S. 116832. Beendigung von Dienstverhältnissen

32.1. Arten der Beendigung von Dienstverhältnissen

Ein Dienstverhältnis als Dauerschuldverhältnis (→ 4.4.1.) kann nur durch nachstehende Tatbestände oder Auflösungserklärungen beendet werden:

Beim Mutterschaftsaustritt gem. § 15r MSchG innerhalb der Schutzfrist bzw. innerhalb der Karenz und beim Vaterschaftsaustritt gem. § 9a VKG innerhalb der Karenz handelt es sich um einen Austritt besonderer Art (→ 27.1.4.1., → 27.1.4.2., → 33.3.1.2.).

S. 1169Ist die Beschäftigung von Personen, die einer Ausbildungspflicht nach dem Jugendausbildungsgesetz unterliegen (→ 28.2.), nicht mit dem aktuellen Perspektiven- oder Betreuungsplan vereinbar, haben die Jugendlichen das Recht, das Arbeitsverhältnis vorzeitig ohne Einhaltung gesetzlicher oder kollektivvertraglicher Kündigungsfristen und -termine zu beenden. Die übrigen Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag bleiben dabei unberührt (§ 6 APflG). Es handelt sich dabei um eine Art des berechtigten vorzeitigen Austritts des Dienstnehmers (→ 32.1.6.).

Die Auflösung von Lehrverhältnissen wird - ausgenommen der einvernehmlichen Lösung - im Kapitel Lehrlinge behandelt (→ 28.).

Der Tod des Dienstgebers beendet das Dienstverhältnis grundsätzlich nicht. Näheres dazu finden Sie unter Punkt 32.5.

Dieses Kapitel behandelt die Auflösung von Dienstverhältnissen mit Angestellten und Arbeitern. Auf Sondergesetze wie das

• Gutsangestelltengesetz (BGBl 1923/538),

• Hausbesorgergesetz (BGBl 1970/16),

• Hausgehilfen- und Hausangestelltengesetz (BGBl 1962/235),

• Journalistengesetz (StGBl 1920/88),

• Landarbeitsgesetz (BGBl I 2021/78),

• Theaterarbeitsgesetz (BGBl I 2010/100)

  u.a.m.

wird nicht eingegangen.

32.1.1. Lösung während der Probezeit

Diese Beendigungsart wird im Punkt 4.4.3.2.1. behandelt.

32.1.2. Zeitablauf bei einem befristeten Dienstverhältnis

Diese Beendigungsart wird im Punkt 4.4.3.2.2. behandelt.

32.1.3. Einvernehmliche Lösung

Auf Grund der im Arbeitsrecht vorgesehenen Vertragsfreiheit (→ 3.1.) kann

Die einvernehmliche Lösung (Auflösung) ist das logische Gegenstück zum Abschluss eines Dienstvertrags. Daher wird in unserer Rechtsordnung darauf nicht ausdrücklich eingegangen. Es finden bloß die allgemeinen Vorschriften der §§ 861 ff. ABGB über Verträge Anwendung.

S. 1170Die einvernehmliche Lösung ist

• jederzeit, ohne Einhaltung einer Frist und eines Termins, in einigen Fällen (auf Grund von Spezialgesetzen) aber nur unter Einhaltung bestimmter Formvorschriften möglich.

Diese Formvorschriften können nachstehender Aufstellung entnommen werden.

Eine Betriebsratsverständigung ist nicht notwendig. Verlangt der Arbeitnehmer vor der Vereinbarung einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Betriebsinhaber aber nachweislich, sich mit dem Betriebsrat beraten zu wollen, so kann innerhalb von zwei Arbeitstagen nach diesem Verlangen eine einvernehmliche Lösung nicht rechtswirksam vereinbart werden (§ 104a ArbVG). Diese Bestimmung („Vereinbarungssperre“) gilt für alle Arbeitnehmer i.S.d. ArbVG (→ 10.2.2.).

Die Zustimmung des Dienstgebers zu einer Verkürzung der Kündigungsfrist nach einer Kündigung durch den Dienstnehmer bewirkt grundsätzlich keine Änderung der Beendigungsart in eine einvernehmliche Lösung (OGH 19.6.2006, 8 ObA 42/06v).

Eine Dienstnehmerin, die im Zeitpunkt der Vereinbarung der einvernehmlichen Auflösung ihres Dienstverhältnisses von ihrer Schwangerschaft noch keine Kenntnis S. 1171hatte, kann unter den Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 MSchG (unmittelbare Bekanntgabe nach Kenntnis, Übermittlung der ärztlichen Bestätigung) die Unwirksamkeit der Auflösung zum vereinbarten Termin geltend machen, womit dieser Termin wegfällt und von einem entsprechend § 10a MSchG verlängerten Dienstverhältnis auszugehen ist (→ 4.4.3.2.2.). Die übrige Auflösungsvereinbarung und deren Teile bleiben im Zweifel unberührt (OGH 23.11.2006, 8 ObA 76/06v; OGH 2.3.2007, 9 ObA 10/06w).

Wurde das Dienstverhältnis bloß mündlich durch einvernehmliche Lösung gelöst und erscheint es zweifelhaft, ob der tatsächliche Abschluss der einvernehmlichen Lösung bewiesen werden kann, ist der Ausspruch einer Kündigung (Eventualkündigung) eine mögliche Vorsichtsmaßnahme. Auch bei einer Eventualkündigung sind die üblichen Verständigungsverfahren zu beachten.

Zur einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses während eines Krankenstandes siehe Punkt 25.5.

32.1.4. Kündigung

32.1.4.1. Allgemeines

Die häufigste Beendigungsart der i.d.R. auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Dienstverhältnisse ist die Kündigung, die vom Dienstgeber oder vom Dienstnehmer ausgesprochen werden kann.

Gründe, die zum Ausspruch der Kündigung führen, müssen i.d.R. nicht angegeben werden. Spricht aber der Dienstgeber die Kündigung aus, ist z.B. bei den besonders geschützten Dienstnehmern (→ 32.2.3.1.) das Vorliegen eines Grundes erforderlich.

Die Kündigung kann grundsätzlich mündlich oder schriftlich erfolgen. Denkbar sind auch Handlungen (z.B. Aushändigen der ausgefüllten Arbeitspapiere), die in konkludenter Weise (→ 4.1.2.) als Kündigung auszulegen sind. Einige Kollektivverträge und Dienstverträge verlangen die Schriftlichkeit1334 der Kündigung. Eines späteren Beweises wegen sollte bei jeder Kündigung die Schriftform gewählt werden.

Zwischen dem Zeitpunkt, in dem die Kündigung ausgesprochen wird, und dem Zeitpunkt, in dem das Dienstverhältnis zu Ende geht (dem Kündigungstermin ①), liegt die grundsätzlich einzuhaltende Kündigungsfrist ②. Der Tag, an dem die Kündigung ausgesprochen wird, bzw. die Tage der Zustellung (des Zugangs) einer schriftlichen Kündigung sind nicht in die Frist einzurechnen (§ 902 ABGB).

① Der Kündigungstermin ist jener Zeitpunkt, zu dem das Dienstverhältnis beendet wird (Endtermin).

② Die Kündigungsfrist ist jener Mindestzeitraum, der vom Zugehen der Kündigung bis zum Ende des Dienstverhältnisses verstreichen muss (OGH 11.8.1993, 9 ObA 229/93).

S. 1172Falls bei Ausspruch der Kündigung kein Kündigungstermin genannt wird, gilt die Kündigung als zum nächstzulässigen Termin erklärt.

Bei Vorliegen einer Kündigung durch den Dienstgeber ist die persönliche Kündigung am Arbeitsplatz zu empfehlen, bei welcher der Dienstnehmer eine schriftliche Ausfertigung der Kündigungserklärung übernimmt und auf einer weiteren Ausfertigung des Kündigungsschreibens eine datierte Übernahmebestätigung gegenzeichnet. Die gegengezeichnete Ausfertigung wird vom Dienstgeber verwahrt und dient dem Beweis des Zugangs der Kündigungserklärung an einem bestimmten Tag. Falls der Dienstnehmer die Unterfertigung ablehnt, so könnte die Kündigung eingeschrieben an die letzte, dem Dienstgeber bekannt gegebene Adresse gesendet werden. Bei zeitlicher Knappheit kann die Kündigung im Beisein von Zeugen ausgesprochen und anschließend eine eingeschriebene Mitteilung an den gekündigten Dienstnehmer gesendet werden, in welcher der bereits erfolgte Ausspruch der Kündigung an einem bestimmten Tag in Anwesenheit bestimmter Zeugen festgehalten wird.

Bei brieflicher Kündigung ist zu beachten, dass nicht der Zeitpunkt der Absendung oder das Datum des Poststempels als Tag des Ausspruchs der Kündigung gilt. Nach der österreichischen Lehre und Rechtsprechung gilt die Kündigung erst als zugegangen, wenn sie in den Machtbereich (persönlichen Bereich, die persönliche Sphäre) des Dienstnehmers (bei Vorliegen einer Kündigung durch den Dienstnehmer in den Machtbereich des Dienstgebers) gelangt. Die Kündigung gilt somit erst mit der Zustellung als zugegangen, sodass sich der Dienstnehmer unter normalen Umständen von ihrem Inhalt Kenntnis verschaffen kann.

Bei abwesendem Empfänger gilt die Kündigung erst mit jenem Zeitpunkt als zugegangen, zu dem die Kündigung in den Machtbereich des Dienstnehmers gelangt ist (von Ausnahmen abgesehen ist dies der Zeitpunkt des Einwurfs in das Hausbrieffach; bei Einschreibebriefen ab Beginn der Abholfrist beim Postamt). Bei Abwesenheit des Empfängers von seinem Wohnort kommt es für den wirksamen Zugang von Lösungserklärungen des Dienstgebers in die persönliche Sphäre des Dienstnehmers darauf an, ob der Dienstgeber von dieser Abwesenheit wusste oder eine solche annehmen konnte. Den Dienstgeber trifft dabei aber keine Verpflichtung zu besonderen Nachforschungen (OGH 23.8.1995, 9 ObA 93/95).

Die Dauer der Kündigungsfrist richtet sich i.d.R. nach der Anzahl der zurückgelegten Dienstjahre. Nicht anzurechnen sind allerdings Zeiten einer

• Bildungskarenz (→ 27.3.1.1.),

• Pflegekarenz (→ 27.1.1.3.) und

• Karenz wegen Bezugs von Rehabilitations- oder Umschulungsgeld (→ 27.1.1.4.).

Wurde eine Karenz gem. MSchG (→ 27.1.4.1.) bzw. gem. VKG (→ 27.1.4.2.) in Anspruch genommen, sind für die erste Karenz im bestehenden Dienstverhältnis, sofern nichts anderes vereinbart ist, max. zehn Monate auf die Bemessungsdauer anzurechnen. S. 1173Diese Bestimmung gilt allerdings nur, wenn das Kind nach dem 31.12.1992 geboren wurde. Für Geburten ab dem 1.8.2019 werden Karenzen gem. MSchG bzw. VKG für jedes Kind in vollem Umfang angerechnet (vgl. § 15f Abs. 1 MSchG, § 7c Abs. 1 VKG).

Anrechnungsbestimmungen von Zeiten eines

• Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes werden im Punkt 27.1.6.

gesondert behandelt.

Auf Wunsch bzw. im Interesse des Dienstnehmers ist es möglich, die Kündigungsfrist im beiderseitigen Einvernehmen zu verkürzen. Die Zustimmung des Dienstgebers zu einer Verkürzung der Kündigungsfrist nach einer Kündigung durch den Dienstnehmer bewirkt grundsätzlich keine Änderung der Beendigungsart in eine einvernehmliche Lösung (OGH 19.6.2006, 8 ObA 42/06v). Empfehlenswert ist es, solche Vereinbarungen schriftlich vorzunehmen. In dieser Vereinbarung sollte unbedingt festgehalten werden, dass

• der Dienstnehmer von sich aus eine Kündigung ausgesprochen hat,

• der Dienstgeber mit der Verkürzung der Kündigungsfrist einverstanden ist und dass

• keine einvernehmliche Lösung vorliegt.

Dadurch kann die drohende Gefahr einer Deutung als einvernehmliche Auflösung, die diverse arbeitsrechtliche Ansprüche auslösen kann (z.B. Abfertigung), deutlich vermindert werden.

Dienstgeber und Dienstnehmer können aber auch für die gesamte (oder nur für eine bestimmte) Dauer des Dienstverhältnisses auf ihr Kündigungsrecht verzichten (Kündigungsausschluss). Das Kündigungsrecht des Dienstgebers kann zur Gänze, das des Dienstnehmers allerdings nur für die Dauer von fünf Jahren ausgeschlossen werden (→ 4.4.3.2.2.). Erhält der Dienstgeber bei einem beiderseitigen Kündigungsverzicht ein Sonderkündigungsrecht, verstößt dies gegen den Grundsatz, dass der Dienstnehmer bei der Möglichkeit der Lösung des Dienstverhältnisses nicht schlechter gestellt werden darf als der Dienstgeber (OGH 25.6.2019, 9 ObA 53/18m).

Trotz vereinbarter Unkündbarkeit kann ein Dienstverhältnis durch den Arbeitgeber gekündigt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der auch eine (fristlose) vorzeitige Auflösung des Vertragsverhältnisses durch den Arbeitgeber rechtfertigen würde (OGH 24.5.2019, 8 ObA 53/18d).

In der Praxis kommt es im Zusammenhang mit einer Dienstgeberkündigung gelegentlich zu einer Dienstfreistellung während der Kündigungsfrist. Dabei ist zu beachten, dass im Fall einer vom Dienstgeber angeordneten Dienstfreistellung nach dem Entgeltausfallprinzip (§ 1155 ABGB) auch Anspruch auf Vergütung der regelmäßig geleisteten (ausbezahlten, nicht durch Zeitausgleich abgegoltenen) Überstunden (und wohl auch anderer Lohnbestandteile) besteht (OGH 25.10.2017, 8 ObA 7/17p; OGH 30.11.1994, 9 ObA 203/94). Sind die Überstunden erheblichen Schwankungen unterworfen, ist dabei ein einjähriger Beobachtungszeitraum heranzuziehen. Eine „Neutralisierung“ von Nichtarbeitszeiten (Urlaub, Krankheit) hat grundsätzlich nicht zu erfolgen (OGH 25.10.2017, 8 ObA 7/17p).

Der Dienstgeber muss einem dienstfrei gestellten Dienstnehmer das vereinbarte Entgelt zahlen, wenn er aus einem vom Dienstgeber zu verantwortenden Grund seine Dienstleistungen nicht erbringen kann. Dazu gehören auch die Provisionen, die er üblicherweise erzielt hätte. Der Dienstnehmer hat aber keinen Anspruch auf Provisionen, die er auch dann nicht erhalten hätte, wenn er gearbeitet hätte (OGH 16.12.2008, 8 ObA 75/08z).

S. 117432.1.4.2. Kündigung durch den Dienstgeber

32.1.4.2.1. Kündigung von Angestellten

Ist das Dienstverhältnis ohne Zeitbestimmung eingegangen oder fortgesetzt worden, so kann es durch Kündigung nach folgenden Bestimmungen gelöst werden (§ 20 Abs. 1 AngG).

Mangels einer für den Angestellten günstigeren Vereinbarung kann der Dienstgeber das Dienstverhältnis unter Einhaltung nachstehender Kündigungsfristen und Kündigungstermine lösen:

(§ 20 Abs. 2 AngG)

Eine gesetzliche Anrechnung von Dienstzeiten bei anderen Dienstgebern oder von Arbeiterdienst- und Lehrzeiten beim selben Dienstgeber, wie es beim Urlaub und bei der Abfertigung vorgesehen ist, bestimmt das AngG nicht. Für die Dauer der Kündigungsfrist nach § 20 Abs. 2 AngG sind nach der Rechtsprechung des OGH nur die im Angestelltenverhältnis beim selben Dienstgeber zurückgelegten Zeiten maßgeblich (OGH 29.3.2001, 8 ObS 291/00b; OGH 30.10.2018, 9 ObA 78/18p; anders zur Entgeltfortzahlung im Krankenstand nach § 8 AngG OGH 28.7.2021, 9 ObA 72/21k). Vertragliche Vordienstzeitenanrechnungen, die den Angestellten besserstellen, sind natürlich möglich.

Maßgeblich für die Dauer der Kündigungsfrist ist die Dauer des Dienstverhältnisses an dem Tag, an dem spätestens die Kündigung ausgesprochen werden kann (OGH 21.4.1953, 4 Ob 81/53).

Die Kündigungsfrist kann durch Vereinbarung nicht unter die genannte Dauer herabgesetzt werden (§ 20 Abs. 3 AngG).

Grundsätzlich hat der Dienstgeber so zu kündigen, dass die Kündigungsfrist

• mit dem Ende eines Quartals

  (also mit 31.3., 30.6., 30.9. oder 31.12.) endet,

jedoch kann vereinbart werden, dass die Kündigungsfrist

• am 15. oder am Letzten eines Kalendermonats endigt (§ 20 Abs. 2, 3 AngG).

Der Kündigungstermin zum 15. oder Letzten eines Monats kann

• zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer vereinbart,

• durch Kollektivvertrag (OGH 23.2.1994, 9 ObA 20/94) bzw. Betriebsvereinbarung (OGH 26.8.2009, 9 ObA 92/09h) geregelt,

• durch Kollektivvertrag oder Betriebsvereinbarung beschränkt oder ausgeschlossen

werden.

Für den Fall einer Quartalskündigung ist der jeweils letzte Tag, an dem spätestens die Kündigung ausgesprochen werden kann, nachstehender Tabelle zu entnehmen.

Die Kündigungsbestimmungen des AngG können weder aufgehoben noch beschränkt werden (§ 40 AngG).

Ist das Dienstverhältnis nur für die Zeit eines vorübergehenden Bedarfes vereinbart, so kann es während des ersten Monats von beiden Teilen jederzeit unter Einhaltung einer einwöchigen Kündigungsfrist gelöst werden (§ 20 Abs. 5 AngG).

Bei Vorliegen abweichender Kündigungsvereinbarungen gegenüber den gesetzlichen Rahmenbedingungen im AngG finden Sie diesbezügliche Entscheidungen unter Punkt 32.1.4.3.1.

32.1.4.2.2. Kündigung von Arbeitern

Im Sinne einer Harmonisierung der Rechte der Angestellten und Arbeiter wurden die für Arbeiter geltenden Kündigungsfristen und -termine mit Wirkung ab 1.10.2021 an die für Angestellte geltenden Bestimmungen angepasst. Es kann diesbezüglich auf die Ausführungen unter Punkt 32.1.4.2.1. verwiesen werden.

Mangels einer für den Arbeiter günstigeren Vereinbarung kann der Dienstgeber das Dienstverhältnis mit Ablauf eines jeden Kalendervierteljahres durch vorgängige Kündigung lösen. Die Kündigungsfrist beträgt sechs Wochen und erhöht sich nach dem vollendeten zweiten Dienstjahr auf zwei Monate, nach dem vollendeten fünften Dienstjahr auf drei, nach dem vollendeten fünfzehnten Dienstjahr auf vier und nach dem vollendeten fünfundzwanzigsten Dienstjahr auf fünf Monate. Die Kündigungsfrist kann durch Vereinbarung nicht unter diese Dauer herabgesetzt werden; jedoch kann vereinbart werden, dass die Kündigungsfrist am 15. oder am Letzten des Kalendermonats endigt. Durch Kollektivvertrag können für Branchen, in denen Saisonbetriebe (i.S.d. § 53 Abs. 6 ArbVG) überwiegen, abweichende Kündigungsfristen und -termine festgelegt werden (§ 1159 Abs. 2 und 3 ABGB i.d.F. BGBl I 2017/153 mit Wirkung ab 1.10.2021). Bestehende Kollektivvertragsregelungen in „Saisonbranchen“ bleiben nach herrschender Ansicht weiterhin in Geltung.

S. 1176Bestehen in Kollektivverträgen außerhalb von „Saisonbranchen“ noch Bestimmungen mit kürzeren Kündigungsfristen und -terminen, sind diese seit 1.10.2021 nicht mehr anzuwenden, soweit sie für Dienstgeber einzuhaltende (im Vergleich zur gesetzlichen Vorschrift) kürzere Fristen und Termine vorsehen.

Das Dienstverhältnis eines begünstigten behinderten Dienstnehmers darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Frist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden (§ 8 Abs. 1 BEinstG) (→ 29.2.1., → 32.2.3.1.).

32.1.4.3. Kündigung durch den Dienstnehmer

32.1.4.3.1. Kündigung durch Angestellte

Ist das Dienstverhältnis ohne Zeitbestimmung eingegangen oder fortgesetzt worden, so kann es durch Kündigung nach folgenden Bestimmungen gelöst werden (§ 20 Abs. 1 AngG).

Mangels einer für den Angestellten günstigeren Vereinbarung kann dieser das Dienstverhältnis

• mit dem letzten Tag eines Kalendermonats unter Einhaltung einer 1-monatigen Kündigungsfrist lösen.

Diese Kündigungsfrist kann durch Vereinbarung bis zu einem halben Jahr ausgedehnt werden; doch darf die vom Dienstgeber einzuhaltende Frist nicht kürzer sein als die mit dem Angestellten vereinbarte Kündigungsfrist (Fristengleichheitsgebot) (§ 20 Abs. 4 AngG).

Die Kündigungsbestimmungen des AngG können weder aufgehoben noch beschränkt werden (§ 40 AngG).

Nachstehend dazu ergangene Entscheidungen:

Auf Grund der gesetzlichen Rahmenbedingungen im AngG ist die Vereinbarung einer Kündigungsfrist von sechs Wochen zu jedem 15. oder Monatsletzten für den Arbeitgeber und einer Kündigungsfrist von einem Monat zu jedem Monatsletzten für den Angestellten zulässig. Dabei handelt es sich exakt um jene Regelung, die das AngG einräumt (OGH 28.11.2007, 9 ObA 116/07k).

Gelten durch eine Vereinbarung für beide Parteien gleich lange Kündigungsfristen, dürfen dem Dienstgeber und Angestellten nur gleich viel Kündigungstermine zustehen („Kündigungsfristengleichheitsgebot“) (OGH 23.10.2000, 8 ObA 174/00x). Das heißt, vereinbart ein Dienstgeber mit dem Angestellten eine längere Kündigungsfrist und als möglichen Dienstgeberkündigungstermin den 15. oder Letzten eines Monats (→ 32.1.4.2.1.), gilt als möglicher Kündigungstermin nur der Letzte eines Monats, da ansonst dem Arbeitgeber doppelt so viele Kündigungstermine im Jahr zur Verfügung stehen würden wie dem Angestellten, worin eine unzulässige Einschränkung der Kündigungsfreiheit des Angestellten zu ersehen ist (OGH 28.11.2007, 9 ObA 116/07k). Im Rahmen einer Verlängerungsvereinbarung ist daher nur die Vereinbarung einer Kündigung zum Monatsletzten zulässig. Eine Kündigung zum 15. oder Monatsletzten wäre trotz Verlängerungsvereinbarung wohl dann nur zulässig, wenn auch dem Angestellten das Recht eingeräumt wird, nicht zum Monatsletzten, sondern ebenfalls zum 15. eines Monats kündigen zu können.

S. 1177Die Vereinbarung über eine Verlängerung der Kündigungsfrist, die das gesetzlich zulässige Höchstausmaß von einem halben Jahr übersteigt, ist hinsichtlich des das Höchstausmaß überschreitenden Teils nichtig (OLG Wien 13.5.1993, 33 Ra 8/93).

Eine vertragliche Besserstellung des Angestellten durch Verkürzung seiner Kündigungsfrist im Verhältnis zu den gesetzlichen oder kollektivvertraglichen Vorgaben (z.B. eine kürzere Kündigungsfrist als ein Monat) ist auf Grund des Günstigkeitsprinzips ohne Weiteres möglich.

32.1.4.3.2. Kündigung durch Arbeiter

Hinsichtlich der Rechtslage ab 1.10.2021 kann auf die Ausführungen für Angestellte unter Punkt 32.1.4.3.1. verwiesen werden. Mangels einer für ihn günstigeren Vereinbarung kann der Arbeiter das Dienstverhältnis mit dem Letzten eines Kalendermonats unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist lösen. Diese Kündigungsfrist kann durch Vereinbarung bis zu einem halben Jahr ausgedehnt werden; doch darf die vom Dienstgeber einzuhaltende Frist nicht kürzer sein als die mit dem Dienstnehmer vereinbarte Kündigungsfrist. Durch Kollektivvertrag können für Branchen, in denen Saisonbetriebe i.S.d. § 53 Abs. 6 ArbVG überwiegen, abweichende Regelungen festgelegt werden (§ 1159 Abs. 4 ABGB i.d.F. BGBl I 2017/153 mit Wirkung ab 1.10.2021).

Weiterhin in Kollektivverträgen (auch außerhalb von „Saisonbranchen“) bestehende kürzere Kündigungsfristen für Arbeiter bleiben aufgrund des Günstigkeitsprinzips auch nach Inkrafttreten der neuen Rechtslage aufrecht.

Falls ein Kollektivvertrag auf das „Ende der Lohnwoche“ verweist, so ist das Wochenende (Samstag und Sonntag) als Teil der Lohnwoche anzusehen (OGH 18.3.1999, 8 ObA 57/99m). Unter dem „Ende der Arbeitswoche“ ist hingegen der im Betrieb übliche letzte Arbeitstag der Woche zu verstehen (OGH 24.9.2004, 8 ObA 31/04y).

32.1.4.4. Sonstige Bestimmungen

32.1.4.4.1. Zeitwidrige Kündigung

Unter einer zeitwidrigen Kündigung versteht man

• eine Kündigung unter Verkürzung der Kündigungsfrist (fristwidrige Kündigung),

• eine Kündigung mit Wirkung zum unzulässigen Termin (terminwidrige Kündigung)

  oder

• eine Kündigung zum unzulässigen Zeitpunkt (→ 32.1.4.4.3.).

Wird das Dienstverhältnis seitens des Dienstnehmers zeitwidrig gelöst, steht dem Dienstgeber der Anspruch auf Ersatz des ihm verursachten Schadens zu (§ 1162a ABGB, § 28 Abs. 1, 2 AngG). Zur Konventionalstrafe siehe Punkt 33.4.1.

Wird das Dienstverhältnis seitens des Dienstgebers zeitwidrig gelöst, hat der Dienstnehmer Anspruch auf Kündigungsentschädigung (Schadenersatzprinzip) (§ 1162b ABGB, § 29 AngG) (→ 33.4.2.). Die Kündigung kann auch angefochten werden (→ 32.2.1.).

Grundsätzlich führt jede zeitwidrig (frist- sowie terminwidrig) ausgesprochene Kündigung zur Beendigung des Dienstverhältnisses zu dem im Kündigungsausspruch enthaltenen Zeitpunkt. Der Rechtsprechung zufolge besteht allerdings die Möglichkeit der Umdeutung in eine ordnungsgemäße Kündigung zum nächstmöglichen Termin S. 1178(Konversionsprinzip), wenn aus der Kündigungserklärung klar und unmissverständlich der Wille zum Ausdruck kommt, dass das Dienstverhältnis „unter Einhaltung der gesetzlichen (vertraglichen, kollektivvertraglichen) Frist und des Termins“ aufgelöst werden soll (OGH 8.7.1993, 9 ObA 166/93; 3.3.2010, 9 ObA 1/10b), andernfalls hat der Kündigende die Möglichkeit, die zeitwidrige Kündigung unverzüglich nach dem Ausspruch zu berichtigen (§ 871 ABGB).

Da gesetzliche und kollektivvertragliche Bestimmungen über die Kündigung zu Gunsten des Dienstnehmers abgeändert werden können, ist auch eine Vereinbarung darüber möglich, dass eine vom Dienstgeber ausgesprochene zeitwidrige Kündigung rechtsunwirksam (→ 32.2.1.4.) ist (OGH 27.2.1991, 9 ObA 32/91).

S. 117932.1.4.4.2. Kündigung vor oder während eines Krankenstands

Ein Krankenstand (Arbeitsunfall) (→ 25.1.) berührt eine Kündigung grundsätzlich nicht. Zu beachten ist allerdings, ob der Krankenstand vor oder nach dem Ausspruch der Kündigung eingetreten ist und wer die Kündigung ausspricht.

Kündigt der Dienstnehmer und ist die Erkrankung vor oder nach dem Ausspruch der Kündigung eingetreten, oder kündigt der Dienstgeber und ist die Erkrankung nach dem Ausspruch der Kündigung eingetreten,

• erhält der Dienstnehmer sein Entgelt (→ 25.2.7., → 25.3.7.) längstens bis zum Ablauf der Kündigungsfrist.

In diesem Zusammenhang ist auch der jeweils anzuwendende Kollektivvertrag zu beachten. Einige Kollektivverträge sehen nämlich für den Fall, dass ein Dienstnehmer, der nach Ausspruch der Kündigung einen Arbeitsunfall erleidet, gegebenenfalls Entgeltfortzahlungsanspruch auch über das Ende des Dienstverhältnisses hinaus vor.

Kündigt der Dienstgeber und ist die Erkrankung vor dem Ausspruch der Kündigung eingetreten (und liegt keine die Kündigung beschränkende oder ausschließende Vereinbarung vor),

• so bleibt der Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts (→ 25.2.7., → 25.3.7.) für die gesetzliche Dauer bestehen, wenngleich das Dienstverhältnis früher endet (§ 9 AngG, § 5 EFZG).

Während der gesetzliche Entgeltfortzahlungsanspruch bei Kündigung während eines Krankenstands über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus bestehen kann, findet ein solcher Anspruch über den Kündigungstermin hinaus bei kollektivvertraglichem Krankenentgelt keine gesetzliche Deckung (OGH 26.2.2015, 8 ObA 6/15p). Sieht daher ein Kollektivvertrag einen Anspruch auf zusätzliches Krankenentgelt vor, endet dieses jedenfalls mit dem Ende des arbeitsrechtlichen Dienstverhältnisses, sofern der Kollektivvertrag nicht die Verlängerung explizit vorsieht.

Für die Berechnung aller anderen Ansprüche (z.B. Abfertigung, → 33.3.; Ersatzleistung für Urlaubsentgelt, → 26.2.9.) ist das Ende des Dienstverhältnisses maßgebend.

Ereignet sich nach dem Kündigungsausspruch innerhalb des schon zeitlich absehbaren ersten Krankenstands ein neuerlicher Krankheitsfall, der in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit der Ersterkrankung steht, endet die Entgeltfortzahlung mit dem Ende der Ersterkrankung (OGH 27.5.2004, 8 ObA 13/04a).

Siehe zu diesem Thema auch die Ausführungen unter Punkt 25.5.

32.1.4.4.3. Kündigung vor oder während eines Urlaubs

Grundsätzlich besteht sowohl für den Dienstnehmer als auch für den Dienstgeber die Möglichkeit, vor oder während des Urlaubs die Kündigung auszusprechen. Allerdings sieht der OGH für den Fall, dass eine kurze Kündigungsfrist (z.B. vierzehn Tage) innerhalb des Urlaubs liegt, die Kündigung als zeitwidrig (→ 32.1.4.4.1.) an und spricht dem so gekündigten Dienstnehmer die Kündigungsentschädigung (→ 33.4.2.) für jenen Zeitraum zu, der sich ergeben hätte, wäre der Dienstnehmer erst nach Rückkehr aus dem Urlaub gekündigt worden (OGH 16.3.1988, 9 ObA 16/88).

32.1.4.4.4. Freizeit während der Kündigungsfrist

Bei Kündigung durch den Dienstgeber ist dem Angestellten (Arbeiter)

• während der Kündigungsfrist

• auf sein Verlangen

• S. 1181wöchentlich mindestens ein Fünftel der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit

• ohne Schmälerung des Entgelts

freizugeben.

Diese Ansprüche bestehen nicht, wenn der Angestellte (Arbeiter) einen Anspruch auf eine Pension aus der gesetzlichen Pensionsversicherung hat, sofern eine Bescheinigung über die vorläufige Krankenversicherung vom Pensionsversicherungsträger ausgestellt wurde.

Durch Kollektivvertrag können abweichende Regelungen getroffen werden (§ 22 Abs. 1-4 AngG, § 1160 Abs. 1-4 ABGB).

Die Freizeit während der Kündigungsfrist ist ein genereller Anspruch auf Freizeit, ohne Bindung und Erfordernis der Postensuche. Freizeit ist nur auf Verlangen zu gewähren und im Einvernehmen unter Interessenabwägung zwischen Dienstnehmer und Dienstgeber festzulegen. Eigenmächtige Inanspruchnahme von Freizeit, insb. gegen den erklärten Willen des Dienstgebers, kann einen Entlassungsgrund bilden. Dabei ist aber ein grundsätzlicher Vorrang des Interesses des Dienstnehmers an der Existenzsicherung zu berücksichtigen.

Aus Dienstgebersicht besteht keine Notwendigkeit, den Dienstnehmer auf die Möglichkeit der Postensuchfreizeit hinzuweisen. Eine für vergangene Zeiträume vom Dienstnehmer „vergessene“ Postensuchfreizeit muss der Dienstgeber nicht mehr gewähren.

Wurde für eine oder mehrere ganze Wochen Urlaub während der Kündigungsfrist vereinbart und hat der Dienstnehmer die ihm zustehende Freizeit nicht verlangt, steht ihm für diese Wochen keine Freizeit zu. Verlangt der Dienstnehmer bei der Urlaubsvereinbarung die ihm zustehende Freizeit, gebühren ihm bei Vorliegen einer Dienstgeberkündigung und einer Urlaubswoche zu sechs Werktagen fünf Werktage Urlaub und ein Werktag Freizeit. Hat der Dienstnehmer die Freizeit verlangt, aber nicht erhalten, verwandelt sich der Freizeitanspruch in einen Geldanspruch  (OGH 18.10.2006, 9 ObA 131/05p).

Der Anspruch auf Gewährung von Freizeittagen („Postensuchtagen“) entsteht nicht bereits ex lege durch die Kündigung, sondern erst durch das darauf gerichtete Verlangen des Dienstnehmers. Verlangt daher der Dienstnehmer die Freizeittage erst, nachdem bereits eine Urlaubsvereinbarung wirksam getroffen wurde, besteht für die in der Kündigungsfrist liegenden Urlaubswochen kein Freistellungsanspruch. Dieser kommt nämlich für jene Zeiten nicht in Betracht, in denen der gekündigte Dienstnehmer bereits aus anderen Gründen bezahlte Freizeit konsumiert (OGH 13.9.2012, 8 ObA 28/12v).

S. 1182Für den Zeitraum, für den Kündigungsentschädigung (→ 33.4.2.) zu bezahlen ist, besteht kein Anspruch auf Abgeltung des Freizeitanspruchs (OGH 23.10.2000, 8 ObA 174/00x).

32.1.4.4.5. Änderungskündigung

Will der Dienstgeber nur Teile des vereinbarten Dienstvertrags zu Ungunsten des Dienstnehmers ändern, kann er eine Änderungskündigung aussprechen. Diese Kündigung betrifft aber nicht nur die Änderung (Teilkündigungen) sind nach der österreichischen Rechtslage grundsätzlich unzulässig, vgl. OGH 18.10.1977, Arb 9609), sondern den gesamten Dienstvertrag (Dienstverhältnis) und ist an die Bedingung gebunden, dass die Kündigung nur dann wirksam wird, wenn der Dienstnehmer mit der Änderung des Dienstvertrags nicht einverstanden ist. Ziel der Änderungskündigung ist demnach nicht die Beendigung des Dienstverhältnisses, sondern die inhaltliche Neugestaltung des Dienstvertrags.

Die Änderungskündigung ist lt. Lehre und Rechtsprechung als bedingt ausgesprochene Kündigung anzusehen und besteht rechtsgeschäftlich gesehen aus zwei einseitigen Willenserklärungen (→ 2.4.), und zwar

wobei die Verknüpfung von Kündigung und Vertragsänderung in zweierlei Weise erfolgen kann:

S. 1183Ist also der Dienstnehmer mit der vorgeschlagenen (verschlechternden) Änderung des Dienstvertrags

In beiden Fällen sind die für Kündigungen geltenden Rechtsvorschriften (Einhaltung der Kündigungsfristen, → 32.1.4.2.; Betriebsratsverständigung, → 32.2.1.1.; allgemeiner Kündigungsschutz, → 32.2.1.; besonderer Kündigungsschutz, → 32.2.3.1.; Anzeige betreffend Frühwarnsystem, → 32.3.2.1.; u.a.m.) zu beachten.

Stehen dem gekündigten Dienstnehmer Ansprüche auf Grund einer zwingenden Gesetzesbestimmung, eines Kollektivvertrags oder einer Betriebsvereinbarung zu, ist eine Änderungskündigung zur Beseitigung dieser Ansprüche rechtsunwirksam (→ 32.2.1.4.).

Bei einem aufrechten Dienstverhältnis ist es nur im Weg einer Änderungskündigung oder einer Verschlechterungsvereinbarung (→ 9.7.) möglich, eine Herabsetzung des Entgelts durch Kürzung um ein Organisationspauschale bzw. den Nutzungswert des Dienstkraftwagens herbeizuführen (das Entziehen einer Funktion genügt nicht) (OGH 24.2.1993, 9 ObA 19/92).

Zulässig ist auch eine unbedingte Kündigung mit dem bedingten Angebot eines neuen Dienstvertrags (= Beendigungskündigung).

32.1.4.4.6. Kündigung bei Insolvenz des Dienstgebers

Die Kündigung eines von einer Insolvenz des Dienstgebers betroffenen Dienstnehmers ist ein äußerst komplexer Vorgang. Aus diesem Grund verweisen wir auf das Fachbuch des Linde Verlag Wien

• „Personalverrechnung in der Insolvenz“, Mag. Andrea Hilber (Hrsg.), Leiterin des Insolvenz-Rechtsschutzes der Arbeiterkammer Oberösterreich.

32.1.4.4.7. Kündigungsschutzbestimmungen

Kündigungsschutzbestimmungen behandeln die Punkte 32.2.1. und 32.2.3.1.

S. 118532.1.5. Entlassung von Dienstnehmern

32.1.5.1. Allgemeines

Für den Regelfall gilt: Setzt der Dienstnehmer einen wichtigen Grund, der es dem Dienstgeber unzumutbar erscheinen lässt, den Dienstnehmer weiter zu beschäftigen, kann der Dienstgeber die fristlose Entlassung aussprechen.

Die Entlassung kann ohne Einhaltung einer bestimmten Form - also mündlich, schriftlich oder durch schlüssiges Verhalten (→ 32.1.4.1.) - vorgenommen werden. Es ist aber darauf zu achten, ob nicht der Kollektivvertrag oder der Dienstvertrag die Schriftlichkeit vorsieht. Ist dies gegeben und wird die Schriftform nicht eingehalten, ist die Entlassung rechtsunwirksam (vgl. → 32.2.2.2.). Eines späteren Beweises wegen sollte bei jeder Entlassung die Schriftform gewählt werden.

Die Entlassung muss unverzüglich nach Kenntnisnahme des Entlassungsgrunds ausgesprochen werden. Eine entsprechende gesetzliche Regelung dafür gibt es nicht. Der Grundsatz des „unverzüglichen Ausspruchs einer Entlassung“ leitet sich von der Judikatur ab und schließt eine angemessene Überlegungsfrist nicht aus (OGH 25.11.1992, 9 ObA 271/92). Ebenso ist dem Dienstgeber die zur Durchführung notwendiger Erhebungen erforderliche Zeit zuzubilligen (OLG Wien 18.3.1997, 9 Ra 373/96f).

Überall dort, wo ein vorerst undurchsichtiger, zweifelhafter Sachverhalt vorliegt, den der Arbeitgeber mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln zunächst nicht aufklären kann, muss diesem das Recht zugebilligt werden, bis zur einwandfreien Klarstellung des Sachverhaltes (beispielsweise durch eine Behörde oder ein Gericht) mit der Entlassung zuzuwarten. Diese Voraussetzungen sind vor allem dann anzunehmen, wenn gegen einen Arbeitnehmer der Vorwurf einer strafbaren Handlung erhoben worden ist (vgl. OGH 25.8.2015, 8 ObA 58/15k).

Im Fall einer Entlassung steht der Dienstgeber unter Zeitdruck, da die Entlassung unverzüglich ausgesprochen werden muss. Liegt bloß ein Entlassungsverdacht vor, lässt sich dieser Zeitdruck durch eine Suspendierung vermeiden. Diese liegt vor, wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer vom Dienst an sich enthebt, wobei nicht nur ein bloßes Unterlassen der Beschäftigung vorliegt, sondern ein Untersagen der Weiterführung des Dienstes, häufig verbunden mit dem Untersagen des Betretens des Betriebs. Der damit verbundene

• Nachteil besteht bloß in der Entgeltfortzahlung für die Tage, bis der Verdacht abgeklärt ist;

• Vorteil besteht darin, dass bei Nichtsuspendierung und Ausspruch der Entlassung sowohl bei einer verspäteten Entlassung als auch bei einer unbegründeten Entlassung Anspruch auf Kündigungsentschädigung (→ 33.4.2.) besteht, die man sich bei Suspendierung (der Überlegungszeit wegen) u.U. ersparen kann.

Eine Entlassung fast ein Jahr nach Dienstfreistellung (Suspendierung) ist jedoch verfristet (OGH 23.7.2019, 9 ObA 20/19k).

Bezüglich des Zugangs einer brieflichen Entlassung gilt das zur brieflichen Kündigung Gesagte gleich lautend (→ 32.1.4.1.).

Spricht der Dienstgeber in Kenntnis des Entlassungsgrundes die Kündigung aus, liegt darin grundsätzlich ein konkludenter Verzicht auf die Ausübung des Entlassungsrechts vor (OGH 29.9.2016, 9 ObA 110/16s).

S. 118632.1.5.2. Entlassungsgründe

Dienstnehmer können nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes (Tatbestands) entlassen werden. Diese Gründe sind i.d.R. im jeweils anzuwendenden Spezialgesetz aufgezählt. Entsprechend der Zielsetzung dieses Fachbuchs wird nur auf die Tatbestände des AngG und der GewO 1859 eingegangen.

Wichtiger Hinweis: Kollektivverträge können Einschränkungen der gesetzlichen Entlassungstatbestände zu Gunsten von Arbeitnehmern vorsehen (vgl. OGH 19.5.2022, 9 ObA 7/22b).

32.1.5.2.1. Entlassung von Angestellten

Als ein wichtiger Grund, der den Dienstgeber zur vorzeitigen Entlassung berechtigt, ist insbesondere anzusehen:

Da das AngG die Entlassungsgründe nur demonstrativ (beispielhaft) aufzählt, kann auch bei Vorliegen anderer wichtiger Gründe eine Entlassung ausgesprochen werden. Solche Gründe müssen aber den im Gesetz aufgezählten Gründen gleichwertig sein.

Im Einzelfall sind unbedingt die Anmerkungen und die zahlreichen dazu ergangenen Entscheidungen in den kommentierten Gesetzesausgaben zu beachten!

S. 118732.1.5.2.2. Entlassung von Arbeitern

Ein Arbeiter kann nur aus folgenden, im Gesetz erschöpfend angeführten Gründen entlassen werden, wenn er:

Die taxative (erschöpfende) Aufzählung des § 82 GewO 1859 schließt aber dennoch eine Ausdehnung auf einen gleichbedeutenden Tatbestand nicht aus.

Im Einzelfall sind unbedingt die Anmerkungen und die zahlreichen dazu ergangenen Entscheidungen in den kommentierten Gesetzesausgaben zu beachten!

Nicht unter den Geltungsbereich der GewO 1859 fallen Dienstnehmer, die im Gewerbebetrieb Angestelltentätigkeiten ausüben oder ganz allgemein höhere Dienste leisten (§ 73 Abs. 3 GewO 1859) (→ 4.4.3.1.1.).

32.1.5.3. Begründete, unbegründete Entlassung

Praxistipp: Für die Frage, ob eine Entlassung begründet oder unbegründet erfolgt, muss unbedingt die umfangreiche Rechtsprechung zu dieser Thematik beachtet werden. Die gesetzlichen Grundlagen werden durch die Gerichte ausgelegt und teilweise weiterentwickelt.

Liegt ein Entlassungsgrund vor und wird die Entlassung ausgesprochen, handelt es sich um eine begründete (berechtigte, gerechtfertigte) Entlassung. Liegt kein Entlassungsgrund vor, handelt es sich um eine unbegründete (unberechtigte, ungerechtfertigte) Entlassung.

S. 1188Grundsätzlich kann das Dienstverhältnis auch durch eine unbegründete Entlassung beendet werden. Das Vorliegen eines Entlassungsgrunds ist also nicht unbedingt Voraussetzung für die Wirksamkeit der vorzeitigen Auflösung des Dienstverhältnisses, sondern Bedingung für die Rechtsfolgen.

Bei Vorliegen einer unbegründeten Entlassung kann

• entweder die Entlassung beim Arbeits- und Sozialgericht (ASG) angefochten werden (→ 32.2.2.), oder

• der Dienstnehmer begehrt Kündigungsentschädigung (§ 1162b ABGB, § 29 Abs. 1, 2 AngG) (→ 33.4.2.).

Wird ein Dienstnehmer innerhalb der Kündigungsfrist rechtswirksam, aber unbegründet entlassen, gebührt ihm die Kündigungsentschädigung nur bis zu dem Tag, an dem das Dienstverhältnis durch Kündigung geendet hätte (OGH 23.6.1993, 9 ObA 88/93).

Eine bereits ausgesprochene (unbegründete) Entlassungserklärung kann einseitig (durch den Dienstgeber) nicht mehr widerrufen werden. Es ist vielmehr das Einvernehmen mit dem früheren Vertragspartner (Dienstnehmer) erforderlich (OGH 2.9.1992, 9 ObA 173/92).

Eine (un)begründete Entlassung kann aber auch von vornherein rechtsunwirksam sein (→ 32.1.5.1., → 32.2.3.2.).

Bei einer begründeten Entlassung steht dem Dienstgeber der Anspruch auf Ersatz des ihm verursachten Schadens zu (§ 1162a ABGB, § 28 Abs. 1, 2 Ang). Zur Konventionalstrafe siehe Punkt 33.4.1.

32.1.5.4. Entlassungsschutzbestimmungen

Entlassungsschutzbestimmungen behandeln die Punkte 32.2.2. und 32.2.3.2.

32.1.6. Vorzeitiger Austritt von Dienstnehmern

32.1.6.1. Allgemeines

Für den Regelfall gilt: Setzt der Dienstgeber einen wichtigen Grund, der es dem Dienstnehmer unzumutbar erscheinen lässt, das Dienstverhältnis fortzusetzen, kann der Dienstnehmer mit sofortiger Wirkung austreten.

Der vorzeitige Austritt kann ohne Einhaltung einer bestimmten Form - also mündlich oder schriftlich - vorgenommen werden. Denkbar sind auch Handlungen (z.B. Nichterscheinen zum Dienst), die in konkludenter Weise (vgl. → 4.1.2.) als vorzeitiger Austritt auszulegen sind. Eines späteren Beweises wegen sollte bei einem vorzeitigen Austritt die Schriftform gewählt werden.

S. 1189Der vorzeitige Austritt erfolgt, wie schon erwähnt, mit sofortiger Wirkung. Liegt der Austrittsgrund in der Arbeitsunfähigkeit des Dienstnehmers, kann der Dienstnehmer den Zeitpunkt des Austritts bestimmen.

32.1.6.2. Austrittsgründe

Dienstnehmer können nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes (Tatbestands) ihren vorzeitigen Austritt erklären. Diese Gründe sind i.d.R. im jeweils anzuwendenden Spezialgesetz aufgezählt. Entsprechend der Zielsetzung dieses Fachbuchs wird nur auf die Tatbestände des AngG und der GewO 1859 eingegangen.

32.1.6.2.1. Vorzeitiger Austritt von Angestellten

Als ein wichtiger Grund, der den Angestellten zum vorzeitigen Austritt berechtigt, ist insbesondere anzusehen:

Da das AngG die Austrittsgründe nur demonstrativ aufzählt, kann auch bei Vorliegen anderer wichtiger Gründe ein vorzeitiger Austritt vorgenommen werden. Solche Gründe müssen aber den im Gesetz aufgezählten Austrittsgründen gleichwertig sein.

Im Einzelfall sind die Anmerkungen und die dazu ergangenen Entscheidungen in den kommentierten Gesetzesausgaben zu beachten!

Entsprechend der Zielsetzung dieses Fachbuchs wird auf die rechtlichen Bestimmungen im Zusammenhang mit einem Insolvenzverfahren (Sanierungs- bzw. Konkursverfahren) nicht eingegangen. Der vorzeitige Austritt eines von einer Insolvenz des Dienstgebers betroffenen Dienstnehmers ist ein äußerst komplexer Vorgang. Aus diesem Grund verweisen wir auf das Fachbuch des Linde Verlag Wien

• „Personalverrechnung in der Insolvenz“, Mag. Andrea Hilber, Leiterin des Insolvenz-Rechtsschutzes der Arbeiterkammer Oberösterreich.

S. 119032.1.6.2.2. Vorzeitiger Austritt von Arbeitern

Ein Arbeiter kann nur aus folgenden, im Gesetz erschöpfend angeführten Gründen seinen vorzeitigen Austritt erklären:

Die taxative Aufzählung des § 82a GewO 1859 schließt aber dennoch eine Ausdehnung auf einen gleichbedeutenden Tatbestand nicht aus.

Im Einzelfall sind die Anmerkungen und die dazu ergangenen Entscheidungen in den kommentierten Gesetzesausaben zu beachten!

Nicht unter den Geltungsbereich der GewO 1859 fallen Dienstnehmer, die im Gewerbebetrieb Angestelltentätigkeiten ausüben oder ganz allgemein höhere Dienste leisten (§ 73 GewO 1859) (→ 4.4.3.1.1.).

Der Hinweis im Zusammenhang mit der weiterführenden Literatur für den Fall eines Insolvenzverfahrens (Sanierungs- bzw. Konkursverfahrens) des Dienstgebers gilt gleich lautend (→ 32.1.6.2.1.).

32.1.6.3. Begründeter, unbegründeter vorzeitiger Austritt

Liegt ein Austrittsgrund vor und erklärt der Dienstnehmer seinen vorzeitigen Austritt, handelt es sich um einen begründeten (berechtigten, gerechtfertigten) vorzeitigen Austritt. Liegt kein Austrittsgrund vor und erklärt der Dienstnehmer seinen vorzeitigen Austritt, handelt es sich um einen unbegründeten (unberechtigten, ungerechtfertigten) vorzeitigen Austritt.

So wie im Fall der Entlassung löst auch der vorzeitige Austritt des Dienstnehmers das Dienstverhältnis mit sofortiger Wirkung auf, unabhängig davon, ob ein wichtiger Grund vorliegt oder nicht. Der Unterschied zu der unbegründeten Entlassung liegt darin, dass ein unbegründeter vorzeitiger Austritt uneingeschränkt wirkt.

Bei einem begründeten vorzeitigen Austritt aus Verschulden des Dienstgebers steht dem Dienstnehmer unbeschadet weitergehenden Schadenersatzes Anspruch auf Kündigungsentschädigung zu (§ 1162b ABGB, § 29 Abs. 1, 2 AngG) (→ 33.4.2.).

Bei einem unbegründeten vorzeitigen Austritt steht dem Dienstgeber Anspruch auf Ersatz des ihm verursachten Schadens zu (§ 1162a ABGB, § 28 Abs. 1, 2 AngG). Zur Konventionalstrafe siehe Punkt 33.4.1.

S. 119132.1.6.4. Schutzbestimmungen

Schutzbestimmungen bezüglich der Lösung eines Dienstverhältnisses durch einen vorzeitigen Austritt gibt es keine.

Ist eine Dienstnehmerin, die zum Austrittszeitpunkt bereits schwanger war, dies im Austrittszeitpunkt aber noch nicht wusste, infolge Verschuldens des Dienstgebers und damit berechtigt vorzeitig ausgetreten, so ist das Dienstverhältnis bereits durch den vorzeitigen Austritt beendet worden. Es fehlt daher schon im Ansatz an den Voraussetzungen für die Anwendung des MSchG (→ 32.2.3.) (OGH 23.2.2009, 8 ObS 9/08v).

32.1.7. Tod des Dienstnehmers

Der Dienstnehmer ist auf Grund des Dienstvertrags u.a. zur persönlichen Dienstleistung (→ 4.4.1.) verpflichtet. Daraus folgt, dass durch den Tod des Dienstnehmers das Dienstverhältnis automatisch beendet wird.

Die Erben haben als Gläubiger Anspruch auf alle Forderungen (i.d.R. in Form von Entgeltansprüchen), die der Verstorbene zur Zeit des Todes gegen seinen Dienstgeber hätte geltend machen können; dies allerdings nur dann, soweit im Gesetz nicht anderes bestimmt wird.

Da die Erben dem Dienstgeber nicht bekannt sind, ist empfehlenswert, mit der Auszahlung aller Ansprüche zuzuwarten und dem Verlassenschaftsgericht mitzuteilen, was an Nettobezügen angefallen ist, und ev. die Anfrage zu stellen, wer diese gegebenenfalls zu erhalten hat.

Die Überweisung auf das Gehaltskonto des Verstorbenen kann vorgenommen werden, wenn dieses mit dem Tod des Dienstnehmers gesperrt wird.

Festgehalten muss auch werden, dass die oben erwähnten Ansprüche den Erben grundsätzlich auch bei Selbstmord des Dienstnehmers gebühren. Auch wenn sich der Dienstnehmer durch seinen Selbstmord dem Zugang einer Entlassungserklärung entzogen hat, ändert dies nichts daran. Dies deshalb, da der Ausspruch einer Entlassung nicht ipso iure bei Vorliegen eines Entlassungsgrunds das Dienstverhältnis beendet. Vielmehr bedarf diese zu ihrer Wirksamkeit des Zugangs an den anderen Vertragsteil. Ist also das Dienstverhältnis bereits auf Grund des Selbstmords des Dienstnehmers beendet, so kann es nachträglich nicht noch einmal beendet werden (OGH 10.7.1997, 8 ObA 205/97y).

Hinweis: Nicht jeder arbeitsrechtliche Anspruch beim Tod eines Dienstnehmers ist gleich zu behandeln. Manche Ansprüche können nur unterhaltsberechtigte Erben, andere wiederum alle gesetzlichen oder testamentarischen Erben direkt gegenüber dem Dienstgeber geltend machen. Im Unterschied dazu bestehen auch solche Ansprüche, die der Verlassenschaft an sich zufallen. All dies erfordert eine genaue Beachtung der gesetzlichen, kollektivvertraglichen und auch der dienstvertraglichen Vereinbarungen.

Näheres behandeln die Punkte laufender Bezug (→ 33.1.), Sonderzahlungen (→ 33.2.), Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (→ 26.2.9.1.), gesetzliche Abfertigung (→ 33.3.1.3.).

Zu den im Todesfall bestehenden Ansprüchen und deren Abrechnung siehe auch ÖGK-Magazin DGservice Nr. 4/Dezember 2021.

S. 119232.2. Der Bestandschutz

Der Begriff des Bestandschutzes wurde von der Rechtslehre geprägt. Man versteht darunter

• alle Vorschriften, die die Auflösung eines Dienstverhältnisses erschweren bzw. verhindern.

Es gibt den

Die Möglichkeit der Kündigungsanfechtung wurde auf Betriebe mit weniger als fünf Arbeitnehmern ausgedehnt, aber nur zu Gunsten von Arbeitnehmern bestimmter Geburtenjahrgänge:

Ein Arbeitnehmer in einem nicht betriebsratspflichtigen Betrieb, der als Arbeitnehmer den Jahrgängen 1935 bis 1942, als Arbeitnehmerin den Jahrgängen 1940 bis 1947 angehört, kann die Kündigung binnen einer Woche nach Zugang der Kündigung anfechten, wenn die Kündigung sozial ungerechtfertigt und der Arbeitnehmer bereits sechs Monate im Betrieb oder Unternehmen, dem der Betrieb angehört, beschäftigt ist. Sozial ungerechtfertigt ist eine Kündigung, die wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt, es sei denn, der Arbeitgeber erbringt den Nachweis, dass die Kündigung

begründet ist (§ 15 Abs. 3 AVRAG).

Darüber hinaus enthalten zahlreiche Gesetze eigene Bestandschutzbestimmungen, die in weiterer Folge kurz dargestellt werden.

S. 1193Gleichbehandlungsgesetz:

Das Gleichbehandlungsgesetz sieht eine zu den (besonderen) Bestandschutzbestimmungen zählende Regelung vor. Danach kann u.a. die Kündigung, Entlassung oder die Probezeitauflösung durch den Arbeitgeber beim Arbeits- und Sozialgericht angefochten werden, wenn das Arbeitsverhältnis wegen des Geschlechts des Arbeitnehmers oder wegen der nicht offenbar unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen nach dem GlBG seitens des Arbeitgebers gekündigt oder vorzeitig beendet worden ist oder das Probedienstverhältnis wegen eines solchen Grundes aufgelöst worden ist. Erkundigt sich eine Arbeitnehmerin nach der Möglichkeit der Vereinbarung einer Teilzeitbeschäftigung nach MSchG (→ 27.1.4.3.) und wird sie daraufhin vom Arbeitgeber gekündigt, liegt eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechts vor (OGH 25.10.2016, 8 ObA 63/13x). Lässt der Arbeitnehmer die Beendigung gegen sich gelten, so hat er Anspruch auf Ersatz des Vermögensschadens und auf eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung (§ 12 Abs. 7 GlBG). Gleiches gilt bei Verletzung des Gleichbehandlungsgebots gemäß § 17 GlBG auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung (→ 3.3.1.) (§§ 17, 26 Abs. 7 GlBG).

Eine Kündigung aufgrund der allgemeinen Kündigungspolitik, Arbeitnehmer grundsätzlich vor Erreichen des Regelpensionsalters zu kündigen, wenn ein Anspruch auf eine bestimmte Form der (vorzeitigen) Alterspension besteht, stellt grundsätzlich eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Alters bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar (OGH 18.8.2016, 9 ObA 106/15a). Nicht jede Kündigung eines älteren Dienstnehmers aufgrund des Erreichens des Pensionsalters stellt jedoch immer eine Diskriminierung auf Grund des Alters dar (vgl. zur Zulässigkeit der Kündigung eines Vertragsbediensteten nach Erreichen des 65. Lebensjahres OGH 18.10.2006, 9 ObA 131/05p; vgl. mit Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH auch OGH 26.1.2017, 9 ObA 13/16a).

Für die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen bzw. der Anfechtung sind die im GlBG enthaltenen Fristen zu beachten.

Behinderteneinstellungsgesetz:

Auch das Behinderteneinstellungsgesetz normiert (zusätzlich zu den besonderen Kündigungsschutzbestimmungen, → 32.2.3.1.) Rechtsfolgen der Diskriminierung im Zusammenhang mit der Beendigung eines Dienstverhältnisses (zum Begriff der Diskriminierung → 29.2.4.). Demnach gilt:

Ist das Dienstverhältnis vom Dienstgeber wegen einer Behinderung des Dienstnehmers oder wegen der offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen nach diesem Bundesgesetz gekündigt oder vorzeitig beendet worden oder ist das Probedienstverhältnis wegen eines solchen Grundes aufgelöst worden, so kann die Kündigung, Entlassung oder die Auflösung des Probedienstverhältnisses bei Gericht angefochten werden. Ist ein befristetes, auf die Umwandlung in ein unbefristetes Dienstverhältnis angelegtes Dienstverhältnis wegen einer Behinderung des DienstS. 1194nehmers oder wegen der nicht offenbar unberechtigten Geltendmachung von Ansprüchen nach diesem Bundesgesetz durch Zeitablauf beendet worden, so kann auf Feststellung des unbefristeten Bestehens des Dienstverhältnisses geklagt werden. Lässt der Dienstnehmer die Beendigung gegen sich gelten, so hat er Anspruch auf Ersatz des Vermögensschadens und auf eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung (§ 7f Abs. 1 BEinstG) (→ 29.2.4.). Dies gilt jedoch nicht für Kündigungen, für die § 8 Abs. 2 BEinstG gilt (→ 32.2.3.1.).

Besteht im Kündigungszeitpunkt gar keine Behinderung (mehr), scheidet eine auf laufende, jedoch mit einer Behinderung nicht in Zusammenhang stehende Krankenstände gestützte Kündigung als Grund einer allenfalls mittelbaren Diskriminierung i.S.d. § 7c Abs 2 BEinstG aus (OGH 28.9.2021, 9 ObA 45/21i).

Teilt der behinderte Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bei Eingehen eines Arbeitsverhältnisses seine Behinderteneigenschaft nicht mit, kann das Interesse an der Erlangung des angestrebten Arbeitsplatzes das Informationsinteresse des Arbeitgebers übersteigen. Der Schutz vor Diskriminierungen greift auch dann ein, wenn der Dienstgeber hinsichtlich des Vorliegens eines geschützten Merkmals einer Fehleinschätzung unterliegt. Irrtümer können Verletzungen des Gleichbehandlungsgebots nicht rechtfertigen. Der Schutz vor Diskriminierungen gilt vielmehr unabhängig davon, ob das Merkmal, aufgrund dessen die Diskriminierung erfolgt, tatsächlich vorliegt oder bloß vermutet wird (OGH 26.11.2015, 9 ObA 107/15y).

Wirkt sich die Behinderteneigenschaft des Arbeitnehmers weder auf seine Einsatzfähigkeit aus, noch war allenfalls eine Gefährdung anderer Personen im Zusammenhang mit der Erbringung seiner Arbeitsleistungen gegeben, wird durch das Unterlassen der Mitteilung das Vertrauen des Dienstgebers nicht derart erschüttert, dass ihm die Fortsetzung eines andauernden und anstandslos funktionierenden Arbeitsverhältnisses nicht zumutbar wäre (OGH 2.4.2003, 9 ObA 240/02p).

In diesen Fällen kann eine diskriminierende Kündigung nicht durch die Verletzung der Meldepflicht gerechtfertigt werden.

Zu den Auswirkungen eines Verstoßes gegen die Meldepflicht siehe auch ausführlich Punkt 29.2.5.

Vor der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen hat jedenfalls ein Schlichtungsverfahren vor dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Sozialministeriumservice) stattzufinden. Für die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen bzw. der Anfechtung sind die im BEinstG enthaltenen Fristen zu beachten (§ 7k BEinstG).

Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz:

Weiters sieht das Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz Kündigungsschutzbestimmungen vor. Demnach kann eine Kündigung, die wegen einer beabsichtigten oder tatsächlich in Anspruch genommenen Maßnahme einer/eines

• Bildungskarenz (→ 27.3.1.1.),

• Bildungsteilzeit (→ 27.3.1.2.),

• Freistellung gegen Entfall des Arbeitsentgelts,

• Solidaritätsprämienmodells,

• S. 1195Herabsetzung der Normalarbeitszeit (→ 27.3.4.),

• Pflegekarenz (→ 27.1.1.3.),

• Pflegeteilzeit (→ 27.1.1.3.) oder

• Wiedereingliederungsteilzeit (→ 25.7.)

ausgesprochen wird, bei Gericht angefochten werden. § 105 Abs. 5 ArbVG gilt sinngemäß.

Lässt der Arbeitnehmer eine gegen sich ausgesprochene Kündigung gelten, hat er Anspruch auf Kündigungsentschädigung (→ 33.4.2.) (§ 15 Abs. 1, 2 AVRAG).

Kurzarbeit:

Während Kurzarbeit (→ 27.3.3.) sowie der anschließenden Behaltefrist gelten nach den Bestimmungen der für die Kurzarbeit abzuschließenden Sozialpartnervereinbarung besondere Bestandschutzbestimmungen (→ 27.3.3.3.). Daraus ergibt sich jedoch nach der Rechtsprechung des OGH keine Unwirksamkeit einer während der Kurzarbeit oder der Behaltefrist ausgesprochenen Kündigung (kein individueller Kündigungsschutz). Die Förderung (Kurzarbeitsbeihilfe) ist aber im Rahmen einer allfälligen Kündigungsanfechtung bei der Beurteilung des Vorliegens „betrieblicher Erfordernisse“ für die Kündigung (§ 105 Abs. 3 Z 2 lit b ArbVG, → 32.2.1.2. Ⓔ) zu berücksichtigen (OGH 22.10.2021, 8 ObA 48/21y; OGH 15.12.2021, 9 ObA 97/21m ).

Mutterschutzgesetz (freie Dienstnehmerinnen):

Die Kündigung einer freien Dienstnehmerin im Sinne des § 4 Abs. 4 ASVG, die wegen ihrer Schwangerschaft oder eines Beschäftigungsverbots bis vier Monate nach der Geburt ausgesprochen wird, kann bei Gericht binnen zwei Wochen nach Ausspruch der Kündigung angefochten werden. Die freie Dienstnehmerin hat den Anfechtungsgrund glaubhaft zu machen. Gibt das Gericht der Anfechtungsklage statt, so ist die Kündigung rechtsunwirksam. Lässt die freie Dienstnehmerin die Kündigung gegen sich gelten, so ist § 1162b erster Satz ABGB anzuwenden, d.h. die freie Dienstnehmerin hat Anspruch auf das gleiche Entgelt wie bei einer Kündigung, die erst vier Monate nach der Geburt ausgesprochen wird. Die Klage ist abzuweisen, wenn bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass ein anderes vom Dienstgeber glaubhaft gemachtes Motiv für die Kündigung ausschlaggebend war (§ 10 Abs. 8 MSchG).

32.2.1. Der allgemeine Kündigungsschutz

Darunter versteht man grundsätzlich die im ArbVG geregelten Schutzbestimmungen im Zusammenhang mit einer vom Dienstgeber ausgesprochenen Kündigung.

S. 119632.2.1.1. Vorverfahren

Besteht in einem Betrieb ein Betriebsrat, hat der Betriebsinhaber

• vor jeder Kündigung eines vom ArbVG umfassten Arbeitnehmers den Betriebsrat (→ 11.7.1.) zu verständigen, der innerhalb einer Woche hiezu Stellung nehmen kann (§ 105 Abs. 1 ArbVG).

Der Verständigungstag zählt dabei nicht mit.

Die Kündigung ist rechtsunwirksam (→ 32.2.1.4.), wenn der Betriebsinhaber

• diese Verständigung unterlässt (§ 105 Abs. 1 ArbVG) oder

• vor Ablauf dieser Frist, es sei denn, dass der Betriebsrat eine Stellungnahme bereits abgegeben hat, die Kündigung ausspricht, oder

• auf Verlangen des Betriebsrats sich mit diesem nicht innerhalb der Frist zur Stellungnahme über die Kündigung berät (§ 105 Abs. 2 ArbVG).

Die Möglichkeit, eine rechtswirksam ausgesprochene Kündigung anzufechten, hängt grundsätzlich von der Stellungnahme des Betriebsrats ab.

32.2.1.2. Anfechtungsverfahren

Nach Beendigung des Vorverfahrens hat der Betriebsinhaber den Betriebsrat vom tatsächlichen Ausspruch der Kündigung nochmals zu verständigen (§ 105 Abs. 4 ArbVG). Diese Verständigungspflicht stellt jedoch nur eine Ordnungsvorschrift dar.

Ⓐ Hat der Betriebsrat der Kündigungsabsicht ausdrücklich widersprochen, kann er auf Verlangen des gekündigten Arbeitnehmers binnen einer Woche nach Verständigung vom Ausspruch der Kündigung diese beim Arbeits- und Sozialgericht (ASG) anfechten. Kommt der Betriebsrat dem Verlangen des Arbeitnehmers nicht nach, so kann dieser innerhalb von zwei Wochen nach Ablauf der für den Betriebsrat geltenden Frist die Kündigung selbst anfechten.

S. 1197Nimmt der Betriebsrat die Anfechtungsklage ohne Zustimmung des gekündigten Arbeitnehmers zurück, so kann der Arbeitnehmer binnen vierzehn Tagen ab Kenntnis das Anfechtungsverfahren selbst fortsetzen (§ 105 Abs. 4 ArbVG).

Ⓑ Hat der Betriebsrat keine Stellungnahme abgegeben (schlichter Widerspruch), so kann der Arbeitnehmer innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung diese selbst anfechten; in diesem Fall ist ein Vergleich sozialer Gesichtspunkte (Sozialvergleich) (siehe Ⓔ) nicht vorzunehmen (§ 105 Abs. 4 ArbVG).

Ⓒ Hat der Betriebsrat der Kündigungsabsicht ausdrücklich zugestimmt und liegt eine Motivkündigung (siehe Ⓓ) vor, so kann der Arbeitnehmer innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung diese selbst anfechten (§ 105 Abs. 4 ArbVG).

Liegt eine sozial ungerechtfertigte Kündigung (siehe Ⓔ) vor, kann die ausgesprochene Kündigung weder vom Betriebsrat noch vom betroffenen Arbeitnehmer angefochten werden (§ 105 Abs. 6 ArbVG). Man bezeichnet dies als das „Sperrrecht“ des Betriebsrats.

Besteht in einem betriebsratspflichtigen Betrieb kein Betriebsrat oder keiner für die Arbeitnehmergruppe, der der gekündigte Arbeitnehmer angehört, kann dieser binnen zwei Wochen nach Zugang der Kündigung diese selbst anfechten (§ 107 ArbVG).

Für die Anfechtung der Kündigung sind bestimmte Gründe erforderlich, die sich in zwei Gruppen teilen lassen:

Ⓓ Eine Kündigung aus verwerflichen Motiven liegt dann vor, wenn die Kündigung

erfolgt ist (§ 105 Abs. 3 Z 1 ArbVG).

S. 1198Insoweit sich der Kläger im Zuge des Verfahrens auf einen solchen Anfechtungsgrund beruft, hat er diesen glaubhaft zu machen. Die Anfechtungsklage ist abzuweisen, wenn bei Abwägung aller Umstände eine höhere Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass ein anderes vom Arbeitgeber glaubhaft gemachtes Motiv für die Kündigung ausschlaggebend war (§ 105 Abs. 5 ArbVG).

Ⓔ Eine sozial ungerechtfertigte Kündigung kann nur dann angefochten werden, wenn der gekündigte Arbeitnehmer bereits sechs Monate im Betrieb oder im Unternehmen, dem der Betrieb angehört, beschäftigt ist (Wartefrist).

Sozial ungerechtfertigt ist eine Kündigung, die wesentliche Interessen des Arbeitnehmers beeinträchtigt, es sei denn, der Betriebsinhaber erbringt den Nachweis, dass die Kündigung

Sofern die betrieblichen Interessen die wesentlichen Interessen des Arbeitnehmers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsplatzes überwiegen, bleibt die Arbeitgeberkündigung rechtswirksam, obwohl beim Arbeitnehmer die Voraussetzungen für die Sozialwidrigkeit grundsätzlich vorliegen (vgl. OGH 28.5.2015, 9 ObA 48/15x).

Die Kündigung ist jedenfalls nur dann gerechtfertigt, wenn sie als letztes Mittel eingesetzt wird. Kann der Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden, so ist ihm dieser Arbeitsplatz vor Ausspruch der Kündigung anzubieten. Bei sozial benachteiligenden Kündigungen müssen demnach vom Arbeitgeber alle Möglichkeiten zur Weiterbeschäftigung ausgeschöpft werden, um trotz Rationalisierungsmaßnahmen die bisherigen Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen. Eine Kündigung ist erst dann in den Betriebsverhältnissen begründet, wenn im gesamten Betrieb für einen betroffenen Arbeitnehmer kein Bedarf mehr gegeben und dem Arbeitgeber keine Maßnahme zumutbar ist, die eine Weiterbeschäftigung ermöglicht. Die Gestaltungspflicht des Arbeitgebers geht aber nicht so weit, dass er dem zu kündigenden Arbeitnehmer einen weniger qualifizierten Arbeitsplatz ohne Verringerung des Einkommens anbieten müsste (OGH 24.1.2013, 8 ObA 76/12b). Bei einem Unternehmen mit zehn Mitarbeitern ist auch die Kündigung eines einzigen Arbeitnehmers geeignet, eine nicht unwesentliche Einsparung zu bewirken (OGH 27.2.2018, 9 ObA 12/18g).

Umstände, die in der Person des Arbeitnehmers gelegen sind und die ihre Ursache in einer langjährigen Beschäftigung als Nachtschwerarbeiter (→ 17.3.) haben, dürfen zur Rechtfertigung der Kündigung nicht herangezogen werden, wenn der Arbeitnehmer ohne erheblichen Schaden für den Betrieb weiter beschäftigt werden kann (§ 105 Abs. 3a ArbVG).

Umstände gem. lit. a, die ihre Ursache in einem höheren Lebensalter eines Arbeitnehmers haben, der im Betrieb oder Unternehmen, dem der Betrieb angehört, langjährig beschäftigt ist, dürfen zur Rechtfertigung der Kündigung des älteren ArbeitS. 1199nehmers nur dann herangezogen werden, wenn durch die Weiterbeschäftigung betriebliche Interessen erheblich nachteilig berührt werden (§ 105 Abs. 3b ArbVG).

Bei älteren Arbeitnehmern sind sowohl bei der Prüfung, ob eine Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, als auch beim Vergleich sozialer Gesichtspunkte (Sozialvergleich) der Umstand einer vieljährigen ununterbrochenen Beschäftigungszeit im Betrieb oder Unternehmen, dem der Betrieb angehört, sowie die wegen des höheren Lebensalters zu erwartenden Schwierigkeiten bei der Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess besonders zu berücksichtigen. Dies gilt bei Einstellungen nach dem 30.6.2017 nicht für jene Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt ihrer Einstellung das 50. Lebensjahr vollendet haben (§ 105 Abs. 3b ArbVG).

Hat der Betriebsrat gegen eine Kündigung, bei der sich der Arbeitgeber auf lit. b berufen hat, ausdrücklich Widerspruch erhoben, so ist sie sozial ungerechtfertigt, wenn ein Vergleich sozialer Gesichtspunkte (Sozialvergleich) für den Gekündigten eine größere soziale Härte als für andere Arbeitnehmer des gleichen Betriebs und derselben Tätigkeitssparte, deren Arbeit der Gekündigte zu leisten fähig und willens ist, ergibt (§ 105 Abs. 3c ArbVG).

Das Anfechtungsverfahren ist beim Arbeits- und Sozialgericht durch eine Anfechtungsklage (Rechtsgestaltungsklage) einzuleiten. Diese ist auf Unwirksamkeitserklärung der Kündigung gerichtet. Wird der Klage stattgegeben, so ist die Kündigung rechtsunwirksam (§ 105 Abs. 7 ArbVG) (→ 32.2.1.4.). Ergeht die Entscheidung des Gerichts vor Ablauf der Kündigungsfrist, so erfolgt keine Unterbrechung des Dienstverhältnisses. Ergeht die Entscheidung des Gerichts nach Ablauf der Kündigungsfrist, so wird das Dienstverhältnis zwar vorübergehend beendet, lebt aber nach dem stattgegebenen Urteil rückwirkend wieder auf. Den Entgeltausfall für den dazwischenliegenden Zeitraum hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zu ersetzen (§ 1155 ABGB) (→ 27.2.).

Wurde eine Kündigung z.B. wegen Sozialwidrigkeit oder wegen eines verpönten Motivs angefochten und liegen nach Ausspruch der Kündigung neue sachliche Gründe vor (weil z.B. während der Zeitdauer des laufenden Anfechtungsverfahrens S. 1200auf Grund notwendiger Maßnahmen der Arbeitsplatz des Dienstnehmers wegrationalisiert werden musste), empfiehlt sich der Ausspruch einer zweiten Kündigung (Eventualkündigung). Diese zweite Kündigung ist bloß eine Vorsichtsmaßnahme. Sollte der Dienstnehmer mit seiner Behauptung obsiegen, kommt es dadurch zu einer früheren Beendigung des Dienstverhältnisses und zu einer kürzeren Dauer fortlaufender Entgeltansprüche. Auch bei einer Eventualkündigung sind alle Verständigungsverfahren zu beachten.

32.2.1.3. Schematische Darstellung des allgemeinen Kündigungsschutzes

S. 120132.2.1.4. Rechtsunwirksame Kündigung

Eine durch den Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung kann

Ⓐ Verhindert der Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung, kann der Arbeitnehmer beim Arbeits- und Sozialgericht den Fortbestand seines Dienstverhältnisses durch das Einbringen einer sog. Feststellungsklage erwirken.

Ⓑ Liegt Rechtsunwirksamkeit (Nichtigkeit) einer Kündigung vor, gilt die Kündigung als nie ausgesprochen. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer als nach wie vor im Dienstverhältnis stehend anzusehen ist. Bei Vorliegen einer Arbeitgeberkündigung hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Entgelt(nach)zahlung für die Zeit des Kündigungsanfechtungsverfahrens, muss sich allerdings anrechnen lassen,

• was er sich zwischenzeitig infolge Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat (Vorteilsausgleich, vgl. → 27.2.) (§ 1155 ABGB).

S. 1202Bei Kündigungen muss daher zwischen

32.2.2. Der allgemeine Entlassungsschutz

Darunter versteht man grundsätzlich die im ArbVG geregelten Schutzbestimmungen im Zusammenhang mit einer Entlassung.

Der Betriebsinhaber hat den Betriebsrat (Betriebsratsvorsitzenden, bei dessen Verhinderung seinen Stellvertreter) von jeder Entlassung eines Arbeitnehmers unverzüglich zu verständigen und innerhalb von drei Arbeitstagen nach erfolgter Verständigung auf Verlangen des Betriebsrats mit diesem die Entlassung zu beraten (§ 106 Abs. 1 ArbVG). Diese Verständigungs- und Beratungspflicht stellen jedoch nur Ordnungsvorschriften dar.

Die Entlassung ist daher - anders als die Kündigung - auch dann rechtswirksam, wenn die Verständigung bzw. die Beratung nicht vorgenommen wurde. Unterbleibt die Verständigung, kann die Entlassung vom betroffenen Arbeitnehmer selbst angefochten werden.

Die Möglichkeit der Anfechtung einer Entlassung hängt also nur bedingt von der Stellungnahme des Betriebsrats ab.

Hinsichtlich der Anfechtungsberechtigung und der Anfechtungsfristen gelten die Vorschriften über die Kündigungsanfechtung sinngemäß (§ 106 Abs. 2 ArbVG) (→ 32.2.1.2.).

S. 1203Besteht in einem betriebsratspflichtigen Betrieb kein Betriebsrat oder keiner für die Arbeitnehmergruppe, der der entlassene Arbeitnehmer angehört, kann dieser binnen zwei Wochen nach Zugang der Entlassung diese selbst anfechten (§ 107 ArbVG).

Gibt das Arbeits- und Sozialgericht der Anfechtungsklage (Rechtsgestaltungsklage) statt, so ist die Entlassung rechtsunwirksam (§ 106 Abs. 2 ArbVG) (→ 32.2.2.2.). Gegen das Urteil des Gerichts, mit dem der Anfechtung stattgegeben (oder abgewiesen) wurde, kann Berufung und in weiterer Folge Revision erhoben werden (→ 42.4.).

32.2.2.1. Schematische Darstellung des allgemeinen Entlassungsschutzes

S. 120432.2.2.2. Rechtsunwirksame Entlassung

Liegt Rechtsunwirksamkeit (Nichtigkeit) einer Entlassung vor, gilt die Entlassung als nie ausgesprochen. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer als nach wie vor im Dienstverhältnis stehend anzusehen ist. Er hat Anspruch auf Entgelt(nach)zahlung für die Zeit des Entlassungsanfechtungsverfahrens, muss sich allerdings anrechnen lassen,

• was er sich zwischenzeitig infolge Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt hat (Vorteilsausgleich, vgl. → 27.2.) (§ 1155 ABGB).

Verhindert der Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung, kann der Arbeitnehmer beim Arbeits- und Sozialgericht den Fortbestand seines Dienstverhältnisses durch das Einbringen einer sog. Feststellungsklage erwirken.

32.2.3. Der besondere Bestandschutz

Neben dem Begriff des bereits behandelten „allgemeinen Bestandschutzes“ kennt die Rechtslehre auch noch den Begriff des „besonderen Bestandschutzes“. Darunter versteht man die Bestimmungen über die Lösung von Dienstverhältnissen bestimmter Personen für die Zeit ihrer Schutzbedürftigkeit.

Diese Schutzbestimmungen (ausgenommen die für Belegschaftsfunktionäre) gelten auch für Betriebe mit weniger als fünf stimmberechtigten Arbeitnehmern.

S. 1205Die Nichteinhaltung dieser Schutzbestimmungen führt zu einer rechtsunwirksamen Kündigung (→ 32.2.1.4.) bzw. Entlassung (→ 32.2.2.2.). Wenn aber der Arbeitnehmer die Kündigung bzw. die Entlassung wirksam belässt, hat er unbeschadet weitergehenden Schadenersatzes Anspruch auf Kündigungsentschädigung (→ 33.4.2.1.).

Entsprechend der Zielsetzung dieses Fachbuchs wird darauf nur überblicksweise eingegangen.

32.2.3.1. Der besondere Kündigungsschutz

Der besondere Kündigungsschutz gilt für:

S. 1206Erst nach dem geschützten Zeitraum kann eine Kündigung (bzw. Entlassung) ohne Einhaltung der für besonders geschützte Personen vorgesehenen Formvorschriften rechtswirksam ausgesprochen werden.

Nach einer erfolgten Fehlgeburt ist eine Kündigung bis zum Ablauf von vier Wochen rechtsunwirksam. Auf Verlangen des Dienstgebers hat die Dienstnehmerin eine ärztliche Bescheinigung über die Fehlgeburt vorzulegen (§ 10 Abs. 1a MSchG).

Zum Kündigungsschutz von freien Dienstnehmerinnen i.S.d. § 4 Abs. 4 ASVG während Schwangerschaft und Beschäftigungsverbot siehe Punkt 32.2.

Neben dem hier dargestellten besonderen Kündigungsschutz ist der Diskriminierungsschutz des Gleichbehandlungsgesetzes zu beachten (→ 32.2.).

① Für Dienstverhältnisse, die bis 31. Dezember 2010 begründet wurden, gilt der besondere Kündigungsschutz für begünstigt Behinderte u.a. nicht, wenn das Dienstverhältnis zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs noch nicht länger als sechs Monate bestanden hat, es sei denn, die Feststellung der Begünstigteneigenschaft erfolgt innerhalb dieses Zeitraums infolge eines Arbeitsunfalls oder es erfolgt ein Arbeitsplatzwechsel innerhalb eines Konzerns (§ 8 Abs. 6 BEinstG).

Für Dienstverhältnisse, die nach dem 31. Dezember 2010 begründet wurden, gilt der besondere Kündigungsschutz für begünstigt Behinderte u.a. nicht, wenn das Dienstverhältnis zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs noch nicht länger als vier Jahre bestanden hat.

Der besondere Kündigungsschutz entsteht allerdings

• bereits in den ersten sechs Monaten des Dienstverhältnisses, wenn die Behinderung durch einen Arbeitsunfall (beim jetzigen Dienstgeber) entsteht;

• in den ersten vier Jahren des Dienstverhältnisses dann, wenn die Behinderung unabhängig vom Ereignis entsteht.

Bei einem Arbeitsplatzwechsel innerhalb eines Konzerns werden diese Fristen nicht neu ausgelöst (vgl. § 8 Abs. 6, § 27 Abs. 8 BEinstG). Zeiten, in denen der Dienstnehmer beim Dienstgeber im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung beschäftigt ist, zählen nicht als Zeiten des Dienstverhältnisses für die 4-Jahres-Frist (OGH 27.4.2022, 9 ObA 26/22x).

Es besteht eine Pflicht des Dienstnehmers, die ihm bekannte Eigenschaft als begünstigter Behinderter dem Dienstgeber mitzuteilen, weil es sich dabei um eine Angelegenheit handelt, die infolge gesetzlicher Bestimmungen unmittelbaren Einfluss auf die Gestaltung des Dienstverhältnisses hat (OGH 7.6.2006, 9 ObA 30/06m). Der Kündigungsschutz besteht aber auch dann, wenn der Dienstnehmer die Behinderteneigenschaft nicht gemeldet hat und dem Dienstgeber der Behindertenstatus zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung somit nicht bekannt ist (OGH 26.6.1984, 4 Ob 21/84). Allerdings liegt gem. § 8 Abs. 2 BEinstG ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, vor, wenn dem Dienstgeber die Behinderteneigenschaft zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung weder bekannt war, noch bekannt sein musste. Voraussetzung für die nachträgliche Zustimmung zur Kündigung ist aber auch in diesem Fall, dass dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

S. 1207Der besondere Kündigungsschutz gilt auch dann, wenn die Feststellung der Behinderteneigenschaft rückwirkend erfolgt und der Antrag erst nach Ausspruch der Kündigung (am selben Tag) gestellt wurde (OGH 28.7.2021, 9 ObA 80/21m).

Zu den Auswirkungen eines Verstoßes gegen die Meldepflicht siehe ausführlich Punkt 29.2.5.

Zusammenfassende Darstellung:

Das BEinstG kennt zwei Arten behinderter Dienstnehmer:

② Für Arbeitnehmer, die dem APSG, MSchG oder dem VKG unterliegen, bedarf es dieser Zustimmung nicht, wenn der Betrieb bereits stillgelegt ist (§ 12 Abs. 3 APSG, § 10 Abs. 3 MSchG, § 7 Abs. 3 VKG).

③ Darüber hinaus wird die Zustimmung erteilt, wenn der Arbeitnehmer auf Grund einer Erkrankung oder eines Unglücksfalls unfähig wird, die vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern eine Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung oder die Erbringung einer anderen Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer, zu deren Verrichtung sich dieser bereit erklärt hat, nicht zugemutet werden kann (§ 14 Abs. 1 Z 2 APSG).

④ Für Mütter oder Väter im zweiten Karenzjahr (→ 27.1.4.) bzw. bei Teilzeitbeschäftigung (→ 27.1.4.3.) im 2., 3. und 4. Lebensjahr des Kindes besteht eine erweiterte Kündigungsmöglichkeit. Zusätzlich zu den für das erste Jahr geltenden Gründen ist die Zustimmung in folgenden Fällen zu erteilen:

• Wenn Umstände vorliegen, die in der Person des Arbeitnehmers gelegen sind und die betrieblichen Interessen nachteilig berühren,

• wenn betriebliche Erfordernisse vorliegen, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers entgegenstehen

• und durch diese Umstände bzw. Erfordernisse die Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses für den Arbeitgeber unzumutbar ist (§ 10 Abs. 4 MSchG, § 7 Abs. 3 VKG).

S. 1208 Ⓐ Für Betriebsräte, Jugendvertrauensräte (→ 11.7.1.), Behindertenvertrauenspersonen und Ersatzmitglieder, die eine Vertretung mindestens zwei Wochen ausgeübt haben:

Ⓑ Bei einem Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienst (→ 27.1.6.) von zwei Monaten oder länger:

Ausnahmen:

Bei einem Präsenzdienst als Zeitsoldat, der ununterbrochen länger als vier Jahre dauert, endet der Kündigungsschutz nach vier Jahren ab dessen Antritt.

Bei einem Ausbildungsdienst, der erst nach vollständiger Leistung des Grundwehrdienstes angetreten wird, endet der Kündigungsschutz einen Monat nach Beendigung des Ausbildungsdienstes, spätestens jedoch einen Monat nach Ablauf des zwölften Monats des Ausbildungsdienstes.

Bei einem Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienst kürzer als zwei Monate:

S. 1209 Ⓒ Bei Nichtinanspruchnahme der Karenz (→ 27.1.4.):

Bei Inanspruchnahme der Karenz (und/oder „Papamonat“ und/oder Teilzeitbeschäftigung) (→ 27.1.4.3.):

Für die Mutter gilt:

Die Dienstnehmerin ist ab dem Zeitpunkt der Kenntnis des Dienstgebers von der Schwangerschaft (bzw. mit Schwangerschaftsbeginn) kündigungsgeschützt (§ 10 Abs. 1 und 2 MSchG).

Der Kündigungsschutz während einer Karenz beginnt mit der Bekanntgabe, bei Teilung der Karenz frühestens jedoch vier Monate vor Antritt des Karenzteils und endet vier Wochen nach Beendigung der Karenz bzw. nach dem Ende des jeweiligen Karenzteils. Hat der andere Elternteil keinen Anspruch auf Karenz und nimmt die Dienstnehmerin Karenz zu einem späteren Zeitpunkt in Anspruch, so beginnt der Kündigungsschutz mit Bekanntgabe, frühestens jedoch vier Monate vor Antritt der Karenz (§§ 15 Abs. 4, 15a Abs. 4 und 5 MSchG).

Besteht Kündigungsschutz nicht bereits auf Grund anderer Bestimmungen dieses Gesetzes, so beginnt der Kündigungsschutz bei Inanspruchnahme einer Karenz oder einer Teilzeitbeschäftigung wegen Verhinderung des Vaters mit der Meldung und endet vier Wochen nach Beendigung der Karenz oder der Teilzeitbeschäftigung (§ 15d Abs. 5 MSchG).

Für den Vater gilt:

Der Kündigungsschutz des Arbeitnehmers beginnt mit der Bekanntgabe, frühestens jedoch vier Monate vor Antritt einer Karenz, nicht jedoch vor Geburt des Kindes. Der Kündigungsschutz endet vier Wochen

• nach dem Ende einer Karenz oder eines Karenzteils,

• nach dem Ende einer Karenz oder einer Teilzeitbeschäftigung, die infolge der Verhinderung der Mutter in Anspruch genommen wird (§ 7 Abs. 1 VKG).

S. 1210Der Kündigungs- und Entlassungsschutz beginnt hinsichtlich einer Freistellung anlässlich der Geburt eines Kindes („Papamonat“, → 27.1.5.) mit der Vorankündigung oder einer späteren Vereinbarung über die Freistellung, frühestens jedoch vier Monate vor dem errechneten Geburtstermin. Bei Entfall der Vorankündigung auf Grund einer Frühgeburt beginnt er mit der Meldung des Antrittszeitpunktes. Der Kündigungs- und Entlassungsschutz endet vier Wochen nach dem Ende der Freistellung.

Gemeinsame Bestimmungen:

Der Verbrauch von aufgeschobener Karenz (→ 27.1.4.1., → 27.1.4.2.) unterliegt keinem besonderen Kündigungsschutz. Eine Kündigung durch den Dienstgeber kann aber nach dem ArbVG als Motivkündigung angefochten werden (→ 32.2.1.).

Kündigungs- und Entlassungsschutz bei einer Teilzeitbeschäftigung:

Der Kündigungs- und Entlassungsschutz beginnt grundsätzlich mit der Bekanntgabe der Teilzeitbeschäftigung, frühestens jedoch vier Monate vor dem beabsichtigten Antritt der Teilzeitbeschäftigung. Er dauert bis vier Wochen nach dem Ende der Teilzeitbeschäftigung, längstens jedoch bis vier Wochen nach dem Ablauf des 4. Lebensjahrs des Kindes.

Dauert die Teilzeitbeschäftigung länger als bis zum Ablauf des 4. Lebensjahrs des Kindes oder beginnt sie nach dem Ablauf des 4. Lebensjahrs des Kindes, kann eine Kündigung wegen einer beabsichtigten oder tatsächlich in Anspruch genommenen Teilzeitbeschäftigung (als Motivkündigung nach dem ArbVG, → 32.2.1.2.) bei Gericht angefochten werden (§ 15n Abs. 1, 2 MSchG, § 8f Abs. 1, 2 VKG).

Der Kündigungs- und Entlassungsschutz ist während eines außergerichtlichen und des gerichtlichen Verfahrens über die Teilzeitbeschäftigung aufrecht. Das Ende kann daher spätestens vier Wochen nach dem Ergehen eines Urteils liegen, oder schon vorher eintreten, wenn z.B. bei Nichteinigung über die Bedingungen der Teilzeitbeschäftigung keine Klage eingebracht wird (OGH 26.2.2016, 8 ObA 1/16d).

Wird während der Teilzeitbeschäftigung ohne Zustimmung des Dienstgebers eine weitere Erwerbstätigkeit aufgenommen, kann der Dienstgeber binnen acht Wochen ab Kenntnis entgegen der eigentlich geltenden Kündigungsschutzbestimmungen eine Kündigung wegen dieser Erwerbstätigkeit aussprechen (§ 15n Abs. 3 MSchG, § 8f Abs. 3 VKG).

Ⓓ Der geschützte Zeitraum erstreckt sich für die Zeit ab Bekanntgabe der Familienhospizkarenz bis zum Ablauf von vier Wochen nach deren Ende (→ 27.1.1.2.).

Ⓔ Der geschützte Zeitraum bei begünstigten Behinderten beginnt wie nachstehend beschrieben:

Begründung des Dienstverhältnisses bis 31. Dezember 2010:

Der Kündigungsschutz wird nach Ablauf von sechs Monaten (gerechnet vom Beginn des Dienstverhältnisses) wirksam. Bei Feststellung der Behinderteneigenschaft infolge eines Arbeitsunfalls oder bei einem Arbeitsplatzwechsel innerhalb des Konzerns wird der Kündigungsschutz sofort wirksam.

S. 1211Begründung des Dienstverhältnisses ab dem 1. Jänner 2011:

Bei Feststellung der Behinderteneigenschaft infolge eines Arbeitsunfalls oder bei einem Arbeitsplatzwechsel innerhalb des Konzerns wird der Kündigungsschutz sofort wirksam.

Der Kündigungsschutz ist von der Kenntnis des Dienstgebers unabhängig.

Die Begünstigungen werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung gestellt wird (§ 14 Abs. 2 BEinstG).

Besteht neben dem besonderen Kündigungsschutz nach BEinstG noch ein weiterer Kündigungsschutz nach anderen gesetzlichen Bestimmungen, haben die in einem Kündigungsanfechtungsverfahren zuständigen Gerichte trotz Zustimmung zur Kündigung durch den Behindertenausschuss die Zulässigkeit der Kündigung zu überprüfen (OGH 28.2.2017, 9 ObA 3/17g zum Kündigungsschutz nach VBG; dies muss aber etwa auch für den Kündigungsschutz nach MSchG bzw. VKG gelten).

S. 121232.2.3.2. Der besondere Entlassungsschutz

Der besondere Entlassungsschutz gilt für:

S. 121332.3. Sonstige arbeitsrechtliche Verpflichtungen

32.3.1. Dienstzeugnis

Der Dienstgeber ist verpflichtet, bei Beendigung des Dienstverhältnisses dem Dienstnehmer auf Verlangen ein schriftliches Zeugnis über die Dauer und die Art der Dienstleistung auszustellen. Eintragungen und Anmerkungen im Zeugnis, durch die dem Dienstnehmer die Erlangung einer neuen Stelle erschwert wird, sind unzulässig.

Verlangt der Dienstnehmer während der Dauer des Dienstverhältnisses ein Zeugnis, so ist ihm ein solches auf seine Kosten auszustellen (§ 1163 ABGB, § 39 AngG).

Die Pflicht zur Ausstellung des Zeugnisses ist eine sog. Holschuld, d.h., der Dienstnehmer hat Anspruch auf Ausfolgung, nicht aber auf Übersendung oder Überbringung des verlangten Zeugnisses (OLG Wien 3.8.1994, 32 Ra 94/94).

Die Rechtsprechung reduziert das Dienstzeugnis auf eine reine Beschäftigungsbestätigung („einfaches“ Dienstzeugnis): Es ist der Zeitraum des Dienstverhältnisses anzugeben und in groben Zügen die verrichteten Tätigkeiten zu beschreiben; ein Anspruch darauf, dass die Leistung des Dienstnehmers bewertet wird („qualifiziertes“ Dienstzeugnis), besteht nicht.

Andererseits darf nicht übersehen werden, dass gerade in gehobeneren Tätigkeiten die Ausstellung einer reinen „Beschäftigungsbestätigung“ bereits als ausgesprochen „schlechtes“ Dienstzeugnis aufgefasst wird. Daher wird in solchen Fällen, eine entsprechende Verkehrssitte vorausgesetzt, dem Dienstnehmer ein Zeugnis auszustellen sein, das die üblichen belobigenden Erwähnungen beinhaltet (z.B. „hat alle Tätigkeiten zu unserer vollsten Zufriedenheit erfüllt“).

Die Hauptfunktion des Dienstzeugnisses besteht in seiner Verwendung als Bewerbungsunterlage im vorvertraglichen Dienstverhältnis. Es dient dem Stellenbewerber als Nachweis über zurückliegende Dienstverhältnisse und dem präsumtiven Dienstgeber als Informationsquelle über die Qualifikation des Bewerbers. Das Dienstzeugnis hat daher vollständig und objektiv richtig zu sein („Zeugniswahrheit“); die Formulierung ist allerdings dem Dienstgeber vorbehalten. Das Dienstzeugnis soll dem Dienstnehmer die Erlangung eines neuen Arbeitsplatzes erleichtern. Die Ausstellung eines den tatsächlichen Arbeitsleistungen des Dienstnehmers nicht entsprechenden „Gefälligkeitszeugnisses“ verstößt gegen die Wahrheitspflicht und ist daher unzulässig.

Andererseits ist aber auch jeder Hinweis unzulässig, der die Erlangung einer neuen Stellung erschwert („Erschwerungsverbot“). Das Dienstzeugnis darf daher - auch nicht indirekt - keine Angaben enthalten, die objektiv geeignet wären, dem Dienstnehmer die Erlangung einer neuen Dienststelle zu erschweren. Formulierungen in einem Dienstzeugnis, die nach dem normalen Sprachgebrauch durchaus positiv aufgefasst werden (z.B. „hat zu unserer Zufriedenheit gearbeitet“, „hat sich bemüht, die ihm übertragenen Arbeiten zu erledigen“), die aber nach dem Sprachgebrauch maßgeblicher Verkehrskreise doch eine eindeutig schlechte Beurteilung darstellen, sind unzulässig, weil sie objektiv geeignet sind, dem Dienstnehmer die Erlangung eines neuen Arbeitsplatzes zu erschweren.

Der Grundsatz der Zeugniswahrheit findet somit im Erschwerungsverbot eine Grenze. Im Einzelfall können daher Wahrheitspflicht und Erschwerungsverbot dazu führen, dass nur ein einfaches Dienstzeugnis in Betracht kommt.

Der Anspruch auf Ausstellung eines Zeugnisses verjährt erst nach 30 Jahren (§ 1479 ABGB), sofern kollektivvertraglich nicht eine kürzere Frist bestimmt ist (OGH 13.11.2002, 9 ObA 159/02a).

Die Pflicht zur Vergebührung von Zeugnissen (und Gehaltsbestätigungen) ist entfallen.

Ein freier Dienstnehmer hat keinen Anspruch auf Ausstellung eines Dienstzeugnisses (ASG Wien 19.11.2001, 30 Cga 77/01i).

32.3.2. Verständigung des Arbeitsmarktservice

32.3.2.1. Frühwarnsystem

Zweck des Frühwarnsystems ist es, den regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice zu ermöglichen, schon vor Auflösung eines Arbeitsverhältnisses geeignete Maßnahmen setzen zu können, das Entstehen von Arbeitslosigkeit zu verhindern oder in Auswirkung und Dauer zu begrenzen.

Gesetzliche Grundlage des Frühwarnsystems bildet das Arbeitsmarktförderungsgesetz 1969 (AMFG, BGBl 1969/31) in der jeweils geltenden Fassung.

Die Arbeitgeber haben die nach dem Standort des Betriebs zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice durch schriftliche Anzeige zu verständigen, wenn sie beabsichtigen, Arbeitsverhältnisse

innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen (Kalendertagen) aufzulösen (§ 45a Abs. 1 AMFG).

Praxistipp: Die 30-Tage-Frist ist kein starrer Zeitraum, sondern wandert kontinuierlich. Der Arbeitgeber kann daher durch die zeitliche Streuung von Kündigungen bzw. Beendigungen das Erreichen des Schwellenwerts verhindern (vgl. u.a. OGH 4.8.2009, 9 ObA 76/09f).

Bei Überschreiten der Grenzwerte durch die beabsichtigten Auflösungen innerhalb von 30 Tagen ist die Anzeige mindestens 30 Tage (Kalendertage) vor der ersten Erklärung der Auflösung eines Arbeitsverhältnisses zu erstatten. Diese Frist kann durch Kollektivvertrag verlängert werden (§ 45a Abs. 2 AMFG).

S. 1216Die Anzeige hat Angaben über die Gründe für die beabsichtigte Auflösung der Arbeitsverhältnisse und den Zeitraum, in dem diese vorgenommen werden soll, die Zahl und die Verwendung der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer, die Zahl und die Verwendung der von der beabsichtigten Auflösung der Arbeitsverhältnisse voraussichtlich betroffenen Arbeitnehmer, das Alter, das Geschlecht, die Qualifikationen und die Beschäftigungsdauer der voraussichtlich betroffenen Arbeitnehmer, weitere für die Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer maßgebliche Kriterien sowie die flankierenden sozialen Maßnahmen zu enthalten. Gleichzeitig ist die Konsultation des Betriebsrats nachzuweisen (§ 45a Abs. 3 AMFG).

Eine Durchschrift der Anzeige ist vom Arbeitgeber gleichzeitig dem Betriebsrat zu übermitteln. Die Verpflichtungen des Arbeitgebers betreffend der Bestandschutzbestimmungen (→ 32.2.) bleiben unberührt. Besteht kein Betriebsrat, ist die Durchschrift der Anzeige gleichzeitig den voraussichtlich betroffenen Arbeitnehmern zu übermitteln (§ 45a Abs. 4 AMFG).

Kündigungen, die eine Auflösung von Arbeitsverhältnissen bezwecken, sind rechtsunwirksam, wenn sie

ausgesprochen werden (§ 45a Abs. 5 AMFG).

Diese Nichtigkeitssanktion gilt nicht für einvernehmliche Auflösungen auf Initiative des Arbeitgebers. Obwohl diese zum Begriff der beabsichtigten Auflösungen zählen und damit in die Schwellenwertberechnungen einzubeziehen sind (siehe vorstehend), sind trotz Überschreitens der jeweiligen Schwellenwerte einvernehmliche Auflösungen auf Initiative des Arbeitgebers auch dann rechtswirksam, wenn sie vor Zustimmung des AMS zur Auflösung des Dienstverhältnisses abgeschlossen werden (OGH 24.6.2021, 9 ObA 47/21h).

Entsprechend der Zielsetzung dieses Fachbuchs wurden die Bestimmungen über das Frühwarnsystem nur in knapper Form dargestellt. Die Homepage des AMS (www.ams.at) enthält darüber hinaus genaue Erläuterungen über

• die Zuständigkeit und Form der Anzeige,

• die Ermittlung des Beschäftigtenstands,

• die Ermittlung der Zahl der aufzulösenden Arbeitsverhältnisse,

• den Zeitraum der beabsichtigten Auflösung der Arbeitsverhältnisse, weiters

• eine Anleitung zum Ausfüllen der Anzeige,

• Beispiele zur Anzeigepflicht von Saisonbetrieben

u.a.m.

S. 121732.3.2.2. Ausländerbeschäftigung

Der Arbeitgeber hat der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice innerhalb von drei Tagen das Ende der Beschäftigung von Ausländern, die dem AuslBG unterliegen und über keinen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt - EU“ verfügen, zu melden (→ 4.1.6.) (§ 26 Abs. 5 AuslBG).

32.3.3. Verständigung des betreibenden Gläubigers

Der Dienstgeber hat den betreibenden Gläubiger von der Beendigung des Dienstverhältnisses

• innerhalb einer Woche nach Ende des Monats, der dem Monat folgt, in dem das Dienstverhältnis beendet wurde,

zu verständigen (§ 301 Abs. 4 EO) (→ 43.1.4.2.).

32.3.4. Rückersatz von Ausbildungskosten

Nach der gesetzlichen Definition sind Ausbildungskosten „die vom Dienstgeber tatsächlich aufgewendeten Kosten für jene erfolgreich absolvierte Ausbildung, die dem Dienstnehmer Spezialkenntnisse theoretischer und praktischer Art vermittelt, die dieser auch bei anderen Dienstgebern verwerten kann“. Einschulungskosten sind keine Ausbildungskosten. Auch die bloße Fortbildung kann nicht mit einer Rückersatzklausel versehen werden, weil sie sich damit begnügt, die bereits vorhandene Ausbildung des Dienstnehmers auf dem aktuellen Stand zu halten (OGH 27.1.2016, 9 ObA 131/15b).

Nur Ausbildungskosten i.S.d. Definition sind rückforderbar, wobei der Rückersatz der Ausbildungskosten schriftlich zwischen Dienstgeber und Dienstnehmer vereinbart werden muss.

Bezüglich des Rückersatzes stellte der OGH fest, dass eine „Vorwegvereinbarung“ (hier im Dienstvertrag), in der sich der Dienstnehmer zum Rückersatz von Ausbildungskosten verpflichtet, ohne die konkrete Höhe dieser Ausbildungskosten zu kennen, rechtsunwirksam ist (OGH 21.12.2011, 9 ObA 125/11i; OGH 24.4.2012, 8 ObA 92/11d). Soll der Arbeitnehmer zum Rückersatz von Ausbildungskosten verpflichtet werden, muss daher vor Beginn jeder einzelnen Ausbildung eine schriftliche Vereinbarung S. 1218darüber geschlossen werden, in welchem Ausmaß die Ausbildungskosten vom Arbeitnehmer zu ersetzen sind.

Praxistipp: Im Hinblick auf diese Entscheidung und die bisherige Rechtsprechung sollten Rückzahlungsvereinbarungen zumindest folgende Punkte zum Inhalt haben:

Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist die Rückzahlungsvereinbarung zur Gänze rechtsunwirksam. Der Dienstnehmer muss keine Ausbildungskosten zurückzahlen. Zahlt der Dienstnehmer die Kosten in der unrichtigen Annahme der Rechtsgültigkeit einer derartigen Vereinbarung zurück, kann er die Zahlung in weiterer Folge wieder vom Arbeitgeber zurückfordern (OGH 24.2.2021, 9 ObA 121/20i; Rechtsgrundlage ist § 1431 ABGB - Zahlung einer Nichtschuld).

Der Dienstgeber kann unter den in § 2d AVRAG festgelegten Voraussetzungen nicht nur eine Rückerstattung der Ausbildungskosten, sondern auch des während der Ausbildung fortgezahlten Entgelts fordern, wenn eine entsprechende Vereinbarung geschlossen wurde und der Dienstnehmer während der Ausbildung gänzlich von seinen üblichen betrieblichen Aufgaben freigestellt war. Nicht entscheidend ist demnach, ob der Dienstnehmer zur Ausbildung (im Rechtsprechungsfall war es der Besuch einer Berufsschule ohne Begründung eines Lehrverhältnisses) arbeitsvertraglich verpflichtet war (OGH 22.9.2010, 8 ObA 70/09s).

Eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Rückerstattung von Ausbildungskosten besteht gem. § 2d Abs. 3 AVRAG insbesondere dann nicht, wenn

• S. 1219der Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung minderjährig ist und nicht die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen dazu vorliegt;

• das Arbeitsverhältnis nach mehr als vier Jahren, in besonderen Fällen nach mehr als acht Jahren, nach dem Ende der Ausbildung oder vorher durch Fristablauf (Befristung) geendet hat;

• die Höhe der Rückerstattungsverpflichtung nicht aliquot, berechnet für jedes zurückgelegte Monat1397 vom Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung bis zum Ende der zulässigen Bindungsdauer, vereinbart wird.

Eine von § 2d Abs 3 AVRAG (wenn auch nur geringfügig) abweichende Ausgestaltung der zeitlichen Aliquotierung ist aufgrund des zwingenden Charakters der Bestimmung unzulässig und hat die Unwirksamkeit der gesamten Rückzahlungsvereinbarung zur Folge (OGH 24.4.2020, 8 ObA 33/20s).

Werden von einem früheren Arbeitgeber bezahlte und aufgrund einer Rückzahlungsverpflichtung nunmehr seitens des Arbeitnehmers rückzahlbare Ausbildungskosten von einem neuen Arbeitgeber in Form der Gewährung eines Darlehens an den Arbeitnehmer (indirekt) übernommen, liegt kein Fall von § 2d AVRAG vor (OGH 20.10.2022, 9 ObA 97/22p).

Der Rückersatz von Ausbildungskosten unterliegt grundsätzlich der Umsatzsteuerpflicht (OGH 25.8.2020, 8 ObA 77/20m).

Der Anspruch des Arbeitgebers auf Ausbildungskostenrückersatz besteht gem. § 2d Abs. 4 AVRAG nicht, wenn das Arbeitsverhältnis

• durch Fristablauf (Befristung),

• während der Probezeit,

• durch unbegründete Entlassung,

• durch begründeten vorzeitigen Austritt,

• durch Entlassung wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit oder

• durch Arbeitgeberkündigung, es sei denn, der Arbeitnehmer hat durch schuldhaftes Verhalten dazu begründeten Anlass gegeben,

endet.

S. 122032.4. Abgabenrechtliche Verpflichtungen

32.4.1. Abmeldung von der Sozialversicherung

Die Pflichtversicherung erlischt

• mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses.

Fällt jedoch das Ende des Entgeltanspruchs zeitlich nicht mit dem Ende des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruchs (§ 11 Abs. 1 ASVG) (→ 6.2.3.).

Die Dienstgeber haben jeden von ihnen beschäftigten Dienstnehmer

• binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung beim zuständigen Träger der Krankenversicherung abzumelden (§ 33 Abs. 1 ASVG).

Mit der Meldeart „Richtigstellung Abmeldung“ kann das Datum der Abmeldung, das Ende des Beschäftigungsverhältnisses, der Abmeldegrund, die Kündigungsentschädigung ab/bis, die Urlaubsersatzleistung ab/bis sowie das Ende der Betrieblichen Vorsorge berichtigt werden.

Ein „Storno Abmeldung“ ist lediglich dann vorzunehmen, wenn die ursprüngliche Abmeldung zu Unrecht erfolgte.

Eine Abschrift der bestätigten Abmeldung ist vom Dienstgeber unverzüglich an den Dienstnehmer weiterzugeben (§ 41 Abs. 5 ASVG).

Die Meldebestimmungen für geringfügig beschäftigte Dienstnehmer, Volontäre und fallweise beschäftigte Personen behandeln die Punkte 31.4.2., 31.5.2.2. und 31.3.2.

Die Abmeldung ist mittels Datenfernübertragung (ELDA) vorzunehmen (→ 39.1.1.1.5.).

Näheres zu Inhalt und Aufbau der Abmeldung siehe Punkt 39.1.1.1.1.

32.4.2. Freibetrag - Mitteilung gem. § 63 EStG

Wechselt der Arbeitnehmer während des Kalenderjahrs den Arbeitgeber, so hat dieser auf dem Lohnkonto (→ 10.1.2.1.) und dem Lohnzettel (→ 35.) die Summe der bisher berücksichtigten Freibeträge auszuweisen und dem Arbeitnehmer die Mitteilung gem. § 63 EStG zur Vorlage beim Arbeitgeber auszuhändigen (§ 64 Abs. 2 EStG).

Bei Beendigung des Dienstverhältnisses sind nur jene Mitteilungen, die sich beim laufenden Lohnsteuerabzug auswirken können, auszuhändigen. Die Mitteilungen für abgelaufene Zeiträume verbleiben beim Arbeitgeber (LStR 2002, Rz 1049) (→ 14.3.).

32.4.3. Lohnzettel

Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer bei Beendigung des Dienstverhältnisses einen Lohnzettel (→ 35.1.) nach dem amtlichen Vordruck (L 16) auszustellen (§ 84 Abs. 2 EStG).

Beim Anspruch des Arbeitnehmers auf Ausstellung eines Lohnzettels handelt es sich um einen Anspruch öffentlich-rechtlicher Natur, für den der Rechtsweg unzulässig ist. Der Anspruch auf Ausstellung eines Lohnzettels könnte nur dann im Klagsweg S. 1221durchgesetzt werden, wenn er sich auf einen privatrechtlichen Rechtsgrund (Anerkenntnis, Vergleich, vertragliche Vereinbarung) stützt (OGH 25.11.2004, 8 ObA 110/04s).

Zur Übermittlung eines Lohnzettels an das Finanzamt siehe Punkt 35.

32.4.4. Arbeitsbescheinigung

Der Dienstgeber ist zur Ausstellung der Arbeitsbescheinigung verpflichtet (§ 46 Abs. 4 AlVG).

Verweigert der Dienstgeber die Ausstellung dieser Bestätigung unbegründet oder macht er darin wissentlich unwahre Angaben, wird er von der Bezirksverwaltungsbehörde bestraft (§ 71 Abs. 1 AlVG).

Die Ausstellung ist aber dann nicht vorzunehmen, wenn der Dienstnehmer mittels elektronischer Datenfernübertragung (ELDA) abgemeldet wird (→ 39.1.1.1.5.).

Der Anspruch auf Arbeitslosengeld (→ 21.2.) ist bei der zuständigen regionalen Geschäftsstelle (vom Arbeitslosen grundsätzlich) persönlich geltend zu machen. Für die Geltendmachung des Anspruchs ist das bundeseinheitliche Antragsformular zu verwenden. Das Arbeitsmarktservice hat neben einem schriftlichen auch ein elektronisches Antragsformular zur Verfügung zu stellen. Personen, die über ein sicheres elektronisches Konto beim Arbeitsmarktservice (eAMS-Konto) verfügen, können den Anspruch auf elektronischem Weg über dieses geltend machen, wenn die für die Arbeitsvermittlung erforderlichen Daten dem Arbeitsmarktservice bereits auf Grund einer Arbeitslosmeldung oder Vormerkung zur Arbeitssuche bekannt sind; sie müssen jedoch, soweit vom Arbeitsmarktservice keine längere Frist gesetzt wird, innerhalb von zehn Tagen nach elektronischer Übermittlung des Antrags persönlich bei der regionalen Geschäftsstelle vorsprechen (§ 46 Abs. 1 AlVG).

32.5. Tod des Dienstgebers

Der Tod des Dienstgebers beendet (bzw. berührt) das Dienstverhältnis grundsätzlich nicht.

Im Todesfall tritt an die Stelle des verstorbenen Dienstgebers vorerst die Verlassenschaft in die Dienstgeberposition. Sollte während dieser Zeit das Dienstverhältnis gelöst werden, setzt der Verlassenschaftsverwalter die dafür notwendigen Rechtshandlungen. Wird es für notwendig erachtet, kann das Dienstverhältnis durch eine der gesetzlich möglichen Auflösungsarten (z.B. Kündigung, einvernehmliche Lösung) beendet werden.

Im Augenblick der Einantwortung gehen alle Rechte (aber auch alle Verbindlichkeiten) in ihrer Gesamtheit auf den/die Erben über. Die Erben treten demnach im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge (Universalsukzession) mit allen Rechten und Pflichten in das Dienstverhältnis ein.

Soll nach der Einantwortung das Dienstverhältnis nicht fortgesetzt werden, ist es durch eine der gesetzlich möglichen Lösungsarten (z.B. Kündigung, einvernehmliche Lösung) zu beenden.

S. 1222Durch den Tod des Dienstgebers ändert sich nur die Person des Dienstgebers:

• Bis zum Todestag des Dienstgebers war der Dienstgeber,

• nach dem Todestag die Verlassenschaft und

• nach der Einantwortung ist (sind) der Erbe (die Erben) Dienstgeber.

Einer diesbezüglichen Vereinbarung im Dienstvertrag bedarf es nicht.

Das Dienstverhältnis ist als ein durchlaufendes anzusehen. Aus diesem Grund

• sind die vor dem Tod des Dienstgebers geltenden Arbeitsbedingungen beizubehalten,

• ist die bis zum Todestag des Dienstgebers und die während der Dauer des Verlassenschaftsverfahrens zurückgelegte Dienstzeit, zuzüglich der nach der Einantwortung liegenden Zeit, als Einheit zu betrachten und auf alle zeitbezogenen Ansprüche (z.B. Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall) anzurechnen.

Mit dem Tag der Betriebsübernahme durch den Erben beginnt demnach auch kein neues Arbeitsjahr.

In Ausnahmefällen kann auch der Tod des Dienstgebers die Beendigung des Dienstverhältnisses bewirken. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die vereinbarte Dienstleistung ausschließlich gegenüber der Person des verstorbenen Dienstgebers zu erbringen war (OGH 12.7.1977, 4 Ob 91/77). Das ist z.B. dann der Fall, wenn der Dienstgeber zu Lebzeiten eine Krankenschwester eingestellt hat, deren einzige Aufgabe die Betreuung des Dienstgebers zu sein hatte. Bei solcher Art vereinbarter Dienstleistung ist es trotz allem sinnvoll, bereits im Dienstvertrag die Beendigung des Dienstverhältnisses an das Ableben des Dienstgebers zu koppeln. In diesem Fall stehen dem Dienstnehmer Ansprüche wie bei Ablauf eines befristeten Dienstverhältnisses zu.

War eine erbberechtigte Person bisher als Dienstnehmer beschäftigt und führt diese als Verlassenschaftsverwalter den Betrieb fort und hat die Gesamtorganisation inne, besteht Dienstgeberfunktion. Ein bisher aufrechtes Dienstverhältnis ist somit nicht mehr möglich und endet (vgl. auch ÖGK, DGservice Nr. 1/März 2022).