S. 532. Liegenschaftskauf

2.1. Kaufvertrag

2.1.1. Vorüberlegungen zur Vertragsgestaltung

Kauf und Verkauf einer Liegenschaft hängen wesentlich davon ab, welche Art von Liegenschaft verkauft wird und welche Besonderheiten die konkrete Liegenschaft aufweist. Zum Beispiel ist zu berücksichtigen, ob die Liegenschaft bebaut, grundbücherlich belastet oder bereits vermietet ist. Auch die Eignung einer Liegenschaft als Baugrund oder potenzielle Kontaminationen sind ein wichtiges Thema.

Letztlich muss der Vertragserrichter auch berücksichtigen, ob sich die Vertragsparteien als Unternehmer (zB ein Bauträger) und Verbraucher (zB ein Privater, der die Liegenschaft zum privaten Gebrauch erwirbt) gegenüberstehen. In diesem Fall unterliegt der Kaufvertrag dem KSchG, das zum Schutz des Käufers bestimmte Vereinbarungen wie bspw die Beschränkung von Gewährleistungsansprüchen untersagt.

2.1.2. Mindestinhalt und Form

Ein Kaufvertrag kommt durch Einigung über die Hauptpunkte Ware und Preis zustande; Ware und Preis müssen entweder bestimmt oder zumindest bestimmbar sein (siehe dazu sogleich unten). Im Fall eines Liegenschaftskaufs sind daher die inhaltlichen Mindestanforderungen, die die Vertragsparteien jedenfalls festlegen müssen, die Liegenschaft und der Kaufpreis. Bei einem Kaufvertrag über eine belastete Liegenschaft zählt die Judikatur – unter Kritik der Lehre – auch die Vereinbarung über die Lastentragung zu den inhaltlichen Mindestanforderungen.

Weitere Vereinbarungen über Nebenpunkte sind nicht notwendig; so steht es einem wirksamen Kaufvertrag bspw nicht entgegen, dass die Parteien nichts über die Tragung der Vertrags- und Verbücherungskosten sowie der Steuern und Gebühren oder über die Räumung des Kaufobjekts vereinbart haben. Die Parteien müssen nur dann ausnahmsweise auch über einen Nebenpunkt Einigkeit erzielen, wenn über diesen (ergebnislos) verhandelt wurde und sie sich eine Vereinbarung darüber vorbehalten haben. In diesem Fall ist für das Zustandekommen eines Vertrags auch die Einigung über den Nebenpunkt erforderlich.

S. 54Treffen die Parteien tatsächlich nur eine Vereinbarung über die Hauptpunkte Liegenschaft und Preis, so werden alle weiteren Fragen, die sich typischerweise im Zusammenhang mit einem Kaufvertrag stellen (Nebenpunkte wie zB Fälligkeit des Kaufpreises, Höhe der Verzugszinsen, Gewährleistungsbestimmungen), durch die gesetzlichen Bestimmungen geregelt.

Wie bereits angesprochen, müssen Ware und Preis bestimmt oder zumindest bestimmbar sein. Haben die Parteien die Liegenschaft und den Kaufpreis so eindeutig festgelegt, dass kein Spielraum für Interpretation bleibt (bspw wie folgt: „Kaufgegenstand ist die Liegenschaft EZ 2 GB 01009 Mariahilf mit der Grundstücksadresse … Der Kaufpreis beträgt EUR 1.000.000 zuzüglich USt“), so sind Ware und Preis bestimmt bezeichnet. Haben die Parteien Ware und Preis hingegen nicht bestimmt festgelegt, müssen diese zumindest bestimmbar sein. Als ausreichend bestimmbare Bezeichnung des Kaufgegenstands hat der OGH bspw die Vereinbarung angesehen, dass ein nach Größe und Lage beschriebener Teil eines Grundstücks verkauft wird, auch wenn dessen genaue Form erst später durch Vermessung festgestellt werden sollte. Für die Bestimmbarkeit des Kaufpreises reicht die Vereinbarung eines ortsüblichen Preises; wie hoch der ortsübliche Preis ist, ist dann im Streitfall von einem Sachverständigen zu ermitteln.

Zur Vermeidung späterer Auslegungsschwierigkeiten und Streitigkeiten ist allerdings eine möglichst genaue Bezeichnung der kaufgegenständlichen Liegenschaft und des Kaufpreises zu empfehlen. Auch wenn sich die gesetzlichen Regelungen über den Vertragsabschluss mit der Bestimmbarkeit begnügen, sollte ein Vertragserrichter immer auf eine möglichst genaue Beschreibung des Vertragsgegenstands und des Kaufpreises achten.

Ebenso hat ein Vertragserrichter die Einhaltung der bestehenden Formvorschriften zu beachten. Hier ist zwischen den Regelungen des ABGB und den Bestimmungen des GBG zu unterscheiden. Das ABGB regelt, ob ein Kaufvertrag wirksam zustande kommt; dafür stellt es keine Formvorschriften auf. Die Vertragsparteien können den Kauf einer Liegenschaft ebenso wie den Kauf einer beweglichen Sache mündlich oder auch konkludent vereinbaren. Für die Wirksamkeit eines Liegenschaftskaufvertrags ist es nicht notwendig, ein schriftliches Dokument zu erstellen.

Von der Frage der Wirksamkeit des Kaufvertrags, die das ABGB regelt, sind jene Erfordernisse zu unterscheiden, die das GBG an die Verbücherungsfähigkeit eines Liegenschaftskaufvertrags stellt – oder mit anderen Worten: Ein mündlicher Liegenschaftskaufvertrag ist zwar wirksam zustande gekommen, das Eigentumsrecht kann allerdings für den Käufer mangels einer Kaufvertragsurkunde, die den Erfordernissen des GBG entspricht, nicht im Grundbuch einverleibt werden. Der Käufer ist in einem solchen Fall berechtigt, vom Verkäufer die Unterfertigung einer verbücherungsfähigen Urkunde zu verlangen; weigert sich der Verkäufer, eine solche Urkunde zu unterfertigen, kann der Käufer die Unterfertigung einer verbücherungsfähigen Urkunde notfalls gerichtlich erzwingen.

S. 55Überblicksmäßig sieht das GBG für die Verbücherungsfähigkeit eines Liegenschaftskaufs folgende Erfordernisse vor: Der Kaufvertrag muss schriftlich abgefasst sein und die Liegenschaft, das erworbene Recht (Eigentum), die Vertragsparteien (inklusive Geburtsdatum bzw Firmenbuchnummer oder Vereinsregisterzahl) sowie Ort und Datum der Ausfertigung der Urkunde eindeutig angeben. Weiters muss die Urkunde geheftet, mängelfrei und einwandfrei lesbar sein. Der Verkäufer muss ausdrücklich in die Übertragung seines Eigentumsrechts an den Käufer einwilligen (Aufsandungserklärung, siehe dazu unten 4.4.4.2.). Die Unterschriften des Verkäufers und des Käufers müssen notariell oder gerichtlich beglaubigt sein; bei natürlichen Personen muss der Beglaubigungsvermerk das Geburtsdatum enthalten.

Für Urkunden, die im Ausland beglaubigt wurden, gilt überblicksmäßig Folgendes: In einigen bilateralen Staatsverträgen ist vorgesehen, dass keine weiteren Beglaubigungsschritte – weder in Österreich noch im Ausland – notwendig sind; solche bilateralen Abkommen hat Österreich zB mit Deutschland, Italien, Ungarn und Tschechien abgeschlossen. Besteht kein solches bilaterales Abkommen, ist zu prüfen, ob der ausländische Staat, in dem die Urkunde beglaubigt wurde, Mitglied des Haager Beglaubigungsübereinkommens ist; in diesem Fall ist eine sog Apostille notwendig, die in der Regel vom Außenministerium oder dem Justizministerium des ausländischen Staats ausgestellt wird. Nur für den Fall, dass der ausländische Staat nicht Partei des Haager Beglaubigungsübereinkommens ist, bedarf die Urkunde einer diplomatischen Überbeglaubigung. Überdies ist zu bedenken, dass Urkunden, die nicht in deutscher Sprache verfasst sind, beglaubigt in das Deutsche übersetzt werden müssen. Auch ein in einer fremden Sprache verfasster Beglaubigungsvermerk muss beglaubigt in das Deutsche übersetzt werden und zudem bei natürlichen Personen zwingend das Geburtsdatum enthalten. Das betrifft auch den Beglaubigungsvermerk bei Urkunden, die zwar bereits bilingual oder auf Deutsch verfasst wurden, aber im Ausland notariell oder gerichtlich beglaubigt unterschrieben werden.

2.1.3. Beschreibung der Liegenschaft

Eine Kaufvertragsurkunde kann nur dann Grundlage einer grundbücherlichen Einverleibung sein, wenn die betroffene Liegenschaft genau bezeichnet ist. Abgesehen davon empfiehlt sich auch im Hinblick auf das Gewährleistungsrecht eine möglichst genaue Beschreibung der kaufgegenständlichen Liegenschaft. Schließlich sind die Eigenschaften der Liegenschaft der Maßstab des Gewährleistungsrechts und damit ausschlaggebend dafür, was der Käufer fordern kann bzw der Verkäufer leisten muss (siehe dazu im Detail 2.1.7. unten).

2.1.3.1. Grundbuchauszug

Das Grundbuch wird als öffentliches Register bei den örtlichen Bezirksgerichten geführt. Jedermann kann daher das Grundbuch einsehen und Grundbuchauszüge anfordern. Der Grundbuchauszug einer Liegenschaft ist in mehrere Abschnitte gegliedert, die wichtige Informationen über die Liegenschaft enthalten, darunter die Aufschrift mit den S. 56Liegenschaftsdaten, das A2- oder Gutsbestandsblatt, das B-Blatt mit der Darstellung der Eigentumsverhältnisse und das C-Blatt mit den Belastungen auf der Liegenschaft. Im Detail siehe dazu das Kapitel Grundbuchrecht (zB 4.2.5.) über das Hauptbuch.

2.1.3.2. Grundbuchsmappe bzw Grenzkataster

Zu jedem Hauptbuch besteht eine sog Grundbuchsmappe als Hilfseinrichtung. Diese Grundbuchsmappe ist eine Landkarte, die die örtliche Lage und die Grenzen der Grundstücke darstellt. Sie dient der Veranschaulichung der Grundstücke und ihrer Grenzen; die dargestellten Grenzen sind aber nicht verbindlich.

Ausschlaggebend für den Grundstückserwerb sind grundsätzlich die Grenzen, die in der Natur tatsächlich bestehen. Weichen die in der Natur bestehenden Grenzen von den Grenzen laut Grundbuchsmappe ab, erwirbt der Käufer einer Liegenschaft das Grundstück entsprechend den tatsächlichen Grenzen (zB entsprechend dem Verlauf eines Zaunes oder einer Hecke). Nur für den – wohl seltenen – Fall, dass die Naturgrenze nicht ersichtlich ist (zB im gebirgigen Gelände), erwirbt der Käufer entsprechend den in der Grundbuchsmappe ausgewiesenen Grenzen.

Diese Rechtslage hat sich durch das Vermessungsgesetz 1968, mit dem der sog Grenzkataster eingeführt wurde, entscheidend verändert. Seit Einführung des Grenzkatasters werden laufend Grundstücke in diesen Kataster aufgenommen; die Erstellung des Grenzkatasters ist allerdings bis dato noch nicht abgeschlossen. Die Aufnahme eines Grundstücks in den Grenzkataster lässt sich daran erkennen, dass im Grundbuch neben dem Grundstück der Buchstabe „G“ eingetragen ist. Ist ein Grundstück bereits in den Grenzkataster eingetragen, sind damit seine Grenzen verbindlich festgelegt. Erwirbt ein Käufer eine Liegenschaft im Vertrauen auf die im Grenzkataster eingetragenen Grenzen, so richtet sich der Umfang der erworbenen Liegenschaft nicht nach den Grenzen in der Natur, sondern nach den im Grenzkataster eingetragenen Grenzen (§ 49 VermG).

2.1.3.3. Ab- und Zuschreibung bzw Teilungspläne

In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass nicht alle Grundstücke eines Grundbuchskörpers veräußert werden sollen (siehe dazu auch 4.4.9.); dabei sind zwei unterschiedliche Fälle denkbar:

Grundsätzlich können dingliche Rechte nur an allen Grundstücken eines Grundbuchskörpers begründet bzw übertragen werden. Soll dieses Prinzip durchbrochen werden, ist das Liegenschaftsteilungsgesetz zu beachten.

S. 57Im ersten Fall, in dem ein Grundstück bzw mehrere Grundstücke eines Grundbuchskörpers im Ganzen veräußert werden sollen, die übrigen Grundstücke des Grundbuchskörpers hingegen im Eigentum des Veräußerers bleiben, ist eine sog Ab- bzw Zuschreibung der zu veräußernden Grundstücke vorzunehmen. Dabei kann ein Grundstück eines Grundbuchskörpers entweder einem anderen bereits bestehenden Grundbuchskörper zugeschrieben werden oder in einen neu eröffneten Grundbuchskörper überführt werden. Dabei werden die Grenzen des abgeschriebenen Grundstücks nicht verändert (nur die Zugehörigkeit des Grundstücks zum Grundbuchskörper, dh die „EZ“ ändert sich). Für eine solche Ab- bzw Zuschreibung ist kein Teilungsplan notwendig.

Wird ein Grundstück hingegen nicht im Ganzen abgeschrieben, sondern soll ein Grundstücksteil abgetrennt werden, ist ein Teilungsplan notwendig. In diesem wird dargestellt, wie die neuen Grenzen des abgetrennten Grundstücksteils verlaufen sollen. Der Teilungsplan wird typischerweise von einem Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen oder vom Vermessungsamt selbst erstellt; der Teilungsplan eines Ingenieurkonsulenten bedarf zusätzlich der Bescheinigung des Vermessungsamts (in Form eines Bescheids), dass er den Anforderungen des Vermessungsgesetzes entspricht. Die Verbücherung der Teilung wird vom Grundbuchsgericht nur dann durchgeführt, wenn diese Bescheinigung nicht älter als 18 Monate ist.

Weitere Bestimmungen, die die Teilung von Grundstücken beschränken, finden sich regelmäßig in Landesgesetzen wie insb in den einzelnen Bauordnungen. In der Regel sind Grenzänderungen entweder bewilligungs- oder anzeigepflichtig. Zusätzliche Beschränkungen sehen meist das Raumordnungsrecht oder forstrechtliche Vorschriften vor.

Zumeist wird ein Grundstück abgeschrieben bzw ein Grundstücksteil abgetrennt, um das Grundstück oder den Grundstücksteil an einen Dritten zu übertragen (bspw Verkauf oder Schenkung). In diesem Fall ist eine wirksame Titelurkunde zur Einverleibung des Eigentumsrechts zugunsten des Erwerbers notwendig (Kaufvertrag, Schenkungsvertrag). Eine Abschreibung oder Teilung ohne Eigentümerwechsel ist ebenfalls denkbar und ohne Titelurkunde möglich; sie ist allerdings nach der Rsp nur aus triftigen Gründen zulässig, um eine Zersplitterung des Liegenschaftsbestands zu verhindern.

Ist der Grundbuchskörper, aus dem ein Grundstück bzw ein Grundstücksteil abgeschrieben werden soll, mit dinglichen Rechten Dritter belastet, ist auf diese Bedacht zu nehmen. Wenn eine lastenfreie Abschreibung erfolgen soll, ist die Zustimmung der Buchberechtigten in Form einer Freilassungserklärung notwendig; lediglich für die Abschreibung geringwertiger Teilstücke sieht das LiegTeilG ein vereinfachtes Verfahren vor.

2.1.3.4. Bodengutachten/Deponieklassen

Die Beschaffenheit des Bodens (Bodendichte, Verunreinigungen etc) stellt eine wesentliche Eigenschaft einer Liegenschaft dar: Soll ein Grundstück noch bebaut werden, ist die Bodenbeschaffenheit zu berücksichtigen, da sie Aufwand und Kosten einer BaufühS. 58rung maßgeblich beeinflusst. Der Erwerber einer bebauten Liegenschaft sollte daher Augenmerk auf die Bodenbeschaffenheit legen, andernfalls könnte er böse Überraschungen – bspw in Form von notwendigen Verdichtungsmaßnahmen des Bodens für die Bebauung oder von behördlichen Sanierungsaufträgen – erleben. Wie lässt sich dieses Risiko der Bodenbeschaffenheit in den Griff bekommen?

Zur Konkretisierung der vertraglich vereinbarten Bodenqualität bieten sich vor allem drei Möglichkeiten an:

Aus Sicht des Käufers ist eine Zusicherung des Verkäufers, dass die Liegenschaft frei von Verunreinigungen ist, wünschenswert. Hier ist für den Käufer wünschenswert, dass diese Zusicherung möglichst umfassend formuliert ist und alle in Betracht kommenden Verunreinigungen erfasst. Als Beispiel kann folgende Klausel dienen:

Ist der Verkäufer nicht bereit, eine solche Zusage zu machen, weil er zB bereits von Verunreinigungen weiß, liegt oftmals schon ein Bodengutachten über die Liegenschaft vor. Ein Bodengutachten wird typischerweise von einem Sachverständigen erstellt. Der Gutachter nimmt in der Regel Bodenproben und uU auch Grundwasserproben und erstellt anhand dieser Proben – je nach konkretem Auftrag – ein Gutachten über folgende Themen: Bodenbeschaffenheit, Anschüttungen, Grundwasseranalyse (zB betonangreifende Eigenschaften), Verunreinigungen, Deponieklassen des Bodenaushubs gem DVO, Entsorgungskosten und Notwendigkeit von Gründungsmaßnahmen (zB Tiefengründung). Inwieweit sich der Käufer auf die Angaben in einem Bodengutachten tatsächlich verlassen kann, hängt vor allem davon ab, wie der konkrete Kaufvertrag gestaltet ist und wer den Gutachter beauftragt hat.

Aus Sicht des Käufers ist es empfehlenswert, die Zusage des Verkäufers im Kaufvertrag zu erreichen, dass die Liegenschaft die im Bodengutachten angegebenen Eigenschaften aufweist bzw dass keine anderen als die im Bodengutachten genannten Belastungen vorS. 59handen sind. Entspricht die Liegenschaft letztlich nicht diesen Eigenschaften, haftet der Verkäufer dem Käufer direkt aus dem Kaufvertrag. Allenfalls stellt sich auch die Frage, ob eine Haftung des Gutachters in Betracht kommt, der ein unrichtiges Gutachten erstellt hat; hier ist das Augenmerk darauf zu legen, wer den Gutachter mit Erstellung des Bodengutachtens beauftragt hat und daher gegen diesen Ansprüche stellen kann.

Hat der Käufer den Gutachter beauftragt, besteht zwischen Käufer und Gutachter ein Vertragsverhältnis. Macht der Gutachter schuldhaft falsche Angaben, verletzt er damit dieses Vertragsverhältnis und wird dem Käufer gegenüber schadenersatzpflichtig. Hat hingegen der Verkäufer den Gutachter beauftragt, besteht zwischen Gutachter und Käufer kein Vertrag. Eine vertragliche Haftung des Gutachters für Schäden des Käufers, die dieser im Vertrauen auf das Gutachten erlitten hat, lässt sich praktisch durch eine Abtretung von Ansprüchen durch den Verkäufer an den Käufer, sonst aber nur in konkreten Fällen mit Hilfe der Lehre vom Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter begründen.

In diesem Zusammenhang hat der OGH bspw entschieden, dass der vom Verkäufer beauftragte Gutachter für falsche Angaben im Bodengutachten gegenüber dem Käufer (nur dann) haftet, wenn ihm bewusst sein musste, dass der Verkäufer das von ihm erstellte Bodengutachten an einen potenziellen Erwerber der Liegenschaft weitergeben wird und es daher der Erwerber seiner Kaufentscheidung zugrunde legen wird. Im konkreten Fall hatte der Käufer vorgebracht, dass er die Liegenschaft bei Kenntnis der wahren Bodenverhältnisse nicht gekauft hätte; auf dieser Basis sprach ihm der OGH den Ersatz folgender Kosten zu: die Aufwendungen für den Erwerb der Liegenschaft (Grunderwerbsteuer, Eintragungsgebühr, Makler- und Vertragserrichtungskosten), die Kosten eines weiteren Bodengutachtens sowie sonstige liegenschaftsbezogene Aufwendungen (zB Wasserleitungsanschluss), soweit sie die durch die Aufwendungen erzielte Wertsteigerung des Grundstücks überstiegen.

Liegt kein Bodengutachten vor oder ist der Verkäufer nicht bereit, die Bodenqualität laut Bodengutachten zuzusichern, bietet sich – insb bei Baugrundstücken – die Vereinbarung an, dass der Bodenaushub einer bestimmten Deponieklasse gem DVO zu entsprechen hat. Im ländlichen Gebiet kann ein Käufer die Deponieklasse „Bodenaushubdeponie“ erwarten, in Gewerbegebieten und dichterem Siedlungsgebiet ist die Deponieklasse „Baurestmassendeponie“ gem § 5 DVO gängig. Natürlich kann in manchen Fällen auch die Vereinbarung einer anderen Deponieklasse sinnvoll sein, bspw wenn den Parteien Kontaminationen bekannt sind und bereits im Kaufpreis berücksichtigt wurden. Nimmt ein Kaufvertrag auf eine bestimmte Deponieklasse Bezug, sieht er üblicherweise vor, dass der Käufer den Bodenaushub, der der vereinbarten Deponieklasse entspricht, auf eigene Kosten zu entsorgen hat (Transportkosten und Deponiegebühr). Hingegen hat der Verkäufer üblicherweise die Mehrkosten für die Entsorgung jenes Materials, das die vereinbarte Deponieklasse überschreitet, zu tragen.

S. 602.1.3.5. Flächenwidmungsplan und Bebauungsplan

Jede Gemeinde erlässt im Wege einer Verordnung für ihr Gemeindegebiet einen Flächenwidmungsplan, in dem für jedes einzelne Grundstück im gesamten Gemeindegebiet die zulässige Nutzungsart festgelegt wird. Als Hauptnutzungskategorien werden in der Regel „Bauland“, „Verkehrsflächen“ und „Grünland“ unterschieden. UU gibt es noch weitere Nutzungskategorien wie „Sonderflächen“ (zB für Einkaufszentren) oder „Vorbehaltsflächen“ (Flächen, die öffentlichen Zwecken dienen).

Aufbauend auf dem Flächenwidmungsplan legt die Gemeinde wiederum im Verordnungsweg mittels Bebauungsplan fest, wie die einzelnen Grundstücke konkret bebaut werden dürfen. Insb werden die zulässigen Baulinien, Bauhöhen und Bauweisen bestimmt.

Eine Bauplatzerklärung bzw eine Baubewilligung kann nur in Übereinstimmung mit dem Flächenwidmungs- und Bebauungsplan erreicht werden. Daher ist die Einsichtnahme in den Flächenwidmungs- und Bebauungsplan bei der Gemeinde bzw in Wien bei der MA 21 vor Erwerb eines Grundstücks dringend zu empfehlen – andernfalls lässt sich nicht mit Sicherheit abschätzen, ob ein geplantes Bauvorhaben tatsächlich verwirklicht werden kann. Im Grundbuch ist zwar auch eine bestimmte Nutzungsart jedes Grundstücks angeführt, diese ist aber nicht verbindlich. Die Einsicht in das Grundbuch kann daher keinesfalls die Einsicht in den Flächenwidmungs- und Bebauungsplan ersetzen.

2.1.3.6. Energieausweis

Das Energieausweis-Vorlage-Gesetz 2012 rückt die Energieeffizienz eines Gebäudes in den Fokus und sieht dazu konkrete Regelungen zum Energieausweis vor. Es ist auf Kaufverträge anwendbar, die nach dem 1.12.2012 geschlossen worden sind, und enthält im Überblick folgende wesentliche Regelungen:

Der Verkäufer eines gesamten Gebäudes oder eines „Nutzungsobjekts“ (Wohnung oder Geschäftsräumlichkeit) hat dem Käufer

Wird nicht ein gesamtes Gebäude, sondern nur eine Wohnung oder eine Geschäftsräumlichkeit verkauft, kann der Verkäufer alternativ entweder einen Energieausweis für das konkrete Verkaufsobjekt, für ein vergleichbares Objekt in demselben Gebäude oder einen Ausweis für das gesamte Gebäude vorlegen.

S. 61Die inhaltlichen Anforderungen an den Energieausweis sind auf landesrechtlicher Ebene geregelt und umfassen im Wesentlichen Angaben zum Heizwärmebedarf, Primärenergiebedarf, Kohlendioxidemissionen sowie zum Gesamtenergieeffizienz-Faktor.

Legt der Verkäufer dem Käufer den Energieausweis vor Vertragsabschluss vor, so gelten die darin angegeben Energiekennzahlen – unter Berücksichtigung der unvermeidlichen Bandbreiten – gem § 6 EAVG als bedungene Eigenschaft iSd § 922 Abs 1 ABGB und werden damit zum Vertragsinhalt. Das bedeutet, dass der Verkäufer für die Richtigkeit dieser Kennzahlen im Rahmen des Gewährleistungsrechts einstehen muss.

Legt der Verkäufer dem Käufer keinen Energieausweis vor, gilt eine dem Alter und der Art des Gebäudes entsprechende Gesamtenergieeffizienz der Immobile als vereinbart; in diesem Fall hat der Verkäufer also eine durchschnittliche Energieeffizienz zu gewährleisten. Überdies kann der Käufer die Vorlage eines Energieausweises einklagen oder selbst einen Energieausweis auf Kosten des Verkäufers erstellen lassen und der Verkäufer muss darüber hinaus mit einer Verwaltungsstrafe von bis zu 1.450 € rechnen.

Letztlich ist noch zu beachten, dass der Verkäufer bereits in Verkaufsinseraten den Heizwärmebedarf und den Gesamtenergieeffizienz-Faktor der Immobilie angeben muss – andernfalls begeht er eine Verwaltungsübertretung und kann mit einer Geldstrafe von bis zu 1.450 € bestraft werden.

2.1.4. Umsatzsteueroption des § 6 Abs 2 UStG

Der Verkauf von Grundstücken und Liegenschaften ist gem § 6 Abs 1 Z 9 UStG unecht von der Umsatzsteuer befreit, jedoch kann der Verkäufer den Umsatz gem § 6 Abs 2 UStG als steuerpflichtig behandeln (Umsatzsteueroption). Nachteil der unechten Umsatzsteuerbefreiung für den Verkäufer ist vor allem, dass er in den vergangenen 20 Jahren refundierte Vorsteuern aliquot an das Finanzamt zurückzuzahlen hat (Vorsteuerberichtigung), weshalb bei Verkauf an einen zum Vorsteuerabzug berechtigten Unternehmer oftmals von der Umsatzsteueroption Gebrauch gemacht wird. Bei Verkauf an Private (oder an Unternehmer, die in der Folge an Private verkaufen wie zB bei geplanter Parifizierung und nachfolgendem Abverkauf) verzichtet der Verkäufer oft auf die Umsatzsteueroption; in diesem Fall wirkt sich die Vorsteuerberichtigung als Kostenfaktor für den Verkäufer aus, der diese Kosten je nach Verhandlungsposition in der Transaktion vom Käufer ersetzt erhält. Im Detail zur Umsatzsteuerbehandlung siehe 9.1. Umsatzsteuer.

2.1.5. Übergabe und Stichtag

Dingliche Rechte wie bspw das Eigentum werden an Liegenschaften grundsätzlich mittels Einverleibung im Grundbuch erworben. Der Kaufvertrag allein oder die bloße S. 62Übergabe einer Liegenschaft führt nicht dazu, dass der Empfänger Eigentum an der Liegenschaft erwirbt.

Dennoch ist die Übergabe nicht bedeutungslos; sie wird in Liegenschaftskaufverträgen oft als Stichtag für den Übergang von Gefahr und Zufall vereinbart, dh, dass ab diesem Tag den Käufer das Risiko einer zufälligen Verschlechterung der Sache (zB durch Unfall, Naturgewalten) trifft. Darüber hinaus wird oft ein „Verrechnungsstichtag“ vereinbart. Dies bedeutet, dass die Vertragsparteien vereinbaren, dass ab dem Verrechnungsstichtag sämtliche mit der Liegenschaft verbundenen Erträge (wie etwa Mieteinnahmen) und sämtliche Kosten und Lasten (zB Steuern, Energiekosten, Versicherungsprämien) vom Erwerber zu tragen sind. In diesem Zusammenhang verpflichtet sich der Veräußerer üblicherweise auch dazu, den Erwerber für alle Kosten und Lasten, die im Zeitraum vor dem Stichtag angefallen sind, schad- und klaglos zu halten. Selbstverständlich können beide Stichtage auch für denselben Tag vereinbart werden; für den Verrechnungsstichtag ist es aber manchmal in der Abwicklung einfacher, zB auf einen Monatsersten abzustellen.

Abgesehen von der Verrechnung von Nutzen und Lasten kann die Übergabe auch für die Auszahlung des Kaufpreises vom Treuhänder an den Veräußerer relevant sein (siehe zur treuhändigen Abwicklung im Detail unten 2.5. Treuhandschaften). Oft vereinbaren die Vertragsparteien nämlich, dass der Treuhänder den Kaufpreis erst dann an den Veräußerer auszahlen darf, wenn der Veräußerer dem Erwerber die kaufgegenständliche Liegenschaft übergeben hat. Die Übergabe wird regelmäßig dadurch nachgewiesen, dass die Parteien ein Übernahmeprotokoll erstellen und es dem Treuhänder zukommen lassen. Diese Verknüpfung der Kaufpreisauszahlung mit der Übergabe der Liegenschaft hat die Funktion, dem Verkäufer einen Anreiz für die pünktliche und vertragsgemäße Übergabe zu geben, und es gleichzeitig dem Käufer zu ermöglichen, sich vor Auszahlung des Kaufpreises nochmals ein Bild vom aktuellen Zustand der Liegenschaft zu verschaffen.

2.1.6. Gesetzliche Gewährleistung

2.1.6.1. Überblick

Die gesetzlichen Gewährleistungsbestimmungen sehen vor, dass der Verkäufer verschuldensunabhängig für Mängel einstehen muss, die seine Leistung zum Zeitpunkt der Übergabe aufweist (§§ 922 ff ABGB). Das bedeutet, dass der Verkäufer für einen Mangel unabhängig davon einstehen muss, ob er diesen kannte oder verursacht hat.

Als Gewährleistungsbehelfe des Käufers sieht § 932 ABGB primär die Verbesserung des Mangels oder den Austausch der Leistung vor. Erst in einem nächsten Schritt hat der Käufer – unter bestimmten Voraussetzungen – Anspruch auf Preisminderung oder Wandlung.

Die Gewährleistungsfrist für unbewegliche Sachen (Liegenschaften) beträgt drei Jahre. Die Vertragsparteien können diese Frist durch vertragliche Vereinbarung verkürzen (außer ein Unternehmer gegenüber einem Verbraucher) oder verlängern.

S. 632.1.6.2. Geschuldete Eigenschaften – Begriff des „Mangels“

Der Verkäufer hat dafür einzustehen, dass die verkaufte Liegenschaft die vertraglich vereinbarten Eigenschaften aufweist. Ein Mangel iSd Gewährleistungsrechts liegt daher dann vor, wenn die Liegenschaft nicht jene Eigenschaften aufweist, die der Verkäufer dem Käufer vertraglich zugesagt hat; dabei macht es keinen Unterschied, ob der Verkäufer dem Käufer eine bestimmte Eigenschaft ausdrücklich zugesagt hat oder ob eine Eigenschaft als gewöhnlich vorausgesetzt gilt und daher stillschweigend Vertragsinhalt geworden ist.

Während die ausdrücklich vereinbarten Eigenschaften durch einen Blick in den Kaufvertrag verhältnismäßig einfach festzustellen sind, sind die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften einer Liegenschaft schwieriger zu ermitteln. Sie sind insb davon abhängig, welche Art von Liegenschaft verkauft wird (bspw werden an einen Baugrund im Siedlungsbiet andere Anforderungen gestellt als an ein ehemaliges Fabriksgelände). Letztlich kommt es darauf an, welche Eigenschaften ein redlicher Käufer erwarten darf.

Bspw hat der OGH entschieden, dass die Kontamination eines Baugrunds mit Öl oder Benzin einen Mangel darstellt; sie behindert nämlich die verkehrsübliche Ablagerung des Bodenaushubs und damit die Bebaubarkeit. In einer anderen Entscheidung hat der OGH ausgesprochen, dass ein Käufer mangels gegenteiliger Anhaltspunkte davon ausgehen kann, dass das erworbene Einfamilienhaus auf gewachsenem Boden und nicht auf angeschüttetem Grund steht; die Aufschüttung stellt daher einen Mangel dar. Hingegen kann jemand, der billig ein aufgelassenes Fabriksgelände erwirbt, nicht als Mangel geltend machen, dass der Boden mit Altöl oder Sonderabfällen, die beim Betrieb der Fabrik angefallen sind, verunreinigt ist.

Diese Beispiele zeigen, dass die Entscheidung, ob der Käufer mit einer bestimmten Eigenschaft rechnen durfte, einzelfallbezogen und daher schwierig zu prognostizieren ist. Es empfiehlt sich daher für einen Käufer, sich alle für seine Kaufentscheidung relevanten Eigenschaften im Vertrag schriftlich als gewährleistete Eigenschaften zusagen zu lassen (siehe dazu im Detail unten 2.1.7.). So können spätere Streitigkeiten darüber, ob für einen Mangel der Liegenschaft einzustehen ist, vermieden werden.

2.1.6.3. Sach- und Rechtsmängel

Das Gewährleistungsrecht unterscheidet zwischen Sachmängeln und Rechtsmängeln. Ein Sachmangel liegt vor, wenn der Mangel der Liegenschaft körperlich anhaftet. Der typische Fall eines Sachmangels einer Liegenschaft ist das Vorliegen einer Kontamination. Ebenso liegt ein Sachmangel vor, wenn die Liegenschaft nicht die vertraglich vereinbarte Größe oder Erschließung aufweist.

Ein Rechtsmangel liegt hingegen vor, wenn der Verkäufer dem Käufer nicht die vertraglich geschuldete Rechtsposition verschafft. Aufgrund eines Kaufvertrags schuldet der Verkäufer dem Käufer typischerweise die Übertragung des Eigentumsrechts an der S. 64Liegenschaft. Ist der Verkäufer selbst nicht Eigentümer der verkauften Liegenschaft und kann dem Käufer daher das Eigentum an der Liegenschaft nicht verschaffen, so liegt ein Rechtsmangel vor. Ebenso liegt ein Rechtsmangel vor, wenn die Lastenfreiheit der Liegenschaft im Kaufvertrag vereinbart wurde, die Liegenschaft aber mit einer Hypothek oder einer Dienstbarkeit belastet ist.

Der Verkäufer hat Sach- und Rechtsmängel gleichermaßen zu vertreten, ein wichtiger Unterschied besteht allerdings, der die Unterscheidung relevant macht: Die dreijährige Gewährleistungsfrist läuft für einen Sachmangel ab der Übergabe der Liegenschaft, für einen Rechtsmangel hingegen erst ab der Erkennbarkeit des Mangels.

2.1.6.4. Relevanter Zeitpunkt

Die Gewährleistungspflicht des Verkäufers betrifft nur Mängel, die bei Übergabe des Kaufgegenstands bereits vorlagen. Für Mängel, die erst nach Übergabe entstehen (und bei Übergabe auch noch nicht angelegt waren), haftet der Verkäufer nach den Gewährleistungsbestimmungen nicht. Für solche Mängel kommt nur eine Haftung des Verkäufers nach schadenersatzrechtlichen Regeln oder aus einer vertraglichen Garantiezusage in Betracht (siehe zur Garantiezusage unten 2.1.7.).

Oft sind Mängel, die innerhalb eines kurzen Zeitraums nach Übergabe hervorkommen, auf einen Fehler zurückzuführen, den der Kaufgegenstand bereits bei Übergabe hatte. Daher sieht das Gesetz folgende Vermutung vor: Kommt ein Mangel innerhalb von sechs Monaten nach Übergabe hervor, wird vermutet, dass der Mangel bereits bei Übergabe vorhanden war (§ 924 Satz 2 ABGB). Diese Vermutung bedeutet für den Käufer eine wesentliche Beweiserleichterung. Sie kommt allerdings bei typischen Gebrauchs- und Abnützungserscheinungen nicht zum Tragen.

2.1.6.5. Gewährleistungsbehelfe

Das Gesetz sieht grundsätzlich folgende vier Gewährleistungsbehelfe vor:

• Verbesserung des Mangels,

• Austausch des Kaufgegenstands,

• Preisminderung oder

• Wandlung (rückwirkende Aufhebung des Kaufvertrags).

§ 932 Abs 2 ABGB sieht einen Vorrang der primären Gewährleistungsbehelfe Verbesserung und Austausch vor. Dh, dass der Erwerber in einem ersten Schritt nur die Verbesserung oder den Austausch vom Verkäufer verlangen kann; zwischen diesen beiden Behelfen kann der Käufer grundsätzlich auswählen.

Im Falle eines Liegenschaftskaufs wird der Austausch des Kaufgegenstands allerdings nicht in Betracht kommen. Inhalt eines Liegenschaftskaufvertrags ist nämlich typischerS. 65weise die Übertragung einer ganz bestimmten Liegenschaft (Speziesschuld). Daher kann der Käufer nach hL und Rsp den Austausch der mangelhaften Liegenschaft gegen eine andere Liegenschaft nicht verlangen. Der Käufer kann daher in einem ersten Schritt nur die Verbesserung des Mangels der Liegenschaft geltend machen.

Der Verkäufer hat die Verbesserung binnen angemessener Frist und mit für den Käufer möglichst geringen Unannehmlichkeiten vorzunehmen (§ 932 Abs 3 ABGB).

Erst in einem zweiten Schritt, nämlich wenn eine der folgenden Voraussetzungen vorliegt, kann der Käufer Preisminderung oder Wandlung (rückwirkende Aufhebung des Kaufvertrags) verlangen:

• Verbesserung und Austausch sind unmöglich oder für den Verkäufer mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden;

• der Verkäufer verweigert die Verbesserung oder den Austausch;

• Verbesserung und Austausch bereiten dem Käufer erhebliche Unannehmlichkeiten oder sie sind ihm aus triftigen, in der Person des Verkäufers liegenden Gründen nicht zumutbar (§ 932 Abs 4 ABGB).

Grundsätzlich kann der Käufer hier ebenso wie auf erster Ebene zwischen Preisminderung und Wandlung wählen; dazu gibt es allerdings eine Einschränkung: Der Käufer hat nur dann Anspruch auf Wandlung, wenn der Mangel des Kaufgegenstands nicht geringfügig ist.

2.1.6.6. Gerichtliche Geltendmachung

Die Rechtsfolgen der Gewährleistung treten nicht automatisch ein, wenn die erworbene Liegenschaft einen Mangel hat. Der Käufer einer Liegenschaft muss seine Gewährleistungsrechte innerhalb der Gewährleistungsfrist durch Klage oder Einrede gerichtlich geltend machen. Unterlässt der Käufer eine gerichtliche Geltendmachung innerhalb der Gewährleistungsfrist, kann er den Verkäufer nicht mehr außerhalb der Gewährleistungsfrist mit Erfolg klagen, weil seine Rechte verjährt sind.

Die außergerichtliche Mitteilung an den Verkäufer, dass ein Mangel vorliegt, oder eine außergerichtliche Aufforderung zur Mangelbehebung reichen grundsätzlich nicht aus, um sich die Gewährleistungsrechte zu erhalten. Eine außergerichtliche Mangelanzeige innerhalb der Gewährleistungsfrist hat allerdings die eingeschränkte Wirkung, dass dem Käufer eine Einrede gegen eine Klage, die der Verkäufer gegen ihn richtet, erhalten bleibt. Das bedeutet, dass der Käufer, der vom Verkäufer bspw auf Zahlung des Kaufpreises geklagt wird, diesem entgegenhalten kann, dass die Liegenschaft mangelhaft ist. Damit kann er die Zahlung des Kaufpreises verweigern, bis der Verkäufer den Mangel der Liegenschaft behoben hat.

S. 662.1.6.7. Gewährleistungsausschluss, offenkundige Servituten

In manchen Situationen hat der Käufer bereits nach den gesetzlichen Bestimmungen keine Gewährleitungsansprüche. Folgender gesetzlicher Gewährleistungsausschluss ist für den Liegenschaftskauf besonders relevant: Für Mängel, die bei Vertragsabschluss offenkundig sind oder aus öffentlichen Büchern wie dem Grundbuch ersichtlich sind, muss der Verkäufer keine Gewähr leisten (§ 928 ABGB). Nach dieser Bestimmung trifft den Verkäufer bspw für eine auf der Liegenschaft lastende Dienstbarkeit, die im Grundbuch für den Käufer ersichtlich ist, keine Gewährleistungspflicht. Nur falls der Verkäufer die Lastenfreiheit der Liegenschaft ausdrücklich zugesagt hat oder eine Belastung arglistig verschwiegen hat, ist er auch dann gewährleistungspflichtig, wenn die Belastung offenkundig bzw aus dem Grundbuch ersichtlich ist.

Satz 2 des § 928 ABGB sieht zu dieser Regelung eine wichtige Einschränkung vor: Auch wenn sie offenkundig sind, müssen Schulden und Rückstände, die auf einer Liegenschaft lasten, vom Verkäufer immer vertreten werden. Unter „Schulden“ werden bspw Hypotheken verstanden, Beispiele für „Rückstände“ sind Vermögensübertragungsgebühren und sonstige Steuern, Zölle, Einzelleistungen aus Reallasten und öffentlich-rechtliche Lasten. Diese Sonderregelung beruht auf der Annahme, dass der Käufer einer Liegenschaft mit der Übernahme von Hypotheken und Rückständen selbst dann nicht einverstanden ist, wenn er diese aus dem Grundbuch ersehen kann. Wenn nichts Gegenteiliges vereinbart ist, hat der Verkäufer daher solche Lasten im Zuge des Verkaufs zu bereinigen (sog „Depurierungspflicht“).

Abgesehen von gesetzlich vorgesehenen Gewährleistungsausschlüssen können die Parteien die Gewährleistungsrechte des Käufers – in gewissen Grenzen – vertraglich ausschließen bzw beschränken (siehe zum vertraglich vereinbarten Ausschluss von Gewährleistungsrechten unten 2.1.8.).

2.1.7. Vertragliche Gewährleistungs-/Garantiezusagen

2.1.7.1. Vertragliche Gewährleistungszusagen

In vielen Fällen ist fraglich, ob der Käufer einer Liegenschaft mit einer bestimmten Eigenschaft rechnen durfte und diese daher Vertragsinhalt wurde. Gerichtliche Entscheidungen zu dieser Frage sind meist einzelfallbezogen und schwierig vorauszusehen. Es empfiehlt sich daher für einen Käufer, sich alle für seine Kaufentscheidung relevanten Eigenschaften im Vertrag schriftlich als gewährleistete Eigenschaften zusagen zu lassen; so kann im Nachhinein nicht strittig sein, dass das Fehlen einer zugesagten Eigenschaft einen Mangel darstellt und damit die gesetzlichen Gewährleistungsfolgen auslöst.

In einem typischen Liegenschaftskaufvertrag könnten aus Sicht des Käufers bspw folgende Gewährleistungszusagen vorgesehen sein:

Üblicherweise legt der Verkäufer, der solche ausdrücklichen Gewährleistungszusagen abgibt, Wert darauf, dass im Anschluss an den Gewährleistungskatalog festgehalten wird, dass er über die ausdrücklichen Gewährleistungszusagen hinaus keine Haftung für andere Eigenschaften der Liegenschaft übernimmt.

2.1.7.2. Vertragliche Garantiezusagen

Bei vertraglichen Garantiezusagen geht es (im Gegensatz zu vertraglichen Gewährleistungszusagen) typischerweise nicht um eine Konkretisierung der bereits gesetzlich vorgesehenen Gewährleistungspflichten des Verkäufers, sondern um eine Erweiterung der S. 68Rechte des Käufers: Der Verkäufer räumt dem Käufer mehr Rechte ein, als dem Käufer ohnehin bereits nach den gesetzlichen Gewährleistungsbestimmungen zustehen.

Ob und in welchem Umfang eine solche Erweiterung der Rechte des Käufers im Kaufvertrag tatsächlich vereinbart wurde, muss im Einzelfall mittels Vertragsauslegung ermittelt werden. Der OGH legt hier einen strengen Maßstab an. Nach der höchstgerichtlichen Rsp handelt es sich bei der Zusicherung bestimmter Eigenschaften des Kaufgegenstands gewöhnlich nur um die Konkretisierung der gesetzlichen Gewährleistungspflichten. Im Zweifel kann aus der Zusicherung einer Eigenschaft nicht geschlossen werden, dass der Verkäufer über die gesetzlichen Gewährleistungspflichten hinaus die Haftung für alle Folgen eines Mangels übernimmt.

Folgende Klausel hat der OGH bspw als Garantiezusage verstanden: „Die Verkäuferin leistet dafür Gewähr, dass bisher nur deponiegenehmigtes Material auf der Liegenschaft abgelagert wurde. Für eventuelle Lasten haftet die Verkäuferin.“ Die Formulierung, dass einerseits Gewähr geleistet wird und andererseits „gehaftet“ wird, hat nach Ansicht des OGH für die Interpretation als Garantie gesprochen. Es empfiehlt sich allerdings, zur Vermeidung von Streitigkeiten eine deutlichere Formulierung zu wählen. Bspw kann vorgesehen werden, dass der Verkäufer bestimmte Eigenschaften ausdrücklich garantiert und er den Käufer für den Fall, dass eine Zusage verletzt wird, schad- und klaglos hält.

Hat der Verkäufer tatsächlich eine Garantiezusage für eine bestimmte Eigenschaft der Liegenschaft abgegeben, so haftet er bei deren Fehlen über seine gesetzlichen Gewährleistungs- und Schadenersatzpflichten hinaus: Die Ersatzpflichten aus einer Garantieverletzung sind in der Regel verschuldensunabhängig und begründen eine Haftung auch für Folgeschäden. Überdies kommt es (sofern ein Garantiezeitraum angegeben ist) nicht darauf an, dass der Mangel bereits zum Zeitpunkt der Übergabe vorlag. Bei Angabe eines Garantiezeitraums reicht es, wenn der Mangel vor Ablauf des Garantiezeitraums aufgetreten ist.

Ansprüche des Käufers aus einer vertraglichen Garantiezusage bestehen neben den gesetzlichen Gewährleistungsansprüchen. Ist der Käufer ein Verbraucher (dh erwirbt er die Liegenschaft als Privater zu nicht gewerblichen Zwecken von einem Unternehmer), so sieht § 9b KSchG Informationspflichten des Verkäufers vor: Um dem Käufer bewusst zu machen, dass die Rechte aus der Garantiezusage und die Rechte aus der gesetzlichen Gewährleistung nebeneinander bestehen, muss der Verkäufer ihn in der Garantiezusage darauf hinweisen, dass die gesetzlichen Gewährleistungsrechte durch die Garantiezusage nicht beschränkt werden. Unterlässt der Verkäufer diese Information, so kann er schadenersatzpflichtig werden. Der Käufer kann den Schaden geltend machen, der ihm dadurch entstanden ist, dass er mangels Information die Geltendmachung seiner Ansprüche versäumt hat.

S. 692.1.8. Haftungsbeschränkung des Verkäufers

Der Verkäufer einer Liegenschaft will typischerweise das Risiko minimieren, nach Abschluss der Transaktion mit Ansprüchen des Käufers konfrontiert zu werden. Er wird daher nach Möglichkeit versuchen, einen Gewährleistungsausschluss in den Liegenschaftskaufvertrag aufzunehmen. Gelingt es dem Verkäufer nicht, einen völligen Ausschluss seiner Gewährleistungspflichten gegenüber dem Käufer durchzusetzen, wird der Verkäufer zumindest versuchen, sein Gewährleistungsrisiko durch verschiedene Beschränkungen für ihn überschaubar zu gestalten.

Zur Beschränkung von Gewährleistungspflichten kann bspw Folgendes vereinbart werden:

Haftungsausschlüsse und ‑beschränkungen können allerdings nicht völlig beliebig vereinbart werden. Das Gesetz und die Rsp sehen zum Schutz des Käufers in folgenden Fällen die Unwirksamkeit eines vertraglichen Ausschlusses bzw einer Einschränkung vor:

• S. 70Handelt es sich bei dem Käufer um einen Verbraucher, der die Liegenschaft von einem Unternehmer erwirbt, so ist das KSchG auf den Kaufvertrag anwendbar. § 9 Abs 1 KSchG sieht vor, dass die Gewährleistungsrechte des Verbrauchers vor Kenntnis des Mangels nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden können. Weiters ist die Verkürzung der gesetzlichen Gewährleistungsfristen unwirksam.

• Sind die Vertragsparteien des Liegenschaftskaufvertrags entweder beide Unternehmer oder beide Verbraucher, so kommt das KSchG nicht zur Anwendung. In diesem Fall leitet der OGH allerdings aus dem allgemeinen Verbot sittenwidriger Vertragsbestimmungen die Unwirksamkeit bestimmter Gewährleistungsausschlüsse ab. So ist bspw zweifelhaft, ob die Gewährleistung auch für massive Sachmängel ausgeschlossen werden kann; einen Anhaltspunkt kann hier die Grenze der laesio enormis (Verkürzung über die Hälfte des wahren Wertes) bieten.

2.1.9. Besicherung allfälliger Gewährleistungsansprüche

Oft entdeckt der Käufer Mängel der Liegenschaft erst, nachdem der Verkäufer bereits den gesamten Kaufpreis erhalten hat. Daher kann der Käufer mit seinen Gewährleistungsansprüchen wie bspw einem Preisminderungsanspruch nicht gegen den Anspruch des Verkäufers auf Zahlung des Kaufpreises aufrechnen.

In einer solchen Situation ist der Käufer gezwungen, aktiv gegen den Verkäufer vorzugehen und einen Teil des Kaufpreises zurückzuverlangen; der Käufer muss – falls der Verkäufer den Gewährleistungsanspruch nicht freiwillig erfüllt – Klage erheben und trägt damit das Klagsrisiko. Überdies ist der Käufer in dieser Konstellation darauf angewiesen, dass der Verkäufer solvent ist; wird über das Vermögen des Verkäufers nach Abwicklung der Liegenschaftstransaktion die Insolvenz eröffnet, kann der Käufer seine Gewährleistungsansprüche unter Umständen nicht zur Gänze einbringlich machen, sondern erhält nur eine Quote (Insolvenzrisiko).

Ein Käufer wird daher versuchen, einen Kaufpreiseinbehalt, der zur Sicherung seiner Gewährleistungsansprüche dient („Haftrücklass“), zu vereinbaren: Ein Teil des Kaufpreises (meistens ein bestimmter Prozentsatz) wird dann eine bestimmte Dauer, allenfalls auch bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist, nicht an den Verkäufer weitergeleitet, sondern vom Käufer oder von einem Treuhänder auf einem Treuhandkonto einbehalten. Alternativ zu einem solchen Einbehalt kann vorgesehen werden, dass der Verkäufer den gesamten Kaufpreis zwar unmittelbar nach Einverleibung des Eigentumsrechts zugunsten des Käufers erhält, der Verkäufer dem Käufer aber eine Sicherheit, wie bspw eine Bankgarantie, über einen Teil des Kaufpreises übergibt. Kommt der Verkäufer seinen Gewährleistungspflichten nicht nach, kann der Käufer die Sicherheit verwerten, also zB die Bankgarantie in Anspruch nehmen.

S. 712.1.10. Rangordnungsbeschluss

Das Eigentum an einer Liegenschaft wird nicht bereits durch Abschluss eines Kaufvertrags, sondern erst durch Einverleibung im Grundbuch erworben. Daher besteht für den Käufer einer Liegenschaft im Zeitraum zwischen Kaufvertragsabschluss und Einverleibung im Grundbuch das Risiko, dass ein Dritter die Liegenschaft erwirbt und im Grundbuch eingetragen wird oder eine Belastung wie etwa eine Hypothek einverleibt wird.

Um den Käufer gegen dieses Risiko abzusichern, sehen § 53 ff GBG das Instrument der Veräußerungsrangordnung vor: Der Eigentümer einer Liegenschaft, der die Absicht hat, seine Liegenschaft zu veräußern, kann die Anmerkung der Veräußerung im Grundbuch erwirken. Hierfür stellt er ein Rangordnungsgesuch, das den formalen Erfordernissen einer Grundbuchsurkunde entsprechen muss; insb muss die Unterschrift des Liegenschaftseigentümers (entweder auf dem Gesuch oder einer gesonderten Rangordnungserklärung) gerichtlich oder notariell beglaubigt sein.

Aufgrund des Rangordnungsgesuchs erlässt das Gericht einen Rangordnungsbeschluss in einem bestimmten Rang, der nur in einfacher Ausfertigung ausgestellt wird (§ 54 GBG) und für höchstens ein Jahr gültig ist (§ 55 GBG). Die Anmerkung der Rangordnung wird im B-Blatt des Grundbuchs eingetragen und sichert diesen Rang ab. Innerhalb des Gültigkeitszeitraums kann im Rang dieses Rangordnungsbeschlusses nur derjenige eingetragen werden, der den Rangordnungsbeschluss dem Grundbuchsgericht im Original vorlegt.

Der Käufer einer Liegenschaft, der über das Original des Rangordnungsbeschlusses verfügt, ist daher wesentlich geschützt: Er kann die Einverleibung seines Eigentumsrechts im Rang der Rangordnung auch dann verlangen, wenn die Liegenschaft nach Ausstellung des Rangordnungsbeschlusses an einen Dritten (nochmals) verkauft wurde (§ 56 Abs 2 GBG). Außerdem kann er gem § 57 Abs 1 GBG binnen 14 Tagen ab Einverleibung seines Eigentumsrechts verlangen, dass jene Eintragungen (zB eine Hypothek) gelöscht werden, die nach Ausstellung des Rangordnungsbeschlusses einverleibt wurden (Löschung von Zwischeneintragungen).

Neben dieser Veräußerungsrangordnung sieht das GBG auch noch die sog Namensrangordnung (§ 57a Abs 1 GBG) und die Treuhänderrangordnung (§ 57a Abs 4 GBG) vor. Bei der Namensrangordnung wird die beabsichtigte Veräußerung an eine bestimmte namentlich genannte Person angemerkt. Die Besonderheit ist hier, dass der Rangordnungsbeschluss bei Ausnützung der Rangordnung durch die genannte Person nicht in Papierform an das Grundbuchsgericht übermittelt werden muss. Die Treuhänderrangordnung schließlich wird auf einen Rechtsanwalt oder Notar ausgestellt, der sie zugunsten einer von ihm vertretenen Person ausnützen kann.

2.1.11. Inländererklärung

Der Erwerb von Liegenschaften ist durch die Ausländergrunderwerbsgesetze der einzelnen Länder beschränkt. Der Kaufvertrag enthält daher oft eine Erklärung des Erwerbers, S. 72dass er zB österreichischer Staatsbürger ist oder, im Fall einer juristischen Person, dass zB die Anteile an der Gesellschaft mehrheitlich in inländischer Hand sind. Diese sog „Inländererklärung“ dient neben anderen Urkunden als Nachweis für das Grundbuch, dass eine Genehmigung durch die Ausländergrundverkehrsbehörde nicht erforderlich ist. (Ist hingegen eine solche Genehmigung erforderlich, ist sie dem Grundbuch für die Einverleibung des Eigentums- oder Bestandsrechts in rechtskräftiger Form vorzulegen; im Detail siehe dazu 3. Grundverkehrsrecht.)

2.1.12. Aufsandungserklärung

Gem § 32 Abs 1 lit b GBG müssen Privaturkunden (wie bspw ein Liegenschaftskaufvertrag) zwecks Einverleibung im Grundbuch eine sog Aufsandungserklärung enthalten. In der Aufsandungserklärung erklärt der Veräußerer einer Liegenschaft ausdrücklich, dass er mit der Übertragung oder Belastung bzw Beschränkung seines Rechts im Grundbuch einverstanden ist:

2.1.13. Bedingungen

Eine Bedingung ist ein ungewisses, meist in der Zukunft liegendes Ereignis, an dessen Eintritt – nach der Vereinbarung der Vertragsparteien – Rechtswirkungen geknüpft sind. Man unterscheidet aufschiebende und auflösende Bedingungen. Wird der Vertrag mit dem Eintritt des Ereignisses wirksam, liegt eine aufschiebende Bedingung vor. Führt der Eintritt des Ereignisses hingegen zur Vertragsauflösung, handelt es sich um eine auflösende Bedingung.

Die Vertragsparteien können einem Liegenschaftsvertrag grundsätzlich nach Belieben eine Bedingung beisetzen; dabei ist allerdings Folgendes zu beachten: Wird dem Kaufvertrag eine aufschiebende Bedingung beigesetzt, so ist dem Grundbuchsgericht, das die Einverleibung aufgrund des Kaufvertrags vornehmen soll, der Eintritt der Bedingung in grundbuchsfähiger Form (dh idR durch notariell beglaubigte oder öffentliche Urkunde) nachzuweisen; andernfalls darf das Grundbuchsgericht die Einverleibung nicht bewilligen. Möglich ist jedoch, dass die Parteien nachträglich für das Grundbuch in einer Urkunde (Nachtrag zum Kaufvertrag), die den Formerfordernissen entspricht, einvernehmlich festhalten, dass die aufschiebende Bedingung eingetreten ist.

Ein Sonderfall eines aufschiebend bedingten Kaufvertrags liegt vor, wenn der Kaufvertrag einer Bewilligungspflicht nach den Grundverkehrsgesetzen unterliegt. Die Grundverkehrsgesetze sehen vor, dass ein Kaufvertrag, der in ihren Anwendungsbereich fällt, mit der Erteilung der grundverkehrsbehördlichen Genehmigung aufschiebend bedingt S. 73ist. Dh, dass der Kaufvertrag erst mit Erteilung der Genehmigung wirksam wird und der Genehmigungsbescheid inklusive Rechtskraftbestätigung dem Grundbuchsgericht vorzulegen ist (siehe dazu im Detail 3. Grundverkehrsrecht).

2.1.14. Kostentragung

Der Kauf einer Liegenschaft ist – abgesehen von der Zahlung des Kaufpreises – mit folgenden weiteren „Nebenkosten“ verbunden:

Grunderwerbsteuer und Eintragungsgebühr

Bei Verkauf einer Liegenschaft ist Grunderwerbsteuer grundsätzlich in Höhe von 3,5 % des Kaufpreises zu zahlen. Bei unentgeltlichem Erwerb und beim unentgeltlichen Teil eines „teilentgeltlichen“ Erwerbs kommt ein Stufentarif zur Anwendung (0,5 % für die ersten 250.000 €, 2 % für die nächsten 150.000 €, darüber 3,5 %); Übertragungen im Familienverband gelten dabei immer als unentgeltlich und werden nach dem Stufentarif besteuert. Bei bestimmten gesellschaftsrechtlichen Änderungen (Share Deal) beträgt der Steuersatz 0,5 %. Die Steuer bemisst sich von der Gegenleistung, mindestens aber vom Grundstückswert. Die Grunderwerbsteuer fällt mit Abschluss des Kaufvertrags an, dh auch, wenn der Kaufvertrag später wieder aufgelöst wird (zB bei Rücktritt oder Eintritt einer auflösenden Bedingung; in diesem Fall muss ein Antrag auf Rückerstattung oder Nichtfestsetzung der Steuer gestellt werden; zur Grunderwerbsteuer siehe im Detail 9.2. Grunderwerbsteuer). Anlässlich der Einverleibung des Eigentumsrechts im Grundbuch hat der Käufer einer Liegenschaft weiters die Eintragungsgebühr in Höhe von 1,1 % des Kaufpreises zu bezahlen. Bei Übertragungen im erweiterten Familienkreis und bei bestimmten gesellschaftsrechtlichen Vorgängen (zB Verschmelzung) wird die Eintragungsgebühr auf Basis des deutlich günstigeren dreifachen Einheitswertes, höchstens aber anhand 30 % des Verkehrswertes, berechnet.

Immobilienertragsteuer

Gewinne aus der Veräußerung von Grundstücken unterliegen, auch für Private, seit dem 1.4.2012 grundsätzlich einer Einkommensbesteuerung, auch wenn diese länger als zehn Jahre gehalten wurden. Veräußerungsgewinne von Körperschaften (und auch Privatstiftungen) waren zuvor bereits steuerpflichtig und unterliegen auch weiterhin einer Ertragsbesteuerung. Die für Private eingeführte Immobilienertragsteuer („ImmoESt“) fällt grundsätzlich nur bei entgeltlichen Rechtsgeschäften an. Bei unentgeltlichen Rechtsgeschäften (Erbschaft, Legat, Schenkung usw) fällt keine ImmoESt an. Veräußerungsgewinne, also die Differenz zwischen Veräußerungserlös und Anschaffungskosten, werden seit 1.1.2016 mit 30 % besteuert. Bei sogenannten Altfällen, also jenen Grundstücken, die bei einer Veräußerung nach 1.1.2012 keiner Gewinnbesteuerung nach dem alten Steuerregime unterlegen wären, wird die ImmoESt idR mit einem Pauschalsatz von 4,2 % des Kaufpreises angenommen. Eine Ausnahme von der ImmoESt besteht ua bei der Veräußerung des Grundstückes, auf dem der Steuerpflichtige seinen Hauptwohnsitz hatte, wenn gleichzeitig dieser Hauptwohnsitz aufgegeben wird.

S. 74Wird anlässlich der Abwicklung der Immobilientransaktion die GrESt für den Käufer via FinanzOnline durch den Vertragserrichter bzw Treuhänder (Rechtsanwalt oder Notar) selbst berechnet, so hat dieser zwingend auch die ImmoESt für den Veräußerer einzuheben und abzuführen. In der Praxis berechnet der Vertragserrichter bzw Treuhänder daher die ImmoESt oder lässt sich diese vom Steuerberater des Verkäufers berechnen und behält den Betrag für die ImmoESt sodann vom Kaufpreis ein, um ihn an das Finanzamt abzuführen. Wird das Rechtsgeschäft hingegen nicht selbst berechnet, sondern beim Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel angezeigt, hat der Veräußerer den Veräußerungsfall direkt seinem Wohnsitzfinanzamt zu melden.

Sonstige Kosten

Weiters fallen die Kosten der Unterschriftsbeglaubigung durch einen Notar an. Diese sind in § 25 NTG geregelt, der abhängig vom Wert der Liegenschaft bzw vom Kaufpreis eine betragliche Staffelung der Kosten vorsieht. Natürlich kann auch eine individuelle Honorarvereinbarung mit dem Notar getroffen werden. Weiters beauftragt eine Vertragspartei häufig einen Rechtsanwalt oder Notar mit der Errichtung des Kaufvertrags und der grundbücherlichen Durchführung des Erwerbs, wofür die Kosten entsprechend zu berücksichtigen sind; ebenso ist natürlich denkbar, dass eine Seite einen Rechtsanwalt nur damit beauftragt, den vom Vertreter der Gegenseite erstellten Kaufvertrag zu prüfen und gegebenenfalls zu überarbeiten. Hat ein Makler den Erwerb der Liegenschaft vermittelt, müssen die Vertragsparteien damit rechnen, dass ein Maklerhonorar anfällt (siehe dazu im Detail 11.3. zum Provisionsanspruch des Maklers).

2.2. Übergang von bestehenden Vertragsverhältnissen

Wird eine Liegenschaft übertragen, ist zu beachten, dass nur bei wenigen Vertragstypen eine automatische Übertragung der Vertragsstellung auf den Käufer erfolgt. Bei einer Vielzahl von anderen Verträgen bedarf es daher der Zustimmung des jeweiligen Vertragspartners, um eine vollständige Vertragsübernahme, also die Übertragung aller Rechte und Pflichten aus einem Vertrag auf den Käufer der Liegenschaft zu bewirken. Wird in solchen Fällen keine Zustimmung erteilt, bleiben derartige Verträge mit dem Verkäufer als Vertragspartei aufrecht bestehen.

Der wohl wichtigste Fall eines gesetzlichen Vertragsübergangs besteht für Bestandverträge. Gem § 1120 ABGB tritt der Erwerber der Liegenschaft in alle Bestimmungen eines bestehenden Miet- oder Pachtvertrages ein. Allerdings ist der Erwerber nicht an die Vereinbarungen betreffend Kündigungstermine und Kündigungsfristen gebunden („Kauf bricht Miete“); will man dies vermeiden, kann man anderes mit dem Bestandnehmer vereinbaren, und zwar auch schon vorab im Mietvertrag. In jedem Fall bleiben die vereinbarten Kündigungstermine und Kündigungsfristen aber bei solchen Bestandverträgen aufrecht, die im Grundbuch einverleibt sind. Im Anwendungsbereich des MRG gilt abweichend davon, dass der Erwerber der Liegenschaft auch ohne Verbücherung des Bestandvertrages an alle Vertragsbestimmungen gebunden ist.

S. 75Eine weitere bei Liegenschaftskäufen wichtige Bestimmung sieht § 69 VersVG vor, dem zufolge die Rechte und Pflichten aus Sachversicherungsverträgen auf den Erwerber übergehen. Sowohl der Erwerber als auch der Versicherer können allerdings innerhalb eines Monats ab Eigentumsübergang (Einverleibung im Grundbuch) den Vertrag aufkündigen. In der Praxis werden bei Abschluss von Versicherungsverträgen im Vorhinein sog „Dauerrabatte“ auf die Prämienzahlungen gewährt, solche Verträge setzen also eine bestimmte Mindestdauer des Vertrages voraus und berechtigen den Versicherer im Fall einer vorzeitigen Kündigung, den gewährten Dauerrabatt zurückzufordern. Es empfiehlt sich daher, den konkreten Betrag einer Dauerrabatt-Rückforderung vor Abschluss eines Kaufvertrages in Erfahrung zu bringen und eine Regelung darüber zu treffen, welche Vertragsseite im Fall der Kündigung des Versicherungsvertrages diesen Nachteil zu tragen hat. Treffen die Parteien keine gesonderte Regelung darüber und wird das Versicherungsverhältnis gekündigt, sieht § 70 Abs 3 VersVG vor, dass der Veräußerer die bis zum Beendigungszeitpunkt fälligen Prämien (inklusive allfälliger Dauerrabattrückforderungen) zu tragen hat.

Bei anderen Verträgen (zB Hausverwaltung, Wartungsverträge) muss hingegen eine Übertragung des Vertragsverhältnisses – oder auch das Recht einer vorzeitigen Kündigung bei Verkauf der Liegenschaft – ausdrücklich vereinbart werden, wobei zB bei vielen Wartungsverträgen ein Vertragsübergang schon typischerweise im Vertrag vorgesehen wird. Schließlich ist noch zu beachten, dass ein Liegenschaftskauf in bestimmten Fällen auch als Betriebsübergang gelten kann. In einem solchen Fall ist ua § 38 UGB zu beachten, dem zufolge bei einer Unternehmensübertragung sämtliche unternehmensbezogenen, nicht höchstpersönlichen Rechtsverhältnisse auf den Erwerber übergehen (der dritte Vertragspartner kann einem solchen Vertragsübergang aber unter bestimmten Voraussetzungen widersprechen). Auch andere Vorschriften sehen einen gesetzlichen Übergang von Verträgen bei Betriebsübergang vor. Schließlich sei noch darauf hingewiesen, dass auch bestimmte öffentlich-rechtliche Verhältnisse (Bescheide mit „dinglicher Wirkung“) durch einen Eigentümerwechsel nicht berührt werden und infolge ihrer Objektbezogenheit an der Sache haften (zB Baugenehmigungen, Kanalanschlussgebühren).

Besonders hingewiesen sei schließlich auf § 1409 ABGB. Danach haftet der Erwerber eines Unternehmens oder Vermögens neben dem Veräußerer für jene zum Unternehmen oder Vermögen gehörigen Schulden, die er kannte oder kennen musste. Durch diese Vorschrift wird somit ein Schuldbeitritt des Erwerbers angeordnet, der auch nicht durch eine vertragliche Vereinbarung im Kaufvertrag gegenüber dem berechtigten Dritten abbedungen werden kann. Vor allem bedeutsam ist diese Vorschrift beim Kauf einer Liegenschaft, die im Wesentlichen das gesamte Vermögen des Veräußerers darstellt (daher auch im Fall des Kaufs der einzigen Liegenschaft einer reinen Projektgesellschaft in Form eines Asset Deal). In diesem Fall geht die Rsp davon aus, dass § 1409 ABGB analog anzuwenden ist und somit der Erwerber für die Verbindlichkeiten des Veräußerers grundsätzlich mithaftet.

S. 762.3. Wiederkaufsrecht, Rückverkaufsrecht, Vorkaufsrecht, Angeld

Kaufverträge werden oft durch Nebenvereinbarungen ergänzt. Einige typische solcher Vereinbarungen regelt daher schon das Gesetz, so insb das Wiederkaufsrecht, das Rückverkaufsrecht und das Vorkaufsrecht. Die im Gesetz vorgesehenen Rechtsfolgen sind abdingbar, können daher von den Vertragsparteien vertraglich abgeändert werden. Zusätzlich besteht natürlich auch die Möglichkeit, andere Nebenabreden im Kaufvertrag zu treffen wie zB besondere Rücktrittsrechte, die die gesetzlichen Bestimmungen gem § 918 ff ABGB ergänzen.

Das Rückkaufsrecht (§§ 1067 ff ABGB) ist das Recht des Verkäufers einer Liegenschaft, diese zu einem bestimmten Preis wieder zurückzukaufen. Es ist ein höchstpersönliches Recht und wird durch einseitige Willenserklärung des Verkäufers ausgeübt. Übt der Verkäufer dieses Gestaltungsrecht aus, kommt ein zweiter Kaufvertrag mit umgekehrten Parteirollen zustande: Der ursprüngliche Verkäufer kauft die Liegenschaft zum ursprünglichen Kaufpreis zurück, der ursprüngliche Käufer der Liegenschaft muss die Liegenschaft in einem nicht schuldhaft verschlimmerten Zustand zurückstellen. Das Wiederkaufsrecht steht nur gegenüber dem Vertragspartner und allfälligen Gesamtrechtsnachfolgern zu. Es kann allerdings im Grundbuch eingetragen werden; in diesem Fall kann die Liegenschaft dann auch von einem Dritten, zB einem späteren Käufer der Liegenschaft, verlangt werden.

Das Rückverkaufsrecht (§ 1971 ABGB) regelt genau den umgekehrten Fall des Wiederkaufsrechts. Es ist das Recht des Käufers, die Liegenschaft dem Verkäufer wieder zurück zu verkaufen. Der Käufer hat dann die Liegenschaft im ursprünglichen Zustand zu übergeben und erhält dafür den Rückkaufspreis. Denkbar ist, dass Parteien versuchen, Wiederkaufs- und Rückverkaufsrechte zur Umgehung zB eines Pfandrechts zu vereinbaren, um so zwingende Bestimmungen zu vermeiden, die auf das umgangene Rechtsgeschäft anwendbar wären. § 1071 ABGB macht für diesen Fall bereits einen ausdrücklichen Verweis auf § 916 ABGB, wonach solche Umgehungsgeschäfte so zu beurteilen sind wie das umgangene Geschäft.

Vorkaufsrecht

Die in der Praxis bedeutendste der hier beschriebenen Nebenabreden ist das Vorkaufsrecht (§§ 1072 ff ABGB). Es kann als Nebenabrede zu einem Kaufvertrag vereinbart werden. Es kann allerdings auch als selbständiger Vertrag geschlossen werden. Zudem sehen auch bestimmte Sondergesetze und Fördergesetze Vorkaufsrechte vor.

Das Vorkaufsrecht ist ein Gestaltungsrecht zum bevorzugten Erwerb einer Liegenschaft. Anders als das Wiederkaufs- und das Rückkaufsrecht kann das Vorkaufsrecht allerdings erst dann ausgeübt werden, wenn der Verpflichtete die Liegenschaft tatsächlich verkaufen will und daher mit dem dritten Käufer bereits einen Kaufvertrag geschlossen oder von diesem ein bindendes Angebot erhalten hat. Damit der Verpflichtete nicht schadenersatzpflichtig wird, empfiehlt es sich, einen allfälligen Kaufvertrag mit einem dritten Käufer nur unter der Bedingung der Nichtausübung des Vorkaufsrechtes zu schließen. Ist für den Kaufvertrag mit dem dritten Käufer eine grundverS. 77kehrsbehördliche Genehmigung erforderlich, tritt der Vorkaufsfall erst mit Genehmigung (Bedingungseintritt) ein.

Das Vorkaufsrecht steht dem Berechtigten höchstpersönlich zu, ist also nicht übertragbar und endet auch mit dessen Tod. Es wirkt auch nur zwischen den Vertragsparteien; jedoch kann auch das Vorkaufsrecht im Grundbuch einverleibt werden und wird dadurch verdinglicht. In diesem Fall wirkt das Vorkaufsrecht wie ein Veräußerungsverbot, folglich kann die Einverleibung des Eigentumsrechts eines Dritten nur erfolgen, wenn dem Grundbuch eine grundbuchsfähige Zustimmungserklärung des Berechtigten vorgelegt wird (bzw das entsprechende, eine solche Erklärung ersetzende Urteil, sollte sich der Verpflichtete weigern, eine solche Bestätigung auszustellen).

Liegt der Vorkaufsfall vor, so muss der Verpflichtete dem Berechtigten die Liegenschaft anbieten und ihm dazu den mit dem Dritten geschlossenen Vertrag bzw den vollständigen Inhalt des bindenden Angebots samt Namen des potenziellen Käufers mitteilen. Der Berechtigte hat sodann die Möglichkeit, binnen 30 Tagen (§ 1075 ABGB) oder einer anderen vereinbarten Frist das Vorkaufsrecht auszuüben. Zu diesem Zweck muss der Berechtigte im eigenen Namen erklären, die Liegenschaft zu denselben Bedingungen zu kaufen und muss die vom Dritten gebotene Leistung auch vollständig entrichten. Durch Ausübung des Vorkaufsrechts entsteht zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten ein Kaufvertrag, der inhaltlich dem Vertrag mit dem Dritten entspricht (es sei denn, in der Vorkaufsrechtsvereinbarung wurde von vorneherein ein anderer Kaufpreis vorgesehen). Der Berechtigte muss dabei auch die vom Dritten gebotenen Nebenleistungen wie zB Dienstleistungen erbringen; kann der Berechtigte eine solche Nebenleistung nicht erbringen, muss er den Schätzwert vergüten, wenn dies dem Verkäufer auch zumutbar ist. Ist dies nicht zumutbar, kann das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werden.

Das reine Vorkaufsrecht nach § 1072 ABGB umfasst nur den beabsichtigten Verkauf einer Liegenschaft, nicht jedoch andere Rechtsgeschäfte, die ebenfalls eine Übertragung der Liegenschaft zur Folge haben. Will man auch solche Veräußerungsarten in das Vorkaufsrecht einbeziehen („erweitertes Vorkaufsrecht“), muss dies ausdrücklich vereinbart werden. Das erweiterte Vorkaufsrecht erfasst daher auch Veräußerungsarten wie zB den Liegenschaftstausch, die Übertragung im Zuge der Aufteilung der ehelichen Ersparnisse (§§ 81ff EheG) oder die Sacheinlage einer Liegenschaft. Kann mangels Vereinbarung eines Einlösungspreises in solchen Veräußerungsarten der Berechtigte die Gegenleistung nicht erbringen (oder ist ein Ausgleich des Schätzwertes nicht zumutbar), kann das Vorkaufsrecht nicht ausgeübt werden; in diesem Fall bleibt das erweiterte Vorkaufsrecht bestehen und kann bei der nächsten Gelegenheit ausgeübt werden.

S. 78Angeld

Gelegentlich wird zur Absicherung der Erfüllung des Kaufvertrages bei Vertragsabschluss vom Käufer ein Angeld (§ 908 ABGB) geleistet. Das Angeld dient der Bestärkung des Vertragsverhältnisses. Wird der Vertrag vom Käufer schuldhaft nicht erfüllt, va wenn dieser binnen der vertraglich vereinbarten Zeit den Restkaufpreis (Kaufpreis minus Angeld) nicht erlegt, so kann der Verkäufer vom Kaufvertrag zurücktreten und das Angeld behalten. Umgekehrt, bei schuldhafter Nichterfüllung durch den Verkäufer, kann der Käufer vom Vertrag zurücktreten und der Verkäufer hat in diesem Fall das Angeld in doppelter Höhe (dh Rückstellung des vom Käufer geleisteten Angelds und Zahlung desselben Betrags) an den Käufer zu zahlen.

2.4. Exkurs: Liegenschaftskauf durch Anteilserwerb

Viele Liegenschaften werden von Projektgesellschaften gehalten, die eigens für die betreffende Liegenschaft gegründet wurden und daher im Wesentlichen keine andere Tätigkeit als das Halten und die Verwaltung der Liegenschaft entfalten. Gerade bei solchen Projektgesellschaften bietet sich an, anstelle eines direkten Erwerbs der Liegenschaft (Asset Deal) einen indirekten Erwerb derselben durch Erwerb der Anteile an der Projektgesellschaft als Alternative anzudenken. Der Erwerb von Anteilen an einer Liegenschaftsbesitzgesellschaft wird auch Share Deal genannt, von dem in der Folge einige wesentliche Aspekte kurz dargestellt werden.

Ob für eine konkrete Liegenschaft ein Share Deal oder ein Asset Deal vorteilhafter ist, muss immer im Einzelfall entschieden werden, weil dies von vielen Faktoren abhängt. Generell kann ein Share Deal zB vorteilhaft sein, weil auf diese Weise der Anfall von Grunderwerbsteuer vermieden werden kann. Weiters kann ein Vorteil sein, dass im Share Deal, gemeinsam mit der Liegenschaft, auch sämtliche damit verbundenen Verträge „übergehen“ (vertragstechnisch bleibt die Gesellschaft selbst ja weiterhin Vertragspartei; allerdings können einzelne Verträge Änderungsrechte für den Fall des Kontrollwechsels vorsehen; sog Change-of-Control-Bestimmungen). Umgekehrt bietet der Asset Deal die Möglichkeit, die Liegenschaft selbst als direkte Sicherheit für eine Finanzierung des Erwerbs heranzuziehen und auf der Liegenschaft dafür Pfandrechte einzutragen. Auch bietet der Asset Deal die Möglichkeit einer bilanziellen Aufwertung der Liegenschaft bei der Erwerbergesellschaft; beim Share Deal hingegen bleibt der Bewertungs- und Bilanzansatz der Liegenschaft durch den reinen Wechsel der Anteile unverändert. Schließlich können die steuerlichen Auswirkungen des Asset Deal oder des Share Deal im Einzelfall sehr unterschiedlich sein und bedürfen immer einer individuellen Abwägung im konkreten Fall.

S. 79Letztlich ist zu beachten, dass durch den Erwerb einer Gesellschaft nicht bloß (indirekt) die Liegenschaft, sondern auch sämtliche Vertragsverhältnisse, Genehmigungen etc und natürlich auch (oft unbekannte) Haftungen übernommen werden. Die Due-Diligence-Prüfung aus Anlass eines Share Deal ist daher deutlich umfangreicher als beim Asset Deal, und insb ist in der Regel auch eine steuerliche Due Diligence der Zielgesellschaft anzuraten.

Form

Die notwendige Form des Kauf- und Abtretungsvertrages im Share Deal ist abhängig von der Gesellschaftsform der Zielgesellschaft. In der Praxis häufige Projektgesellschaften sind die Kommanditgesellschaft (meist in der Form einer GmbH & Co KG) sowie die Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

Die Übertragung von Anteilen an einer Kommanditgesellschaft ist nicht an eine bestimmte Form gebunden. Allerdings ist erforderlich, dass sämtliche Gesellschafter, dh die Ausscheidenden und die Eintretenden, die Anmeldung zum Firmenbuch in notariell beglaubigter Form unterfertigen. Die Übertragung von Anteilen an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung unterliegt hingegen strengen Formvorschriften und bedarf jedenfalls der Form des Notariatsaktes. Auch Optionen auf GmbH-Anteile und Vorkaufsrechte auf GmbH-Anteile bedürfen dieser strengen Form, widrigenfalls der Rechtserwerb unwirksam und somit nicht durchsetzbar ist. Die Anmeldung zum Firmenbuch zur Eintragung des Gesellschafterwechsels bei der GmbH ist von den Geschäftsführern der GmbH zu unterfertigen; eine notarielle Beglaubigung der Unterschriften auf der Anmeldung ist hingegen in diesem Fall nicht notwendig (vereinfachte Anmeldung).

Kaufpreisgestaltung

Der Kaufpreis im Share Deal muss berücksichtigen, dass mit den Anteilen an der Gesellschaft nicht nur die Liegenschaft übertragen wird, sondern ein lebendes Unternehmen mit allen Rechten und Pflichten sowie allen sonstigen Vermögenswerten und sonstigen Verbindlichkeiten. Wertbestimmend ist daher einerseits der vereinbarte Wert der Liegenschaft, und andererseits auch die in der Gesellschaft vorhandenen Vermögenswerte (insb Bankguthaben, Forderungen etc) und Verbindlichkeiten (offene Darlehen, Verbindlichkeiten gegenüber Lieferanten etc).

Um dies im Kauf- und Abtretungsvertrag abzudecken, wird einerseits für die Liegenschaft häufig ein bestimmter, fester Wert (Asset Value) vereinbart. Andererseits wird in der weiteren Kaufpreisgestaltung auf bestimmte weitere Bilanzpositionen im Jahres- oder Zwischenabschluss der Zielgesellschaft abgestellt, wobei die Bilanzposition für die Liegenschaft nicht mehr berücksichtigt wird (sie ist ja schon mit dem Asset Value abgedeckt; der aus dem Vorerwerb der Liegenschaft resultierende ursprüngliche Bilanzansatz und die darauf erfolgten Abschreibungen und Zuschreibungen werden damit neutralisiert). Zu beachten ist, dass den Werten in der Bilanz eine Bewertung zugrunde liegt, die allenfalls anzupassen ist. Zum Beispiel muss bei Forderungen berücksichtigt werden, S. 80ob bzw in welcher Höhe sie tatsächlich einbringlich sind. Der Kauf- und Anteilsabtretungspreis resultiert letztlich aus der folgenden, vereinfacht dargestellten Formel:

Da eine Bilanz (aus der sich zT die obigen Werte ergeben) vergangenheitsbezogen zu einem bestimmten Stichtag errichtet wird, muss noch die zeitliche Differenz zwischen Bilanzstichtag und Übergabestichtag für die Übertragung der Anteile abgebildet werden. Möglich ist die Vereinbarung eines fixen Kaufpreises samt ergänzenden Absicherungen (Locked Box). Hier wird auf Basis eines zeitnahen (geprüften) Abschlusses ein Fixkaufpreis ohne weitere Anpassung vereinbart. Der Verkäufer führt das Unternehmen ab dem Bilanzstichtag quasi auf Rechnung des Käufers, dementsprechend wird ein Entnahmeverbot bis zum Übergabestichtag vereinbart und es wird ein Katalog von Maßnahmen vereinbart, die zwischen Unterfertigung des Vertrages und Übergabestichtag nicht oder nur mit Zustimmung des Käufers erfolgen dürfen.

Ein anderer Ansatz ist die Vereinbarung eines vorläufigen Kaufpreises zum Zeitpunkt der Vertragsunterfertigung unter Bezugnahme auf eine bereits vorliegende (Zwischen‑) Bilanz und der Vereinbarung einer nachfolgenden Anpassung zum Übergabestichtag. In der Folge wird zum Übergabestichtag neuerlich eine Bilanz zu genau vereinbarten anzuwendenden Bilanzierungs- und Bewertungsregeln erstellt. Diese Bilanz zum Übernahmestichtag wird von der anderen Vertragspartei geprüft und dann der endgültigen Kaufpreisberechnung zugrunde gelegt; für den Fall dass sich die Parteien auf diese Bilanz zum Übergabestichtag nicht einigen können, wird typischerweise ein Schiedsgutachter im Vertrag vereinbart und im Bedarfsfall bestellt, der über Bilanzierungs- und Bewertungsfragen und die Berechnung des endgültigen Kaufpreises entscheidet. Letztlich wird aus einem Vergleich der vorläufigen Bilanz mit der Bilanz zum Übergabestichtag der endgültige Kaufpreis festgelegt.

Schließlich ist zu bedenken, dass dem Erwerb eines Unternehmens oft Prognosen über die künftige geschäftliche Entwicklung zugrunde gelegt werden. Im Kauf- und Abtretungsvertrag kann man solche zukünftigen Entwicklungen durch sog „Earn-out-Mechanismen“ abbilden, also durch einen flexiblen zusätzlichen Kaufpreisanteil, der zB von der künftigen Ertragsentwicklung in einem bestimmten Beobachtungszeitraum, unter Beachtung genau vereinbarter Grundsätze über die Fortführung des Unternehmens abhängt.

Gewährleistungszusagen

Im Vergleich zum Asset Deal umfassen die Gewährleistungen beim Share Deal nicht nur die Eigenschaften der indirekt übertragenen Liegenschaft, sondern insb auch der Gesellschaft, dh sowohl betreffend die Anteile an der Gesellschaft als auch betreffend die Eigenschaften des damit übertragenen Unternehmens und seiner Vermögenswerte. In S. 81einem typischen Kauf- und Anteilsabtretungsvertrag finden sich daher folgende wesentliche Gewährleistungszusagen:

• Anteile: Freies Eigentum an Gesellschaftsanteilen

• Dienstnehmer: Bei der reinen Projektgesellschaft wird gewährleistet, dass die Gesellschaft keine Dienstnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat.

• Liegenschaft: Gewähr geleistet wird, dass die Gesellschaft freies Eigentum an der Liegenschaft hat; weiters jene Eigenschaften der Liegenschaft, die typischerweise auch im Asset Deal zugesagt werden.

• Jahresabschluss: Gewähr geleistet wird die Richtigkeit des Jahresabschlusses bzw dass dieser unter Beachtung der Rechnungslegungsvorschriften ordnungsgemäß erstellt wurde und ein getreues Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft wiedergibt.

• Gewährleistung betreffend Verbindlichkeiten und Forderungen

• Steuern: Gewährleistung insb, dass sämtliche Steuern ordnungsgemäß entrichtet wurden oder für Steuern entsprechend im Jahresabschluss Vorsorge getroffen wurde.

• Dauerschuldverhältnisse, Bestandverhältnisse: Hier sind sowohl Gewährleistungen über den aufrechten Bestand von Verträgen (insb Mietverträgen) und über die Qualität dieser Verträge typisch, als auch umgekehrt negative Gewährleistungen, also dass neben bestimmten (zB den offengelegten) Verträgen keine weiteren Vertragsverhältnisse bestehen.

• Öffentlich-rechtliche Genehmigungen, Verfahren: Oft wird das Vorliegen bestimmter öffentlich-rechtlicher Genehmigungen zugesagt; weiters, dass keine gerichtlichen oder behördlichen Verfahren anhängig sind.

2.5. Treuhandschaften

2.5.1. Funktion der Treuhandschaft

Eine Treuhandschaft ist gegeben, wenn jemand (der Treuhänder) Rechte übertragen erhält, die er im eigenen Namen, aber aufgrund einer besonderen obligatorischen Bindung zu einer anderen Person (dem Treugeber) nur in einer bestimmten Weise ausüben soll. Die einfachste Form der Treuhand ist die einseitige Treuhand, bei der dem Treuhänder nur ein Treugeber gegenübersteht. In der Praxis häufiger ist jedoch die mehrseitige Treuhand. Bei dieser wird der Treuhänder für zwei oder mehrere Treugeber mit gegensätzlichen Interessen tätig. Musterbeispiel für eine mehrseitige Treuhand ist die Abwicklungstreuhand für (Liegenschafts-)Transaktionen.

Heutzutage wird kaum ein Vertrag über den An- und Verkauf einer Liegenschaft abgeschlossen, ohne dass mit der Abwicklung des Rechtsgeschäftes ein Treuhänder betraut wird. Zumeist maßgeblicher Grund dafür ist die Schwierigkeit, bei Liegenschaftstransaktionen eine – beide Seiten sichernde – Zug-um-Zug-Abwicklung zu bewerkstelligen.

S. 82Nach dem Zug-um-Zug-Prinzip (§§ 1052, 1062 ABGB) wird jeder Vertragspartei ein Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt, wenn der Vertragspartner die Gegenleistung nicht oder nicht vollständig erbringt. Wer vorleistet, ist hingegen regelmäßig in einer schlechteren Position. Denn wird die Gegenleistung nicht erbracht, so muss entweder auf Erfüllung geklagt werden oder der Vorleistende muss unter den Voraussetzungen des § 918 ABGB vom Vertrag zurücktreten und seine Leistung zurückfordern.

Beim Liegenschaftskauf ist eine Zug-um-Zug-Abwicklung allerdings kaum durchführbar. Denn zum einen gilt der Eintragungsgrundsatz (§ 431 ABGB), der Leistungshandlung und Leistungserfolg auseinanderfallen lässt, und zum anderen müssen für die Eintragung des Eigentums im Grundbuch regelmäßig gesetzliche (zB Grunderwerbsteuer, grundverkehrsbehördliche Genehmigungen) und vertragliche (Lastenfreistellung der Liegenschaft) Vorbedingungen erfüllt werden. Zudem erfolgt die Finanzierung des Kaufpreises oft durch ein Kreditinstitut, welches zur Auszahlung der Kreditvaluta meist nur Zug um Zug gegen Einräumung einer hypothekarischen Sicherstellung auf der Kaufliegenschaft bereit sein wird.

Funktion für die Vertragsparteien

Bei Liegenschaftstransaktionen ist die mehrseitige Treuhand praktisch bedeutsam, da der Treuhänder in vielen Fällen sowohl die Interessen des Käufers und des Verkäufers als auch jene des Drittfinanzierers und der Hypothekargläubiger des Verkäufers zu wahren hat. Aufgabe des Treuhänders ist es, den Kaufpreis bzw die Kreditvaluta entgegenzunehmen und die nach allfälliger Befriedigung von Hypothekargläubigern des Verkäufers verbleibende Restsumme erst dann auszuzahlen, wenn die Einverleibung des lastenfreien Eigentumsrechts des Käufers und die Einräumung eines Pfandrechts zugunsten der kreditgewährenden Bank auf der Kaufliegenschaft gewährleistet ist. Dadurch, dass der Treuhänder die grundbücherliche und finanzielle Abwicklung des Liegenschaftskaufs übernimmt, wird den Parteien eine ähnliche Sicherheit verschafft, wie sie bei der Zug-um-Zug-Abwicklung besteht.

Kann der Käufer, der den Kaufpreis bereits zur Gänze bezahlt hat, Eigentum an der Kaufliegenschaft nicht erlangen, weil etwa der Verkäufer dieselbe Liegenschaft bereits an eine andere Person veräußert hat oder weil die Grundverkehrsgenehmigung nicht erteilt wird, so ist der Treuhänder verpflichtet, den Kaufpreis samt Zinsen an den Käufer oder Drittfinanzierer zurückzuerstatten. Ebenso hat der Treuhänder dem Verkäufer die bereits hinterlegten Urkunden zurückzustellen, falls der Kaufpreis uneinbringlich sein sollte und der Verkäufer vom Vertrag zurücktritt. Anders wäre die Situation, wenn das Eigentumsrecht des Käufers bereits verbüchert wäre. Würde sich der Käufer in diesem Fall, ohne den Kaufpreis zu bezahlen, der Rückabwicklung widersetzen, so müsste mittels gerichtlicher Klage vorgegangen werden.

S. 83Auch wenn ein Vertragspartner im Zuge der Abwicklung eines Liegenschaftskaufvertrages insolvent wird, kann eine Treuhandschaft dem Vertragspartner des Gemeinschuldners Schutz bieten. Ohne einen mehrseitigen Treuhandauftrag müsste sich der Vertragspartner des Gemeinschuldners nämlich mit der Konkursquote begnügen, wenn er im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bereits vollständig erfüllt hat, während die Leistung des Gemeinschuldners noch (ganz oder auch bloß teilweise) aussteht. Denn in diesem Fall verbliebe die bereits erbrachte Leistung grundsätzlich in der Insolvenzmasse und kann nicht zurückgefordert werden.

Besteht hingegen ein mehrseitiger Treuhandauftrag, so erlischt dieser bei Insolvenz eines Treugebers nicht. Da bei einer Treuhandabwicklung die Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung verstärkt wird, gilt die Leistung an den Treuhänder erst dann als Vertragserfüllung, sobald beide Vertragsparteien ihre Leistung zu Handen des Treuhänders erbracht haben. Der Treuhänder ist zur Weitergabe der Leistungen erst bei Sicherstellung der jeweiligen Gegenleistung berechtigt, weshalb keine der Parteien das Vorleistungsrisiko zu tragen hat. Stellt sich nun etwa infolge der Insolvenzeröffnung heraus, dass der Kaufpreis nicht mehr voll geleistet wird, dann gilt auch die vom Verkäufer erbrachte Leistung noch nicht als vollständige Vertragserfüllung. In diesem Fall gilt der Vertrag als Folge der Treuhandabwicklung noch von keiner Seite als erfüllt und § 21 Abs 1 IO kommt zur Anwendung. Der Vertragspartner des Gemeinschuldners erleidet keine Nachteile, da der Insolvenzverwalter den Wert der Gegenleistung nicht ohne ordnungsgemäße Erbringung auch der eigenen Leistung (in diesem Fall vollständige Zahlung) erhalten kann. Tritt der Insolvenzverwalter hingegen vom Vertrag zurück, so wird dies zwar nicht der Absicht des Vertragspartners des Gemeinschuldners entsprechen, der Treuhänder hat ihm die bereits hinterlegte Leistung (bzw bspw die für eine Verbücherung notwendigen Urkunden) aber zur Gänze zurückzustellen.

Im Übrigen hat eine Veräußerungsrangordnung auch bei Insolvenz des Verkäufers eine wichtige Funktion. So ist im Insolvenzfall die Durchführbarkeit des Geschäfts bei Vorliegen einer Veräußerungsrangordnung mit Rang vor Insolvenzeröffnung sowie einer vor Insolvenzeröffnung beglaubigten Titelurkunde samt/und einer Aufsandungserklärung gesichert.

Funktion für die Hypothekargläubiger

Auch wenn die Kaufliegenschaft mit Hypotheken belastet ist, bietet sich die Einschaltung eines Treuhänders an. Denn der Verkäufer ist regelmäßig verpflichtet, die Liegenschaft vor bzw im Rahmen der Abwicklung des Kaufvertrages lastenfrei zu stellen. Um die gleichzeitige Abwicklung von Lastenfreistellung und Verkauf bewerkstelligen zu können, wird mit dem Treuhänder vereinbart, dass der Hypothekargläubiger die Löschungsquittung gegen die Verpflichtung des Treuhänders übergibt, von der Löschungserklärung nur Zug um Zug gegen Zahlung des noch aushaftenden Betrages Gebrauch zu machen.

S. 842.5.2. Ablauf der Abwicklung

Bei Abwicklung über einen Treuhänder wird unter Berücksichtigung der Interessen aller Beteiligten vertraglich ein Abwicklungsschema vereinbart, welches die entscheidenden Abwicklungsschritte (Lastenfreistellung der Liegenschaft und Befriedigung der Pfandgläubiger des Verkäufers, Einverleibung des Eigentumsrechts des Käufers und hypothekarische Sicherstellung des Kreditgebers, Auszahlung des Kaufpreises bzw Verwendung der Kreditvaluta) beim Treuhänder konzentriert.

Die rechtliche Grundlage für die Stellung des Treuhänders stellt die Treuhandvereinbarung dar. Gegenstand des Auftrages ist seitens des Käufers die treuhändige Verwahrung des überwiesenen Kaufpreises bzw der Kreditvaluta bis zum Eintritt der vereinbarten Auszahlungsbedingungen auf einem Anderkonto. Sind die Bedingungen für die Ausfolgung erfüllt, sind die erlegten Beträge entsprechend auszuzahlen; treten die Bedingungen für die Ausfolgung hingegen endgültig nicht ein, ist der Treuhänder ohne weitere Aufforderung zur Rücküberweisung des Betrages an den jeweiligen Treugeber verpflichtet. Liegen sämtliche Bedingungen vor, hat der Treuhänder die Einverleibung des Eigentumsrechts des Käufers aufgrund der bei ihm hinterlegten Urkunden zu besorgen. Davor hat er idR die Selbstberechnung der Grunderwerbsteuer bis zum 15. des zweitfolgenden Monats (§ 10 Abs 1 GrEStG) bzw auch die Selbstberechnung der ImmoESt vorzunehmen. Bei hypothekarischer Sicherstellung des Kaufpreisfinanzierers hat der Treuhänder mit Einverleibung des Käufers immer auch gleichzeitig das Pfandrecht zugunsten dieser Person einverleiben zu lassen. Die Pfandurkunde ist vom Käufer üblicherweise bei Vertragsunterfertigung zu unterzeichnen. Viele Banken bestehen zudem darauf, dass der Treuhänder für die Verschaffung einer Hypothek auf der Kaufliegenschaft im ersten Rang haftet.

Die Einverleibung des Eigentumsrechts und allfälliger Pfandrechte ist regelmäßig Bestandteil der Auszahlungsbedingungen. In der Praxis ist es teilweise verbreitet, dass die Auszahlung des Kaufpreises bei Vorliegen einer Rangordnung für die Veräußerung bereits vor Einverleibung des Eigentums des Käufers erfolgt. Dies birgt jedoch zum einen das Risiko einer Löschungsklage (zB wegen Geschäftsunfähigkeit einer Partei) und zum anderen die Gefahr, dass der Käufer insolvent wird. Wird der Käufer vor Einverleibung insolvent, hat aber den Kaufpreis noch nicht geleistet – bzw hat der Treuhänder die Einverleibung des Eigentumsrechts (im Rang einer allfälligen Rangordnung) noch nicht beantragt –, hat der Masseverwalter gemäß § 21 IO das Wahlrecht, von der Treuhandvereinbarung zurückzutreten oder am Vertrag festzuhalten (diesfalls muss er den Kaufpreis zur Gänze leisten, damit die Einverleibung im Grundbuch stattfinden kann). Das Pfandrecht einer den Kaufpreis finanzierenden Bank kann gegen den insolventen Käufer nur mit Zustimmung des Insolvenzverwalters eingetragen werden. Setzt der Insolvenzverwalter die Einverleibung des Eigentums ohne gleichzeitige Verbücherung der Hypothek durch, so kann dies zur Haftung des Treuhänders führen. Aus diesem Grund empfiehlt es sich daher, den Kaufpreis erst nach Einverleibung des Eigentumsrechts des Käufers und hypothekarischer Sicherstellung (und nicht bereits gegen Aushändigung einer Veräußerungsrangordnung) auszuzahlen. Wird hingegen der Verkäufer vor Einverleibung insolvent und wurde eine Veräußerungsrangordnung angeS. 85merkt, so kann bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen das Eigentumsrecht des Käufers im Rang der Rangordnung einverleibt werden.

Seitens des Verkäufers umfasst der Auftrag an den Treuhänder im Wesentlichen die Verwahrung der mit Aufsandungsklausel versehenen Kaufurkunden samt Rangordnungsbeschluss bis zur Durchführung der Einverleibung und die Verwahrung und Herausgabe des hinterlegten Kaufpreises nach Eintritt der Auszahlungsbedingungen. Ist die Kaufliegenschaft belastet, so umfasst der Auftrag des Verkäufers regelmäßig auch die Befriedigung der Hypothekargläubiger des Verkäufers aus dem hinterlegten Geldbetrag und Durchführung der Lastenfreistellung.

2.5.3. Pflichten des Treuhänders

Art und Umfang der einzelnen Pflichten des Treuhänders richten sich in erster Linie nach dem Mandat. Als Vertragserrichter treffen den Treuhänder zudem zahlreiche Prüfungs-, Erhebungs- und Aufklärungspflichten, ua betreffend das Kaufobjekt, Eigentumsverhältnisse, Beschränkungen des Eigentümers, über rechtliche Risiken des Geschäfts sowie über steuer- und gebührenrechtliche Fragen, die mit dem Kaufvertrag in unmittelbarem Zusammenhang stehen, wie Grunderwerbsteuer und Umsatzsteueroption.

2.5.4. Exkurs: Elektronisches Anwaltliches Treuhandbuch (eATHB)

Nach § 10a RAO sind von den Rechtsanwaltskammern Treuhandeinrichtungen zu schaffen, die der Überwachung und Sicherung der Pflichten des Rechtsanwaltes, insb von Melde-, Auskunfts- und Versicherungspflichten iZm der Übernahme und Durchführung von vertraglich übernommenen Treuhandschaften dienen. In Erfüllung dieser Verpflichtung ist zB bei der Rechtsanwaltskammer Wien das „Statut der Treuhandeinrichtung der Rechtsanwaltskammer Wien, elektronisches anwaltliches Treuhandbuch (eATHB)“ eingerichtet. Damit ist im Wesentlichen jede dem Statut unterliegende Treuhandschaft zu melden. Die Meldung hat alle wesentlichen Daten bzgl der übernommenen Treuhandschaft zu enthalten, insb das Datum der Auftragserteilung, die fortlaufende Nummer des Treuhandverzeichnisses, die näheren Daten bzgl Treugeber und begünstigter Personen, Kreditinstitut und Kontonummer des Anderkontos, Beschreibung des Grundgeschäftes, Höhe des Treuhanderlages und die Erledigungsfrist.

Für die Erfüllung der Aufzeichnungs- und Meldepflichten sind Formblätter zu verwenden. Die Kammermeldung ist von den Vertragsparteien sodann eigenhändig zu unterfertigen. Für jede Treuhandschaft ist ein eigenes Konto zu führen, und der Treuhanderlag darf ausschließlich auf einem elektronisch gesicherten Rechtsanwaltsanderkonto erfolgen, welches einen besonderen Sicherheitsstandard aufzuweisen hat. Durch die Treuhandeinrichtung ist daher gesichert, dass jede Verfügung, welche den bekannt gegebenen und vom Treugeber bestätigten Daten widerspricht, unterbleibt.

S. 86Alternativ zur Meldung der Treuhandschaft sind auch sog anonymisierte Treuhandschaften auf Wunsch der Vertragsparteien möglich. Für solche anonymen Treuhandschaften besteht ein gesondertes Meldeformular („Untersagungserklärung“ betreffend die normale Abwicklung, wie oben beschrieben). In diesem Fall werden sodann nur die Übernahme der Treuhandschaft und die Angabe der fortlaufenden Nummer des (kanzleiinternen) Treuhandverzeichnisses gemeldet. Bei einer anonymisierten Treuhandschaft unterbleibt somit die Offenlegung des Namens und der sonstigen Daten der Vertragsparteien an die Rechtsanwaltskammer.