zusatzsicherheit nach § 9 Abs 4 BTVG (10 % Garantie für den Fall der Insolvenz des Bauträgers) beigebracht wird. Dies ist jedoch wegen des Aufwands, mit zwei Garantien operieren zu müssen, nicht praxisrelevant. Überhaupt ist der Einsatz des Kombinationsmodells in Niedrigzinsperioden deutlich rückläufig.

Der Mechanismus der Reduktion der jeweiligen Garantievaluta mit dem Baufortschritt ist sowohl im Bauträgervertrag als auch in der Garantie abzubilden. Die Bestellung eines Treuhänders ist zwingend erforderlich.

Durch den Einsatz des „Kombinationsmodells“ kann erreicht werden, dass nach Herstellung der grundbücherlichen Sicherstellung 98 % des Kaufpreises, wenn die gelegte Garantie auch den Haftrücklass mitsichert, 100 % des Kaufpreises an den Bauträger zur Auszahlung gebracht werden können. Dies wäre auch beim rein schuldrechtlichen Modell S. 308erreichbar, der Vorteil des Kombinationsmodells liegt aber darin, dass die dem Erwerber einzuräumende Garantie nicht für die volle Laufzeit des Bauprojektes den vollen Kaufpreis zu sichern hat. Vielmehr reduziert sie sich im Zuge der Erreichung der einzelnen Bauabschnitte entsprechend den fällig gewordenen Raten, was die Kosten für die Stellung der Garantie aufgrund der schrittweisen Verminderung der Garantievaluta senkt.

Der Garantievertrag und die Textierung der Bankgarantie müssen so abgefasst sein, dass lediglich der Treuhänder nach Feststellung des Erreichens des jeweiligen dem gewählten Ratenplan entsprechenden Baufortschritts die Reduktion der Garantiesumme auslösen kann.

Weiters ist im Hinblick auf die bereits oben aufgezeigte Schwachstelle in § 8 Abs 5 BTVG darauf zu achten, dass die gesetzliche Anordnung, dass die Inanspruchnahme der Garantie den Bauträgervertrag auflöst, abbedungen wird. Da es sich bei der Vorschrift um eine Bestimmung zum Schutz des Bauträgers handelt (bei welcher der Gesetzgeber überdies lediglich das „nicht kombinierte“ Modell der schuldrechtlichen Sicherung im Auge hatte), erscheint ein wirksames Abbedingen möglich.

8.2.2.5. Sperrkontomodell

Das Sperrkontenmodell ist in § 7 Abs 6 Z 2 BTVG geregelt. Es ist dadurch gekennzeichnet, dass ein zum Geschäftsbetrieb im Inland berechtigtes Kreditinstitut die Rolle des Treuhänders übernimmt. Die Zahlungen des Erwerbers sind auf ein bei einem Kreditinstitut treuhändig für Rechnung des Erwerbers geführtes Konto des Bauträgers zu entrichten, wobei mit dem Kreditinstitut zugunsten des Erwerbers vereinbart ist, dass der Bauträger über diese Zahlungen und die angewachsenen Zinsen erst nach Ende der Sicherungspflicht verfügen kann.

Von der Praxis wurde das Modell wenig angenommen. Grund dürfte sein, dass der Bauträger bei Inanspruchnahme des Modells sein Kreditobligo beim Kreditinstitut erst nach Baufertigstellung reduzieren kann, sodass die Finanzierungskosten des Bauträgers gegenüber allen anderen Sicherungsmodellen weitaus höher sind.

8.2.2.6. Pfandrechtliche Sicherstellung

Auch das Sicherungsmodell der pfandrechtlichen Sicherstellung nach § 11 BTVG ist wenig praxisrelevant. Es sieht vor, dass allfällige Rückforderungsansprüche des Erwerbers durch ein ausreichende Deckung bietendes Pfandrecht auf einer anderen Liegenschaft gesichert werden können. Dabei kann das Pfandrecht entweder als Festbetragshypothek auf den Preis (zuzüglich der Zahlungen für vom Bauträger angebotene oder vorgegebene Sonder- oder Zusatzleistungen) zuzüglich Zinsen in der im § 14 Abs 1 BTVG (Basiszinssatz plus 8 %) genannten Höhe für drei Jahre oder als entsprechend ausgestaltete Höchstbetragshypothek vereinbart werden.

Rückforderungsansprüche mehrerer Erwerber können durch ein Pfandrecht zugunsten des Treuhänders gesichert werden, der allein zur Verfügung über ein solches Pfandrecht und zu seiner Verwertung berechtigt sein soll (§ 11 Abs 2 BTVG).

S. 309Flankiert wird die Regelung von der Vorschrift in § 12 Abs 5 BTVG, wonach der Treuhänder bei der pfandrechtlichen Sicherung die vertraglichen, grundbuchsrechtlichen und wertmäßigen Voraussetzungen für die Deckung allfälliger Rückforderungsansprüche zu prüfen hat.

Dabei kann er nach § 13 Abs 3 BTVG zur Feststellung der ausreichenden Deckung (Werthaltigkeit der verpfändeten Liegenschaft) einen allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für das Immobilienwesen beiziehen. Dieser haftet dem Erwerber gegenüber unmittelbar und nicht als Erfüllungsgehilfe des Treuhänders und muss über eine entsprechende Versicherung verfügen.

8.2.2.7. Die Rolle des Treuhänders

Bereits die Stammfassung des BTVG regelt in § 12 BTVG die Bestellung und Tätigkeit des Treuhänders, allerdings mit bestimmten Defiziten, denen mit der Novelle weitgehend abgeholfen wurde.

Zwingend ist die Treuhänderbestellung beim Modell der grundbücherlichen Sicherstellung mit Ratenplan (§ 9 iVm § 10 BTVG) sowie bei der pfandrechtlichen Sicherung (§ 11 BTVG). Auch für das „Kombinationsmodell“ (s dazu 8.2.2.4.) ist – da ein Teil der Sicherung des Erwerbers durch grundbücherliche Sicherstellung erfolgt – die Bestellung eines Treuhänders gem § 12 BTVG zwingend. Bei der schuldrechtlichen Sicherung (§ 8 BTVG) sowie bei den Sondersicherungsmodellen nach § 7 Abs 6 BTVG ist eine Treuhänderbestellung nicht zwingend.

Sinn und Zweck der Treuhänderbestellung ist der Schutz des rechtlich unerfahrenen Erwerbers und die Überwachung der Sicherungspflicht. Verabsäumt es der Bauträger, im Bauträgervertrag einen Treuhänder zu bestellen, obwohl dies erforderlich wäre, hat er seine Sicherungspflicht nicht erfüllt. In diesem Fall liegt relative Nichtigkeit des Bauträgervertrages vor, welche vom Erwerber bis zum Ende der Sicherungspflicht (§ 7 Abs 5 BTVG) geltend gemacht werden kann. Die Treuhänderbestellung hat formell durch den Bauträger zu erfolgen. Wird zwar ein Treuhänder eingesetzt, welchem materiell alle Verpflichtungen, die in § 12 BTVG sowie im jeweiligen Sicherungsmodell vorgesehen sind, übertragen werden, erfolgt die Beauftragung jedoch bloß durch den Erwerber, wird die Ansicht vertreten, dass dies keine wirksame Treuhänderbestellung iSd BTVG darstellt.

Laut § 12 Abs 2 BTVG in der Fassung des Berufsrechts-Änderungsgesetzes 2013 kann zum Treuhänder nur ein Rechtsanwalt, eine Rechtsanwaltsgesellschaft oder ein Notar bestellt werden. Demnach kann nunmehr auch eine Rechtsanwalts-GmbH zum Treuhänder gem § 12 BTVG bestellt werden.

Dem Treuhänder können auch andere als die in § 12 BTVG angeführten Aufgaben der Überwachung der Sicherungspflicht übertragen werden, notwendig ist dies aber nicht. Insbesondere ist es zur Einhaltung des BTVG nicht erforderlich, dass der Treuhänder S. 310auch als Vertragserrichter fungiert oder die grundbücherliche Durchführung des Kaufvertrages vornimmt.

Übernimmt der Treuhänder jedoch, wie es in der Praxis üblich ist, auch die Vertragserrichtung und grundbücherliche Durchführung, wird er zum „Abwicklungstreuhänder“, wohingegen die durch das BTVG vorgesehene Aufgabenstellung eine bloße „Überwachungstreuhandschaft“ enthält.

Mit der BTVG-Novelle 2008 wurden die den Treuhänder treffenden Belehrungspflichten über die Natur des Vertrages und die wesentlichen Vertragspunkte konkretisiert, sodass sich aktuell die Belehrungspflicht insbesondere auf Folgendes bezieht:

• Gem § 12 Abs 3 Z 1 lit a BTVG auf die nach dem Vertrag zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der Sicherung (§ 7) einschließlich der jeweiligen Rechtsfolgen im Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Bauträgers, sowie

• gem § 12 Abs 3 lit b auf den Haftrücklass (§ 4 Abs 4) und seine Rechtsfolgen.

Im Zusammenwirken mit dem spezifischen Bestimmtheitsgebot für Bauträgerverträge gem § 4 BTVG soll durch die Belehrungspflicht nach den Erläuterungen zur Novelle „der Wissensstand der Erwerber erhöht und die Aufklärungspflichten des Treuhänders erweitert werden“.

Wiewohl beim (rein) schuldrechtlichen Modell der Sicherung durch Garantie oder Versicherung die Bestellung eines Treuhänders nicht zwingend vorgesehen ist, treffen den Treuhänder für den Fall, dass eine „freiwillige“ Bestellung im Rahmen des Modells der rein schuldrechtlichen Sicherung erfolgt, ebenfalls die in § 12 Abs 3 BTVG festgehaltenen Belehrungspflichten.

Für die Erfüllung der Belehrungspflicht fordert das Gesetz nicht die Schriftform. Da aber die konkrete Abfassung der Belehrung Richtschnur dafür ist, ob dem Treuhänder eine Pflichtenverletzung zur Last zu legen ist, ist es für ihn von großer Bedeutung, die Erfüllung der Belehrungspflicht zu dokumentieren.

Nicht klar geregelt ist, bis wann spätestens der Treuhänder dem Erwerber die Rechtsbelehrung zu erteilen hat. Aus § 12 Abs 1 erster Satz BTVG („der Bauträger ist verpflichtet, spätestens bei der Unterfertigung des Bauträgervertrags einen Treuhänder zu bestellen …“) könnte geschlossen werden, dass es ausreicht, wenn die Rechtsbelehrung im Zuge des Unterfertigungsaktes des Bauträgervertrages erteilt wird. Da die Lehre sich überwiegend auf den Standpunkt stellt, Inhalt der Belehrungspflicht sei es auch, den Erwerber über die Vor- und Nachteile des vom Bauträger für den konkreten Vertrag gewählten Sicherungsmodells, insbesondere im Vergleich zu alternativen, aber nicht gewählten Sicherungsmodellen zu belehren, sollte die Belehrung den Erwerber spätestens zu dem Zeitpunkt erreichen, zu dem er den vorgesehenen Vertragsinhalt zur Kenntnis erhält.

S. 311Das BTVG würde es zulassen, dass bei einem Projekt für mehrere Bauträgervertragsverhältnisse verschiedene Treuhänder bestellt werden (können). Praktisch relevant ist dies – bis auf Ausnahmekonstellationen – nicht.

Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass der Treuhänder verpflichtet sei, den Erwerber über die auch bei Beachtung der novellierten „verlangsamten“ Ratenpläne gegebenen Sicherungsdefizite beim Modell der grundbücherlichen Sicherstellung iVm der Zahlung nach Ratenplan gegenüber der rein schuldrechtlichen Sicherung zu belehren. Jedenfalls sollte die Rechtsbelehrung einen Verweis auf die alternativen Sicherheitsmodelle unter Eingehen auf deren Funktionsweise beinhalten. Über das gewählte Sicherungsmodell und insbesondere über dessen Konsequenzen im Fall der Insolvenz des Bauträgers ist ausführlich zu belehren. Siehe dazu Pittl

Inhalt der Belehrungspflicht ist seit der BTVG-Novelle 2008 auch „die Belehrung über den Haftrücklass und seine Rechtsfolgen“ (§ 12 Abs 3 Z 1 lit b BTVG). Hinzuweisen ist auf die zwingende Natur des Haftrücklasses; über die Funktionsweise und die Voraussetzungen der Inanspruchnahme im gewählten Modell (Bar- Haftrücklass oder Haftrücklass durch Garantie) und die Befristung des Haftrücklasses ist aufzuklären.

Neben der Belehrungspflicht hat der Treuhänder die Erfüllung der Sicherungspflicht des Bauträgers zu überwachen (§ 12 Abs 3 Z 2 BTVG), laufend, mindestens jährlich zum Jahresende, über entgegengenommene Zahlungen Rechnung zu legen (§ 12 Abs 3 Z 3 BTVG) und dafür zu sorgen, dass der Erwerber Zahlungen nur auf Konten entrichtet, über die (nur) der Treuhänder verfügungsberechtigt ist und die durch die Abwicklung über das berufsrechtlich vorgeschriebene Treuhandsystem (§ 12 Abs 3 Z 4 BTVG) abgesichert sind.

Werden Zahlungen gemäß dem Bauträgervertrag, welche in Ermangelung der Erfüllung der Sicherungspflicht (noch) nicht fällig wurden, etwa weil die grundbücherliche Sicherstellung noch nicht hergestellt und/oder der entsprechende Baufortschritt noch nicht erreicht wurde oder bei der schuldrechtlichen Sicherstellung, die Garantie noch nicht vorliegt, an den Treuhänder geleistet, gilt dies nicht als Verletzung des Annahmeverbotes (§ 14 BTVG). Erst die Auszahlung durch den Treuhänder an den Bauträger gilt als Erbringung der Leistung an den Bauträger iSd § 14 BTVG.

Die Bestimmung des § 12 Abs 3 Z 4 BTVG (Abwicklung über das berufsrechtlich vorgeschriebene Treuhandsystem) ist leider missverständlich formuliert, weil sie auch so gelesen werden könnte, dass der Erwerber innerhalb des BTVG-Regimes keinerlei direkte Zahlungen an den Bauträger mehr leisten darf, wenn ein Treuhänder nach § 12 BTVG eingesetzt ist. Nach Ansicht der Autorin meint der Gesetzgeber jedoch bloß, dass die Verpflichtung nach § 12 Abs 3 Z 4 BTVG, über das berufsrechtlich vorgeschriebene Treuhandsystem abzuwickeln, dann anzuwenden ist, wenn die Zahlungen des Erwerbers nach dem Bauträgervertrag auf das Treuhandkonto des Treuhänders zu leisten S. 312sind. Die Praxis hat jedoch soweit erkennbar die Leseart, dass keinerlei direkte Zahlungen an den Bauträger geleistet werden dürfen, wenn ein Treuhänder nach § 12 BTVG bestellt wurde, weitgehend aufgenommen.

Die wesentlichste Rolle kommt dem Treuhänder beim Modell der grundbücherlichen Sicherstellung zu, da es diesfalls Kernelement der Sicherungspflicht ist, dass der Erwerber hinsichtlich des am Kaufobjekt einzuräumenden Eigentumsrechts eine konkursfeste Stellung erlangt. Demgemäß sieht § 12 Abs 4 BTVG vor, dass bei der grundbücherlichen Sicherstellung der Treuhänder die vertraglichen und grundbuchsrechtlichen Voraussetzungen, insbesondere das Vorhandensein von Freistellungsverpflichtungen der Hypothekargläubiger, zu prüfen und den Erwerber bei der Einhaltung des Ratenplans zu unterstützen hat.

Wie bereits ausgeführt reicht beim Modell der grundbücherlichen Sicherstellung beim Erwerb eines Objektes, an dem Wohnungseigentum erst zu begründen ist, trotz der insoweit irreführenden Vorschrift in § 9 Abs 2 BTVG die Anmerkung der Rangordnung der Einräumung von Wohnungseigentum gem § 40 Abs 2 WEG 2002 nicht aus, um die grundbücherliche Sicherstellung zu begründen. Vielmehr bedarf es daneben einer einverleibungsfähigen Titelurkunde (bezogen auf die Eintragung des Eigentumsrechtes des Erwerbers an der kaufgegenständliche Liegenschaft respektive an den kaufgegenständlichen Miteigentumsanteilen), allfälliger für die Einverleibung notwendiger Urkunden bzw Beschlusslagen und der Sicherstellung, dass der Anmerkung gem § 40 Abs 2 WEG 2002 vorrangige Pfandlasten den aus dieser resultierenden Schutz nicht beeinträchtigen können. Demgemäß fordert der Gesetzgeber vom Bauträger, der für Grundkauf und Bauleistungen Fremdfinanzierung in Anspruch nimmt, welche auf der Projektliegenschaft pfandrechtlich besichert ist, mit dem Hypothekargläubiger eine Vereinbarung zu treffen, welche die Verpflichtung zur Lastenfreistellung regelt. Diese hat zu beinhalten, dass der Anteil des Erwerbers von den Pfandrechten zu Gunsten des Hypothekargläubigers freigestellt wird, sofern der Erwerber seinen Zahlungspflichten aus dem Bauträgervertrag nachkommt. Vom Treuhänder verlangt das Gesetz (§ 12 Abs 4 BTVG), dass er das Bestehen einer derartigen Vereinbarung überprüft. Der OGH fordert, dass die vom Treuhänder zu prüfende Freistellungsverpflichtung des Hypothekargläubigers jedenfalls als solche durchsetzbar ist, also letztlich den Hypothekargläubiger zur grundbuchsfähigen Einwilligung in die Löschung verpflichten muss. Eine konkludente Freistellungsverpflichtungserklärung reicht nicht aus. Der Treuhänder nach § 12 BTVG darf Treuhandbeträge erst auszahlen, wenn er überprüft hat, dass die vom BTVG vorgesehenen Voraussetzungen des Sicherungsmodells erfüllt sind.

Diskutiert wird darüber, ob man hinsichtlich der Freistellungsverpflichtung die obligatorische Zusicherung durch den Hypothekargläubiger, später eine Löschungserklärung an den Treuhänder herauszugeben, wenn spezifizierte, vom Treuhänder ohne Mitwirkung Dritter erfüllbare Voraussetzungen gegeben sind, ausreichen lässt. AlterS. 313native ist, es zur Erfüllung der Sicherungspflicht und demgemäß Fälligkeit sämtlicher Zahlungen des Erwerbers als notwendig anzusehen, dass diese Löschungserklärung bereits ausgestellt wurde und sich in den Händen des Treuhänders mit der Auflage befindet, sie bei Vorliegen von ohne die Mitwirkung Dritter durch ihn erfüllbaren Voraussetzungen zu verwenden. Judikatur und Schrifttum vertreten in jüngerer Zeit die zweite Ansicht; demnach dürfe die Auszahlung der ersten Rate an den Bauträger vom Treuhänder erst dann vorgenommen werden, wenn dieser bereits im Besitz der geeigneten grundbuchsfähigen Löschungsurkunde ist. Dem Anlassfall der Entscheidung (8 Ob 57/15p) lag ein vom Treuhänder nach Eintritt der Insolvenz des Bauträgers initiiertes gerichtliches Erlagsverfahren zugrunde.

Infolge der durch die Wohnrechtsnovelle 2006 in Kraft getretenen Änderungen des WEG 2002, welche das mit der Anmerkung der Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum gem § 40 Abs 2 WEG 2002 verbundene Aussonderungsrecht beseitigt haben, womit die Position des aus der Anmerkung Berechtigten bei Verwertung im Zwangsversteigerungsverfahren und/oder durch den Insolvenzverwalter geschwächt wurde, gegebenen „Unwägbarkeiten“ für Treuhänder wird eine Konkretisierung durch eine zu erarbeitende ÖNORM empfohlen, „da es auch für sorgfältige BTVG-Treuhänder nahezu unmöglich ist, alle aus dem Modell der grundbücherlichen Sicherstellung resultierenden Pflichten vollständig zu beachten und in weiterer Folge zu erfüllen“.

Dem in der Praxis immer noch nicht unüblichen (wenn auch rückläufigen) Verlangen, welches Hypothekargläubiger an den Treuhänder herantragen, nämlich die Verpflichtung zur Ausstellung respektive Verwendungsbefugnis der Löschungsurkunde an andere Voraussetzungen als die bloße vom BTVG in § 9 Abs 3 vorgesehene Ausnahme von der Lastenfreistellungsverpflichtung – nämlich nur hinsichtlich jener Teile des Preises, die der Erwerber trotz Fälligkeit noch nicht entrichtet hat – zu knüpfen, ist entschieden entgegenzutreten, da ansonsten das gesamte Sicherungsmodell „kippen“ könnte.

Der Treuhänder haftet dem Erwerber unter Zugrundelegung des Sorgfaltsmaßstabes gem § 1299 ABGB für dem Erwerber erwachsende Schäden aufgrund von Pflichtwidrigkeiten des Treuhänders bei der Erfüllung der ihm durch das BTVG auferlegten Pflichten. Nach demselben Sorgfaltsmaßstab haftet er aber auch dem Bauträger, wobei ein ausdrücklich oder konkludent zustande gekommenes Auftragsverhältnis zugrunde zu legen ist. In der Praxis wird der Treuhänder zumeist auch als Vertragserrichter des Bauträgervertrages sowie als mit der Herstellung der Grundbuchsordnung Beauftragter S. 314tätig, wodurch ihn jeweils auf vertraglicher Grundlage den Parteien des Bauträgervertrages gegenüber weitergehende als die ihm im BTVG auferlegten Pflichten treffen.

Zuletzt sei erwähnt, dass der Treuhänder neben den Bestimmungen des BTVG auch die zwingenden Regelungen zum Datenschutz sowie zur Vermeidung von Geldwäsche (§ 165 StGB) und Terrorismusfinanzierung (§ 278d StGB) beachten muss:

Seit Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) mit Wirkung 25.5.2018 hat der Treuhänder darauf zu achten, dass personenbezogene Daten wie insbesondere Sozialversicherungsnummer oder E-Mail-Adressen korrekt verarbeitet werden; entsprechende Aufklärungsblätter sind zu übermitteln und Zustimmungserklärungen den Vertragsparteien zur Unterfertigung vorzulegen, oder es sind diese Zustimmungen in den Text des Kaufvertrages zu integrieren. Es empfiehlt sich zudem, die personenbezogenen Daten nicht in den dem Grundbuch offenzulegenden Kaufvertrag, sondern in ein gesondertes Dokument aufzunehmen, sodass Dritte keinen Zugriff auf diese Daten haben, wenn sie die Kaufvertragsurkunde in der Urkundensammlung einsehen.

Basierend auf sowohl internationalen als auch nationalen Vorgaben verschärften sich in den letzten Jahren ferner die Anforderungen an Treuhänder und kontoführende Banken zur Vermeidung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung durch die 4. Geldwäscherichtlinie und deren Umsetzung ins innerstaatliche Recht. Entsprechende Regelungen wurden in zahlreiche Gesetze aufgenommen, für Rechtsanwälte in den § 8a ff RAO: Immobilientransaktionen unterliegen dabei stets der verstärkten Sorgfalts- und Prüfpflicht, wonach vom Treuhänder angemessene und geeignete Strategien und Verfahren zur Bekämpfung der Straftatbestände nach § 165 StGB und nach § 278d StGB gesetzt werden müssen. Der Treuhänder hat die Identität der Vertragsparteien und des wirtschaftlichen Eigentümers (Know Your Customer, „KYC“) festzustellen, entsprechende Unterlagen einzuholen und soweit wie möglich im Original aufzubewahren, und er hat darauf basierend eine eigene Risikobewertung für die Transaktion durchzuführen. Sofern eine entsprechende Prüfung bereits durch ein Kreditinstitut (etwa der finanzierenden Bank des Käufers) vorgenommen wurde, reduzieren sich die Pflichten des Treuhänders, sie entfallen jedoch nicht. Je nach Größe der das Bauträgerprojekt durchführenden Kanzlei kann sich empfehlen, einen eigenen Compliance-Beauftragten einzusetzen. Bei Verdachtsfällen ist die beim Bundesministerium für Inneres, Bundeskriminalamt angesiedelte Geldwäschemeldestelle zu verständigen. Die 5. Geldwäscherichtlinie, welche Mitte 2019 in Kraft trat und innerstaatlich bis 10. Jänner 2020 umzusetzen sein wird, enthält für den hier angesprochenen Bereich der Immobilientransaktionen weitgehend nur Präzisierungen.

S. 3158.2.2.8. Feststellung des Baufortschritts und die Rolle des Baufortschrittsprüfers

Die einschlägige Bestimmung betreffend die Feststellung des Baufortschritts, welche für die Umsetzung des Ratenplanmodells unumgänglich ist, stellt § 13 BTVG dar.

§ 13 Abs 1 BTVG legt fest, dass der Abschluss der in den Ratenplänen des § 10 Abs 2 BTVG vorgesehenen Bauabschnitte nach dem Fertigstellungsgrad der Hauptanlage zu beurteilen ist. Der Baufortschritt nach dem Abschnitt 2 des Ratenplans („Fertigstellung des Rohbaus und des Daches“) kann daher bereits vorliegen, obwohl ein Nebengebäude (Garage, Heizhaus oder sonstige Gemeinschaftsräumlichkeit) noch über kein Dach verfügt oder noch gar nicht errichtet ist. Der Fertigstellungsgrad von Nebenanlagen fließt sohin lediglich in die Beurteilung des Bauabschnitts „Fertigstellung der Gesamtanlage“ ein. Werden auf einer Liegenschaft mehrere selbstständige Bauwerke („Stiegen“) errichtet, kann eine getrennte Beurteilung erfolgen, wobei der Fertigstellungsgrad desjenigen Bauwerks maßgeblich ist, auf das sich der Anspruch des Erwerbers bezieht. Ein Reihenhaus ist dann als selbständiges Bauwerk anzusehen, wenn es baulich separiert ist.

Da dem Treuhänder im Regelfall das technische Wissen fehlt, um beurteilen zu können, ob die in § 10 Abs 2 genannten Bauabschnitte vollendet wurden, sieht § 13 Abs 2 BTVG vor, dass sich der Treuhänder zur Feststellung des Abschlusses des jeweiligen Bauabschnitts eines technischen Sachverständigen (im Rahmen des geförderten Wohnbaus auch der fördernden inländischen Gebietskörperschaft) bedienen kann. Der beigezogene Sachverständige haftet dem Erwerber unmittelbar, er gilt nicht als Erfüllungsgehilfe des Treuhänders (§ 13 Abs 2 zweiter Satz BTVG), vorausgesetzt er gehört einer der nachstehend genannten Berufsgruppen an.

Folgende Personengruppen kommen für die Bestellung als technischer Sachverständiger zur Bestätigung des Baufortschritts (in der Folge kurz „Sachverständiger“ oder „Baufortschrittsprüfer“) in Frage:

• für Hochbau zuständige Ziviltechniker;

• allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige für das Bauwesen.

Unabhängig davon, ob es wie zumeist üblich zur Bestellung des Baufortschrittsprüfers durch den Bauträger, oder durch den Treuhänder kommt, ist es aufgrund der gesetzlichen Anordnung über die Unmittelbarkeit der Haftung des Baufortschrittsprüfers gegenüber dem Erwerber nicht notwendig, auf die Schutzwirkung des Bestellungsvertrages zu Gunsten des Erwerbers zurückzugreifen.

Gemäß den Grundsätzen der Sachverständigenhaftung haftet der Baufortschrittsprüfer für den Fall seiner Pflichtwidrigkeit (sohin Konstatierung eines tatsächlich noch nicht gegebenen Baufortschritts) nur für den Vertrauensschaden. Er ist also verpflichtet, dem Erwerber diejenigen Nachteile zu ersetzen, die diesem infolge des Vertrauens des Treuhänders auf die Richtigkeit der Bestätigung erwachsen sind. Typischerweise wird dieser SchaS. 316den sich auf die Höhe derjenigen Rate belaufen, deren Auszahlung durch den Treuhänder trotz objektiv nicht gegebenen Baufortschritts aufgrund der Unrichtigkeit der Bestätigung des Baufortschrittsprüfers bewirkt wurde. Bei einer verfrühten Auszahlung, welche vom Treuhänder aufgrund einer unrichtigen Baufortschrittsbestätigung des Baufortschrittsprüfers getätigt wurde, ist nach der Rechtsprechung bereits der Verlust der Sicherheit durch Verminderung des Treuhanderlags als Schaden anzusehen, welcher im Verlust der Absicherung für den entsprechenden Bauabschnitt liege. Dem Einwand des beklagten Baufortschrittsprüfers, es stehe (noch) nicht fest, ob der Erwerber bei Abschluss des Bauvorhabens weniger erhalten werde als vereinbart, wurde nicht stattgegeben, denn der weite Schadensbegriff des ABGB umfasse jeden Zustand, der rechtlich als Nachteil aufzufassen ist, und es sei daher auch der Verlust einer Sicherheit (hier in Form des Treuhanderlags) ein realer, ersatzfähiger Schaden, der bereits mit dem Verlust der Sicherheit und nicht erst mit dem endgültigen Feststehen der Uneinbringlichkeit eintrete.

Wenn es aufgrund einer unrichtigen Bestätigung des Sachverständigen zur Auszahlung einer objektiv (mangels tatsächlicher Erreichung des zu Unrecht bestätigten Baufortschritts) nicht fälligen Rate an den Bauträger kommt, haftet auch der Treuhänder dem Erwerber, wenn er sich einer habituell untüchtigen oder wissentlich einer gefährlichen Hilfsperson bedient, da der Sachverständige im Verhältnis zum Treuhänder Besorgungsgehilfe gem § 1315 ABGB ist. Wird eine derart unqualifizierte Person vom Treuhänder zur Feststellung des Baufortschrittes beigezogen, kann sich der Treuhänder nicht haftungsbefreiend darauf berufen, dass die Auswahl und Bestellung des Baufortschrittsprüfers durch den Bauträger erfolgt ist. Im Falle einer (offensichtlich) in sich widersprüchlichen Bestätigung des Sachverständigen oder bei positiver Kenntnis von ihrer Unrichtigkeit darf der Treuhänder nicht auf die Bestätigung vertrauen und muss weitere Nachforschungen tätigen.

§ 13 Abs 2 zweiter Satz BTVG, wonach der zur Feststellung des Baufortschritts eingesetzte Sachverständige nicht als Erfüllungsgehilfe des Treuhänders anzusehen ist, gilt nur insoweit, als der Sachverständige vom Treuhänder für die im BTVG vorgesehenen Aufgaben eingesetzt wird. Das sind die Feststellung des Baufortschritts bei der Ratenplanmethode, die Feststellung der ausreichenden Deckung eines vom Bauträger gem § 11 BTVG angebotenen Pfandrechtes sowie die Feststellung des Wertes der zu bebauenden Liegenschaft iSd § 10 Abs 3 BTVG. Zieht ihn der Treuhänder zu anderen Aufgaben heran, bleibt es bei den allgemeinen Haftungsgrundsätzen nach § 1313a ABGB, sodass der Sachverständige insoweit als Erfüllungsgehilfe des Treuhänders gilt. Demnach hat der Treuhänder für von diesem verursachte Schäden wie für eigenes Verschulden einzustehen und kann nur intern beim Sachverständigen Regress nehmen.

§ 13 BTVG verlangt vom Treuhänder nur die Beurteilung des Baufortschritts, nicht aber eine Qualitätskontrolle. „Er soll (nur) darauf zu achten haben, ob nach allgemeiner Verkehrsauffassung der jeweilige Baufortschritt erreicht ist.“ Dabei werden nach den Materialien „nur gravierende und in die Augen fallende Mängel eine Rolle spielen“.

S. 317Demgemäß hindert das Vorliegen geringfügiger Mängel die Bestätigung, dass ein bestimmter Bauabschnitt „abgeschlossen“ (iSd § 13 Abs 1 BTVG) wurde, nicht. Liegen jedoch „gravierende“ Mängel vor, gilt der Bauabschnitt als nicht fertig gestellt. Hintergrund ist, dass Sinn und Zweck des Ratenplans, und sohin auch der Feststellung des Abschluss eines Bauabschnitts die Einhaltung der vom Gesetz vorgesehenen Wertrelation zwischen den Zahlungen des Erwerbers und den erbrachten Bauleistungen ist, sodass hier Gewährleistungsüberlegungen keine Rolle spielen, sondern nur solche Defizite bei der Vollendung des jeweiligen Bauabschnitts, die in diese Wertrelation eingreifen.

Allerdings ist diese einem Laien nicht leicht verständliche Differenzierung dem Erwerber gegenüber offenzulegen, damit er nicht aus dem Vorliegen einer Baufortschrittsbestätigung für einen Bauabschnitt den unzutreffenden Schluss zieht, der jeweilige Bauabschnitt wäre auch „mängelfrei vollendet“ worden. Darüber ist der Erwerber durch den Treuhänder auch entsprechend aufzuklären. Auch Mängel, die nicht so gravierend sind, dass ein Bauabschnitt als nicht abgeschlossen anzusehen ist, können die Fälligkeit einer (vor allem der letzten) Rate hindern, da gegenüber einem Erwerber, der zugleich Verbraucher ist, wegen § 6 Abs 1 Z 6 KSchG das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht gem § 1052 ABGB nicht abbedungen werden kann.

Die im Rahmen des § 13 Abs 2 und 3 BTVG tätig werdenden Sachverständigen haben zur Deckung der aus ihren Tätigkeiten entstehenden Schadenersatzansprüchen eine Haftpflichtversicherung über eine Mindestversicherungssumme von 400.000 € für jeden Versicherungsfall abzuschließen (§ 13 Abs 4 BTVG). Zu warnen ist davor, dass diese Versicherungssumme sich je nach den Umständen des Falles, insbesondere abhängig vom Projektvolumen, als unzureichend erweisen kann; ein Hinwirken darauf, den Sachverständigen zu einer Erhöhung der Versicherungssumme über die gesetzlich vorgesehene Mindestversicherungssumme hinaus zu bewegen, kann angezeigt sein.

8.2.3. Gewährleistung und Haftrücklass

8.2.3.1. Gewährleistung nach ABGB und KSchG

Als Einführung zur Behandlung des gesetzlichen Haftrücklasses im BTVG (vgl 8.2.3.2.) werden im Folgenden die grundlegenden Regelungen des österreichischen Gewährleistungsrechtes dargestellt.

Unter Gewährleistung versteht man die bei entgeltlichen Verträgen, wie der Bauträgervertrag einen darstellt, gesetzlich angeordnete Haftung des Schuldners (Bauträgers) für Mängel (Sach- und Rechtsmängel), die die Leistung bei ihrer Erbringung aufweist. Sie ist in den § 922 ff ABGB geregelt. Da bei entgeltlichen Verträgen aufgrund gesetzlicher Anordnung Gewähr zu leisten ist, besteht die Pflicht zur Gewährleistung auch ohne entsprechende vertragliche Vereinbarung. Hintergrund der gesetzlichen Anordnung der Gewährleistungspflicht ist, dass bei Leistung eines mängelbehafteten VertragsgegenS. 318standes eine Störung der subjektiven Äquivalenz vorliegt, welche durch die Gewährleistung ausgeglichen werden soll, damit die beim Vertragsabschluss zugrunde gelegte Wertrelation zwischen Leistung und Gegenleistung wiederum gewahrt ist. Daher ist es für die Pflicht zur Gewährleistung auch unerheblich, ob ein Mangel vom Leistungspflichtigen, hier vom Bauträger, verschuldet oder nur verursacht wurde. Ausschlaggebend ist bloß, dass sich die Vertragssache bei der Übergabe an den Erwerber als mängelbehaftet darstellt. Auf ein Verschulden des Bauträgers an der mängelbehafteten Leistung kommt es nur an, wenn Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden sollen.

Mangelhaftigkeit des Vertragsgegenstandes liegt vor, wenn er bei der Übergabe nicht die vertraglich bedungenen oder die im Verkehr gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften aufweist. Demgemäß bestimmt sich die Mangelhaftigkeit primär nach der vertraglichen Vereinbarung. Beim Bauträgervertrag stellen neben der verbalen Beschreibung des Vertragsgegenstandes im Vertrag oder in einer gesonderten „Bau- und Ausstattungsbeschreibung“, welche dem Vertragsabschluss zugrunde gelegt wird, auch die Vertragsbeilage darstellenden Pläne die Richtschnur für die vereinbarten Eigenschaften des Vertragsobjektes dar. Die gesetzlich in § 4 Abs 1 BTVG vorgegebenen Vertragsinhaltserfordernisse dienen sohin nicht bloß der Transparenz, sondern stellen auch eine Richtschnur für Gewährleistungsansprüche durch Klarstellung des vertraglich Bedungenen dar.

Unterbleibt eine vertragliche Vereinbarung über die Eigenschaften, die der Vertragsgegenstand nach der im Vertrag niedergelegten Einigung der Vertragsparteien aufweisen soll, bestimmt sich die Mangelhaftigkeit nach der Verkehrsauffassung, da gesetzlich unterstellt wird, dass die Parteien mangels anderslautender Vereinbarung im Vertrag davon ausgehen, dass der Vertragsgegenstand die „im Verkehr gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften“ haben soll. Aus der Verkehrsauffassung lässt sich etwa ableiten, dass für eine Wohnung, auch wenn dies nicht ausdrücklich vertraglich zugesagt wurde, bei der Übergabe eine baubehördliche Benützungsbewilligung oder von der Baubehörde unbeanstandet angenommene Fertigstellungsanzeige vorliegen muss, da die Zulässigkeit der Nutzung zum bedungenen Gebrauch nach der Verkehrsauffassung vorausgesetzt wird.

Um bei mangelhafter Leistungserbringung die subjektive Äquivalenz wiederherzustellen, gewährt das ABGB dem Erwerber als Gläubiger der vom Bauträger geschuldeten Leistung sog „Gewährleistungsbehelfe“. Der gesetzlich angeordnete primäre Gewährleistungsbehelf ist die Verbesserung. Das bedeutet, dass bevor der Erwerber Geldansprüche an den Bauträger stellen kann, er ihm Gelegenheit geben muss, die bei Übergabe vorgefundenen Mängel zu verbessern. Dies gilt unmittelbar aufgrund des Gesetzes, also auch dann, wenn dazu keinerlei vertragliche Regelung getroffen wurde. Erst wenn der Bauträger die Mängel nicht binnen angemessener Frist behebt oder wenn die Verbesserung unmöglich oder untunlich ist, ist der Erwerber berechtigt, eine finanzielle Abgeltung für die Mängel geltend zu machen, indem er Preisminderung oder die Kosten der Ersatzvornahme der Mängelbehebung durch von ihm beauftragte Unternehmer begehrt. Dies wird auch als „Umsteigen“ auf die „zweite Ebene“ der Gewährleistungsbehelfe bezeichnet. In Bauträgerverträgen finden sich oftmals detaillierte Regelungen S. 319dazu, unter welchen Voraussetzungen und nach Einhaltung welchen Procederes der Erwerber zum Umsteigen auf die zweite Ebene der Gewährleistungsbehelfe berechtigt ist. Dies ist im Zusammenhang mit der Berechtigung zur Inanspruchnahme des Haftrücklasses wesentlich (s dazu 8.2.3.2.).

Aus Gründen der Rechtssicherheit und Beweisbarkeit gewährt das Gesetz die Gewährleistung nur befristet, sodass die Gewährleistungsansprüche untergehen, wenn sie nicht innerhalb einer bestimmten Zeitperiode vom Berechtigten geltend gemacht werden. Gewährleistungsansprüche aus Verträgen über unbewegliche Sachen verfristen innerhalb von drei Jahren ab der Übergabe. Wenn eine Verbesserung stattgefunden hat, tritt die Verfristung innerhalb von drei Jahren ab der (vollständigen) Verbesserung bzw ab dem letzten erfolglosen Verbesserungsversuch ein.

Von den oben dargestellten Grundsätzen kann vertraglich abgewichen werden, zulasten des Erwerbers jedoch nur dann, wenn die abweichende Vereinbarung beim Erwerber, der Verbraucher ist, dem KSchG und in jedem Fall (auch bei Unternehmern) der Prüfung nach § 879 Abs 3 ABGB standhält, sodass für Abweichungen zulasten des Erwerbers beim Bauträgervertrag nahezu kein Raum bleibt.

Das KSchG erklärt in § 9 Abs 1 das Gewährleistungsrecht des Verbrauchers gemäß den § 922 ff ABGB für zwingend. Gewährleistungsrechte des Verbrauchers können vor Kenntnis des Mangels weder ausgeschlossen noch eingeschränkt werden (§ 9 Abs 1 KSchG). Auch eine Verkürzung der Gewährleistungsfrist kann zulasten eines Verbrauchers nicht wirksam vereinbart werden (§ 9 Abs 1 zweiter Satz KSchG).

8.2.3.2. Der Haftrücklass im BTVG

Einführung des BTVG-rechtlichen Haftrücklasses

Mit der BTVG-Novelle 2008 wurde die zwingende gesetzliche Anordnung eines „Haftrücklasses“ in § 4 Abs 4 BTVG für alle dem BTVG unterliegenden Verträge über den Erwerb des Eigentums, des Wohnungseigentums oder des Baurechts getroffen. Dies stellte für das österreichische Recht insoweit ein Novum dar, als dieses bis dahin keine gesetzlichen Haftrücklässe kannte und ein Haftrücklass daher nur aufgrund vertraglicher Vereinbarung zur Anwendung gelangen konnte, insbesondere auch dann, wenn die ÖNORM B 2110 Vertragsinhalt wurde, welche einen zweiprozentigen Haftrücklass vorsieht.

Im Vorfeld der BTVG-Novelle 2008 war die Einführung eines gesetzlichen Haftrücklasses beim Bauträgervertrag Gegenstand heftiger Diskussionen. Aus rechtsdogmatischer Sicht wurde die Systemwidrigkeit einerseits infolge sachlich nicht gerechtfertigter Durchbrechung des Zug-um-Zug-Prinzips beanstandet, andererseits auf eine damit einhergehende Verteuerung der Endverbraucherpreise für Wohnungen hingewiesen. Der Novellengesetzgeber führte aus, damit, dass der Bauträger zur Absicherung bestimmter Gewährleistungsrisken verhalten wird, werde praktischen Bedürfnissen und S. 320den Erwartungen der Verbraucher Rechnung getragen. Notwendig sei dies aufgrund der generellen „Fehleranfälligkeit“ des Baugeschäfts, wobei auf ein im unternehmerischen Baugeschäft übliches und bewährtes Instrument zurückgegriffen werde; die besonderen Gegebenheiten im Bauträgergeschäft, gekennzeichnet durch die Vorauszahlungspflicht des Erwerbers, ließen die gesetzliche Vorgabe eines Haftrücklasses empfehlen.

Regelung des Haftrücklasses im BTVG

Erfasst von der Verpflichtung zur Stellung eines Haftrücklasses werden nicht alle Bauträgerverträge, sondern nur jene, die sich auf den Erwerb des Eigentums, des Wohnungseigentums oder des Baurechtes richten. Begründung dafür ist, dass bei Bestand- und Nutzungsverträgen infolge des zwingenden Zinsminderungsrechtes nach § 1096 ABGB und der fortlaufenden Möglichkeit, dieses geltend zu machen, keine Notwendigkeit besteht, die Beibringung eines Haftrücklass zwingend vorzugeben.

Der Haftrücklass hat mindestens 2 % des Preises einschließlich der Zahlungen für Sonder- und Zusatzausstattungen, egal ob diese an den Bauträger oder an Dritte zu leisten sind (§ 1 Abs 1 zweiter Satz BTVG), zu betragen. Mit dem Haftrücklass werden allfällige Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche des Erwerbers aufgrund mangelhafter Leistung des Bauträgers gesichert. Für andere Forderungen, die dem Erwerber allenfalls gegen den Bauträger nach der Übergabe aus welchem Titel immer zustehen, kann der gesetzliche Haftrücklass nicht herangezogen werden.

Die Haftrücklassregelung im BTVG schafft ein Sicherstellungsinstrument, welches neben die Regelungen nach allgemeinem Zivilrecht bzw neben die vertraglich vereinbarten Gewährleistungs- bzw Schadenersatzansprüche tritt. Am Inhalt und Umfang der Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche ändert sich durch den vorzusehenden Haftrücklass nichts. Keineswegs kommt es durch die Stellung des Haftrücklasses zu einer Ausweitung der Gewährleistungs- und Schadenersatzpflichten, lediglich deren Durchsetzung wird erleichtert.

Auch ändert der Haftrücklass nichts daran, dass die Verbesserung gem § 932 ABGB primärer Gewährleistungsbehelf ist, sodass vom Erwerber nur dann auf den Haftrücklass zugegriffen werden darf, wenn die Mängelbehebung unmöglich oder untunlich ist, der Bauträger diese verweigert oder die Verbesserung, etwa wegen Vertrauensverlust, unzumutbar wäre. Ob auf Preisminderung oder Kosten der Ersatzvornahme umgestiegen werden darf und der Haftrücklass dafür zu Recht in Anspruch genommen wird, bestimmt sich nach den § 932 ff ABGB und allenfalls für den Erwerber günstigeren Regelungen im Bauträgervertrag.

Die gesetzlich vorgesehene Mindestdauer für den Haftrücklass beträgt drei Jahre ab der Übergabe des eigentlichen Vertragsgegenstandes.

S. 321Das Gesetz bietet dem Bauträger zwei Möglichkeiten, seiner Verpflichtung zur Beibringung des Haftrücklasses nachzukommen:

• Die Gewährung des Haftrücklasses, indem ein 2 % des Preises (samt der Hinzurechnungsbeträge) entsprechender Teil des Kaufpreises erst nach Ablauf der Haftrücklassfrist fällig wird;

• die Ablöse des Haftrücklasses durch eine Garantie oder Versicherung eines hierfür nach § 8 Abs 3 BTVG qualifizierten Kreditinstituts oder Versicherungsunternehmens.

Nicht ausreichend ist das bloße „Durchreichen“ von dem Bauträger von dritten Professionisten eingeräumten Garantien an den Erwerber.

Bei der Sicherung des Erwerbers durch grundbücherliche Sicherstellung iVm einem Ratenplan ist in § 10 Abs 2 Z 1 lit g für den Ratenplan A und in § 10 Abs 2 Z 2 lit g für den Ratenplan B jeweils festgehalten, dass der (sich nummerisch mit 2 % des Gesamtkaufpreises ergebende) Rest des Preises nach Ablauf von drei Jahren ab der Übergabe des eigentlichen Vertragsgegenstandes fällig wird, sofern der Bauträger allfällige Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche nicht durch eine Garantie oder Versicherung gesichert hat. Bei der schuldrechtlichen Sicherstellung ist die Gewährung des Haftrücklasses in bar, also durch spätere Fälligkeit des entsprechenden Teils des Preises, zwar denkbar, jedoch nicht praktisch relevant.

Zumeist wird die Variante der Ablöse des Haftrücklasses durch Bankgarantie gewählt. Dafür sind Refinanzierungsaspekte maßgeblich, aber auch die Sorge, dass ein Erwerber eher verleitet ist, unberechtigte Mängel zu behaupten, wenn der „Trennungsschmerz“ vom Geld noch bevorsteht, als wenn die Zahlung bereits geleistet ist und damit auch aus Liquiditätssicht des Erwerbers bereits „verkraftet“ wurde.

Bei der Ausgestaltung der Haftrücklassgarantie gewährt das Gesetz mehr Freiheiten als bei den für die schuldrechtliche Sicherung (§ 8 BTVG) einsetzbaren Garantien.

Ob die echte (auf den Treuhänder als Begünstigten lautende) Treuhändergarantie für die den Haftrücklass absichernden Garantien zulässig ist, ist offen, da anders als bei den Garantien für die schuldrechtliche Sicherung nach § 8 Abs 1 BTVG ein ausdrückliches Verbot der echten Treuhändergarantie dem Gesetz nicht zu entnehmen ist. Nicht zweifelhaft ist aber, dass die treuhändige Verwahrung der Haftrücklassgarantie zulässig ist. Im Gegensatz zur Garantie für die schuldrechtliche Sicherung ist eine Urteilsklausel bei Haftrücklassgarantien nicht per se unzulässig. Es soll dem Bauträger freistehen, „die Inanspruchnahme der Garantie oder Versicherung an bestimmte Bedingungen zu knüpfen, etwa an ein im Vertrag vereinbartes Procedere zur Abwicklung der gesicherten Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche des Erwerbers“. Damit trägt der Gesetzgeber Bedenken hinsichtlich einer voreiligen bzw unbedachten Inanspruchnahme des HafS. 322trücklasses durch die Erwerberseite Rechnung. Allerdings darf ein solches Procedere nicht dazu führen, dass dadurch die Ansprüche selbst eingeschränkt werden, wenn der Erwerber Verbraucher ist.

Das vorgeschriebene Verfahren kann etwa ein außergerichtliches Sachverständigenverfahren beinhalten, Fristen insbesondere für die Verbesserung vorgeben, die vor Inanspruchnahme der Haftrücklassgarantie eingehalten werden müssen, oder Konkretisierungserfordernisse in Bezug auf den in Frage stehenden Mangel vorschreiben. Sofern die Haftrücklassgarantie demgemäß zulässigerweise nicht abstrakt ausgestaltet ist, ist der Textierungsentwurf den Unterlagen und Informationen nach § 4 Abs 1 BTVG anzuschließen. Der Textentwurf ist dem Erwerber, um den Vertrag zweifelsfrei rücktrittsfest zu gestalten, zumindest eine Woche vor Abgabe seiner Vertragserklärung auszufolgen.

Da sich die Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüche des Erwerbers nicht nur auf den eigentlichen Vertragsgegenstand, sondern im Fall des Erwerbs von Wohnungseigentum auch auf die mängelfreie Herstellung der allgemeinen Teile des Hauses beziehen, sind mit der Haftrücklassgarantie auch diese Mängel gesichert. Um zu vermeiden, dass die Aktivlegitimation bei Übergehen der Ansprüche an die Eigentümergemeinschaft iSd § 18 Abs 2 WEG mit der Berechtigung zur Inanspruchnahme der Sicherheit (Haftrücklass) auseinanderfällt, sollte aus Erwerbersicht die Haftrücklassgarantie kein Abtretungsverbot (jedenfalls nicht ein solches, welches die Abtretung an die Eigentümergemeinschaft ausschließt) enthalten. Umgekehrt ist es auch für den Bauträger wesentlich, dagegen geschützt zu sein, dass mehrere Erwerber ihre Garantien für denselben Mangel an allgemeinen Teilen der Liegenschaft erfolgreich in Anspruch nehmen (können), sodass ein „geordnetes Verfahren“ allenfalls unter Einschluss des Treuhänders, des Verwalters oder eines Sachverständigen im Interesse des Bauträgers gelegen erscheint.

Zur Höhe der Garantievaluta der Haftrücklassgarantie wird im neueren Schrifttum verstärkt die Meinung vertreten, dass nur eine Garantievaluta in Höhe von 2 % des Preises, zuzüglich der für drei Jahre berechneten Strafzinsen nach § 14 Abs 1 BTVG, ausreicht, um die Sicherungspflicht in Ansehung der Sicherung der Rate nach § 10 Abs 1 lit g /Abs 2 lit g BTVG (vollständig) zu erfüllen. Diese Ansicht ist nach Meinung der Autorin durchaus zu hinterfragen, Vertragserrichtern und Treuhändern ist jedoch zu empfehlen darauf hinzuweisen, weil eine Ausstattung der Haftrücklassgarantie mit einer Haftsumme, die (in einem nachfolgenden Gerichtsverfahren) mangels Hinzurechnung der Zinsen als nicht ausreichend betrachtet wird, dazu führt, dass die Auszahlung der letzten Rate vom Treuhänder an den Bauträger die Leistung einer nicht fälligen Zahlung darstellen kann.

S. 3238.2.4. Inhaltskontrolle des Bauträgervertrags

8.2.4.1. Bestimmungen im BTVG

In einigen Regelungen bestimmt das BTVG selbst Inhalte, die in einem Bauträgervertrag nicht oder nur unter bestimmten Umständen wirksam vereinbart werden können:

• § 4 Abs 2 BTVG: Wenn bei Abschluss des Bauträgervertrages noch keine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt, kann bloß vereinbart werden, dass den Bauträger aus der verspäteten Übergabe keine Verzugsfolgen treffen und der Erwerber an den Vertrag gebunden bleibt, sofern die Verzögerung auf eine für den Bauträger nicht vorhersehbare und durch ihn auch nicht abwendbare lange Dauer des baubehördlichen Verfahrens zurückzuführen ist. Aufgrund dieser gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit des Hinausschiebens der Verzugsfolgen kann maximal eine einjährige Verzugsdauer von Verzugsfolgen freigestellt werden.

• § 4 Abs 3 BTVG: Ist der Preis nicht als Fixpreis bestimmt, so kann – ausgehend von einem Basispreis – nur ein von bestimmten Kostenfaktoren abhängiger Preis vereinbart werden (s dazu 8.2.1.2., zu § 4 Abs 1 Z 3 BTVG).

• § 6 Abs 1 BTVG: Das BTVG sieht zugunsten des Bauträgers unter eingeschränkten Voraussetzungen ein Rücktrittsrecht vor, das es erlaubt, Vorgaben in Bezug auf eine Vorverwertung, etwa von Seiten der Bank des Bauträgers, einzuhalten, ohne dass der Bauträger für den Fall, dass das angestrebte Verwertungsergebnis nicht erreicht wird und das Projekt daher nicht realisiert wird, den Erwerbern, mit welchen bereits abgeschlossen wurde, vertraglich verbunden ist.

  Vor diesem Hintergrund bestimmt § 6 Abs 1 BTVG, dass ein Rücktrittsrecht nur für den Fall vereinbart werden kann, dass (Z 1) Bauträgerverträge über eine bestimmte Mindestanzahl von eigentlichen Vertragsgegenständen desselben Vorhabens oder über einem bestimmten Anteil an der Gesamtnutzfläche nicht zustande kommen; dieses Rücktrittsrecht steht dem Bauträger längstens innerhalb von sechs Monaten ab dem Vertragsabschluss zu.

• § 6 Abs 2 BTVG: Weiters gewährt das BTVG dem Bauträger die Möglichkeit, ein Rücktrittsrecht für den Fall zu vereinbaren, dass der Erwerber entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung bestimmte Rechtshandlungen (zB Förderansuchen, Erklärungen vor Behörden) oder die Beibringung von Urkunden und Leistung von Unterschriften unterlässt (§ 6 Abs 1 Z 2 BTVG). Dieses Rücktrittsrecht kann (§ 6 Abs 2 BTVG) nur ausgeübt werden, wenn der Erwerber schriftlich zur Vornahme der betreffenden Handlung unter Setzung einer zumindest einmonatigen Frist erfolglos aufgefordert wurde.

  Weitergehende Rücktrittsrechte als die beiden oben angeführten kann sich der Bauträger nicht wirksam vertraglich ausbedingen. Dem Bauträger aufgrund anderer gesetzlicher Regelungen zustehende Rücktrittsrechte (insbesondere gem § 918 ABGB) bleiben durch das BTVG unberührt.

• § 9 Abs 3 BTVG: Von der zwischen dem Hypothekargläubiger und dem Bauträger zugunsten des Erwerbers zu treffenden Vereinbarung über die Lastenfreistellung des Kaufgegenstandes können nur jene Teile des Preises ausgenommen werden, die der Erwerber trotz Fälligkeit noch nicht entrichtet hat (s dazu 8.2.2.2.).

S. 3248.2.4.2. Unwirksamkeit gröblich benachteiligender Vertragsklauseln (§ 879 Abs 3 ABGB)

Die jüngeren Entwicklungen in der Rechtsprechung in Bezug auf die Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit von vertraglichen Vereinbarungen sind von der Tendenz gekennzeichnet, dass Vertragsklauseln von Gerichten zunehmend als unwirksam oder undurchsetzbar beurteilt werden.

Nur im Unternehmer-Verbraucher-Verhältnis ist es von Relevanz, wenn zum Nachteil eines Verbrauchers das Transparenzgebot (Bestimmtheitserfordernis) verletzt wird, überraschende, dem Verbraucher nachteilige Vertragsbestimmungen enthalten sind oder zum Nachteil eines Verbrauchers durch das Konsumentenschutzgesetz (KSchG) ausdrücklich für unwirksam erklärte Vertragsinhalte (s dazu 8.2.4.3.) vereinbart werden.

Die Unwirksamkeitssanktion bei Vereinbarung „gröblich benachteiligender“ Vertragsklauseln iSd § 879 Abs 3 ABGB ist nicht nur beim Vertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher gegeben, sondern auch bei Verträgen unter Unternehmern und – wenn auch für das Bauträgerrecht von keiner Relevanz – bei Geschäften unter Verbrauchern.

Voraussetzung dafür, dass die Unwirksamkeitserklärung einer Vertragsklausel nach § 879 Abs 3 ABGB droht, ist, dass sich ein Vertragsteil vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) oder Vertragsformulare bedient und der andere Vertragsteil demnach keinen oder nur einen geringen Einfluss auf die Ausformulierung des Vertragstextes hat (verdünnte Willensfreiheit). Der Bauträgervertrag wird typischerweise als Vertragsformular, auch „Formularvertrag“ genannt, errichtet, sodass verdünnte Willensfreiheit gegeben ist. Auch wenn einzelnen Änderungswünschen des Erwerbers bezüglich des Vertragstexts entsprochen wird, ändert dies nichts am Charakter des Formularvertrages und immunisiert die übrigen Vertragsklauseln nicht gegen die Anfechtung ihrer Wirksamkeit. Der Erwerber, der mit dem Formularvertrag konfrontiert wurde, ist berechtigt, einzelne Vertragsklauseln als unwirksam anzufechten, wenn diese

Eine gröbliche Benachteiligung nimmt die Rechtsprechung bereits dann an, wenn durch die vertragliche Vereinbarung eine erhebliche Abweichung von der Rechtslage, die kraft Gesetzes gelten würde, vereinbart wird, ohne dass hierfür eine „sachliche Rechtfertigung“ vorliegt. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass das gesatzte Recht, sogar wenn es nachgiebig gestaltet ist („dispositives Recht“), also einer abweichenden Regelung durch die Vertragsteile zugänglich ist, den vom Gesetzgeber als angemessen angesehenen Interessenausgleich beinhaltet. Eine Abweichung soll nur dann wirksam sein, wenn eine sachliche Rechtfertigung vorliegt.

Um das Risiko zu vermindern, dass Vertragsklauseln wegen gröblicher Benachteiligung aus dem Vertragsinhalt eliminiert werden, stehen dem das Vertragsformular einsetzenden Vertragsteil bzw dessen Vertragserrichter folgende Instrumente zur Verfügung:

Hingewiesen sei auch darauf, dass Anlagencontractingverträge im Rahmen eines Bauträgervertrags in das Zentrum der Kritik rücken und allenfalls als ungewöhnlich bzw als gröblich benachteiligend gem § 879 Abs 3 ABGB zu beurteilen sein können.

8.2.4.3. KSchG – Black List

Ein hoher Stellenwert ist in Bauträgerverträgen, sofern sie mit Verbrauchern abgeschlossen werden, ist der Einhaltung der zwingenden Bestimmungen des KSchG einzuräumen. Dabei handelt es sich um die folgende „Black List“ von Abreden, die nach dem KSchG mit Verbrauchern nicht wirksam vereinbart werden können:

• Eine zulässige (weil vertraglich umschriebene, sachlich gerechtfertigte und nicht vom Willen des Unternehmers abhängige) Preisänderungsklausel muss zweiseitig ausgestaltet sein und muss demnach nicht nur eine Entgelterhöhung, sondern auch eine Entgeltminderung vorsehen (§ 6 Abs 1 Z 5 KSchG);

• ein Haftungsausschluss des Unternehmers für Personenschäden und alle vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachte Schäden ist unzulässig (§ 6 Abs 1 Z 9 KSchG). Eine wirksame Freizeichnung kann daher nur für Schäden am Vermögen und an Sachen vereinbart werden, an welchen den Verursacher kein höheres Verschulden als leichte Fahrlässigkeit trifft;

• dem Verbraucher darf keine Beweislast auferlegt werden, die ihn nicht bereits von Gesetzes wegen trifft (§ 6 Abs 1 Z 11 KSchG);

• Vorausverzichte auf Gewährleistung sind unwirksam, da die Gewährleistungsrechte des Verbrauchers vor Kenntnis des Mangels weder ausgeschlossen noch eingeschränkt werden dürfen (§ 9 Abs 1 KSchG);

• die Rechtswirksamkeit formloser Erklärungen des Unternehmers darf nicht zum Nachteil eines Verbrauchers ausgeschlossen werden (§ 10 Abs 3 KSchG).

8.2.4.4. Verbandsklage und Individualklage

Im Zusammenhang mit dem BTVG ist die Verbandsklage, die in den § 29–30 KSchG geregelt ist, zu erwähnen. Mit dieser werden überindividuelle und öffentliche Interessen geltend gemacht. Ein über eine Verbandsklage klagsstattgebendes Urteil wirkt nicht S. 326nur zwischen den am Gerichtsverfahren beteiligten Parteien, sondern begünstigt auch allfällige bestehende bzw zukünftige Vertragspartner des Unternehmers, die von der abgeurteilten Klausel betroffen sind.

Zur Verbandsklage berechtigt sind gem § 29 Abs 1 KSchG ua die Wirtschaftskammer Österreich, die Bundesarbeiterkammer sowie der Verein für Konsumenteninformation.

Eine Verbandsklage ist zulässig, sofern Inhalte von Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsformularen gegen gesetzliche Regelungen oder die guten Sitten verstoßen und Wiederholungsgefahr besteht. Das Verbandsklagebegehren lautet auf Unterlassung. Der beklagte Unternehmer darf im Falle der Verurteilung in Zukunft die abgeurteilten Klauseln nicht mehr verwenden. Weiters darf sich der Unternehmer bei bestehenden Verträgen nicht mehr auf die abgeurteilte Klausel berufen.

In der Regel wird der Unternehmer vor Einbringung einer Verbandsklage vom jeweiligen einschreitenden „Verband“ abgemahnt und aufgefordert, eine Unterlassungserklärung abzugeben.

8.3. Bewertung

Nach Einschätzung der Autorin bietet das österreichische Bauträgerrecht, flankiert durch die Bestimmungen des ABGB, des KSchG und des WEG 2002, ein wirksames Instrumentarium, um Vertragsverhältnisse zwischen Bauträgern und Verbrauchern weitgehend angemessen zu regulieren und gerechtfertigten Erwerberschutzinteressen Rechnung zu tragen.

Dass durch das BTVG maßgeblich in die Privatautonomie eingegriffen wird, hat es mit den anderen Rechtsgebieten, in welchen sich institutionalisierte Anbieter und Verbraucher gegenüberstehen, gemein. Gleiches gilt für den Umstand, dass viele Regelungen nur erforderlich sind, um Verbraucher vor den negativen Auswirkungen von Vertragsverhältnissen mit „schwarzen Schafen“ der Branche zu schützen; die daraus resultierenden, einer „Überregulierung“ nahekommenden Einschränkungen treffen aber alle Marktteilnehmer. Überlegenswert ist, ob nicht gewerberechtliche und unternehmensrechtliche (etwa durch Kapitalisierungsvorschriften) Maßnahmen geeignet wären, einen gleich hohen oder sogar besseren Standard beim Erwerberschutz bei etwas „freierem“ Bauträgervertragsrecht zu ermöglichen. Dass aber eher der umgekehrte Trend, nämlich dem Zivilrecht ordnungspolitische Funktionen aufzuerlegen, zeitgemäß ist, soll nicht übersehen werden, wobei bei diesem Prozess auch die Vorgaben durch das Gemeinschaftsrecht der Europäischen Union eine Rolle spielen.

Das bestehende Regelungswerk im BTVG trägt sicherlich dazu bei, den Konzentrationsprozess in der Bauträgerbranche zu fördern, da bei Unterschreiten eines gewissen Organisationsgrades ein gesetzeskonformes Agieren des Bauträgers diesen vor große Herausforderungen stellt. Da gerade bei solchen Konstellationen infolge des Zurückbleibens interner Kontrollstrukturen dem Erwerberschutz ein besonders hoher Stellenwert zukommt, mag dies aus Sicht des Wettbewerbs zu bedauern sein, sollte aber keineswegs als Anlass gesehen werden, das Regelungswerk für Verträge mit „kleinen Bauträgern“ S. 327aufzuweichen. Diese sind ohnehin, begünstigt durch die Niedrigzinslandschaft, vermehrt dazu übergegangen, die „Flucht aus dem BTVG“ anzutreten, indem erst bei Fertigstellung des Bauvorhabens und Vorliegen der Übergabsreife des Kaufgegenstandes die Verwertung vertraglich umgesetzt wird bzw vom Bauträger Zahlungen entgegengenommen werden.

Die hohen Anforderungen, die das BTVG an den Treuhänder stellt, werden am Markt als unrealistisch wahrgenommen, und zwar überraschenderweise nicht nur von der Erwerber-, sondern auch von der Bauträgerseite. Im Lichte der der jüngeren Judikatur hat die Vorschaltfunktion des Treuhänders bei Interessenkonflikten und Streitigkeiten zwischen Erwerbern und Bauträgern an Stellenwert gewonnen. Die Anforderungen sind auch für erfahrene Treuhänder im Steigen begriffen.

Nur die Kenntnis der gesetzlichen Rahmenbedingungen, der wesentlichen Judikatur und der sich daraus ergebenden Implikationen kann dem Praktiker ein Instrumentarium für ein lebensnahes und lebendiges BTVG an die Hand geben und ihm das Ausloten der verbliebenen Handlungsspielräume innerhalb des streng regulierten Umfeldes ermöglichen.