§ 53 [Familienleistungen in Europa]

Kommentiert werden

• § 53 FLAG 1967, BGBl 1967/376 idF BGBl I 2018/83 (Bundesgesetz, mit dem das Familienlastenausgleichsgesetz 1967, das Einkommensteuergesetz 1988 und das Entwicklungshelfergesetz geändert werden),

• die Verordnung (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABlEU L 166 vom 30.4.2004, in der Fassung der Verordnung (EG) 988/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009, ABlEU L 284 vom 30.10.2009, der Verordnung (EU) 465/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.5.2012, ABlEU L 149 vom 8.6.2012, zuletzt geändert durch Verordnung (EU) 492/2017 der Kommission vom 21.3.2017, ABlEU L 076 vom 22.3.2017 (kurz: VO 883/2004 oder Grundverordnung), und

• die Verordnung (EG) Nr 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABlEU L 284 vom 30.10.2009, in der Fassung der Verordnung (EG) 988/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009, ABlEU L 284 vom 30.10.2009, der Verordnung (EU) Nr 465/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.5.2012, ABlEU L 149 vom 8.6.2012, zuletzt geändert durch Verordnung (EU) 492/2017 der Kommission vom 21.3.2017, ABlEU L 076 vom 22.3.2017, (kurz: DVO 987/2009 oder Durchführungsverordnung).

Gemäß Art 3 der Verordnung (EU) Nr 465/2012 ist diese am 20. Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft getreten und mangels anderslautender Anordnung seither auch in Geltung. Die zuletzt genannte Verordnung (EU) 492/2017 hat lediglich die Anhänge betroffen.

Übersicht der Kommentierung

I. Unionsrecht

A. Primärrecht

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Rechtsgrundlage der Wanderarbeitnehmerverordnungen bildet nunmehr der Vertrag über die Arbeitsweise der Union (AEUV), der gemeinsam mit dem Vertrag über die Europäische Union (EUV) seit dem Vertrag von Lissabon „die Verträge der Union“ darstellt (Art 1 Abs 3 EUV idF Vertrag von Lissabon). Zur leichteren Lesbarkeit wurden konsolidierte Fassungen der neuen Verträge veröffentlicht (ABlEU 2008/C 115/01). Die Europäische Union besteht zwar bereits seit dem Vertrag von Maastricht, doch besitzt sie erst seit dem Vertrag von Lissabon Rechtspersönlichkeit. Daneben ist im Anwendungsbereich der Verträge die Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) zu beachten. Im Folgenden werden Rechtsgrundlagen des Primärrechts mit den Artikeln des AEUV bezeichnet. AEUV, EUV und GRC sind rechtlich gleichrangig (Art 1 iVm Art 6 Abs 1 EUV).

1. Rechtsgrundlage der Wanderarbeitnehmerverordnungen

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Ihre Verankerung im Primärrecht haben die Verordnungen in Art 48 AEUV [42 EGV] und Art 352 AEUV [308 EGV].

Art 48 Abs 1 AEUV lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„Das Europäische Parlament und der Rat beschließen gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren die auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit für die Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen; zu diesem Zweck führen sie insbesondere ein System ein, das zu- und abwandernden Arbeitnehmern und Selbstständigen sowie deren anspruchsberechtigten Angehörigen Folgendes sichert:

B. Grundsätzliches zum Unionsrecht

1. Supranationales Recht

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Im Einzelnen weist das Unionsrecht fünf supranationale Prinzipien auf. Davon sind hier von Bedeutung:

• Verpflichtende Rsp des EuGH (Art 344 AEUV),

• unmittelbare Geltung des Unionsrechts (EuGH 5.2.196, Rs 26/62, van Gend & Loos),

• Anwendungsvorrang des Unionsrechts (EuGH 15.7.1964, Rs 6/64, Costa/ENEL; 9.3.1978, Rs 106/77, Simmenthal II),

• Loyalitätspflichten der Mitgliedstaaten gem Art 4 Abs 3 EUV (vgl Leidenmühler, Die Rechtsordnung der Europäischen Union, Studienbuch 2013, 29 ff).

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Die Supranationalität bedeutet ua Anwendungsvorrang des dem Nationalstaat übergeordneten Rechts, „sodass jeder im Rahmen seiner Zuständigkeit angerufene staatliche Richter verpflichtet ist, das Gemeinschaftsrecht uneingeschränkt anzuwenden und die Rechte, die es den Einzelnen verleiht, zu schützen, indem er jede möglicherweise entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts, gleichgültig ob sie früher oder später als die Gemeinschaftsnorm ergangen ist, unangewendet lässt“ (EuGH Simmenthal II).

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Der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit nach Art 4 Abs 3 EUV verpflichtet im Fall der Entsendung den ausstellenden Träger, den Sachverhalt, der für die Bestimmung der im Bereich der sozialen Sicherheit anwendbaren Rechtsvorschriften maßgebend ist, ordnungsgemäß zu beurteilen und damit die Richtigkeit der in der Bescheinigung E101 bzw A1 aufgeführten Angaben zu gewährleisten (vgl EuGH 6.2.2018, Rs C-359/16, Altun ua, Rn 37; EuGH 27.4.2017, Rs C-620/15, A-Rosa Flussschiff, Rn 39 mwN).

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Der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit impliziert auch den Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens der Mitgliedstaaten untereinander (vgl EuGH 6.2.2018, Rs C-359/16, Altun ua, Rn 40). Aufbauend auf diesem Grundsatz „begründet die Bescheinigung E101 bzw A1 eine Vermutung dafür, dass der Anschluss des betreffenden Arbeitnehmers an das System im Entsendestaat ordnungsgemäß ist“, weshalb die Bescheinigung folglich den zuständigen Träger des Aufnahmestaates grundsätzlich bindet“ (vgl EuGH 27.4.2017, Rs C-620/15, A-Rosa Flussschiff, Rn 41 mwN).

2. Begriffserklärung: Geltung, Inkrafttreten, Anwendbarkeit

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Im Unionsrecht wird terminologisch häufig zwischen dem Inkrafttreten von Normen einerseits und deren Geltung andererseits unterschieden:

Dieser Regelungstechnik liegt die Überlegung zu Grunde, dass auszuführende Rechtsakte zu einer Norm (wie etwa Durchführungsverordnungen oder Mitteilungen der Mitgliedstaaten an die Kommission) erst nach deren Inkrafttreten gesetzt werden dürfen.

So trat die Verordnung (EG) 883/2004 am 20. Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union, und damit am 20.5.2004, in Kraft, sie gilt jedoch erst seit Inkrafttreten der Durchführungsverordnung (EG) 987/2009, und damit gemäß dessen Artikel 96 seit 1.5.2010.

Davon ist nochmals zu unterscheiden, „ob die in den Mitgliedstaaten unmittelbar geltenden Normen des Unionsrechts in einem konkreten Rechtsstreit auch unmittelbar anwendbar sind.“ Die Anwendbarkeit einer Unionsrechtsnorm im Wege des Anwendungsvorranges „hängt von ihrem Inhalt ab. Entscheidend dafür ist, dass sie hinreichend konkret und unbedingt formuliert ist“ (Leidenmühler, aaO, 32).

„Die Grundfreiheiten des Binnenmarktes sind allesamt unmittelbar anwendbare Normen des primären Unionsrechts. … Die Binnenmarktfreiheiten sind unbedingt und so hinreichend konkret formuliert, dass sie den für die unmittelbare Anwenbarkeit erfordlichen self-executing-Charakter haben“ (Leidenmühler, aaO, 156).

3. Grundfreiheiten

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Die Vorschriften zur Koordinierung der nationalen Systeme der sozialen Sicherheit sind Teil des „freien Personenverkehrs, der gemeinsam mit den anderen Grundfreiheiten den Binnenmarkt herstellt. Die Personenverkehrsfreiheit wird in die Arbeitnehmerfreizügigkeit und die Niederlassungsfreiheit unterteilt, sodass entgegen dem Wortlaut des Artikel 26 Abs 2 AEUV tatsächlich fünf Grundfreiheiten bestehen“ (Leidenmühler, aaO, 155).

Die fünf Grundfreiheiten

a) Aufbau einer Grundfreiheit

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„Aus den vertraglichen Vorgaben und der Rechtsprechung des EuGH kann ein vierstufiges Prüfschema abgeleitet werden, das … bei allen Grundfreiheiten zur Anwendung gelangt. Diese einheitliche Struktur ergibt sich insbesondere aufgrund der kongruenten Ausgestaltung dieser Bestimmungen die Judikatur des EuGH“ (Leidenmühler, aaO, 156).

Allgemeines Prüfschema:

Bei der Eröffnung des Anwendungsbereiches ist zu beachten, dass dieser in dreifacher Hinsicht, nämlich sachlich, persönlich und räumlich, eröffnet sein muss. Erst wenn ein Sachverhalt den Anwendungsbereich sachlich, persönlich und räumlich eröffnet, ist für den konkreten Fall das Unionsrecht einschlägig. Diese Beurteilung hat als Vorfrage, also noch vor der Bestimmung des anwendbaren Rechts, zu erfolgen (vgl Leidenmühler, aaO, 157). Fragen nach Tatbestand, Rechtfertigung und Verhältnismäßigkeit stellen sich regelmäßig erst iZm einem Rechtsstreit vor dem EuGH wegen eines Eingriffs in eine Grundfreiheit oder andere unionsrechtlich geregelte Freiheit durch einen Mitgliedstaat, zB in einem Vorabentscheidungsersuchen.

b) Eröffnung des Anwendungsbereichs der Wanderarbeitnehmerverordnung

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Den sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung geben Art 2 und 3 der VO ausdrücklich vor. Der räumliche Anwendungsbereich ist eröffnet, wenn eine Freiheit ausgeübt und dadurch ein grenzüberschreitender Sachverhalt zwischen zwei Mitgliedstaaten (bzw EWR, Schweiz) vorliegt, zB die Ausübung in einer Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat.

4. Kohärenz der Rechtsprechung des EuGH

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„Der EuGH legt in seiner Rechtsprechung die Grundfreiheiten gleichförmig aus und überträgt in der Regel Fortbildungen, die er hinsichtlich einer Grundfreiheit vornimmt, früher oder später auf die übrigen Grundfreiheiten“ (Leidenmühler, aaO, 156). Der Grundsatz der Kohärenz der Rsp des EuGH gilt analog auf der Ebene der Wanderarbeitnehmerverordnung. So hat der EuGH Grundsätze, die er zu anderen Leistungen der sozialen Sicherheit (zB Invaliditätsrenten) geprägt hat, auf die Familienleistungen übertragen (zB EuGH 12.6.1980, Rs 733/79, Laterza). Als Grundsatz legt der EuGH daher sämtliche Zweige der sozialen Sicherheit gleichmäßig aus.

C. Freizügigkeit des Personenverkehrs

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Besonders im Verhältnis von Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art 45 ff AEUV) und Niederlassungsfreiheit (Art 49 ff AEUV) zeigt sich die Konvergenz (bzw Kongruenz) der Grundfreiheiten, die gemeinsam in Art 26 Abs 2 AEUV von der Formulierung „freier Verkehr von Personen“ erfasst werden. Infolge der Konvergenz der Grundfreiheiten kann die Kohärenz der Rechtsprechung des EuGH nicht verwundern.

Artikel 45 AEUV lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„(1) Innerhalb der Union ist die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gewährleistet.

(2) Sie umfasst die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen.

(3) Sie gibt – vorbehaltlich der aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigten Beschränkungen – den Arbeitnehmern das Recht,

(4) Dieser Artikel findet keine Anwendung auf die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung.“

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„Art 45 AEUV führt den fundamentalen Grundsatz aus, dem zufolge die Tätigkeit der Union die Beseitigung der Hindernisse für den freien Personenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten umfasst. Folglich steht das Unionsrecht jeder nationalen Maßnahme entgegen, die, auch wenn sie ohne Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit anwendbar ist, geeignet ist, die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Grundfreiheiten durch die Unionsangehörigen zu behindern oder weniger attraktiv zu machen“ (vgl EuGH 16.5.2013, Rs 589/10, Wencel, Rn 68, 69 mwN). (Hervorhebung durch die Verfasserin)

Aus dieser Rechtsprechung des EuGH lässt sich der Grundsatz „non licet nocere“ ableiten, sodass die Ausübung der Personenfreizügigkeit (einschließlich der allgemeinen Freizügigkeit) dem Ausübenden (oder dessen Eltern) nicht zum Schaden gereichen darf (s Rz 103).

Zur Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit zählen auch sämtliche Rückkehrkonstellationen (vgl Leidenmühler, aaO, 194). Geht der Wanderarbeitnehmer im Beschäftigungsland in Pension und kehrt in seinen Herkunftsmitgliedstaat zurück, so darf diese Rückkehr nicht schaden. Sie sind iZm der Eröffnung des räumlichen Anwendungsbereichs zu prüfen (Rz 155).

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Art 49 AEUV lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„Die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten. Das Gleiche gilt für Beschränkungen der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaats, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig sind.

Vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Artikels 54 Absatz 2, nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen.“

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Die Arbeitnehmerfreizügigkeit wird durch Art 45 AEUV und als Grundrecht nach Art 15 Abs 2 der EU-Grundrechtecharta garantiert.

Sowohl die Arbeitnehmerfreizügigkeit als auch die Niederlassungsfreiheit sind für Zwecke der Familienleistungen hinsichtlich des Personenkreises eingeschränkt zu betrachten. Von der Verordnung werden als Berechtigte lediglich Arbeitnehmer, nicht jedoch Arbeitgeber, und selbständig Erwerbstätige, Letztere jedoch nur, soweit sie natürliche Personen sind, erfasst. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit kann ansonsten im eingeschränkten Ausmaß auch von Arbeitgebern (zB Auswahl des nichtselbständig beschäftigten Geschäftsführers einer GmbH, EuGH 7.5.1998, Rs C-350/96, Clean Car Autoservice GmbH), die Niederlassungsfreiheit grundsätzlich auch von juristischen Personen des privaten Rechts und Personengesellschaften (Art 49 S 2 iVm Art 54 AEUV) beansprucht werden.

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Art 45 ff AEUV ist Auslegungsmaxime für die darauf aufbauenden Sekundärrechtsakte. „Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes sind die aufgrund von Artikel 42 EG [Art 48 AEUV] ergangenen Bestimmungen der Verordnung 1408/71 im Licht des Zweckes dieses Artikels auszulegen, der in der Herstellung einer größtmöglichen Freizügigkeit für die Wanderarbeitnehmer besteht. Das Ziel der Artikel 39 EG [Art 45 AEUV], 40 EG [Art 46 AEUV], 41 EG [Art 47 AEUV] und 42 EG [Art 48 AEUV] würde verfehlt, wenn die Arbeitnehmer, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben, Vergünstigungen der sozialen Sicherheit verlieren würden, die ihnen die Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats sichern, insbesondere wenn diese Vergünstigungen die Gegenleistung für die von ihnen gezahlten Beiträge darstellen“ (zB EuGH 21.2.2006, Rs C-286/03, Hosse, Rn 24; EuGH 25.2.1986, Rs 284/84, Spruyt, Slg 1986, 685, Rn 18 und 19). (Hervorhebung durch die Verfasserin). Auch in dieser EuGH-Judikatur zeigt sich der Grundsatz „non licet nocere“ deutlich.

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Einen kompakten Überblick über diese Grundsätze bietet EuGH 14.10.2010, C-16/09, Gertrude Schwemmer, insb die in Rn 41, 48 und 58 angeführte EuGH-Judikatur.

1. Die Arbeitnehmerfreizügigkeitsverordnung (EU) 492/2011

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Mit Verordnung (EU) 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union wurde die Verordnung (EWG) 1612/1968 aufgehoben und abgelöst. Sie garantiert dem Arbeitnehmer im Beschäftigungsstaat dieselben Rechte, wie sie die Arbeitnehmer vor Ort haben. Auch sie nimmt wie die VO 883/2004 die bloße Koordinierung der Systeme vor und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. Sie gilt jedoch nur für Arbeitnehmer, nicht für Selbständige, sodass sich der persönliche Anwendungsbereich dieser Verordnung von dem der VO 883/2004 unterscheidet. Die VO 492/2011 gilt weiters nicht für Drittstaatsangehörige. Von der besonderer Bedeutung ist ihr Art 7, der die Gleichbehandlung regelt.

Art 7 der VO 492/2011 lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„(1) Ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist, darf aufgrund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Mitgliedstaaten hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlohnung, Kündigung und, falls er arbeitslos geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung, nicht anders behandelt werden als die inländischen Arbeitnehmer.

(2) Er genießt dort die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer.

(3) Er kann mit dem gleichen Recht und unter den gleichen Bedingungen wie die inländischen Arbeitnehmer Berufsschulen und Umschulungszentren in Anspruch nehmen.

(4) Alle Bestimmungen in Tarif- oder Einzelarbeitsverträgen oder sonstigen Kollektivvereinbarungen betreffend Zugang zur Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeits- und Kündigungsbedingungen sind von Rechts wegen nichtig, soweit sie für Arbeitnehmer, die Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten sind, diskriminierende Bedingungen vorsehen oder zulassen.“

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Nach dieser VO werden die sozialen und steuerlichen Vergünstigungen garantiert. Dazu zählen insb die Studienbeihilfe für Kinder, die Geburtenbeihilfe, aber auch steuerliche Abgabenkürzungen wie zB Werbungskosten oder steuerliche Freibeträge. Demgegenüber regelt die VO 883/2004 die gesetzlichen Sozialleistungen (sachlicher Anwendungsbereich). In der Praxis fallen Sachverhalte häufig unter beide VO. Aufgrund der Kohärenz der Rsp des EuGH ist die Übertragung von Grundsätzen zwischen diesen eng miteinander verknüpften Verordnungen wahrscheinlich, die gemeinsam in Art 45 AEUV wurzeln. Art 10 der VO 492/2011 garantiert dem Wanderarbeitnehmer für seine Kinder den Zugang zur Schulbildung, zur Lehrlingsausbildung und zur Berufsausbildung, wobei zur Berufsausbildung auch die Hochschulausbildung zählt.

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Art 45 AEUV und Art 7 Abs 2 der VO 492/2011, vormals VO 1612/68, erfasst auch Stiefkinder, also Kinder des Ehepartners oder eingetragenen Lebenspartners, auch wenn diese nicht ausdrücklich genannt sind, sofern der Stiefelternteil zum Unterhalt des Kindes beiträgt. Nicht umfasst sind jedoch Kinder des Partners in einer schlichten Lebensgemeinschaft (vgl EuGH 15.12.2016, verb Rs C-401/15–C-403/15, Depesme und Kerrou, Rn 64). Anders als die WanderarbeitnehmerVO, die dazu auf das nationale Recht verweist, bestimmt die ArbeitnehmerfreizügigkeitsVO einen eigenen Begriff der Familienangehörigen.

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Art 10 der VO 492/2011 lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„Die Kinder eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, der im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist oder beschäftigt gewesen ist, können, wenn sie im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats wohnen, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen.

Die Mitgliedstaaten fördern die Bemühungen, durch die diesen Kindern ermöglicht werden soll, unter den besten Voraussetzungen am Unterricht teilzunehmen.“

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Leg cit stellt ein Wohnerfordernis des Studierenden im Beschäftigungsstaat des Elternteils auf. Daher wird das Studium eines Kindes eines Grenzgängers durch die Studienbeihilfe des Beschäftigungsstaates unter der Voraussetzung gefördert, dass das Kind im Beschäftigungsstaat wohnt.

Allgemeine Freizügigkeit Art 21 AEUV

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„Art 21 Abs 1 AEUV [Art 12 EGV] sieht als ganz zentrales – aus der Unionsbürgerschaft resultierendes – Recht das Recht auf allgemeine Bewegungsfreiheit vor“ (Leidenmühler, aaO, 243).

Art 21 Abs 1 AEUV lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„Jeder Unionsbürger hat das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in den Verträgen und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten.“

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Das primärrechtlich garantierte Recht auf allgemeine Bewegungsfreiheit wird jedoch gleichzeitig mit derselben Norm begrenzt, die durch die Verträge selbst und durch Durchführungsvorschriften bestimmt wird (arg „vorbehaltlich“). Die bedeutendste Durchführungsvorschrift ist die Unionsbürgerrichtlinie, vielfach auch Freizügigkeitsrichtlinie bezeichnet (RL 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung [EWG] Nr 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG, ABlEU L 158 vom 30.4.2004 [kurz RL 2004/38/EG].

Die aufgehobenen Sekundärrechtsakte hatten folgenden Gegenstand:

• Richtlinie 64/221/EWG des Rates vom 25.2.1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind;

• Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15.10.1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft;

• Richtlinie 68/360/EWG des Rates vom 15.10.1968 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten und ihre Familienangehörigen innerhalb der Gemeinschaft;

• Richtlinie 72/194/EWG des Rates vom 18.5.1972 über die Erweiterung des Geltungsbereichs der Richtlinie vom 25. Februar 1964 (Anm: RL 64/221/EWG) zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, auf die Arbeitnehmer, die von dem Recht, nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verbleiben zu können, Gebrauch machen;

• Richtlinie 73/148/EWG des Rates vom 21.5.1973 zur Aufhebung der Reise- und Aufenthaltsbeschränkungen für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten innerhalb der Gemeinschaft auf dem Gebiet der Niederlassung und des Dienstleistungsverkehrs;

• Richtlinie 75/35/EWG des Rates vom 17.12.1974 zur Erweiterung des Geltungsbereichs der Richtlinie 64/221/EWG zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, auf die Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, die von dem Recht, nach Beendigung einer selbständigen Tätigkeit im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats zu verbleiben, Gebrauch machen;

• Richtlinie 90/364/EWG des Rates vom 28.6.1990 über das Aufenthaltsrecht;

• Richtlinie 90/365/EWG des Rates vom 28.6.1990 über das Aufenthaltsrecht der aus dem Erwerbsleben ausgeschiedenen Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätigen;

• Richtlinie 93/96/EWG des Rates vom 29.10.1993 über das Aufenthaltsrecht der Studenten.

2. Die Unionsbürgerrichtlinie 2004/38/EG

a) Grundlagen im Primärrecht

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Die Unionsbürgerrichtlinie stützt sich insb auf das allgemeine Diskriminierungsverbot nach Art 18 AEUV (Art 12 EGV), das Recht auf allgemeine Bewegungsfreiheit nach Art 21 AEUV (Art 18 EGV) sowie auf Normen des Titels IV, und zwar Kapitel 1 „Arbeitskräfte“ (Art 45 AEUV, Art 40 EGV), Kapitel 2 „Das Niederlassungsrecht“ (Art 50 AEUV, Art 44 EGV) sowie Kapitel 3 „Dienstleistungen“ (Art 59 AEUV, Art 52 EGV) und hat daher im Primärrecht zum Teil idente Rechtsgrundlagen wie die Wanderarbeitnehmerverordnungen. Aufgrund der zuvor erwähnten Kongruenz der Grundfreiheiten und des zuvor erwähnten Grundsatzes der Kohärenz der Rsp des EuGH ist sich auch zu diesen beiden Verordnungen eine gleichmäßige Rsp anzunehmen.

b) Begriff des Unionsbürgers

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Nach Art 20 Abs 1 AEUV ist Unionsbürger jeder, der die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzt. Auch wenn die Wanderarbeitnehmerverordnungen im Raum EU/EWR/Schweiz gelten, bleibt der Begriff des Unionsbürgers nur den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten vorbehalten. Für Staatsangehörige von Norwegen, Island und Liechtenstein wird gem Art 1 Abs 1 Buchstabe c des Beschlusses des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr 158/2007 vom 7.12.2007 zur Änderung des Anhangs V (Freizügigkeit der Arbeitnehmer) und des Anhangs VIII (Niederlassungsrecht) des EWR-Abkommens, ABl L 124 vom 8.5.2008, das Wort „Unionsbürger“ durch die Worte „Staatsangehörige von EG-Mitgliedstaaten und EFTA-Staaten“ ersetzt. Der Staatsangehörige der Schweizer Eidgenossenschaft bleibt eben dieser.

Aus der Sicht des AEUV sind Staatsangehörige der EWR-Staaten und der Schweiz mithin Drittstaatsangehörige. Diese Abgrenzung ist auch geboten, weil dem Unionsbürger neben dem Recht auf allgemeine Bewegungsfreiheit aus der Unionsbürgerschaft auch politische Rechte erwachsen, wie zB bestimmte Wahlrechte nach Art 22 AEUV.

Auch wenn Staatsangehörige der EWR-Staaten und der Schweiz nicht Unionsbürger sind, sind sie im Rahmen dieser Kommentierung bei der Verwendung des Begriffes des Unionsbürgers mitumfasst. Mit dem Begriff „Drittstaatsangehörige“ sind im Rahmen dieser Kommentierung all jene Personen gemeint, die weder Unionsbürger noch Staatsangehörige von EFTA-Staaten oder der Schweiz sind.

D. Diskriminierungsverbote

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Die Diskriminierungsverbote, oder anders gewendet Antidiskriminierungsvorschriften, sind bereits im Primärrecht verankert und sind – vergleichbar mit verfassungsrechtlich gewährleisteten subjektiven Rechten im nationalen Recht – bei der Anwendung von Sekundärrechtsakten von Amts wegen zu beachten (s Rz 4, 6).

1. Diskriminierungsverbot iZm Personenverkehrsfreiheit

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„In Art 45 Abs 2 und 3 AEUV ist ein primärrechtliches Diskriminierungsverbot vorgesehen. Damit sind direkte und indirekte Diskriminierungen nach der Staatsangehörigkeit der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ausdrücklich verboten“ (Leidenmühler, aaO, 195).

„So wie alle Grundfreiheiten normiert auch die Niederlassungsfreiheit ein unmittelbar anwendbares Diskriminierungsverbot. Damit sind direkte und indirekte Diskriminierungen nach der Staatsangehörigkeit des selbständig Erwerbstätigen grundsätzlich verboten“ (Leidenmühler, aaO, 210).

Die Diskriminierungsverbote aufgrund der Ausübung einer Grundfreiheit haben Vorrang vor dem allgemeinen Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit gem Art 18 Abs 1 AEUV.

a) Direkte und indirekte Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit

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Unterschieden werden unmittelbare (direkte, formelle, offene) Diskriminierungen und mittelbare (indirekte, materielle, faktische, verstecke) Diskriminierungen. Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn eine nationale Norm wie das FLAG ausdrücklich (der Wortlaut einer Norm an sich) an das Vorliegen der österreichischen Staatsbürgerschaft anknüpft. Der Tatbestand der Grundfreiheiten verbietet jegliche Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit. Eine indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn die nationale Norm zwar nicht an die Staatsangehörigkeit anknüpft, sondern an ein scheinbar neutrales Kriterium, das aber von Inländern leichter als von Bürgern anderer Mitgliedstaaten zu erfüllen ist, sodass im Ergebnis Inländer de facto bevorzugt werden, wie zB Wohnsitz im Inland, inländisches Maturazeugnis (vgl Leidenmühler, aaO, 160). Für einen Inländer ist es leichter, einen Wohnsitz im Inland oder ein inländisches Maturazeugnis zu haben, als für einen Ausländer.

30

Den Wohnsitz im Inland als Tatbestandsmerkmal verlangen § 2 Abs 1, § 6 Abs 1, den Mittelpunkt der Lebensinteressen im Inland verlangt § 2 Abs 8. Das Verlangen nach Erfüllung dieser Tatbestandsmerkmale durch einen Mitgliedstaat ist im Anwendungsbereich der Verträge verboten. All die angesprochenen Normen des FLAG verstoßen im Anwendungsfall mittelbar gegen das Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Aus diesem Grund ist der Begriff „Ausland“ in § 5 Abs 3 als „Drittland“ zu verstehen.

In diesem Sinn hat auch der VwGH zu Recht erkannt, dass „im Anwendungsbereich der Verordnung Nr 883/2004 die auf Wohnortklauseln beruhenden Bestimmungen des § 2 Abs 1 FLAG, welche für den Familienbeihilfenbezug auf den Wohnort im Bundesgebiet abstellt, sowie des § 2 Abs 8 FLAG, welche auf den wesentlich durch den Wohnort bestimmten Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet abstellt, zufolge des Art 7 der Verordnung Nr 883/2004 und dessen Anwendungsvorrangs keine Anwendung“ [finden] (BFG 23.2.2015, RV/7102018/2014; Amtsbeschwerde zurückgewiesen mit Beschluss VwGH 22.12.2016, RA 2015/16/0048 mwN). „Ausführungen zur Verdrängung des § 2 Abs 8 FLAG in der für den Streitzeitraum Mai 2004 bis Dezember 2005 geltenden Fassung durch Art 13 Abs 2 lit a und Art 73 der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 in der durch die Verordnung (EG) Nr 118/97 des Rates vom 2. Dezember 1996 (ABl 1997, L 28, S 1) geänderten und aktualisierten Fassung“ enthält VwGH 24.2.2010, 2009/13/0243.

31

Um einem Stipendientourismus entgegenzuwirken, hatte Luxemburg in seinem Studienförderungsgesetz sowohl für eigene Staatsangehörige als auch für Personen aus den anderen Mitgliedstaaten ein Wohnsitzerfordernis vorgesehen. Der EuGH kam zu dem Ergebnis, dass dennoch eine mittelbare Diskriminierung vorliege, denn „um eine Maßnahme als mittelbar diskriminierend qualifizieren zu können, muss sie nicht bewirken, dass alle Inländer begünstigt werden oder dass unter Ausschluss der Inländer nur die Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten benachteiligt werden (EuGH 20.6.2013, Rs C-20/12, Giersch, Rn 45). Weiters kam der EuGH zum Ergebnis, dass das Entgegenwirken gegen Stipendientourismus ein legitimes Ziel (Rn 56) und der Eingriff zur Zielerreichung auch geeignet sei (Rn 68), doch scheiterte Luxemburg, weil der Eingriff über das zur Zielerreichung Erforderliche hinausging (Rn 73ff). Die mittelbare Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass auch die Staatsangehörigen des betreffenden Mitgliedstaates selbst das Wohnsitzerfordernis erfüllen müssen.

32

Bemerkt wird, dass Art 7 der VO 883/2004 die Exportierbarkeit bestimmter Geldleistungen regelt. Wohnort ist in der VO 883/2004 legaldefiniert als „Ort des gewöhnlichen Aufenthalts einer Person“ und verschieden vom Wohnsitz im Beschäftigungsstaat. Der Begriff „Wohnsitz“ wird in der VO 883/2004 idF der VO 465/2012 in Art 14 berufsbezogen iZm der Niederlassungsfreiheit definiert. Das tatbestandliche Anknüpfen an oben bezeichnete, diskriminierende Wohnsitzerfordernisse verstößt mE unmittelbar gegen das Primärrecht. Die Wohnsitzklauseln in den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten sind von den Wohnortklauseln nach Art 7 der VO 883/2004 zu unterscheiden (s Rz 30).

2. Allgemeines Diskriminierungsverbot gem Art 18 AEUV

33

Art 21 GRC trägt die Überschrift „Nichtdiskriminierung“ und lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„(1) Diskriminierungen insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der ethnischen oder sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der Religion oder der Weltanschauung, der politischen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung sind verboten.

(2) Unbeschadet besonderer Bestimmungen der Verträge ist in ihrem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten.“

Art 2 des EUV lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„Die Werte, auf die sich die Union gründet, sind die Achtung der Menschenwürde, Freiheit, Demokratie, Gleichheit, Rechtsstaatlichkeit und die Wahrung der Menschenrechte einschließlich der Rechte der Personen, die Minderheiten angehören. Diese Werte sind allen Mitgliedstaaten in einer Gesellschaft gemeinsam, die sich durch Pluralismus, Nichtdiskriminierung, Toleranz, Gerechtigkeit, Solidarität und die Gleichheit von Frauen und Männern auszeichnet.“

Art 18 Abs 1 AEUV lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„Unbeschadet besonderer Bestimmungen der Verträge ist in ihrem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten.“

34

Das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ist in Art 18 AEUV und Art 21 Abs 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) verankert. Dieses Verbot ist jedoch nur eine Ausprägung des umfassenderen Grundsatzes der Nichtdiskriminierung, der zu den Grundwerten der Union gem Art 2 EUV und zu den von der Charta gem Art 21 Abs 1 GRC geschützten Rechten der Europäischen Union gehört.

35

Art 18 Abs 1 AEUV enthält ein allgemeines Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Auch wenn der Wortlaut des Art 18 Abs 1 AEUV absolut erscheint, hat der EuGH durch seine Judikatur klargestellt, dass Art 18 Abs 1 AEUV auch mittelbare Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit erfasst (EuGH 7.7.2005, Rs C-147/03, Kommission/Österreich – Universitätszugang). Zur Problematik der Abgrenzung von direkten und indirekten Diskriminierungen wird auf obige Ausführungen verwiesen. Aufgrund der Subsidiarität des allgemeinen Diskriminierungsverbots aus Gründen der Staatsangehörigkeit (arg „unbeschadet besonderer Bestimmungen der Verträge“) zu den Grundfreiheiten, ist zunächst die Frage zu beantworten, ob eine Grundfreiheit einschlägig ist (vgl Leidenmühler, aaO, 135 f).

36

Eine Drittstaatsangehörige kann sich auch dann nicht auf das Diskriminierungsverbot des Art 18 AEUV berufen, wenn sie zuvor Lebensgefährtin eines Unionsbürgers, der in den Anwendungsbereich der WanderarbeitnehmerVO fiel, war (EuGH 13.6.2013, Rs C-45/12, Hadj Ahmed, Rn 38).

3. Inländerdiskriminierung

37

Ein reiner Inlandssachverhalt fällt zwar nicht in den Anwendungsbereich der WanderarbeitnehmerVO bzw der übergeordneten Grundfreiheit, doch kann – allenfalls – Inländerdiskriminierung vorliegen. Unter Inländerdiskriminierung „versteht man eine unterschiedliche Behandlung von inlandsbezogenen und grenzüberschreitenden Sachverhalten, die dazu führt, dass Inländer im Vergleich zu Unionsbürgern, die vom Anwendungsbereich einer Grundfreiheit erfasst werden, schlechter gestellt werden“ (vgl Leidenmühler, aaO, 158). Eine Inländerdiskriminierung widerspricht nach stRSp des VfGH dann dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz gem Art 7 Abs 1 B-VG, wenn sie keine Rechtfertigung aus sachlichen Gründen findet.

„2.3.1. Nach ständiger Judikatur des Verfassungsgerichtshofes ist eine Schlechterstellung österreichischer Staatsbürger gegenüber Ausländern am Gleichheitssatz zu messen und bedarf daher einer sachlichen Rechtfertigung (vgl. VfSlg. 13.084/1992, 14.863/1997, 14.963/1997). Dieser Grundgedanke wurde vom Verfassungsgerichtshof in Anbetracht der ‚doppelten Bindung‘ des Gesetzgebers bei Umsetzung von Gemeinschaftsrecht auch auf die so genannte ‚Inländerdiskriminierung‘ übertragen (vgl. VfSlg. 14.863/1997, 14.963/1997, 15.683/1999, 18.656/2008).

Verstößt eine gesetzliche Bestimmung des nationalen Rechts gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht, dann wird sie in Fällen mit Gemeinschaftsbezug (aufgrund des Anwendungsvorranges des Gemeinschaftsrechts) verdrängt. Die nationalen Normen sind dann so zu lesen, als ob die verdrängte Bestimmung nicht vorhanden wäre; es ist also der gemeinschaftsrechtskonforme nationale Regelungstorso anzuwenden. In allen anderen Fällen ist die nationale Norm in ihrer Gesamtheit anzuwenden. Vergleicht man nun die nationale Norm mit dem (durch den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechtes entstandenen) nationalen Regelungstorso, so ist zu prüfen, ob dabei nicht Sachverhalte ohne Gemeinschaftsbezug im Verhältnis zu jenen mit einem solchen Bezug diskriminiert werden (VfSlg. 17.150/2004, 18.656/2008).“ (Hervorhebung durch die Verfasserin)

4. Verfassungsmäßige Minderheitenrechte für Wanderarbeitnehmer

38

Aus den im Anwendungsbereich der Unionsverträge zu beachtenden Diskriminierungsverboten folgt das Gebot der Inländergleichbehandlung. Mit dem Urteil EuGH 24.11.1998, Rs C-274/96, Bickel und Franz, hat der EuGH zu Recht erkannt, „dass Artikel 6 des [EWG-]Vertrages [Art 18 AEUV] einer nationalen Regelung entgegen[steht], die Bürgern, die eine bestimmte Sprache sprechen, bei der es sich nicht um die Hauptsprache des betreffenden Mitgliedstaats handelt, und die im Gebiet einer bestimmten Körperschaft leben, den Anspruch darauf einräumt, daß Strafverfahren in ihrer Sprache durchgeführt werden, ohne dieses Recht auch den Angehörigen anderer Mitgliedstaaten einzuräumen, die dieselbe Sprache sprechen und sich in diesem Gebiet bewegen und aufhalten“ (Hervorhebung durch die Verfasserin).

Das Urteil erging zu zwei Personen aus einem anderen Mitgliedstaat mit deutscher Muttersprache, gegen die vom italienischen Gericht in Bozen ein italienisches (Verwaltungs) Strafverfahren in italienischer Sprache geführt wurde und auch das Urteil auf Italienisch ausgefertigt war. Das italienische Verfassungsrecht zum Schutz der deutschen Minderheit in Südtirol sah vor, dass die deutschsprachigen Italiener mit Wohnsitz in Südtirol im „Verkehr mit den Gerichten und den Dienststellen der öffentlichen Verwaltung“ in dieser Region (Rn 7) die Durchführung der Verhandlung und die Abfassung der behördlichen und gerichtlichen Schriftsätze in deutscher Sprache beantragen konnten.

Das Erfordernis des Wohnsitzes in Südtirol wurde vom EuGH als mittelbare Diskriminierung eingestuft.

Gem Art 8 Abs 1 B-VG ist die deutsche Sprache, unbeschadet der den sprachlichen Minderheiten bundesgesetzlich eingeräumten Rechte, die Staatssprache der Republik. § 13 Abs 1 VolksgruppenG sieht als Verfassungsbestimmung vor, dass die Träger der in der Anlage 2 bezeichneten Behörden und Dienststellen sicherzustellen haben, dass im Verkehr mit der jeweiligen Behörde und Dienststelle die kroatische, slowenische oder ungarische Sprache nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes zusätzlich zur deutschen Sprache als Amtssprache verwendet werden kann. Anlage 2 nennt zu jeder Region auch die „Anderen Behörden und Dienststellen des Bundes“. Die Abgabenbehörden des Bundes unterfallen damit dem VolksgruppenG. In den im VolksgruppenG umschriebenen Regionen haben Wanderarbeitnehmer mE folglich jedenfalls Anspruch auf Durchführung ihrer Beihilfenverfahren in der jeweils geschützten Minderheitensprache, sofern diese ihre Muttersprache ist. Eine Einschränkung besteht nur insoweit, als nicht der in der DVO geregelte Verkehr zwischen den Trägern der Mitgliedstaaten ohnehin aufgrund der standardisierten Formulare das Sprachdefizit ausgleicht und sich zur Sachverhaltsermittlung als zweckdienlich erweist. In der Praxis würde das die Rechtsmittelverfahren erleichtern, denn vielfach bedienen sich die Wanderarbeitnehmer irgendwelcher „Ghostwriter“.

39

Das Wohnsitzerfordernis oder andere regionale Begrenzungen nach dem VolksgruppenG stellt mE eine mittelbare Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit dar, und anders als in der Region Südtirol besteht nach dem VolksgruppenG kein Anspruch auf Abhaltung einer Verhandlung in einer Minderheitssprache, sodass das VolksgruppenG für die angesprochenen EU-Bürger gleichmäßig im ganzen Bundesgebiet angewandt werden kann (s auch Rz 370 ff).

E. Rechtsschutz im Unionsrecht

40

Der Gerichtshof der Europäischen Union zählt gem Art 13 Abs 1 EUV zu den Organen der Europäischen Union. Er sichert die Wahrung des Rechts bei der Auslegung und Anwendung der Verträge (Art 19 Abs 1 S 2 EUV). Da die Vollziehung des Unionsrechts durch mitgliedstaatliche Behörden erfolgt, besteht die Gefahr, dass das Unionsrecht in den einzelnen Mitgliedstaaten je nach eigener Rechtstradition verschieden ausgelegt wird. Für die Auslegung des Unionsrechts besitzt ausschließlich der EuGH Zuständigkeit („Auslegungsmonopol des EuGH“). Primärrechtlich besitzt der EuGH jedenfalls die Kompetenz für das Vertragsverletzungsverfahren (Art 258–260 AEUV) und das Vorabentscheidungsverfahren (Art 267 AEUV). In anderen Fällen besteht zT geteilte Kompetenz.

1. Das Vertragsverletzungsverfahren

41

Berechtigt zur Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens ist grundsätzlich die Europäische Kommission in ihrer Eigenschaft als „Hüterin der Verträge“ (Art 258 AEUV). Aber auch jeder Mitgliedstaat kann den EuGH anrufen, wenn er der Ansicht ist, dass ein anderer Mitgliedstaat gegen die Verträge verstoßen hat (Art 259 AEUV). Ausnahmsweise erlangt der Mitgliedstaat Befugnis zur Verfahrensführung. Jedoch auch für Einzelne stellt das Vertragsverletzungsverfahren einen effizienten Rechtsschutz dar, selbst wenn sie keinen Rechtsanspruch auf die Einleitung eines solches haben. „Sie können (idealerweise mit einem auf der Internet-Seite der Kommission angebotenen Formular) auf mutmaßliche Vertragsverletzungen eines Mitgliedstaates aufmerksam machen“ (Leidenmühler, aaO, 113) (zB EuGH 16.9.2015, Rs C-433/13, Kommission /Slowakische Republik).

2. Das Vorabentscheidungsverfahren

42

Dem Vorabentscheidungsverfahren kommt zweifellos in der Praxis die größte Bedeutung zu. Es ist als ein Zwischenverfahren eingerichtet, dass es nationalen Gerichten ermöglicht, bei Fragen nach der Auslegung von Unionsrecht das anhängige Verfahren zu unterbrechen, dem EuGH die Auslegungsfrage vorzulegen und nach der Antwort des EuGH das Verfahren fortzusetzen. Das nationale Gericht ist dabei an die Antwort des EuGH gebunden. Auch im Vorabentscheidungsverfahren besitzt der Einzelne keine Parteistellung. Er hat aber die Möglichkeit, im Wege einer Bescheidbeschwerde die Vorlagefrage zu thematisieren und Zweifel beim Gericht zu erwecken.

Gem Art 267 AEUV entscheidet der Gerichtshof der Europäischen Union im Wege der Vorabentscheidung über die Auslegung des Primär- und Sekundärrechts (lit a und b) sowie über die Gültigkeit des Sekundärrechts (lit b).

„Aufgrund des Verwerfungsmonopols des EuGH gegenüber sekundärem Unionsrecht sind auch unterinstanzliche Gerichte immer dann zur Vorlage verpflichtet, wenn sie Zweifel an der Gültigkeit eines Sekundärrechtsaktes haben“ (Leidenmühler, aaO, 118; EuGH 22.10.1987, Rs 314/85, Foto-Frost).

3. Formulierung der Vorlagefrage

43

„Es besteht keine Befugnis des EuGH im Vorabentscheidungsverfahren zur Auslegung des mitgliedstaatlichen Rechts oder zur Beantwortung von Fragen der Vereinbarkeit des mitgliedstaatlichen Rechts mit dem Unionsrecht“ (Leidenmühler, aaO, 118). Die Vorlagefrage muss bei Auslegungsfragen abstrakt und ausschließlich auf die Auslegung des entscheidungserheblichen Unionsrechts bezogen sein; die Vorlagefrage nach der Gültigkeit des Sekundärrechtsaktes muss konkret formuliert sein. Unzulässig formulierte Fragen führen nicht zur Zurückweisung des Vorabentscheidungsersuchens, vielmehr bringt der EuGH die Vorlagefrage in die richtige Form.

Vorschläge für Formulierungen einer Vorlagefrage nach der Auslegung wären:

„Ist Art X der Verordnung des Rates (…) dahin auszulegen, dass (…) entgegensteht?“

„Ist Art X der Verordnung des Rates (…) dahin auszulegen, dass er einer nationalen Rechtsvorschrift (…) entgegensteht, die …. vorsieht?“

Vorschläge für Formulierungen einer Vorlagefrage nach der Gültigkeit oder Self-executing-Charakter wären:

„Ist Art X der Verordnung des Rates (…) rechtsgültig?“

„Ist Art X der Verordnung inhaltlich als unbedingt und hinreichend genau anzusehen, sodass er von den Mitgliedstaaten anzuwenden ist?“

II. Sekundärrecht und nationales Recht

A. Allgemein

44

Verordnungen und Richtlinien sind Sekundärrechtsakte des Unionsrechts und werden auf Grundlage des völkervertraglichen Primärrechts erlassen. Art 288 AEUV sieht einen geschlossenen Rechtssatzformenkatalog vor und enthält in den Abs 2 bis 5 die Legaldefinitionen. Sekundärrecht ist internes Staatengemeinschaftsrecht (vgl Leidenmühler, aaO, 48).

Art 288 Abs 1 [Art 249 EGV] lautet:

„Für die Ausübung der Zuständigkeiten der Union nehmen die Organe Verordnungen, Richtlinien, Beschlüsse, Empfehlungen und Stellungnahmen an.“

1. Verordnung

Art 288 Abs 2 lautet:

„Die Verordnung hat allgemeine Geltung. Sie ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat.“

46

Die Verordnung ist mit ihrer unmittelbaren Geltung und Anwendbarkeit grundsätzlich das Instrument zur vollständigen Rechtsvereinheitlichung auf einem bestimmten Gebiet. Sie wirkt als solche in der nationalen Rechtsordnung und wirkt direkt auf den Rechtsunterworfenen (vgl Leidenmühler, aaO, 48–50). Die unmittelbare Wirkung der Verordnung in der Rechtsordnung eines Mitgliedstaates zeigt sich an der typischen Schlussklausel „Diese Verordnung ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat“. Sowohl die VO 883/2004 als auch die DVO 987/2009 weisen – anders als die Verordnungen der Verwaltungskommission – diese Schlussklausel auf.

2. Umsetzungsverbot von Verordnungen

47

Zum Umsetzungsverbot von Verordnungen iSd Art 288 Abs 2 AEUV hat sich der EuGH in der Rs Variola bereits im Jahr 1973 näher geäußert. Verstöße gegen das Umsetzungsverbot lassen die Rechtsunterworfenen im Unklaren über den Unionscharakter einer Rechtsnorm, da sie nicht erkennen, dass ihnen der Rechtszug an den EuGH im Wege eines Vorentscheidungsverfahrens offen steht. Die Umsetzung von Verordnungen in nationales Recht ist mithin mit dem Auslegungsmonopol des EuGH für Unionsrecht unvereinbar.

a) EuGH 10.10.1973, Rs 34/73, Variola

48

„10 Die unmittelbare Geltung setzt voraus, daß die Verordnung in Kraft tritt und zugunsten oder zu Lasten der Rechtssubjekte Anwendung findet, ohne daß es irgendwelcher Maßnahmen zur Umwandlung in nationales Recht bedarf. Die Mitgliedstaaten dürfen aufgrund der ihnen aus dem Vertrag obliegenden Verpflichtungen, die sie mit dessen Ratifizierung eingegangen sind, nicht die unmittelbare Geltung vereiteln, die Verordnungen und sonstige Vorschriften des Gemeinschaftsrechts äußern. Die gewissenhafte Beachtung dieser Pflicht ist eine unerläßliche Voraussetzung für die gleichzeitige und einheitliche Anwendung der Gemeinschaftsverordnungen in der gesamten Gemeinschaft.

11 Insbesondere dürfen die Mitgliedstaaten keine Maßnahmen ergreifen, die geeignet sind, die Zuständigkeit des [Europäischen] Gerichtshofes zur Entscheidung über Fragen der Auslegung des Gemeinschaftsrechts oder der Gültigkeit der von den Organen der Gemeinschaft vorgenommenen Handlungen zu beschneiden. Infolgedessen sind Praktiken unzulässig, durch die die Normadressaten über den Gemeinschaftscharakter einer Rechtsnorm im unklaren gelassen werden. Die Zuständigkeit des Gerichtshofes, namentlich aufgrund von Artikel 177 [EWG-Vertrag, Artikel 267 AEUV], bleibt ungeschmälert, unbeschadet aller Versuche, Normen des Gemeinschaftsrechts durch nationales Gesetz in innerstaatliches Recht zu transformieren.“ (Hervorhebung durch die Verfasserin)

49

Konkret erfolgt eine Auseinandersetzung mit dem Umsetzungsverbot zu § 53 FLAG iZm dem Grundsatz der Gleichstellung von Leistungen, Einkünften, Sachverhalten oder Ereignissen nach Art 5 VO 883/2004 (s Rz 87 ff).

3. Richtlinie

50

Art 288 Abs 3 lautet:

„Die Richtlinie ist für jeden Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, hinsichtlich des zu erreichenden Ziels verbindlich, überlässt jedoch den innerstaatlichen Stellen die Wahl der Form und der Mittel.“

51

Demgegenüber ist die Richtlinie an die Mitgliedstaaten bzw deren Gesetzgebungsorgane gerichtet und bedarf der Umsetzung ins nationale Recht. Die Richtlinie schafft damit in den Mitgliedstaaten „harmonisiertes“, nicht jedoch einheitliches Recht. Eine Direktwirkung entfaltet die Richtlinie ausnahmsweise dann, wenn die Umsetzungsfrist abgelaufen ist, die Richtlinie nicht richtig oder nicht vollständig umgesetzt wurde, die betreffende Norm Self-executing-Charakter besitzt und den Rechtsunterworfenen begünstigt. Über die Umsetzung der Richtlinie hat der Mitgliedstaat die Europäische Kommission zu informieren (Leidenmühler, aaO, 52–55).

B. Wanderarbeitnehmer im Sekundärrecht

1. Wanderarbeitnehmerverordnungen

a) Rechtsentwicklung

52

Bereits im Jahr des Inkrafttretens der römischen Verträge wurden die VO (EWG) Nr 3/1958 des Rates vom 15.9.1958 über die soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer, ABl P 30 vom 16.12.1958 als Grundverordnung und die VO (EWG) 4/1958 des Rates vom 3.12.1958 zur Durchführung und Ergänzung der VO Nr 3, ABl L 30 vom 16.12.1958 als Durchführungsverordnung erlassen. Das Konzept der verbundenen Rechtsakte von Grundverordnung und Durchführungsverordnung wurde bis heute beibehalten.

In den Jahren 1971/72 wurden die VO (EWG) Nr 1408/71 des Rates vom 14.6.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ABl Nr L 149 vom 5.7.1971, als Grundverordnung und die VO (EWG) Nr 574/72 des Rates vom 21.3.1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ABl L 74 vom 27.3.1972, als Durchführungsverordnung erlassen. Diese Verordnungen sind für Österreich bereits mit Beitritt zum EWR am 1.1.1994 verbindlich geworden.

53

In den Jahren 2004 und 2009 sind die VO (EG) Nr 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABlEU L 166 vom 30.0.2004 (kurz: VO 883/2004), als Grundverordnung und die VO (EG) Nr 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABlEU L 284 vom 30.10.2009, als Durchführungsverordnung (kurz: DVO) ergangen. Beide Verordnungen sind als verbundene Rechtsakte für die Mitgliedstaaten der EU untereinander gemeinsam am 1.5.2010 in Kraft getreten (s Art 97 der DVO).

54

Mit Beschluss Nr H1 vom 12.6.2009, ABlEU C 106/05 vom 24.4.2010, hat die zuständige Verwaltungskommission die Rahmenbedingungen für den Übergang von den alten Verordnungen zu den neuen Verordnungen, und insb über die Anwendungen der Beschlüsse und Empfehlungen der Verwaltungskommission, festgelegt. Wegen der umfangreichen Erwägungsgründe wird der vollständige Wortlaut des Beschlusses Nr H1 nach dem Volltext der VO 883/2004 und der DVO 987/2009 wiedergegeben.

b) Entwicklung der Mitgliedstaaten seit 1.1.1994

55

Am 1.1.1994 wurde die Europäische Union aus folgenden Mitgliedstaaten gebildet:

Der Sechsergemeinschaft Frankreich, Deutschland, Italien, Belgien, Niederlande und Luxemburg sowie den Staaten Dänemark, Irland, Vereinigtes Königreich, Griechenland, Portugal und Spanien (insgesamt zwölf Mitgliedstaaten).

Zu diesem Datum gehörten als EFTA-Staat dem EWR an: Österreich, Finnland, Island, Norwegen, Schweden, und Liechtenstein. Die Schweiz ist als einziges EFTA-Mitglied nicht dem EWR beigetreten und nimmt eine Sonderstellung ein.

Mit 1.1.1995 wurden Finnland, Österreich und Schweden Mitglieder der Europäischen Union, wodurch sich die Zahl der Mitgliedstaaten der EU auf 15 erhöhte und die Zahl der Mitgliedstaaten der EFTA verringerte (Umschichtung innerhalb des EWR). Seit diesem Datum wird von der sog „Rumpf-EFTA“ gesprochen.

Mit 1.5.2004 traten die Staaten Estland, Lettland, Litauen, Malta, Polen, Slowakei, Slowenien, Tschechische Republik, Ungarn und Zypern der Europäischen Union bei (sog 1. EU-Osterweiterung). Dadurch erhöhte sich die Zahl der Mitgliedstaaten auf 25.

Mit 1.1.2007 wurden die Staaten Bulgarien und Rumänien Mitgliedstaaten der Europäischen Union (27 Mitgliedstaaten).

Mit 1.7.2013 ist schließlich Kroatien der Europäischen Union beigetreten (28 Mitgliedstaaten).

Durch den derzeit voraussichtlich für den 31.1.2020 anberaumten Ausstieg des Vereinigten Königreiches aus der Europäischen Union („Brexit“) könnte die Zahl der Mitgliedstaaten auf 27 sinken.

c) Vorbehalt Österreichs und EU-Erweiterungs-Anpassungsgesetz

56

Österreich hat der Osterweiterung 2004 mit Ausnahme der Staaten Malta und Zypern und den weiteren Osterweiterungen 2007 und 2013 unter Vorbehalt dahingehend zugestimmt, dass die Angehörigen der neuen Mitgliedstaaten für eine Übergangszeit von sieben Jahren ab Beitritt grundsätzlich nicht berechtigt sind, die Arbeitnehmerfreizügigkeit in Österreich auszuüben. Ausnahmen bestanden zB für Personen der betroffenen Staaten, die Ehegatten oder Kinder eines österreichischen Staatsbürgers oder eines Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR), der bereits vor Inkrafttreten des Beitrittsvertrages dem EWR angehörte, waren. In der Praxis hat sich die Beschränkung in Bezug auf die österreichische Familienleistungen nicht bewährt, wie auch die zur Scheinselbständigkeit (s Rz 164) ergangene Judikatur des VwGH zeigt (zB VwGH 22.11.2016, Ro 2014/16/0067 mwN).

aa) EU-Osterweiterung 2004

57

Innerstaatlich wurde dem Vorbehalt mit dem EU-Erweiterungs-Anpassungsgesetz, BGBl I 2003/133, entsprochen, mit dem der § 32a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) neu geschaffen wurde. Seit 1.5.2011 ist die Beschränkung für die Staaten Estland, Lettland, Litauen, Polen, Slowakei, Slowenien, Tschechische Republik und Ungarn weggefallen.

bb) EU-Osterweiterung 2007

58

Mit dem Beitritt Bulgariens und Rumäniens im Jahr 2007 wurden die Beschränkungen mit § 32a Abs 10 AuslBG auf Angehörige dieser Staaten ausgedehnt. Da mit Wirkung vom 1.5.2011 der Abs 1 des § 32a AuslBG als Bezugsnorm weggefallen ist, wurde die Beschränkung für Bulgarien und Rumänien mit BGBl I 2011/25 in dessen Abs 1 übernommen. Die Beschränkung ist gem § 32a Abs 12 AuslBeG, idF BGBl I 2013/72 mit 31.12.2013 ausgelaufen.

cc) EU-Osterweiterung 2013

59

Mit dem Beitritt Kroatiens per 1.7.2013 wurde die Beschränkung in § 32a Abs 11 AuslBG idF BGBl I 2013/72 normiert.

dd) Zeitliche Geltung in EU/EWR/Schweiz

60

Im EU-Raum sind die VO und die DVO für grenzüberschreitende Sachverhalte der Mitgliedstaaten untereinander seit 1.5.2010 anwendbar. Art 91 der VO 883/2004 hat das Inkrafttreten der Verordnung mit dem Tag des Inkrafttretens der DVO verknüpft.

Im Verhältnis eines Mitgliedstaates der EU mit Staaten des EWR sind die VO 883/2004 und die DVO seit 1.6.2012 anzuwenden. Rechtsgrundlage bildet der Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses 76/2011 vom 1.7.2011 zur Änderung von Anhang VI (Soziale Sicherheit) zum EWR-Abkommen, ABl vom 6.10.2011, L 262. Der Beschluss trat nach seinem Art 4 an dem Tag nach der letzten Mitteilung an den Gemeinsamen EWR-Ausschuss in Kraft.

61

Im Verhältnis mit der Schweiz ist die neue Koordinierung gem Art 3 des Beschlusses 1/2012 des Gemischten Ausschusses … über die Freizügigkeit vom 31.3.2012, ABl vom 13.4.2012, L 103, seit 1.4.2012 anzuwenden. Art 3 des Beschlusses bestimmte als Datum des Inkrafttretens den Tag nach seiner Annahme, also vor dessen Verlautbarung im Amtsblatt der EU.

Für vorangegangene Zeiträume sind die Verordnung (EWG) 1408/71 und die Durchführungsverordnung (EWG) 574/72 anzuwenden.

62

Die neue Koordinierung gilt daher im Raum EU/EWR/Schweiz durchgängig seit 1.6.2012.

63

Seit dem 1.1.2016 gilt die neue Koordinierung auch zwischen den EFTA-Staaten Norwegen und Island, Liechtenstein sowie der Schweiz.

2. Drittstaatenverordnung VO 1231/2010

64

Mit dieser Kurzbezeichnung ist die Verordnung (EU) Nr 1231/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.11.2010 zur Ausdehnung der Verordnung (EG) 883/2004 und der Verordnung (EG) 987/2009 auf Drittstaatsangehörige, die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter diese Verordnungen fallen, ABl vom 29.12.2010, L 344, angesprochen. Die Unionsorgane stützen die Verordnung insb auf Art 79 Abs 2 Buchstabe b AEUV. Nach Art 3 der VO 1231/2010 ist sie am dritten Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft getreten und mangels anderslautender Anordnung gültig. Durch sie wurde die „alte“ Drittstaatenverordnung 859/2003 aufgehoben.

65

Art 79 Abs 1 und 2 Buchstabe b der VO 1231/2010 lauten (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„(1) Die Union entwickelt eine gemeinsame Einwanderungspolitik, die in allen Phasen eine wirksame Steuerung der Migrationsströme, eine angemessene Behandlung von Drittstaatsangehörigen, die sich rechtmäßig in einem Mitgliedstaat aufhalten, sowie die Verhütung und verstärkte Bekämpfung von illegaler Einwanderung und Menschenhandel gewährleisten soll.

(2) Für die Zwecke des Absatzes 1 erlassen das Europäische Parlament und der Rat gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren Maßnahmen in folgenden Bereichen:

…

66

Gem Art 1 der VO 1231/2010 „gelten die VO 883/2004 und die DVO 987/2009 für Drittstaatsangehörige, die ausschließlich aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit nicht bereits unter die genannten Verordnungen fallen, sowie für ihre Familienangehörigen und ihre Hinterbliebenen, wenn sie ihren rechtmäßigen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats haben und sich in einer Lage befinden, die nicht ausschließlich einen einzigen Mitgliedstaat betrifft.“ Bei Beteiligung von Dänemark und Großbritannien findet die VO 1231/2010 aufgrund entsprechender Vorbehalte keine Anwendung.

67

Zur neuen Drittstaatenverordnung hat Österreich anders als zur VO 859/2003 keinen Vorbehalt abgegeben.

68

Im Einzelfall kann auch die Verordnung (EG) 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.7.2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft, EUABl L 243/1 vom 15.9.2009, (kurz „Schengener Visakodex“) beachtlich sein.

69

Zwischen Österreich und dem Fürstentum Liechtenstein besteht zur Ausübung der Freizügigkeit durch Drittstaatangehörige ein einschränkendes bilaterales Abkommen über die soziale Sicherheit und die Arbeitslosenversicherung (BGBl III 2014/124). Das Abkommen ist gem seinem Art 6 Abs 2 am 1.7.2014 in Kraft getreten.

70

Die Richtlinie 2011/98/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.12.2011 über ein einheitliches Verfahren zur Beantragung einer kombinierten Erlaubnis für Drittstaatsangehörige, sich im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufzuhalten und zu arbeiten, sowie über ein gemeinsames Bündel von Rechten für Drittstaatsarbeitnehmer, die sich rechtmäßig in einem Mitgliedstaat aufhalten, ABlEU vom 23.12.2011, L 343, S 1, sieht in ihrem Art 12 Abs 1 Buchstabe e) („Recht auf Gleichbehandlung“) vor, dass Drittstaatsarbeitnehmer iSd Art 3 Abs 1 Buchstaben b und c ein Recht auf Gleichbehandlung mit den Staatsangehörigen des Mitgliedstaats, in dem sie sich aufhalten, in Bezug auf Zweige der sozialen Sicherheit nach der Verordnung 883/2004 haben. Die Richtlinie räumt den Mitgliedstaaten die Möglichkeit ein, die sozialen Leistungen zu beschränken. Einen solchen Willen hat der betreffende Mitgliedstaat jedoch ausdrücklich zu erkennen zu geben (vgl EuGH 24.4.2012, Rs C-571710 Kamberaj, Rn 86 und 87; 21.6.2017, Rs C-449/16, Martinez Silva, Rn 29 und 30).

71

Auch die Richtlinie 2011/51/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.5.2011 zur Änderung der Richtlinie 2003/109/EG des Rates zur Erweiterung ihres Anwendungsbereichs auf Personen, die internationalen Schutz genießen (Daueraufenthaltsrichtlinie), sieht ebenfalls eine solche Gleichstellung wie die RL 2011/98/EU vor (EuGH 21.6.2017, Rs C-449/16, Martinez Silva, Rn 29).

72

Die Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29.4.2004 über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes, wurde mit Wirksamkeit vom 22.12.2013 durch die Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.12.2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationalen Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes, abgelöst.

73

Ein Drittstaatsangehöriger muss nach Art 1 der VO 1231/10 zwei Voraussetzungen erfüllen, damit die Bestimmungen der WanderarbeitnehmerVO auf ihn und seine Familienangehörigen anwendbar sind. „Zum einen muss er einen rechtmäßigen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat haben und zum anderen darf er sich nicht in einer Situation befinden, die mit keinem Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Situation eines Drittstaatsangehörigen ausschließlich Verbindungen zu einem Drittstaat und einem einzigen Mitgliedstaat aufweist“. Folglich fiel die aus Algerien stammende Drittstaatsangehörige in Belgien, wo sie Sozialhilfe empfing, nach ihrer Trennung von ihrem französischen Lebensgefährten nicht mithilfe der DrittstaatenVO in den persönlichen Anwendungsbereich der WanderarbeitnehmerVO (EuGH 13.6.2013, Rs C-45/12, Hadj Ahmed, Rn 33).

74

Im Fall der aus Drittstaaten (konkret betroffen waren Staaten der GUS, Ukraine) stammenden Eiskunstläufer der niederländischen Gesellschaft Holiday on Ice, die die Eiskunstläufer in die anderen Mitgliedstaaten entsendet hat, hat der EuGH den unionsrechtlichen Begriff des „rechtmäßigen Wohnsitzes im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates“ nach Sinn und Zweck der VO und DVO und im Lichte der RL 2011/98 dahin ausgelegt, dass die Eiskunstläufer sich auf die unionsrechtliche Koordinierung der sozialen Systeme berufen konnten und vom Erfordernis des Wohnortes in der EU abgesehen (vgl EuGH 27.9.2018, Rs C-477/17, Balandin, Rn 42 ff). ME ist diese Entscheidung so zu verstehen, dass im konkreten Fall ein Beruf im saisonalen Umherziehen ausgeübt wurde, der jedoch nach seiner Natur gar nicht anders ausgeübt werden kann. In seinen Schlussanträgen kam der GA Nils Wahl zu dem gegenteiligen Ergebnis, nämlich, dass mangels Vorliegens eines Wohnortes im EU-Raum die Familienleistungen nach niederländischem Recht nicht zustünden. Nach Ansicht des EuGH griff diese Wortinterpretation zu kurz.

Dieses Urteil bedeutet für die Praxis, dass vom Erfordernis des „rechtmäßigen Wohnsitzes im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates“ im besonders gelagerten Einzelfall abgesehen werden kann. Der EuGH kam jedenfalls zu dem eindeutigen Ergebnis, dass der Begriff des „rechtmäßigen Wohnsitzes im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates“ weder dem Begriff des Wohnortes (Art 1 Buchst j) noch dem des Aufenthaltes (Art 1 Buchst k) entspricht.

3. Freizügigkeitsrichtlinie RL 2004/38/EG

75

Die Unionsbürgerrichtlinie wurde von Österreich mit dem als Fremdenrechtspaket 2005 bezeichneten Artikelgesetz, BGBl I 2005/100, umgesetzt.

a) Inhalt der Unionsbürgerrichtlinie

76

• Kapitel 1 (Art 1 bis 3) legt Gegenstand, Begriffsbestimmungen und Berechtigte fest.

• Kapitel 2 (Art 4 und 5) regelt das Recht auf Aus- und Einreise.

• Kapitel 3 (Art 6 bis 15) regelt das Aufenthaltsrecht sowie Verwaltungsformalitäten und enthält Bestimmungen zur Anmeldebescheinigung und zur Aufenthaltskarte.

• Kapitel 4 (Art 16 bis 21) regelt das Daueraufenthaltsrecht (Bescheinigung des Daueraufenthalts oder Daueraufenthaltskarte).

• Kapitel 5 (Art 22 bis 26) enthält gemeinsame Bestimmungen über das Aufenthaltsrecht und das Recht auf Daueraufenthalt.

• Kapitel 6 (Art 27 bis 33) enthält Bestimmungen zu Beschränkungen des Einreise- und Aufenthaltsrechts aus bestimmten Gründen und legt die diesbezüglichen allgemeinen Grundsätze fest.

• Kapitel 7 (Art 34 bis 42) enthält Schlussbestimmungen.

b) Geltung im EWR und in der Schweiz

77

Die Freizügigkeitsrichtlinie wurde mit Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr 158/2007 vom 7.12.2007, ABlEU L 124/20 vom 8.5.2008, in das EWR-Abkommen aufgenommen und gilt daher im Verhältnis zwischen den EU-Staaten und den übrigen EWR-Staaten Norwegen, Island und Liechtenstein. Die Freizügigkeitsrichtlinie gilt jedoch nicht für die Schweiz, vielmehr wird die Freizügigkeit zwischen der EU und der Schweiz sowie zwischen den EWR-Staaten und der Schweiz durch gesonderte Abkommen gewährleistet.

78

Aus dem Wortlaut von Art 13 Abs. 2 der RL 2004/38 geht ausdrücklich hervor, dass das Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen eines Unionsbürgers, die Drittstaatsangehörige sind, „gemäß dieser Bestimmung und unter bestimmten Voraussetzungen nur bei Scheidung oder Aufhebung einer Ehe oder bei Beendigung einer eingetragenen Partnerschaft bestehen bleibt.“ Eine „schlichte“ Lebensgemeinschaft ist einer eingetragenen Partnerschaft nicht gleichzuhalten und unterfällt nicht der UnionsbürgerRL (EuGH 13.6.2013, Rs C-45/12, Hadj Ahmed, Rn 36).

c) Fremdenrechtspaket 2005

79

Das Fremdenrechtspaket 2005 bestand aus dem Fremdenpolizeigesetz 2005, dem Asylgesetz 2005 und dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz 2005 und trat am 1.1.2006 in Kraft. Mit dem Artikelgesetz BGBl I 2005/100 wurde auch § 3 FLAG abgeändert. Zum NAG 2005 ist zusätzlich die Verordnung der Bundesministerin für Inneres zur Durchführung des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz-Durchführungsverordnung – NAG-DV), BGBl II 2005/451, ergangen. Die im NAG verwendeten Begriffe entsprechen der Unionsbürgerrichtlinie.

Familienangehörige, die den Unionsbürger anlässlich dessen Ausübung der Personenfreizügigkeit in den anderen Mitgliedstaat begleiten, haben aufgrund ihrer Unionsbürgerschaft eigene Rechte und üben die allgemeine Freizügigkeit aus dieser eigenen Berechtigung heraus aus, selbst dann, wenn sie Drittstaatsangehörige sind (arg ErwGr 5 der RL „ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit“) (Hervorhebung durch die Verfasserin).

d) § 3 FLAG idF BGBl I 100/2005

80

Zu beachten ist, dass ein Aufenthaltstitel iSd NAG für Unionsbürger lediglich deklaratorisch ist (arg Erwägungsgrund 11 der RL, der besagt, das „das elementare und persönliche Recht auf Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat den Unionsbürgern unmittelbar aus dem Vertrag [erwächst] und nicht von der Einhaltung von Verwaltungsverfahren ab[hängt]“) (Hervorhebung durch die Verfasserin).

81

„Für einen Unionsbürger (EWR-Bürger) kommt nur ein Titel gemäß § 9 NAG in Betracht, der aber vom Gesetz als reiner Dokumentationstitel gestaltet ist und bloß deklarativen Charakter hat. Folglich kommt es für einen Unionsbürger nicht auf die Beibringung eines § 9 NAG-Titels in Form einer öffentlichen Urkunde an. Vielmehr hat die Abgabenbehörde zu prüfen, ob der Unionsbürger jene Tatbestände erfüllt, an die das Gesetz die Ausstellung eines § 9 NAG-Titels knüpft“ (vgl BFG 21.7.2016, RV/7102108/2012; VwGH 29.9.2010, 2008/13/0160 mwN).

Die Abweisung eines Antrages auf Gewährung der FB als Differenz- oder Ausgleichszahlung eines Unionsbürgers, weil der NAG-Titel nicht vorgelegt (oder nicht ausgestellt) wurde, ist daher rechtswidrig. Da der NAG-Titel in solchen Fällen ohnedies nicht konstitutiv ist, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Erteilung eines NAG-Titels Rückwirkung (Ex-tunc-Wirkung) zukommt. Die im Abgabenrecht bestehende Möglichkeit zur Stellung rückwirkender Anträge (§ 10 Abs 3) ist eine Besonderheit des Abgabenrechtes und schafft dann Probleme, wenn das Abgabenrecht an behördliche Erledigungen anknüpft, für die das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 Anwendung findet, und der andere Bereich des öffentlichen Rechts eine rückwirkende Antragstellung – wie das Fremdenrecht – nicht vorsieht (s Rechtfigur der nachgeborenen Kinder gem § 3 Abs 5 FLAG).

aa) Drittstaatsangehörige und Personenfreizügigkeit

82

Anders sieht es bei Drittstaatsangehörigen aus. Für sie ist die Erteilung eines gültigen Aufenthaltstitels in einem Mitgliedstaat (erster Mitgliedstaat, Einreisestaat) konstitutiv, also rechtsbegründend. Übt der Drittstaatsangehörige nach Erteilung eines gültigen Aufenthaltstitels durch einen Mitgliedstaat sodann die Personenfreizügigkeit aus, ist er in dieser Situation einem Unionsbürger gleichgestellt. Daher ist für ihn im folgend aufnehmenden Mitgliedstaat kein weiterer konstitutiver Aufenthaltstitel mehr erforderlich. In Frage kommt für ihn im aufnehmenden Mitgliedstaat – wie beim Unionsbürger – ein deklaratorischer Aufenthaltstitel (Ausnahme s Rz 74).

C. Grundprinzipien der VO 883/2004

1. Grundsatz der Koordinierung und Anerkennung der diversen Systeme

83

Die VO 883/2004 ersetzt nicht die nationalen Systeme durch ein einheitliches System. Wie ihr Name sagt, werden durch sie die verschiedenen Systeme der sozialen Sicherheit der Mitgliedstaaten lediglich koordiniert. Die VO ist vor allem kein Rechtsakt zur Harmonisierung der verschiedenen Systeme.

Die VO 883/2004 anerkennt, dass die Mitgliedstaaten ua darüber in ihrem eigenen Hoheitsbereich entscheiden,

• wer die Berechtigten ihres Systems der sozialen Sicherheit sind,

• wie hoch der jeweilige Anspruch ist und

• welche Anspruchsvoraussetzungen zu erfüllen sind.

Die zuständigen nationalen Einrichtungen legen die rechtliche Zuständigkeit fest, unter die die Berechtigten fallen. Die VO 883/2004 bestimmt daher nicht, wem Parteistellung (§ 78 BAO) im mitgliedstaatlichen FB-Verfahren zukommt (einschränkend Art 60 S 2 DVO).

84

„Da Art 48 AEUV eine Koordinierung und keine Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten vorsieht, werden […] die materiellen und formellen Unterschiede zwischen den Systemen der sozialen Sicherheit der einzelnen Mitgliedstaaten und folglich zwischen den Ansprüchen der dort Versicherten durch diese Bestimmung nicht berührt, so dass jeder Mitgliedstaat dafür zuständig bleibt, im Einklang mit dem Unionsrecht in seinen Rechtsvorschriften festzulegen, unter welchen Voraussetzungen die Leistungen eines Systems der sozialen Sicherheit gewährt werden“ (vgl zB EuGH 30.6.2011, C‑388/09, Slg 2011, I‑5737, da Silva Martins, Rn 71 mwN) (Hervorhebung durch die Verfasserin).

2. Grundsatz der Gleichbehandlung

85

Sekundärrechtliche Grundlage dieses Grundsatzes ist Art 4 der VO 883/2004.

Art 4 VO 883/2004 lautet:

„Sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, haben Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates.“

86

Die Berechtigten haben dieselben Rechte und Pflichten wie die Staatsangehörigen des Mitgliedstaates, dessen Rechtsvorschriften sie unterliegen. Das Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit (direkte Diskriminierung) ergibt sich bereits aus den Grundfreiheiten selbst. Die beiden VO enthalten zahlreiche Bestimmungen, die das Ziel verfolgen, indirekte Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit iZm dem Wohnort im EU-Heimatstaat des bzw der Berechtigten auszuschließen. Art 4 der Grundverordnung normiert somit die Gleichbehandlung in persönlicher Hinsicht.

a) § 53 Abs 1 S 1 FLAG

87

§ 53 Abs 1 S 1 steht in klarem Widerspruch zu Art 4 der VO 883/2004. § 53 Abs 1 S 1 lautet:

„Staatsbürger von Vertragsparteien des Übereinkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) sind, soweit es sich aus dem genannten Übereinkommen ergibt, in diesem Bundesgesetz österreichischen Staatsbürgern gleichgestellt.“

88

Zum ersten Satz leg cit fällt sofort ins Auge, dass die Schweizer Eidgenossenschaft fehlt. Sie ist nicht Mitglied des EWR und daher stets gesondert anzuführen. Dass sie nicht genannt ist, schadet aber nicht, weil auf sie die Verordnungen (EG) 883/2004 und 987/2004 als völkerrechtsbasierte Rechtsquellen anwendbar sind.

89

ME verstößt § 53 Abs 1 S 1 jedoch eindeutig gegen das eingangs behandelte Umsetzungsverbot von Verordnungen iSd Art 288 Abs 2 AEUV in nationales Recht. Die Gleichstellung von EU-Bürgern mit Österreichern im Anwendungsbereich der VO 883/2004 iVm dem FLAG ergibt sich unmittelbar aus dem Unionsrecht selbst. Das Verbot von unmittelbarer und mittelbarer Diskriminierung ergibt sich bei Ausübung der Personenfreizügigkeiten iZm der Verwirklichung des Binnenmarktes sowie bei Ausübung der allgemeinen Bewegungsfreiheit unmittelbar und direkt aus dem Primärrecht. Auch wenn dem ersten Satz leg cit die Wortfolge „soweit es sich aus dem genannten Übereinkommen ergibt“ eingefügt ist, ändert das nichts daran, dass diese nationale Norm den Blick auf die unmittelbare Geltung des Primärrechts und der EU-Verordnungen verstellt.

3. Grundsatz der Gleichstellung von Leistungen, Einkünften, Sachverhalten oder Ereignissen

90

Sekundärrechtliche Grundlage dieses Grundsatzes ist Art 5 VO 883/2004.

Art 5 der VO 883/2004 lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„Sofern in dieser Verordnung nicht anderes bestimmt ist, gilt unter Berücksichtigung der besonderen Durchführungsbestimmungen Folgendes:

Die in Art 5 der VO 883/2004 einleitend erwähnten besonderen Durchführungsbestimmungen sind ua Art 67 der VO 883/2004 und Art 60 der DVO 987/2009. § 53 Abs 1 S 2 steht in klarem Widerspruch zu diesen beiden Bestimmungen, weil er nicht die gesamte Situation gedanklich ins Inland importiert.

a) Fiktion des Sachverhaltsimports

91

Art 5 der Grundverordnung normiert die Gleichbehandlung in sachlicher Hinsicht. Verbleibt die Familie bei Ausübung einer Tätigkeit einer Person in einem Mitgliedstaat im ursprünglichen Mitgliedstaat, wird ein für die Entscheidung in FB-Sachen wesentlicher Sachverhalt im anderen Mitgliedstaat verwirklicht. In all diesen Fällen liegt ein zwischenstaatlicher, ein grenzüberschreitender Sachverhalt für Familienleistungen vor. Für diesen Fall fingiert Art 5 Buchstabe b) VO 883/2004 den Sachverhaltsimport in das Hoheitsgebiet Österreichs (arg „als ob sie im eigenen Hoheitsgebiet eingetreten wären“). Ist Österreich nach Art 67 iVm Art 68 Abs 1 der VO 883/2004 zuständiger Mitgliedstaat für die Familienleistung, berücksichtigt Österreich den im anderen Mitgliedstaat verwirklichten und rechtserheblichen Sachverhalt, als ob er in Österreich eingetreten wäre.

92

Weiter konkretisiert und ausgestaltet wird die Fiktion des Sachverhaltsimports durch Art 67 der Grundverordnung (arg „als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden“) und Art 60 der Durchführungsverordnung (arg „Es ist „die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen.“) (s Rz 281 ff).

b) § 53 Abs 1 Satz 2 FLAG

93

§ 53 Abs 1 S 2 lautet:

„Hiebei ist der ständige Aufenthalt eines Kindes in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums nach Maßgabe der gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen dem ständigen Aufenthalt eines Kindes in Österreich gleichzuhalten.“

§ 53 Abs 1 S 2 ist viel weniger weitreichend als die zuvor zitierten Sekundärrechtsnormen und verstellt klar den Blick auf den durch das Unionsrecht vorgegebenen Import erstens aller Familienangehörigen, denen nach dem FLAG rechtliche Relevanz zukommt (Kind, Mutter, Großeltern, Stiefkinder usw) und zweitens auch der Situation der gesamten Familie (Haushaltszugehörigkeit, getrennte Haushaltsführung aufgrund von Scheidung). Diese Anordnung vereinfacht die Falllösung insb bei geschiedenen Elternteilen (s EuGH 22.10.2015, Rs C-378/14, Trapkowski).

4. Grundsatz der Exklusivität

94

Die Berechtigten unterliegen den Rechtsvorschriften eines einzigen Landes und zahlen Beiträge nur in diesem Staat (Art 11 Abs 1 der VO 883/2004). Der Grundsatz der Exklusivität gilt ausschließlich für Zwecke der Sozialversicherung, jedoch nicht für Zwecke der Familienleistung (arg „zahlen Beiträge in nur einem Staat“). Es liegt in der Natur der Sache, dass durch die Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit Wohnmitgliedstaat und Beschäftigungsstaat in der Regel auseinanderfallen und daher zwei Staaten zumindest potentiell für die Familienleistungen in Frage kommen. Aus diesem Grund hierarchisiert Art 68 der VO 883/2004 die beteiligten Mitgliedstaaten und bestimmt Vorrangigkeit und Nachrangigkeit der beteiligten Mitgliedstaaten. Die Leistungsverpflichtung der beteiligten Mitgliedstaaten wird durch den Grundsatz der Antikumulierung begrenzt.

5. Grundsatz der Antikumulierung

95

Durch entsprechende Regelungen in der VO soll verhindert werden, dass Leistungen in Anwendung der jeweiligen nationalen Vorschriften sowohl in einem oder mehreren „Beschäftigungsländern“ als auch im davon verschiedenen „Wohnortmitgliedstaat“ gewährt werden. Für den Bereich der Familienleistungen soll durch Art 68 der VO 883/2004 die Anhäufung von Familienleistungen durch verschiedene Mitgliedstaaten verhindert werden (Differenzzahlung). Nach der Rsp des EuGH sind auch nationale Antikumulierungsvorschriften zulässig, sofern sie mit den Grundsätzen des Unionsrechts vereinbar sind (s Ausgleichszahlung, s § 4).

6. Beschäftigungslandprinzip

96

Nach den Koordinierungsvorschriften werden unterschieden und wie folgt bestimmt und hierarchisiert (Art des Titels II iVm 67, 68 Abs 1der VO 883/2004):

• Beschäftigungsstaat

• Rentenstaat

• Wohnmitgliedstaat

Der Beschäftigungsstaat oder Rentenstaat auf Unionsrechtsebene ergibt sich durch Anwendung des Titels II. Für jeden elterlichen Wanderarbeitnehmer sollte nach Anwendung des Titels II der VO ein einziger Beschäftigungsstaat verbleiben. Allenfalls ist ein Verständigungsverfahren zwischen den betroffenen Mitgliedstaaten durchzuführen. Das Beschäftigungslandprinzip wird häufig durchbrochen, zB bei Entsendungen für die ersten 24 Monate nach Art 12 der VO 883/2004.

Die unionsrechtliche Legaldefinition eines Beschäftigungsstaates für Zwecke der Koordinierung der beteiligten Mitgliedstaaten zur Leistung der Familienleistungen ergibt sich aus der Wortfolge in Art 68 Abs 1 der VO 883/2004 „Ansprüche, die durch eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit bzw den Bezug einer Rente ausgelöst werden“. Diese Wortfolge wurde bislang nicht ausgelegt.

Mit den vertrauten Begriffen des § 4 BAO bedeutet diese Wortfolge nichts anderes, als dass eine mitgliedstaatliche Norm als Tatbestandsmerkmal die Ausübung einer Beschäftigung oder einer selbständigen Erwerbstätigkeit bzw den Bezug einer Rente anordnet und ein Sachverhalt verwirklicht wird, der diesen Tatbestand erfüllt. „Ausgelöst werden“ meint den Eintritt der Rechtsfolge, nämlich die Entstehung des Beihilfenanspruchs durch Tatbestandsmäßigkeit infolge Sachverhaltsverwirklichung. Genau dieses Merkmal schafft die VO 883/2004 (s näher zu Art 68 Rz 300 ff). Es gibt daher auch originäre Beschäftigungs- oder Rentenstaaten (zB Belgien).

Die Kenntnis der Rechtslage des anderen Mitgliedstaats ist daher unbedingt erforderlich. Wenn auch nicht in der von einem Verwaltungsgericht geforderten rechtlichen Qualität, so können die notwendigen Informationen zu den Anspruchsvoraussetzungen auf der Homepage der EU gefunden werden (Link: https://ec.europa.eu/social/main.jsp? catId=1101&langId=de&intPageId=4401).

7. Grundsatz der „Exportierbarkeit“ von Geldleistungen

97

Die Berechtigten können Geldleistungen, auf die sie in einem Mitgliedstaat Anspruch haben, in alle EU-Länder, in denen sich der Berechtigte oder dessen Familienmitglieder aufhalten, mitnehmen, selbst wenn sie nicht in diesem Land leben. Die Familienleistungen iSd FLAG fallen unter den Begriff der Geldleistung und sind exportierbar.

a) Aufhebung von Wohnortklauseln

98

Rechtsgrundlage bildet Art 7 der VO 883/2004, der lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„Sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, dürfen Geldleistungen, die nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten oder nach dieser Verordnung zu zahlen sind, nicht aufgrund der Tatsache gekürzt, geändert, zum Ruhen gebracht, entzogen oder beschlagnahmt werden, dass der Berechtigte oder seine Familienangehörigen in einem anderen als dem Mitgliedstaat wohnt bzw. wohnen, in dem der zur Zahlung verpflichtete Träger seinen Sitz hat.“

Indexierung der Familienbeihilfe und des KAB

99

Mit Bundesgesetz BGBl I 2018/83 wurde in Österreich mWv 1.1.2019 die Indexierung der FB durch den neu geschaffenen § 8a eingeführt, was für Unionsbürger mit Wohnort in wirtschaftsschwachen Mitgliedstaaten zur Verminderung der einschlägigen Leistungen nach dem FLAG und des KAB geführt hat. Diese Maßnahme ist ein eindeutiger Verstoß gegen den klaren Wortlaut des Art 7 der Grundverordnung und mithin unionsrechtswidrig. Zum Beschäftigungslandprinzip zählt auch, dass sich Entlohnung und Geldleistungen der sozialen Sicherheit an den Verhältnissen im Beschäftigungsstaat orientieren. Die österr FB ist eine Geldleistung nach den österr Rechtsvorschriften, sodass die neue Rechtslage einen tatbestandsmäßigen Eingriff darstellt. Das Kinderbetreuungsgeld, das von Österreich zwar als Familienleistung notifiziert wurde, ist übrigens nicht indexiert worden. In einem Beschwerdefall ist ein Vorabentscheidungsersuchen erforderlich, weil auch das EHG betroffen ist.

Auf folgende Literaturstellen sei beispielhaft verwiesen:

• Indexierung der Familienbeihilfe ist mit geltendem EU-Recht nicht vereinbar (Leidenmühler, 27. März 2018, Brief 05/2018, Österreichische Gesellschaft für Europapolitik, mwN);

• Unionsrechtswidrige Indexierung der Familienleistungen (Laudacher, SWK 2018, 480).

100

Die Exportierbarkeit ist zB bei Arbeitslosenunterstützung nach Art 64 der VO 883/2004 beschränkt (max drei Monate, in einzelnen Mitgliedstaaten ist eine Exportierbarkeit auf höchstens sechs Monate vorgesehen). Die in Anhang X angeführten beitragsunabhängigen Geldleistungen können nicht exportiert werden.

8. Grundsatz der Zusammenrechnung von Zeiten

101

Dieser Grundsatz ist in Art 6 der VO 883/2004 verankert. Die Dauer der mitgliedsstaatenweise ermittelten Versicherungszeiten sind für Zwecke der Familienleistungen bei den Prioritätsregeln des Art 68 Abs 1 der VO bedeutsam.

102

Art 6 der VO 883/2004 trägt die Überschrift „Zusammenrechnung der Zeiten“ und lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„Sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, berücksichtigt der zuständige Träger eines Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften:

von der Zurücklegung von Versicherungszeiten, Beschäftigungszeiten, Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit oder Wohnzeiten abhängig machen, soweit erforderlich die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegten Versicherungszeiten, Beschäftigungszeiten, Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit oder Wohnzeiten, als ob es sich um Zeiten handeln würde, die nach den für diesen Träger geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden sind“.

9. Grundsatz „non licet nocere“

103

„Es darf nicht schaden“ – die Ausübung der Freizügigkeit des Personenverkehrs darf nicht schaden. Unter diesem Grundsatz lassen sich zahlreiche Urteile des EuGH zusammenfassen, denen gemeinsam ist, dass als einziges Sachverhaltselement hinzugetreten ist, dass eine Person von der Personenfreizügigkeit Gebrauch gemachthat. Ansonsten blieb die Sachlage unverändert. Allen voran ist an die Rs Slanina zu denken.

Dieser Grundsatz wurde durch die Rsp des EuGH ausgehend vom Ziel, den der AEUV durch die Personenfreiheiten erreichen will, nämlich die Verwirklichung des Binnenmarktes, entwickelt.

a) EuGH 26.11.2009, Rs C-363/08, Romana Slanina

104

Eine geschiedene Person, die in ihrem Wohnmitgliedstaat Anspruch auf FB hat, behält diesen Anspruch für ihr Kind, sofern dieses Kind Familienangehöriger des in diesem Staat erwerbstätigen anderen Elternteils ist, weiter, auch wenn sie ihren Wohnsitz in einen anderen Mitgliedstaat verlegt und obwohl der frühere Ehepartner als unterhaltspflichtiger Elternteil die betreffende Beihilfe beziehen könnte.

Dies gilt nur solange, als diese Person im neuen Wohnmitgliedstaat (etwa wegen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit) keinen Anspruch auf Familienleistungen aus Gründen einer Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit erwirbt. Dies wird aber nur dann der Fall sein, wenn der Vater den Unterhalt für das Kind nicht iSd Art 1 Buchstabe i Nummer 3 VO überwiegend trägt (Vorabentscheidungsersuchen zu VwGH 2.2.2010, 2009/15/0204).

105

b) VwGH 27.9.2012, 2011/16/0189, Romana Slanina II

106

Im fortgesetzten Verfahren gelangte die belangte Behörde zu dem Ergebnis, dass dem Vater weder Arbeitnehmereigenschaft nach Art 1 Buchstabe a der Verordnung (EWG) Nr 1408/71 zukomme noch dass das Kind als Familienangehörige iSd Art 1 Buchstabe f Z i der Verordnung anzusehen sei, weil der Vater weder zu Unterhaltsleistungen verpflichtet gewesen sei noch überwiegend den Unterhalt für das Kind bestritten habe.

Dem Vater kam sehr wohl Arbeitnehmereigenschaft zu, und zwar nach Art 1 Buchstabe a Z iv zweiter Anstrich der genannten Verordnung. Dass der Kindesvater den Unterhalt nicht gezahlt hat, ist für die Frage, ob das Kind sein Familienangehöriger ist, ohne Bedeutung. Damit bewirkte die neue Sachlage keine Ausnahme vom Grundsatz „non licet nocere“.

c) EuGH 20.5.2008, Rs C-352/06, Brigitte Bosmann

107

Ist Art 10 Abs 1 der DVO 574/72 nicht einschlägig und kommt es deshalb nicht zu einer Prioritätenumkehr zugunsten des Wohnstaates, nach dessen Rechtsvorschriften Familienleistungen für volljährige, studierende Kinder anders als im Beschäftigungsstaat zustünden, so ist nach Ansicht des EuGH festzustellen, dass „unter diesen Umständen […] dem Wohnsitzmitgliedstaat nicht die Befugnis abgesprochen werden kann, den in seinem Gebiet wohnhaften Personen Familienbeihilfen zu gewähren“ (Rn 22, 26, 31). Der EuGH weist Deutschland deutlich auf die nach innerstaatlichem Recht mögliche Antragstellung hin (Rn 28). Zutreffende Rechtsschutzinstanz wäre daher der zuständige BFH gewesen.

Sachverhalt: Frau Bosmann war belgische Staatsbürgerin und wohnte in Deutschland, wo ihr für ihre volljährigen, studierenden Kinder, die sie allein erzog, Kindergeld ausgezahlt wurde, das nach dt Recht bis zum 24. Lebensjahr zusteht. Dann begann sie eine Erwerbstätigkeit in den Niederlanden, wodurch dieser Mitgliedstaat als Beschäftigungsstaat zuständiger Mitgliedstaat iSd Art 73 der VO 1408/883 wurde. Nach niederländischem Recht sind Familienleistungen nur bis zum Erreichen der Volljährigkeit vorgesehen. Deutschland stellte daraufhin seine Familienleistungen ein.

108

Bemerkt wird, dass sich im Anwendungsbereich der VO 883/2004 in der Rs Bosmann (EuGH 20.5.2008, Rs C-352/06) die Zuständigkeit Deutschlands nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 30.6.2016, Ra 2015/16/0089) unmittelbar aus Art 68 Abs 1 Buchstabe a) als nachrangig zuständiger Wohnmitgliedstaat ergibt. EuGH und VwGH beurteilen diesen Sachverhalt daher verschieden: Der EuGH ist für eine rein nationale Lösung, was für Österreich der § 4 ist, der VwGH sieht einen Fall der Differenzzahlung nach Art 68 der VO 883/2004. Abgrenzungsmerkmal könnte für den EuGH sein, dass nach dem Recht des Beschäftigungsstaates gar kein Anspruch normiert war. Dieser Sachverhalt ist daher offenbar anders zu lösen als das Erreichen einer Verdienstgrenze im Wohnmitgliedstaat. Die unterschiedliche Rechtsansicht von VwGH und EuGH zeigt, wie schwierig die Abgrenzung im Einzelfall sein kann.

109

Ohne sich ausdrücklich auf die Rs Bosmann zu berufen, hat das BFG in diesem Sinn mit Erkenntnis BFG 2.6.2015, RV/1100204/2015, entschieden. Österreich hat seine nationale Zuständigkeit nach rein innerstaatlichen Gesichtspunkten von sich aus wahrgenommen. Die ao Amtsrevision war erfolglos (VwGH 30.6.2016, Ra 2015/16/0089). Was die Rs Bosmann und das zitierte BFG-Erkenntnis sachverhaltsbezogen gemeinsam haben, ist das enge Tatbestandsmerkmal des Wohnsitzes im nach Unionsrecht nicht zuständigen Wohnmitgliedstaat. Abgeschwächt entschied der EuGH mit Urteil vom 12.6.2012, verb Rs C-611/10 und C-612/10, Hudzinski und Wawrzyniak). In diesen Fällen ging es nicht um die Frage, ob Rechte beibehalten werden können, sondern darum, in das deutsche System hineinzukommen, also Ansprüche auf höhere Familienleistungen zu erwerben.

110

Der Grundsatz „non licet nocere“ wurde auch in BFG 22.3.2018, RV/7103009/2015, und BFG 29.3.2019, RV/7104627/2015, bei Bezug von Renten aus zwei Mitgliedstaaten im Anwendungsbereich der neuen VO gestützt auf die Judikatur des EuGH 12.6.1980, Rs C-733/79, Laterza; 9.7.1980, Rs C-807/79, Gravina; 12.7.1984, Rs C-242/83, Patteri; 14.3.1989, Rs C-1/88, Baldi; 11.6.1991, Rs C-251/89, Athanasopoulos; 27.2.1997, Rs C-59/95, Bastos Moriana, beachtet.

111

Ebenso hat der EuGH den Fall beurteilt, wo ein Rentenempfänger nach Rückkehr in seinen ehemaligen Heimatstaat Spanien oder dessen Waise keinen Anspruch auf „erhöhte Familienbeihilfe“ im ehemaligen Beschäftigungsstaat Deutschland hatte, weil er bzw sie sich in Spanien für eine andere Sozialleistung infolge Behinderung entschieden hat, die diese ausschloss. Durch das anders geübte Wahlrecht erfüllte er/sie nicht sämtliche materiellen Voraussetzungen nach dem spanischen Beihilfenrecht. Der Anspruch des ehemaligen Beschäftigungsstaates auf das Kindergeld blieb ihm/ihr unter diesen Umständen dennoch erhalten (EuGH 20.10.2011, Rs C-225, Garcia, Rn 49 ff, insb die in Rn 52 angeführte Judikatur, zur alten VO). Bemerkenswert ist, dass in diesen Fällen durch das Unionsrecht Leistungen quasi „kumuliert“ wurden, die nach rein nationalem Recht nicht gemeinsam zugestanden wären.

D. Prüfschema zur Eröffnung des Anwendungsbereichs der VO für Familienleistungen

112

Damit die VO im Einzelfall einer FB-Sache anwendbar ist, muss ihr Anwendungsbereich in persönlicher, sachlicher und räumlicher Hinsicht eröffnet sein. Die VO 883/2004 selbst regelt ausdrücklich ihren persönlichen und sachlichen Geltungsbereich in den Art 2 und 3.

1. Der persönliche Anwendungsbereich gem Art 2 der VO 883/2004

113

Art 2 VO bestimmt aus der Sicht des nationalen Rechts den Kreis jener Personen, die als anspruchsberechtigte Person (§ 2 Abs 1, Abs 2 iVm Abs 5) in Frage kommen und damit Parteistellung im Beihilfenverfahren erlangen können, sowie das anspruchsvermittelnde Kind (§ 2 Abs 3).

114

Artikel 2 VO 883/2004 lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„(1) Diese Verordnung gilt für Staatsangehörige eines Mitgliedstaats, Staatenlose und Flüchtlinge mit Wohnort in einem Mitgliedstaat, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, sowie für ihre Familienangehörigen und Hinterbliebenen.

(2) Diese Verordnung gilt auch für Hinterbliebene von Personen, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten galten, und zwar ohne Rücksicht auf die Staatsangehörigkeit dieser Personen, wenn die Hinterbliebenen Staatsangehörige eines Mitgliedstaats sind oder als Staatenlose oder Flüchtlinge in einem Mitgliedstaat wohnen.“

115

Mit Art 2 Abs 1 der VO(EG) 883/2004 hat der „Unionsgesetzgeber klargestellt, dass diese Verordnung ua auf ‚Staatsangehörige eines Mitgliedstaats‘ Anwendung findet, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, während Art 2 Abs 1 der VO 1408/71 vorsah, dass diese frühere Verordnung auf ‚Arbeitnehmer und Selbständige‘ Anwendung fand, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten“ (EuGH 7.2.2019, Rs C-322/17, Eugen Bogatu, Rn 27). In persönlicher Hinsicht knüpft die VO 883/2004 nicht mehr an den Personenkreis „Arbeitnehmer und Selbständige“ an. Die Eigenschaft „Arbeitnehmer“ oder „Selbständiger“, ist daher kein persönliches Merkmal mehr.

a) Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates

116

Mit dem Begriff „Staatsangehörige eines Mitgliedstaats“ sind im Anwendungsbereich der Wanderarbeitnehmerverordnungen die Unionsbürger angesprochen (s Rz 26). Tatbestandsmäßig ist weiters erforderlich, dass der Unionsbürger (oder Staatenlose oder Flüchtling) in einem Mitgliedstaat tatsächlich über einen Wohnort iSd Art 1 Buchstabe j) der VO 883/2004 verfügt.

117

Das Anknüpfen an einen inländischen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt (§ 2 Abs 1, § 6 Abs 1) oder an den Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet (§ 2 Abs 8, § 5 Abs 3) ist aus der Sicht des Unionsrechts eine mittelbare (indirekte, faktische, versteckte) Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und daher im Anwendungsfall verboten. Da der Anwendungsbereich der Verordnung nur dann eröffnet ist, wenn ein Sachverhalt vorliegt, der persönlich, sachlich und räumlich in die Verordnung fällt, bewirkt die Staatsangehörigkeit eines anderen Mitgliedstaates für sich allein nicht die Anwendbarkeit der Verordnung (EuGH 5.6.1997, verb Rs C-64/96 und C-65/96, Kari Uecker und Vera Jacquet, Rn 19, 24).

b) Staatenloser

118

„Staatenloser“ ist gem Art 1 Buchstabe h der VO 883/2004 eine Person im Sinne des Artikels 1 des am 28. September 1954 in New York unterzeichneten Abkommens über die Rechtsstellung der Staatenlosen;

Als „Staatenloser“ gilt demnach

„(1) eine Person, die kein Staat auf Grund seines Rechtes als Staatsangehörigen ansieht.

(2) Dieses Übereinkommen findet keine Anwendung

c) Flüchtling

119

„Flüchtling“ ist gem Art 1 Buchstabe g der VO 883/2004 eine Person im Sinne des Artikels 1 des am 28. Juli 1951 in Genf unterzeichneten Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge.

Artikel 1 der Genfer Flüchtlingskonvention definiert einen Flüchtling als Person, die sich außerhalb des Landes befindet, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt oder in dem sie ihren ständigen Wohnsitz hat, und die wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Überzeugung eine wohlbegründete Furcht vor Verfolgung hat und den Schutz dieses Landes nicht in Anspruch nehmen kann oder wegen dieser Furcht vor Verfolgung nicht dorthin zurückkehren kann.

d) Familienangehöriger

120

Art 1 Buchstabe i) der VO 883/2004 lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

121

Für die Tschechische Republik ist in Anhang XI über die besonderen Vorschriften für die Anwendung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten folgender Eintrag festgehalten: „Für die Zwecke der Definition der Familienangehörigen nach Artikel 1 Buchstabe i umfasst der Ausdruck Ehegatte auch eingetragene Partner nach der Definition im tschechischen Gesetz Nr. 115/2006 Slg. über die eingetragene Partnerschaft.“

122

Zum Begriff des „Familienangehörigen“ verweist Art 1 Buchstabe i) Z 1 sublit i) der VO entsprechend dem Grundsatz der Koordinierung und Anerkennung der diversen Systeme ausdrücklich auf das jeweilige mitgliedstaatliche Recht, sodass der Kindesbegriff des § 2 Abs 3 für Unionsfälle gilt. Daher fallen auch die Stiefkinder gem § 2 Abs 3 lit c bei Anwendung der VO unter den Begriff „Familienangehöriger“ der VO 883/2004 (VwGH 27.9.2012, 2012/16/0054).

123

Ein Kind, das zumindest einen Elternteil hat, der vom persönlichen Geltungsbereich gem § 2 der VO erfasst ist, fällt als Familienangehöriger iSd Art 1 Buchstabe i der VO selbst in den persönlichen Anwendungsbereich der VO (vgl auch EuGH 21.2.2006, Rs C-286/03, Hosse, Rn 56, im Falle eines Kindes mit Eigenberechtigung zum Antrag auf Pflegegeld nach dem SPGG).

124

Der Anspruch auf Zahlung von Familienleistungen auf der Grundlage von Art 67 der Verordnung steht tatsächlich unter der Bedingung, dass auch das Kind in den persönlichen Anwendungsbereich gem Art 2 der Verordnung fällt (EuGH 26.11.2009, Rs C-363/08, Slanina, Rn 23; 15.3.2001, Rs C-85/99, Offermanns, Rn 34, zu Art 73 VO 1408/71).

125

Art 1 Buchst i) Z 1 sublit ii) der Verordnung ist für Familienleistungen nicht einschlägig, weil diese Norm nur auf Sachleistungen nach dem näher bezeichneten Kapitel abzielt.

126

Art 1 Buchst i) Z 2 der Verordnung enthält eine subsidiäre Bestimmung, die für Österreich angesichts der § 2 Abs 1 und 3, 2a nicht zum Tragen kommt. Das österreichische Beihilfenrecht unterscheidet sehr wohl Familienangehörige von anderen Personen.

127

Art 1 Buchst i) Z 3 der Verordnung ist subsidiär anzuwenden und schränkt den persönlichen Anwendungsbereich zunächst auf Versicherte und Rentner ein. Zweitens stellt diese Norm eine Fiktion für die Annahme einer häuslichen Gemeinschaft auf, wenn der Beschäftigte bzw der Rentner überwiegend den Unterhalt trägt.

128

Die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten gilt grundsätzlich nicht für Familienleistungen (EuGH 10.10.1996, verb Rs C-245/94 und C-312/94, Hoever und Zachow, Rn 33). Die Frage, wie die im anderen Mitgliedstaat lebende Kindesmutter ihr Anspruchsrecht vom im zuständigen Mitgliedstaat anspruchsberechtigten Kindesvater ableitet und ob sich eine solche Rechtsableitung rechtlich begründen lässt, stellt sich daher nicht.

e) Hinterbliebene

129

Der Begriff des Hinterbliebenen wird weder in der VO 883/2004 noch in der DVO legaldefiniert, sodass der Begriff autonom auszulegen ist. Unter den Begriff der Hinterbliebenen fallen Familienangehörige iSd Art 1 Buchstabe i der VO nach dem Ableben derjenigen Person, die die Personenfreizügigkeit ausgeübt hat. Der Personenkreis der Hinterbliebenen wird durch den Personenkreis der Familienangehörigen begrenzt.

f) Wohnort – Aufenthalt

130

„Wohnort“ ist gem Art 1 Buchstabe j der VO 883/2004 der Ort des gewöhnlichen Aufenthalts einer Person. Art 11 der DVO 987/2009 setzt den Wohnort mit dem Mittelpunkt der Interessen der betreffenden Person gleich. „Aufenthalt“ meint demgegenüber gem Art 1 Buchstabe k der VO 883/2004 den vorübergehenden Aufenthalt.

Bestehen Meinungsverschiedenheiten zwischen den Trägern von zwei oder mehreren Mitgliedstaaten über die Feststellung des Wohnortes einer Person, für die die Grundverordnung gilt, so ist nach Art 11 der DVO vorzugehen.

131

Art 11 der DVO 987/2009 trägt die Überschrift „Bestimmung des Wohnortes“ und lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„(1) Besteht eine Meinungsverschiedenheit zwischen den Trägern von zwei oder mehreren Mitgliedstaaten über die Feststellung des Wohnortes einer Person, für die die Grundverordnung gilt, so ermitteln diese Träger im gegenseitigen Einvernehmen den Mittelpunkt der Interessen dieser Person und stützen sich dabei auf eine Gesamtbewertung aller vorliegenden Angaben zu den einschlägigen Fakten, wozu gegebenenfalls die Folgenden gehören können:

(2) Können die betreffenden Träger nach Berücksichtigung der auf die maßgebenden Fakten gestützten verschiedenen Kriterien nach Absatz 1 keine Einigung erzielen, gilt der Wille der Person, wie er sich aus diesen Fakten und Umständen erkennen lässt, unter Einbeziehung insbesondere der Gründe, die die Person zu einem Wohnortwechsel veranlasst haben, bei der Bestimmung des tatsächlichen Wohnortes dieser Person als ausschlaggebend.“

132

Der Ausdruck „Wohnort“ iSv Art 1 Buchstabe h der VO 883/2004 stellt einen autonomen, dem Unionsrecht eigenen Begriff dar und bedeutet den gewöhnlichen Aufenthalt, dh den Ort, an dem die Betroffenen gewöhnlich wohnen und wo sich auch der gewöhnliche Mittelpunkt ihrer Interessen befindet (vgl EuGH 11.9.2014, Rs C-394/13, B. vs Ministerstvo práce a sociálních věcí, Rn 26). „Art 11 der DVO 987/2009 kodifiziert auch die in der Rechtsprechung des EuGH ausgearbeiteten Gesichtspunkte, die für die Bestimmung dieses Mittelpunkts der Interessen berücksichtigt werden können, wie die Dauer und Kontinuität des Aufenthalts im Hoheitsgebiet der betreffenden Mitgliedstaaten oder die familiären Verhältnisse und die familiären Bindungen“ (Rn 34 mwN). Die bloße Registrierung eines Wohnsitzes in einem Mitgliedstaat, ohne dass die Person dort lebt, erfüllt diese Voraussetzungen hingegen nicht (Rn 29).

133

Mit dem Urteil vom 5.6.2014, Rs C-255/13, I vs Health Service Executive, das eine Person betrifft, die während eines Auslandsurlaubs in einem anderen Mitgliedstaat plötzlich so schwer erkrankte, dass sie pflegebedürftig wurde und nicht mehr in ihren Wohnmitgliedstaat zurückkehren konnte und elf Jahre im anderen Mitgliedstaat blieb, hat sich der EuGH ausführlich mit den Begriffen „Wohnort“ und „Aufenthalt“ auseinandergesetzt und weitere Grundsätze entwickelt.

134

Die Aufzählung der Kriterien nach Art 11 der DVO 987/2009, die bei der Bestimmung des Wohnorts einer Person zu berücksichtigen sind, ist weder abschließend noch legt sie eine Rangfolge fest (Rn 46).

135

Für die Zwecke der Anwendung der VO 883/2004 kann eine Person nicht gleichzeitig zwei gewöhnliche Aufenthaltsorte in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten haben, da im Rahmen dieser VO der Wohnort und der Aufenthaltsort eines Versicherten zwangsläufig auseinanderfallen (Rn 47 mwN, EuGH 16.5.2013, Rs 589/10, Wencel, Rn 51).

136

Da bei der Bestimmung des Wohnorts eines Sozialversicherten auf eine Gesamtheit von Kriterien abzustellen ist, bedeutet der Umstand allein, dass der Betroffene sogar über einen langen und ununterbrochenen Zeitraum in einem Mitgliedstaat bleibt, nicht unbedingt, dass er dort iSv Art 1 Buchst j der VO 883/2004 wohnt (Rn 48).

137

Die Dauer des Wohnens in dem Mitgliedstaat, in dem eine Leistung beantragt wird, ist kein konstitutiver Bestandteil des Begriffs „Wohnort“ iSd WanderarbeitnehmerVO (Rn 49).

138

Zwar wird „Aufenthalt“ in Art 1 Buchst k der VO 883/2004 als „vorübergehender Aufenthalt“ definiert. Ein solcher „Aufenthalt“ impliziert jedoch nicht, dass es sich um eine Anwesenheit von kurzer Dauer handeln muss (Rn 50).

139

Der Umstand allein, dass I elf Jahre in Deutschland geblieben ist, genügt daher nicht für die Annahme, dass er in diesem Mitgliedstaat wohnt (Rn 53).

140

Bei der Bestimmung des gewöhnlichen Mittelpunkts der Interessen von I hat das vorlegende Gericht sämtliche erheblichen Kriterien zu berücksichtigen, insb die in Art 11 Abs 1 der DVO 987/2009 genannten sowie nach dessen Abs 2 den Willen des Betroffenen hinsichtlich seines tatsächlichen Wohnorts. Dieser Wille ist anhand der objektiven Tatsachen und Umstände des Ausgangsverfahrens zu beurteilen, wobei die bloße Erklärung, an einem bestimmten Ort wohnen zu wollen, für sich allein für die Anwendung von Art 11 Abs 2 nicht ausreicht (Rn 54).

141

Zu den Umständen, die das nationale Gericht bei der Anwendung von Art 1 Buchst j und k der VO 883/2004 zu berücksichtigen hat, zählt insb die Tatsache, dass I zwar lange Zeit in Deutschland geblieben ist, dies aber nicht auf seiner persönlichen Entscheidung beruhte, da er, aufgrund seiner akuten Krankheit und der praktischen Nähe zu einer spezialisierten medizinischen Behandlung, dazu gezwungen war (Rn 56).

142

Im vorliegenden Fall hat das vorlegende Gericht anhand der Umstände des Ausgangsverfahrens zu prüfen, ob I reisefähig war und ob im Wohnmitgliedstaat Irland eine gleichwertige medizinische Behandlung verfügbar war, wie er sie in Deutschland erhielt (Rn 57).

143

Ebenso ist beachtlich, dass I in keiner Weise in das deutsche Steuersystem einbezogen war und dass sein steuerlicher Wohnsitz in Irland liege, auch wenn er dort keine Steuern zahle, da er mit Ausnahme einer von Irland gezahlten Invaliditätsbeihilfe und einer kleinen Rente aus dem Vereinigten Königreich keine Einkünfte habe (Rn 58).

144

Es ist Aufgabe des nationalen Gerichts, den gewöhnlichen Mittelpunkt der Interessen dieses Unionsbürgers anhand einer Gesamtbetrachtung der erheblichen Tatsachen und unter Berücksichtigung des Willens des Betroffenen, wie er sich aus diesen Tatsachen ergibt, zu bestimmen (Rn 59).

g) Erfordernisse an die Person für Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs

145

Eine Person muss daher Staatsangehöriger oder Staatenloser oder Flüchtling iSd VO sein UND in einem Mitgliedstaat über einen Wohnort iSd VO verfügen UND Familienangehörige haben, die den Kindesbegriff des § 2 Abs 3 erfüllen. Ist das der Fall, so ist die Aussage zu treffen, dass der persönliche Anwendungsbereich eröffnet ist. Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass diese Person Parteistellung nach mitgliedstaatlichem Recht hat.

146

Anders als im Anwendungsbereich der VO 1408/71 ist nicht erforderlich, dass die Person Beschäftigter oder selbständig Erwerbstätiger ist, um Anspruch auf Familienleistungen haben zu können. Mit Art 2 Abs 1 der VO(EG) 883/2004 hat der „Unionsgesetzgeber klargestellt, dass diese Verordnung ua auf ‚Staatsangehörige eines Mitgliedstaats‘ Anwendung findet, für die die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten, während Art 2 Abs 1 der VO 1408/71 vorsah, dass diese frühere Verordnung auf ‚Arbeitnehmer und Selbständige‘ Anwendung fand, für welche die Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten gelten oder galten“ (EuGH 7.2.2019, Rs C-322/17, Eugen Bogatu, Rn 27, s Ausführung zu Art 11 und 67).

2. Der sachliche Anwendungsbereich gemäß Art 3 der VO 883/2004

147

Art 3 der VO 883/2004 lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„(1) Diese Verordnung gilt für alle Rechtsvorschriften, die folgende Zweige der sozialen Sicherheit betreffen:

(2) Sofern in Anhang XI nichts anderes bestimmt ist, gilt diese Verordnung für die allgemeinen und die besonderen, die auf Beiträgen beruhenden und die beitragsfreien Systeme der sozialen Sicherheit sowie für die Systeme betreffend die Verpflichtungen von Arbeitgebern und Reedern.

(3) Diese Verordnung gilt auch für die besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen gemäß Artikel 70.

(4) Die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Verpflichtungen von Reedern werden jedoch durch Titel III nicht berührt.

(5) Diese Verordnung gilt nicht für

a) Gegenstand „Familienleistung“

148

Die Familienleistungen sind in Art 3 Abs 1 Buchstabe j VO als Zweig der sozialen Sicherheit genannt und werden in Art 1 Buchstabe z als „alle Sach- oder Geldleistungen zum Ausgleich von Familienlasten, mit Ausnahme von Unterhaltsvorschüssen und besonderen Geburts- und Adoptionsbeihilfen nach Anhang I“ legaldefiniert. Damit stellt sich die Frage nach dem Normzweck des FLAG. Gem § 1 werden die im FLAG vorgesehenen Leistungen „zur Herbeiführung eines Lastenausgleiches im Interesse der Familie gewährt“. Die FB an sich (§ 8 Abs 1 bis 3), die erhöhte FB (§ 8 Abs 4–6) der Mehrkindzuschlag (§§ 9 ff), die Kleinkindbeihilfe (§ 32) sowie der Mutter-Kind-Pass-Bonus (§ 38d) erfüllen daher den Begriff der Familienleistungen iSd Art 3 VO im gegenständlich angesprochenen Kontext.

Nach Unionsrecht Anspruchsberechtigten, denen auf Grund des FLAG FB gewährt wurde, steht ebenfalls gem § 33 Abs 3 S 1 EStG 1988 im Wege der gemeinsamen Auszahlung mit der FB ein KAB von monatlich 58,40 € für jedes Kind zu. Schließlich wird wohl auch der Familienbonus plus (§ 33 Abs 3a EStG 1988) den Familienleistungen iSd Art 3 VO zuzuordnen sein.

b) Erklärung Österreichs gem Art 9 VO 883/2004

149

Darüber hinaus hat Österreich in seiner gem Art 9 der VO 883/2004 für das Bezugsjahr 2017 abgegebenen Erklärung bezüglich Familienleistungen bekanntgegeben, dass keine Sachleistungen bestehen und als weitere Familienleistungen das pauschale Kinderbetreuungsgeld nach § 2 Kinderbetreuungsgeldgesetz – KBGG, den Partnerschaftsbonus (§ 5b KBGG), die Beihilfe zum pauschalen Kinderbetreuungsgeld (§ 9 KBGG) sowie das Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens (§ 24 KBGG) angeführt. Schließlich hat Österreich die Rechtsvorschriften zur Regelung der Familienleistungen nach den Versicherungs- und Versorgungswerken der Österreichischen Apothekerkammer aufgrund des Gehaltskassengesetzes 2002 (§§ 26 ff) genannt.

150

Notifizierungen nach Art 9 der VO 883/2004 sind für die Einordnung einer Leistung als Familienleistung iSd Art 1 Buchstabe z leg cit ebenso wenig relevant wie deren Einstufung in der Rechtsordnung des Mitgliedstaates iZm einem Vorabentscheidungsersuchen. So ist der EuGH entgegen der Rechtsansicht der Bundesrepublik Deutschland, die das Erziehungsgeld der Europäischen Kommission nicht notifiziert hatte, worauf der GA in seinem Schlussantrag hingewiesen hat, zu dem Ergebnis gekommen, dass dieses sämtliche Merkmale einer Familienleistung iSd der EuGH-Rsp (s unten Punkt d) erfüllt (EuGH 10.10.1996, verb Rs C-245/94 und C-312/94, Hoever und Zachow, Schlussantrag Rn 21ff iVm Urteil, Rn 19). Die Notifizierungen der Mitgliedstaaten sind daher in keiner Weise abschließend, rechtsbegründend, konstitutiv oder bindend. Eine andere Sichtweise wäre mit dem Grundsatz des Auslegungsmonopols des EuGH unvereinbar.

151

Selbst die Nennung im entsprechenden Anhang zur VO 883/2004 genügt nicht, um die betreffende Leistung in den sachlichen Geltungsbereich der VO fallen zu lassen (EuGH 21.2.2006, Rs C-286/03, Hosse, Rn 23 zum österr Pflegegeld).

c) Änderungen im Vergleich zur VO 1408/71

152

Die von VO 1408/71 getroffene Unterscheidung von „Familienleistungen“ nach Buchstabe u) sublit i) und „Familienbeihilfen“ nach Buchstabe u) sublit ii) VO 1408/71 wurde nicht in die VO 883/2004 übernommen. Weiters sollen gem dem ErwGr 36 der VO 883/2004 Unterhaltsvorschüsse nicht als direkte Leistungen aufgrund einer kollektiven Unterstützung zu Gunsten der Familien angesehen werden und die Koordinierungsregeln nicht für solche Unterhaltsvorschüsse gelten (zur VO 1408/71 s EuGH 5.2.2002, Rs C-255/99, Anna Humer, Rn 54).

d) Anspruch mit zwingender Rechtsfolge

153

Nach stRsp des EuGH kann eine Leistung dann als eine Leistung der sozialen Sicherheit betrachtet werden, wenn sie den Begünstigten aufgrund eines gesetzlich umschriebenen Tatbestands ohne jede im Ermessen liegende individuelle Prüfung der persönlichen Bedürftigkeit gewährt wird und wenn sie sich auf eines der in Art 3 Abs 1 der VO 883/2004 ausdrücklich aufgezählten Risiken bezieht (EuGH 10.10.1996, verb Rs C-245/94 und C-312/94, Hoever und Zachow, Rn 18 mwN; 30.6.2011, Rs C‑388/09, da Silva Martins, Rn 38 mwN).

3. Der räumliche Anwendungsbereich

a) Grenzüberschreitender Sachverhalt

154

Der räumliche Anwendungsbereich findet in der VO 883/2004 keinen ausdrücklichen Niederschlag, doch ergibt sich dieser unmittelbar aus dem primären Unionsrecht selbst, wenn eine Person, die den persönlichen Anwendungsbereich eröffnet, die Personenfreizügigkeit ausübt. Der Anwendungsbereich der Verordnung ist demnach in räumlicher Hinsicht bei jedem grenzüberschreitenden Sachverhalt iZm der Ausübung der Arbeitnehmer-, der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit, an dem zumindest zwei Mitgliedstaaten beteiligt sind, eröffnet. Erst ein grenzüberschreitender Sachverhalt führt zu einer Person iSd Art 2 VO 883/2004, die eine „Beschäftigung“ (Art 1 Buchstabe a der VO) oder eine „selbständige Erwerbstätigkeit“ (Art 1 Buchstabe b der VO) ausübt, oder die „Versicherter“ (Art 1 Buchstabe c der VO), „Beamter“ (Art 1 Buchstabe d der VO) oder „Grenzgänger“ (Art 1 Buchstabe f der VO) ist.

155

Ein grenzüberschreitender Sachverhalt entsteht auch dadurch, dass der Wohnort aus dem einen Mitgliedstaat in einen anderen wegverlegt wird und ein Elternteil im erst-genannten Mitgliedstaat weiterhin beschäftigt bleibt (EuGH 6.11.2014, Rs C-4/13, Fassbender-Firman, Rn 10). Sämtliche Rückkehrkonstellationen eröffnen den räumlichen Anwendungsbereich der Verordnung.

156

Die VO 883/2004 spricht in Art 1 Buchstabe a) und b) von „Beschäftigung“ und „selbständiger Erwerbstätigkeit“. Auch diese Begrifflichkeit zeigt, dass die Ausübung einer Tätigkeit nicht mehr personales Element ist, denn die VO 1408/71 verwendete in ihrem Art 1 Buchstabe a) die persönlichen Bezeichnungen „Arbeitnehmer“ oder „Selbständiger“ und meinte damit natürliche Personen, die als solche tätig sind.

157

Im Hinblick auf das Judikat des EuGH vom 7.2.2019, Rs C-322/17, Eugen Bogatu, scheint fraglich, ob allenfalls die Ausübung der allgemeinen Bewegungsfreiheit iVm einer Versicherung iSd VO 883/2004 per se den Anspruch auf Familienleistungen auslösen könnte (s Ausführungen zu Art 2, 11 Abs 2 und 67). Fraglich ist, ob die Bezeichnung „Wanderarbeitnehmerverordnung“ noch passend ist.

158

Die Erfüllung von „Beschäftigung“ oder „selbständiger Erwerbstätigkeit“ ist mE für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der VO 883/2004 nach wie vor rechtserheblich, wird aber – neben weiteren Alternativen – nunmehr dem räumlichen Anwendungsbereich zugeordnet.

b) Beschäftigung

159

„Beschäftigung“ ist gem Art 1 Buchstabe a der VO 883/2004 „jede Tätigkeit oder gleichgestellte Situation, die für die Zwecke der Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit des Mitgliedstaats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird oder die gleichgestellte Situation vorliegt, als solche gilt;“

Zur Abgrenzung einer nichtselbständigen Tätigkeit von einer selbständigen oder gewerblichen Tätigkeit ist daher nicht das EStG 1988 heranzuziehen, das diese Abgrenzung nach abgabenrechtlichen Kriterien vornimmt (§ 2 Abs 3 iVm § 21 ff und 47 EStG 1988), sondern das Recht der gesetzlichen Sozialversicherung (arg „Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit des Mitgliedstaats“), allen voran also das Allgemeine Sozialversicherungsgesetz (ASVG).

160

„Das bloße Ruhen der Hauptverpflichtungen aus einem Arbeitsverhältnis während eines bestimmten Zeitraums kann dem Beschäftigten nicht seine Eigenschaft als Arbeitnehmer im Sinne von Artikel 73 der VO 1408/71 [neu Art 67 VO 883/2004] nehmen“ (EuGH 7.6.2005, Rs C-543/03, Dodl, Oberhollenzer, Rn 31).

aa) Arbeitslosigkeit

161

„Aus Art 11 Abs 2 der VO 883/2004 ergibt sich, dass eine Person, die aufgrund oder infolge einer Beschäftigung eine Geldleistung bezieht, also eine Geldleistung, die ihren Ursprung in der früheren Ausübung einer Beschäftigung hat, für die Zwecke der Bestimmung der auf diese Person anwendbaren Rechtsvorschriften als diese Beschäftigung ausübendanzusehen ist“ (EuGH 7.2.2019, Rs C-322/17, Eugen Bogatu, Rn 30). Herr Bogatu bezog infolge Arbeitslosigkeit eine beitragsunabhängige Geldleistung, nachdem er zuvor eine beitragsabhängige Geldleistung bezogen hatte. Für den Zeitraum der beitragsunabhängigen Geldleistung verweigerte Irland unionsrechtswidrig die Gewährung von Familienleistungen (s auch Ausführungen zu Art 67).

162

Arbeitslosigkeit lässt gem Art 11 Abs 3 Buchstabe c) der VO 883/2004 das Beschäftigungslandprinzip unberührt.

c) Selbständige Erwerbstätigkeit

163

„Selbstständige Erwerbstätigkeit“ gem Art 1 Buchstabe b der VO 883/2004 ist „jede Tätigkeit oder gleichgestellte Situation, die für die Zwecke der Rechtsvorschriften der sozialen Sicherheit des Mitgliedstaats, in dem die Tätigkeit ausgeübt wird oder die gleichgestellte Situation vorliegt, als solche gilt“.

Einschlägig ist das mitgliedstaatliche gesetzliche Sozialversicherungsrecht, allen voran das Gewerbliche Sozialversicherungsgesetz (GSVG). Die innerstaatlich bestehende, weitergehende Differenzierung in Land- und Forstwirtschaft, Freiberuflichkeit, Vermögensverwaltung, Gewerblichkeit usw wird auf Unionsrechtsebene nicht getroffen.

aa) Scheinselbständigkeit

164

Im Zusammenhang mit der ersten EU-Osterweiterung 2004 und dem von Österreich abgegebenen Vorbehalt, für sieben Jahre die Staatsangehörigen der neuen Mitgliedstaaten mit Ausnahme von Malta und Zypern von der Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit grundsätzlich auszuschließen, haben sich viele Personen in die selbständige Erwerbstätigkeit (Niederlassungsfreiheit) geflüchtet. Die Gewerbebehörden haben für diese Personen Gewerbeberechtigungen als Spachtler, „Mann für alle Fälle“ oder andere Hilfstätigkeiten ausgestellt. Sie wurden sodann von der Sozialversicherungsanstalt der Gewerblichen Wirtschaft als Unternehmer anerkannt. Die österreichischen „Auftraggeber“ haben die arbeitswilligen Subunternehmer tatkräftig bei Behördenwegen und Erstellung der Abgabenerklärungen unterstützt. In den meisten der beim UFS/BFG anhängig gewordenen Rechtsmittelfälle sprachen die betreffenden Personen nicht Deutsch, sollen aber im eigenen Namen in deutscher Sprache gehandelt und in Ausübung der Privatautonomie kontrahiert haben. Die Finanzämter, der UFS und das BFG trafen davon abweichend in Angelegenheiten der FB Feststellungen, dass die Tätigkeit nach nationalem Recht unter § 47 EStG 1988 falle, also nichtselbständige Dienstverhältnisse vorlägen. UFS und BFG vertraten die Rechtsansicht, dass die FB in diesen Fällen nicht zustehe, weil sich die Personen als Beschäftigte iSd Art 1 Buchstabe a der VO 1408/71 in Österreich gar nicht aufhalten dürften. Der Beihilfenanspruch werde zu Unrecht erhoben, da ein Verstoß gegen § 32a AuslBeschG vorliege. Dass durch die von den Finanzämtern durchgeführten Prüfungen die Sozialabgaben für die Gebietskrankenkassen vorgeschrieben wurden, blieb unberücksichtigt. Die an die Kassa der Gewerblichen Wirtschaft von den betreffenden Personen tatsächlich geleisteten Beträge mussten sodann auf die Gebietskrankenkassen umgebucht werden, was rechtliche und technische Probleme bereitete. Die Verknüpfung der Begriffe „Scheinselbständigkeit“ und „Familienbeihilfe“ bringt allein in der Findok 100 Treffer.

Dieser Rechtsansicht hat der VwGH eine klare Absage erteilt.

Zu polnischen Staatsangehörigen erkannte der VwGH mit Erkenntnissen vom 22.2.2012, 2011/16/0236, und vom 19.6.2013, 2011/16/0040, in den betreffenden FB-Angelegenheiten für den Zeitraum ab Mai 2004 zu Recht:

• „Die Einschränkung der Freizügigkeit polnischer Staatsangehöriger ergibt sich aus Art. 24 und Anhang XII der Beitrittsakte (ABlEU Nr. L 236 vom 23. September 2003, S. 33 ff). Gemäß Anhang XII Nr. 1 der Beitrittsakte wird die Freizügigkeit durch die Übergangsbestimmungen des Anhangs XII Nr. 2 bis 14 eingeschränkt. Die in Anhang XII aufgeführten Maßnahmen erwähnen die Verordnung Nr. 1408/71 nicht, sondern lediglich die Verordnung Nr. 1612/68 des Rates sowie die Richtlinien 68/360/EWG des Rates und 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates. Bereits deshalb ist nach dem klaren Wortlaut dieser unionsrechtlichen Vorschriften, an deren Auslegung der Verwaltungsgerichtshof insoweit keinen Zweifel hegt, die Anwendung der Verordnung Nr. 1408/71 durch die Beitrittsakte nicht eingeschränkt worden. Auch die von der belangten Behörde gesehene Verletzung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vermag die Anwendung der Verordnung Nr. 1408/71 im Beschwerdefall nicht zu verhindern“ (Hervorhebung durch die Verfasserin).

Nach der vom VwGH alternativ ausgeführten Begründung hätte aber auch ein partieller Ausschluss der VO 1408/71 in der Beitrittsakte, soweit unselbständig Beschäftigte betroffen wären, nicht zum Erfolg verholfen:

„Da der Beschwerdeführer nach § 2 GSVG pflichtversichert ist, fällt er als Selbständiger iSd Art. 1 Buchstabe a) Ziffer i) der Verordnung Nr. 1408/71 jedenfalls gemäß Art. 2 Abs. 1 der Verordnung Nr. 1408/71 in den Anwendungsbereich dieser Verordnung, auch ohne diese gewerbliche Tätigkeit ausgeübt zu haben (vgl. auch die Urteile des EuGH 24. Februar 2005 in der Rs. C-543/03 (Dodl und Oberhollenzer), Rn 31, und vom 10. März 2011 in der Rs. C-516/09 (Tanja Borger), Rn 28, und das hg. Erkenntnis vom 26. Jänner 2012, Zl. 2011/16/0260, sowie Aigner/Wanke in Csaszar/Lenneis/Wanke, Familienlastenausgleichsgesetz, § 3, Rz 190 und 191).“

Ebenso wenig kann die erst danach ergangene VO 883/2004 von den in der Beitrittsakte für Staatsangehörige von Ungarn bis 30.4.011 geltenden Übergangsbestimmungen zur Arbeitnehmerfreizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit erfasst sein (VwGH 22.11.2016, Ro 2014/16/0067).

165

Die Beitrittsakte sämtlicher neuer Mitgliedstaaten, wo Österreich einen solchen Vorbehalt abgegeben hat, haben einen identen Wortlaut, dh die Anwendung der VO 1408/71 war nicht partiell eingeschränkt und noch weniger kann die neue VO 883/2004 nicht anwendbar sein.

d) Versicherter

166

„Versicherter“ ist gem Art 1 Buchstabe c der VO 883/2004 „in Bezug auf die von Titel III Kapitel 1 und 3 erfassten Zweige der sozialen Sicherheit jede Person, die unter Berücksichtigung der Bestimmungen dieser Verordnung die für einen Leistungsanspruch nach den Rechtsvorschriften des gemäß Titel II zuständigen Mitgliedstaats vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt.“

e) Beamter

167

„Beamter“ ist gem Art 1 Buchstabe d der VO 883/2004 „jede Person, die in dem Mitgliedstaat, dem die sie beschäftigende Verwaltungseinheit angehört, als Beamter oder diesem gleichgestellte Person gilt.“

Erfasst werden Beamte und Vertragsbedienstete.

168

Die Beibehaltung des Beamtenstatus während vorübergehender Zeiten für die Betreuung geborener Kinder (österr Karenz) führt nicht zum Verlust des Status als Beschäftigter (EuGH 8.5.2014, Rs C-347/12, Wiering, Rn 48).

f) Grenzgänger

169

„Grenzgänger“ ist gem Art 1 Buchstabe f der VO 883/2004 „eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt und in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, in den sie in der Regel täglich, mindestens jedoch einmal wöchentlich zurückkehrt.“

Die Grenzgängerbegriffe der VO 883/2004 und jener des Art 15 Abs 6 OECD-Musterabkommens sind in räumlicher und zeitlicher Hinsicht verschieden. Nach letztgenannter Bestimmung ist Grenzgänger eine „Person, die in dem einen Staat in der Nähe der Grenze ihren Wohnsitz und in dem anderen Staat in der Nähe der Grenze ihren Arbeitsort hat und täglich von ihrem Arbeitsort an ihren Wohnsitz zurückkehrt“ (Hervorhebung durch die Verfasserin).

4. Beispiele, die den Anwendungsbereich in jeder Hinsicht eröffnen

170

Folgende Sachverhalte eröffnen den Anwendungsbereich der VO in persönlicher, sachlicher und räumlicher Hinsicht:

• Ein österreichischer Staatsbürger mit Familienwohnsitz in Österreich beginnt in Grenznähe ein nichtselbständiges Dienstverhältnis bei einem Schweizer Arbeitgeber, wobei er täglich an den Familienwohnsitz in Österreich, wo die nicht berufstätige Ehefrau und drei gemeinsame Kinder – alle österreichische Staatsbürger – leben, heimkehrt.

• Besagter Österreicher wird nach einigen Jahren arbeitslos und bezieht in der Schweiz eine Arbeitslosenunterstützung nach Schweizer Recht. Die Wohnverhältnisse bleiben unverändert.

• Nach erfolgloser Arbeitssuche in der Schweiz beschließt der Österreicher, in Deutschland eine selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben.

• Die Ehefrau und Mutter der gemeinsamen Kinder beginnt daneben während der Zeit der Sommersaison eine nichtselbständige Tätigkeit in Slowenien als Reiseführerin und nimmt für die Dauer der Beschäftigung eines der Kinder mit. Während der Sommersaison lebt sie mit dem Kind bei einer Freundin in Laibach.

• Die Niederlassung in Deutschland geht nicht gut, weshalb der Österreicher beschließt, sein Geschäft nach Österreich zu verlegen und im Grenzgebiet auf deutscher Seite bei Bedarf seine Dienstleistungen zu erbringen.

• Völlig unerwartet steigt in Deutschland die Nachfrage nach der Dienstleistung des Österreichers, sodass er beschließt, sein Unternehmen in eine GmbH umzugründen und in Deutschland eine Repräsentanz zu eröffnen. In der in Deutschland gelegenen Repräsentanz hält er sich gewöhnlich drei Tage die Woche, die übrigen Tage in Österreich auf, wo sich nach wie vor der Familienwohnsitz befindet.

• Der Österreicher geht in den wohlverdienten Ruhestand und adoptiert ein Kind. Er lebt mit den anderen Familienangehörigen an einem gemeinsamen Wohnsitz in Österreich und bezieht aufgrund der Zusammenrechnung der Versicherungszeiten nur aus Deutschland eine Altersrente.

Auf die in der Kommentierung in der Vorauflage, § 53 Rz 56 bis 58 angeführten Beispiele wird ergänzend verwiesen.

Erfüllt ein Sachverhalt den Anwendungsbereich der Grundverordnung in sachlicher, persönlicher und räumlicher Hinsicht, so ist im nächsten Schritt das anwendbare Recht zu bestimmen.

171

Zum Titel I der Grundverordnung ist zusammengefasst zu sagen, dass in diesem Titel die Grundsätze proklamatisch verankert und in den nachfolgenden Titeln und in der Durchführungsverordnung sodann konkret ausgestaltet werden. Die von den Bestimmungen des Titel I „allgemeine Vorschriften“ aufgestellten Grundsätze sind sowohl auf die nachfolgenden Titel als auch auf die Durchführungsverordnung anzuwenden. Konkret wurde diese Aussage zu Art 12 und 76 der VO 1408/71 und zu Art 10 der DVO 574/72 getroffen (vgl EuGH 8.5.2014, Rs C-347/12, Wiering, Rn 52), trifft jedoch mE generell zu.

E. Bestimmung des anzuwendenden Rechts für Sozialversicherung

1. Allgemeine Ausführungen zum Titel II

172

Anhand des Titels II der VO (EG) 883/2004, Art 11 bis 16, wird der für die Zweige der sozialen Sicherheit zuständige Träger aus dem Kreis der beteiligten Mitgliedstaaten ermittelt. Nimmt auch der andere Elternteil oder (Ehe)Partner am Wohnort die Personenfreizügigkeit in Anspruch, so ist für diesen gesondert der für die Sozialversicherungsleistungen zuständige Träger zu ermitteln.

173

Nähere Vorschriften zum Titel II der Grundverordnung enthält Titel II der DVO, Art 14 bis 21. Materielle Vorschriften befinden sich in Art 14 der DVO. Die Art 15 ff der DVO 987/2009 betreffen lediglich das Verfahren, Mitteilungspflichten der betroffenen Personen, Zusammenarbeit der Träger und Pflichten des Arbeitgebers bei Anwendung des Titels II der Grundverordnung.

174

Nach stRSp des EuGH bilden die Vorschriften des Titels II der VO 883/2004 ein „geschlossenes und einheitliches System von Kollisionsnormen“. Mit diesen Vorschriften sollen die doppelte Erfassung sowie die doppelte Nichterfassung von Sachverhalten vermieden werden (vgl EuGH 1.2.2017, Rs C‑430/15, Tolley, Rn 58; 25.10.2018 mwN, Rs C-451/17, Walltopia AD, Rn 41). Die Kollisionsnormen der VO 883/2004 sind „für die Mitgliedstaaten zwingend, dh, sie können nicht bestimmen, inwieweit ihre eigenen Rechtsvorschriften oder die eines anderen Mitgliedstaats anwendbar sind“ (vgl EuGH 25.10.2018 mwN, Rs C-451/17, Walltopia AD, Rn 48 mwN).

175

Art 16 der VO (EG) Nr 883/2004 sieht eine Ausnahmeregelung im Interesse bestimmter Personen oder Personengruppen für sämtliche Bereiche des Titels II vor.

a) Wohnsitz und Sitz

176

Gem Art 2 Z 2 Buchstabe b) der VO 465/2012 wurde dem Art 14 der DVO 987/2009 der Abs 5a eingefügt, dessen Unterabs 1 für den gesamten Titel II der VO 883/2004 einschlägig ist und der den Begriff „Sitz oder Wohnsitz“ wie folgt legaldefiniert. Anders als der Wohnsitzbegriff des § 26 Abs 1 BAO hat der unionsrechtliche Wohnsitzbegriff einen Bezug zur selbständigen Erwerbstätigkeit. Mit dem Bezug zur selbständigen Erwerbstätigkeit sind die unionsrechtlichen Begriffe „Sitz, Wohnsitz“ am ehesten mit den Begriffen Sitz oder Ort der Geschäftsleitung nach § 27 BAO zu verstehen.

„Für die Zwecke der Anwendung des Titels II der Grundverordnung beziehen sich die Worte ‚Sitz oder Wohnsitz‘ auf den satzungsmäßigen Sitz oder die Niederlassung, an dem/der die wesentlichen Entscheidungen des Unternehmens getroffen und die Handlungen zu dessen zentraler Verwaltung vorgenommen werden.“

b) Fliegendes Personal und Heimatbasis

177

Mit VO 465/2012 wurde dem Art 11 der VO 883/2004 der Abs 5 neu hinzugefügt, der Regelungen für das fliegende Personal enthält und den Begriff der Heimatbasis einführt. Diese neuen Begriffe betreffen ebenfalls den gesamten Titel II.

178

ErwGr 18b der VO 465/2012 führt zur Einfügung des Absatzes 5 in Art 11 VO 883/2004 Folgendes aus (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„In Anhang III der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 des Rates vom 16. Dezember 1991 zur Harmonisierung der technischen Vorschriften und der Verwaltungsverfahren in der Zivilluftfahrt (*) ist das Konzept der ‚Heimatbasis‘ für Mitglieder von Flug- und Kabinenbesatzungen definiert als der vom Luftfahrtunternehmer gegenüber dem Besatzungsmitglied benannte Ort, wo das Besatzungsmitglied normalerweise eine Dienstzeit oder eine Abfolge von Dienstzeiten beginnt und beendet und wo der Luftfahrtunternehmer normalerweise nicht für die Unterbringung des betreffenden Besatzungsmitglieds verantwortlich ist. Um die Anwendung des Titels II dieser Verordnung auf Mitglieder von Flug- und Kabinenbesatzungen zu erleichtern, ist es gerechtfertigt, das Konzept der ‚Heimatbasis‘ als das Kriterium für die Bestimmung der für die Mitglieder von Flug- und Kabinenbesatzungen geltenden Rechtsvorschriften heranzuziehen. Es sollte jedoch für Kontinuität bei den für die Mitglieder von Flug- und Kabinenbesatzungen geltenden Rechtsvorschriften gesorgt werden, und das Prinzip der Heimatbasis sollte nicht zu einem häufigen Wechsel der geltenden Rechtsvorschriften aufgrund der Arbeitsmuster oder des saisonbedingten Bedarfs der Branche führen.“

Bereits bei Erlass der VO 465/2012 war der Begriff der Heimatbasis im Anhang zur VO (EG) 859/2008 legaldefiniert und der verwiesene Anhang III der Verordnung (EWG) Nr 3922/91 aufgehoben.

179

Die korrespondierende Änderung der Durchführungsverordnung erfolgte mit Art 2 Abs 2 der VO 465/2012 zu Art 14 der DVO (s unten Artikel 13).

Legaldefinition der „Heimatbasis“

180

Nach Abschnitt Q, OPS 1.1095, Punkt 1.7. des Anhanges zu den Verordnungen (EG) 8/2008 und VO (EG) 859/2008 ist „Heimatbasis“ unverändert der „vom Luftfahrtunternehmer gegenüber dem Besatzungsmitglied benannte Ort, wo das Besatzungsmitglied normalerweise eine Dienstzeit oder eine Abfolge von Dienstzeiten beginnt und beendet und wo der Luftfahrtunternehmer normalerweise nicht für die Unterbringung des betreffenden Besatzungsmitglieds verantwortlich ist.“

2. Art 11 der VO 883/2004

181

Art 11 der VO 883/2004 idF der VO 465/2012 lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„(1) Personen, für die diese Verordnung gilt, unterliegen den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Welche Rechtsvorschriften dies sind, bestimmt sich nach diesem Titel.

(2) Für die Zwecke dieses Titels wird bei Personen, die aufgrund oder infolge ihrer Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit eine Geldleistung beziehen, davon ausgegangen, dass sie diese Beschäftigung oder Tätigkeit ausüben. Dies gilt nicht für Invaliditäts-, Alters- oder Hinterbliebenenrenten oder für Renten bei Arbeitsunfällen oder Berufskrankheiten oder für Geldleistungen bei Krankheit, die eine Behandlung von unbegrenzter Dauer abdecken.

(3) Vorbehaltlich der Artikel 12 bis 16 gilt Folgendes:

(4) Für die Zwecke dieses Titels gilt eine Beschäftigung oder selbstständige Erwerbstätigkeit, die gewöhnlich an Bord eines unter der Flagge eines Mitgliedstaats fahrenden Schiffes auf See ausgeübt wird, als in diesem Mitgliedstaat ausgeübt. Eine Person, die einer Beschäftigung an Bord eines unter der Flagge eines Mitgliedstaats fahrenden Schiffes nachgeht und ihr Entgelt für diese Tätigkeit von einem Unternehmen oder einer Person mit Sitz oder Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat erhält, unterliegt jedoch den Rechtsvorschriften des letzteren Mitgliedstaats, sofern sie in diesem Staat wohnt. Das Unternehmen oder die Person, das bzw. die das Entgelt zahlt, gilt für die Zwecke dieser Rechtsvorschriften als Arbeitgeber.

(5) Eine Tätigkeit, die ein Flug- oder Kabinenbesatzungsmitglied in Form von Leistungen im Zusammenhang mit Fluggästen oder Luftfracht ausübt, gilt als in dem Mitgliedstaat ausgeübte Tätigkeit, in dem sich die ‚Heimatbasis‘ im Sinne von Anhang III der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 befindet.“

182

Art 11 Abs 1 VO 883/2004 verwirklicht den Grundsatz der Exklusivität. Der Unterscheidung zwischen „Beschäftigung“ und „selbständiger Erwerbstätigkeit“ kommt für den Bereich der Familienleistungen keine entscheidende Bedeutung zu.

183

Aus Art 11 Abs 2 der VO 883/2004 „ergibt sich, dass eine Person, die aufgrund oder infolge einer Beschäftigung eine Geldleistung bezieht, also eine Geldleistung, die ihren Ursprung in der früheren Ausübung einer Beschäftigung hat, für die Zwecke der Bestimmung der auf diese Person anwendbaren Rechtsvorschriften als diese Beschäftigung ausübend anzusehen ist“ (vgl EuGH 7.2.2019, Rs C-322/17, Eugen Bogatu, Rn 30). Im Fall Bogatu subsumierte der EuGH eine beitragsunabhängige Geldleistung wegen Arbeitslosigkeit dem Begriff der „Geldleistung“.

184

Die VO 883/2004, insb ihr Art 67 iVm ihrem Art 11 Abs 2, ist dahin auszulegen, „dass für den Anspruch einer Person auf Familienleistungen im zuständigen Mitgliedstaat in einer Situation wie der des Ausgangsverfahrens [Anm: Bezug einer beitragsunabhängigen Geldleistung infolge Arbeitslosigkeit] weder Voraussetzung ist, dass diese Person in diesem Mitgliedstaat eine Beschäftigung ausübt, noch, dass sie von ihm aufgrund oder infolge einer Beschäftigung eine Geldleistung bezieht“ (vgl EuGH 7.2.2019, Rs C-322/17, Eugen Bogatu, Rn 33).

185

Aus Art 11 Abs 3 Buchstabe a der VO 883/2004 ergibt sich das Beschäftigungslandprinzip. Leg cit gilt nur subsidiär, solange nicht die Art 12 bis 16 anderes regeln (arg „vorbehaltlich“). Bedeutsam ist weiters der Beschluss der Verwaltungskommission Nr A2 vom 12.6.2009 zur Auslegung des Art 12 der VO 883/2004 hinsichtlich der auf entsandte Arbeitnehmer sowie auf Selbständige, die vorübergehend eine Tätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat ausüben, anzuwendenden Rechtsvorschriften, ABlEU C 106 vom 24.4.2010, der gemäß seiner Ziffer 8 ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der VO 987/2009 gilt (kurz: Beschluss). Abs 1 des Beschlusses betont, dass der die Entsendung regelnde Art 12 der Grundverordnung eine Ausnahme von Art 11 Abs 3 Buchstabe a derselben darstellt.

186

Das Beschäftigungslandprinzip gilt auch dann, wenn die tätige Person nicht im Beschäftigungsland, sondern in einem anderen Mitgliedstaat wohnt oder wenn der Arbeitgeber Sitz oder Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat hat.

„Nach Art 13 Abs 2 Buchstabe a der VO 1408/71 [Art 11 Abs 3 Buchstabe a der VO 883/2004] unterliegt eine Person, die im Gebiet eines Mitgliedstaats abhängig beschäftigt ist, zwar den Rechtsvorschriften dieses Staates, auch wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnt, doch soll der Wohnmitgliedstaat mit dieser Verordnung nicht daran gehindert werden, dieser Person nach seinem Recht Familienbeihilfen zu gewähren“ (EuGH 20.5.2008, Rs C-352/06, Bosmann, Rn 22, 26, 31).

187

Nach Art 11 Abs 3 Buchstabe b der VO 883/2004 unterliegen Beamte und diesen gleichgestellte Personen (zB Vertragsbedienstete) ohne zeitliche Begrenzung auch dann den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dem sich die Verwaltungseinheit befindet, wenn sie eine Beschäftigung in einem anderen Staat ausüben (Entsendung Beamte). Tätigkeiten, die in einem oder mehreren anderen Mitgliedstaaten ausgeübt werden, ändern an der Zuständigkeit nichts (vgl Art 13 Abs 4 der VO 883/2004).

188

Arbeitslosigkeit lässt gem Art 11 Abs 3 Buchstabe c) der VO 883/2004 das Beschäftigungslandprinzip unberührt.

189

Art 11 Abs 3 Buchstabe e) der VO 883/2004 bestimmt als Auffangtatbestand den Wohnmitgliedstaat als zuständigen Mitgliedstaat, für all jene Fälle, die nicht den Buchstaben a) bis d) unterfallen. Der Wohnmitgliedstaat ist nach leg cit auch dann der zuständige Mitgliedstaat, wenn der Person Leistungen aufgrund der Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zustehen.

190

Art 11 Abs 3 Buchstabe e) der VO 883/2004 gilt insb für nicht erwerbstätige Personen (vgl EuGH 14.6.2016, Rs C‑308/14, Kommission/Vereinigtes Königreich, Rn 63). „Doch hat sich der Unionsgesetzgeber allgemeiner Formulierungen“ („jede andere Person“ und „unbeschadet anders lautender Bestimmungen dieser Verordnung“) „bedient, um [dieser Bestimmung] den Charakter einer Auffangnorm zu verleihen, die für alle Personen gelten soll, bei denen keine der von anderen Bestimmungen dieser Verordnung konkret geregelten Situationen vorliegt, und um ein geschlossenes System zur Bestimmung des anwendbaren Rechts einzuführen“ (EuGH 8.5.2019, Rs C-631/17, SF vs Inspecteur van de Belastingdienst, Rn 31).

Mit Art 11 Abs 3 Buchstabe e) der VO 883/2004 wird „dasselbe Ziel wie mit Art 13 Abs 2 Buchst f der VO 1408/71 verfolgt, das darin besteht, zu vermeiden, dass Personen, die in den Geltungsbereich dieser Verordnung fallen, den Schutz der sozialen Sicherheit deswegen verlieren, weil keine Rechtsvorschriften auf sie anwendbar sind. Da diese Bestimmung weiter gefasst ist als Art 13 Abs 2 Buchst f der VO 1408/71, darf sie nicht eng ausgelegt werden“ (vgl EuGH 8.5.2019, Rs C-631/17, SF vs Inspecteur van de Belastingdienst, Rn 38, 39).

191

Unter Art 11 Abs 3 Buchstabe e) der VO 883/2004 fällt auch derjenige Beschäftigte, der von seinem Arbeitgeber am Wohnort für Zwecke der Entsendung eingestellt und der unverzüglich tatsächlich entsendet wird. Der Träger am Wohnort kann sich nicht auf die Wortfolge des Art 14 Abs 1 der DVO 987/2009 „unmittelbar vor Beginn ihrer Beschäftigung bereits den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem das Unternehmen, bei dem sie eingestellt wird, seinen Sitz hat“ berufen und der beschäftigten Person den Sozialversicherungsschutz versagen (EuGH 25.10.2018 mwN, Rs C-451/17, Walltopia AD, Rn 44 ff).

192

Die Eintragung eines Schiffes in ein Schiffsregister eines anderen Mitgliedstaates ist als Ausübung der sekundären Niederlassungsfreiheit anzusehen.

193

Auf die Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit, die gewöhnlich an Bord eines Schiffes ausgeübt wird, sind daher grundsätzlich die Rechtsvorschriften jenes Mitgliedstaats anzuwenden, unter dessen Flagge das Schiff fährt.

194

195

Anders verhält es sich, wenn ein lettischer Seemann, der in Lettland seinen Wohnort beibehält und bei einem Arbeitgeber mit Sitz in den Niederlanden beschäftigt ist, seine Beschäftigung an Bord eines Schiffes unter der Flagge der Bahamas ausübt. Diesfalls weist das Arbeitsverhältnis mit dem Wohnort und dem Sitz des Arbeitgebers in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten zwar eine hinreichend enge Anknüpfung an das Unionsgebiet auf, sodass der Anwendungsbereich des Titels II der VO 883/2004 eröffnet wird, doch greift für die Person der Auffangtatbestand nach Art 11 Abs 3 Buchstabe e) der VO 883/2004, weil die Tätigkeit ausschließlich in einem Drittstaat (Bahamas) ausgeübt wird (vgl EuGH 8.5.2019, Rs C-631/17, SF vs Inspecteur van de Belastingdienst, Rn 22, 47). Damit fällt der Seemann unter das lettische, und nicht unter das Sozialversicherungsrecht der Bahamas. Das Ergebnis, dass Art 11 Abs 3 Buchstabe e) der VO 883/2004 einschlägig ist, bewirkt den Fallausstieg an dieser Stelle. Da der Wohnstaat allein zuständig ist, sind die Art 67 ff der VO 883/2004 nicht mehr zu prüfen.

3. Art 12 der VO 883/2004

196

Artikel 12 der VO 883/2004 idF VO 465/2012 lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„Sonderregelung

(1) Eine Person, die in einem Mitgliedstaat für Rechnung eines Arbeitgebers, der gewöhnlich dort tätig ist, eine Beschäftigung ausübt und die von diesem Arbeitgeber in einen anderen Mitgliedstaat entsandt wird, um dort eine Arbeit für dessen Rechnung auszuführen, unterliegt weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 24 Monate nicht überschreitet und diese Person nicht eine andere entsandte Person ablöst.

(2) Eine Person, die gewöhnlich in einem Mitgliedstaat eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt und die eine ähnliche Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausübt, unterliegt weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Tätigkeit vierundzwanzig Monate nicht überschreitet.“

a) Allgemeine Ausführungen

197

Abs 1 leg cit regelt die Entsendung für Beschäftigte, Abs 2 leg cit die Entsendung für selbständig Erwerbstätige. Die Entsendung von Beschäftigten ist die Ausnahme vom Beschäftigungslandprinzip mit der größten praktischen Relevanz. Im Vergleich zur Vorgängerverordnung 1408/71 wurde die Entsendedauer von zwölf auf 24 Monate angehoben. Darüber hinausgehende Entsendungen sind gesondert beim zuständigen Sozialversicherungsträger zu beantragen. Bei den Sozialversicherungsträgern sind für die Entsendung entsprechende Formulare (Formular A1) aufgelegt. Der selbständig Erwerbstätige entsendet sich selbst. Ergänzende Bestimmungen enthalten Art 14 der Durchführungsverordnung und der Beschluss der Verwaltungskommission Nr A2 vom 12.6.2009.

198

Mit VO 465/2012 erfolgten eine redaktionelle Änderung (an die Stelle des Wortes „vierundzwanzig“ trat die Zahl „24“) und eine inhaltlich klarstellende Änderung, indem am Satzende zwischen die Worte „andere Person“ das Wort „entsandte“ eingefügt wurde.

199

Art 5 der DVO 987/2009 trägt die Überschrift „Rechtswirkung der in einem anderen Mitgliedstaat ausgestellten Dokumente und Belege“ und richtet ein Verständigungsverfahren zwischen den betroffenen Mitgliedstaaten ein, dessen Einhaltung der EuGH als verpflichtend ansieht. Dieses Verständigungsverfahren ist nicht nur für die Entsendebescheinigung vorgesehen, doch hat es in diesem Zusammenhang besondere Bedeutung.

Art 5 der DVO 987/2009 lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„(1) Vom Träger eines Mitgliedstaats ausgestellte Dokumente, in denen der Status einer Person für die Zwecke der Anwendung der Grundverordnung und der Durchführungsverordnung bescheinigt wird, sowie Belege, auf deren Grundlage die Dokumente ausgestellt wurden, sind für die Träger der anderen Mitgliedstaaten so lange verbindlich, wie sie nicht von dem Mitgliedstaat, in dem sie ausgestellt wurden, widerrufen oder für ungültig erklärt werden.

(2) Bei Zweifeln an der Gültigkeit eines Dokuments oder der Richtigkeit des Sachverhalts, der den im Dokument enthaltenen Angaben zugrunde liegt, wendet sich der Träger des Mitgliedstaats, der das Dokument erhält, an den Träger, der das Dokument ausgestellt hat, und ersuchtdiesen um die notwendige Klarstellung oder gegebenenfalls um den Widerruf dieses Dokuments. Der Träger, der das Dokument ausgestellt hat, überprüft die Gründe für die Ausstellung und widerruft das Dokument gegebenenfalls.

(3) Bei Zweifeln an den Angaben der betreffenden Personen, der Gültigkeit eines Dokuments oder der Belege oder der Richtigkeit des Sachverhalts, der den darin enthaltenen Angaben zugrunde liegt, nimmt der Träger des Aufenthalts- oder Wohnorts, soweit dies möglich ist, nach Absatz 2 auf Verlangen des zuständigen Trägers die nötige Überprüfung dieser Angaben oder dieses Dokuments vor.

(4) Erzielen die betreffenden Träger keine Einigung, so können die zuständigen Behörden frühestens einen Monat nach dem Zeitpunkt, zu dem der Träger, der das Dokument erhalten hat, sein Ersuchen vorgebracht hat, die Verwaltungskommission anrufen. Die Verwaltungskommission bemüht sich binnen sechs Monaten nach ihrer Befassung um eine Annäherung der unterschiedlichen Standpunkte.“

200

Mit dem Beschluss Nr A1 der Verwaltungskommission vom 12.6.2009 der Verwaltungskommission, ABlEU C 106 vom 24.4.2010, wird ein Dialog- und Vermittlungsverfahren bei Zweifeln an der Gültigkeit eines Dokuments oder der Richtigkeit von Belegen oder bei einer Meinungsverschiedenheit zwischen Mitgliedstaaten darüber, welche Rechtsvorschriften anzuwenden sind oder welcher Träger die Leistungen zu erbringen hat, eingerichtet. Dabei stützt sich die Verwaltungskommission insb auf Art 5, 6 und 16 der DVO 987/2009. Aufgrund des Umstandes, dass der Beschluss für viele Bereiche der VO 883/2004 heranzuziehen und umfangreich ist, wird er nach dem Volltext der VO 883/2004 und der DVO 987/2009 wiedergegeben.

201

Selbst im Fall eines offensichtlichen Beurteilungsfehlers in Bezug auf die Ausstellung der Entsendebescheinigung ist das in den Verordnungen eingerichtete Verfahren einzuhalten (vgl EuGH 27.4.2017, Rs C-620/15, A-Rosa Flussschiff, Rn 52 und 53). Der EuGH entschied, dass die Entsendebescheinigungen A1 ihre Bindungskraft für den Aufnahmestaat nicht verloren hätten, weil sich Frankreich nicht an die in der Verordnung vorgesehene Einschaltung der Verwaltungskommission gehalten habe. Den Einwand, dass dieses Verfahren ineffizient sei, ließ der EuGH ebenso wenig gelten wie den Einwand, dass gegen die Schweizer Eidgenossenschaft kein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet werden könne (vgl Rs C-620/15, A-Rosa Flussschiff, Rn 45ff).

202

Der Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit impliziert auch den Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens der Mitgliedstaaten untereinander (vgl EuGH 6.2.2018, Rs C-359/16, Altun ua, Rn 40). Aufbauend auf diesen Grundsatz begründet die Bescheinigung E101 bzw A1 eine Vermutung dafür, dass der „Anschluss des betreffenden Arbeitnehmers an das System im Entsendestaat ordnungsgemäß ist,“ weshalb die Bescheinigung folglich grundsätzlich den zuständigen Träger des Aufnahmestaates und die Gerichte bindet (vgl EuGH 27.4.2017, Rs C-620/15, A Rosa Flussschiff, Rn 41 mwN).

203

Nach stRSp des EuGH darf die Vermutung der Richtigkeit der Entsendebescheinigung jedoch nicht dazu führen, dass sich die Rechtsunterworfenen in betrügerischer oder missbräuchlicher Weise auf die Rechtsvorschriften der Union berufen können (vgl EuGH 6.2.2018, Rs C-359/16, Altun, Rn 48 mwN). Der in der Rsp des EuGH entwickelte Grundsatz des Verbots von Betrug und Rechtsmissbrauch stellt einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts dar, der von den Rechtsunterworfenen zu beachten ist (vgl EuGH 6.2.2018, Rs C-359/16, Altun, Rn 49).

204

Die Feststellung eines Betrugs beruht auf einem Bündel übereinstimmender Indizien, aus denen sich das Vorliegen eines objektiven und eines subjektiven Elements ergibt. Das objektive Element besteht in der Nichterfüllung der in Titel II der WanderarbeitnehmerVO aufgeführten Voraussetzungen für den Erhalt und die Geltendmachung einer Entsendebescheinigung. Das subjektive Element besteht in der Absicht der Betreffenden, die Voraussetzungen für die Ausstellung dieser Bescheinigung zu umgehen, um den damit verbundenen Vorteil zu erlangen (vgl EuGH 6.2.2018, Rs C-359/16, Altun, Rn 50 bis 52).

205

Abgesehen von Fällen des Betrugs oder des Rechtsmissbrauchs ist die von einem Mitgliedstaat ausgestellte A1-Bescheinigung für den Aufnahmemitgliedstaat und dessen Gerichte bindend, ansonsten wäre „das auf der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen den zuständigen Trägern der Mitgliedstaaten beruhende System gefährdet“ (vgl EuGH 6.9.2018, Rs C-527/16, Alpenrind, Rn 46, 47 mwN).

206

Unter folgenden Voraussetzungen sah es der EuGH in seinem Urteil vom 6.2.2018, Rs C-359/16, Altun, als ausreichend an, dass die vermutete Richtigkeit einer Entsendebescheinigung nicht mehr gegeben sei, sodass diese den Aufnahmestaat nicht binden konnte, obgleich die im Beschluss Nr A1 vorgesehene Einschaltung der Verwaltungskommission unterblieben ist:

207

Das Königreich Belgien hatte ein nationales Gesetz zur Unionsbetrugsbekämpfung erlassen. Den Alleingang begründete das Königreich ua mit dem Rechtsgrundsatz „fraus omnia corrumpit“. Die Kommission leitete ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Belgien hinsichtlich der Art 23 und 24 des Programmgesetzes ein, weil Belgien darin das in den Verordnungen eingerichtete Verfahren außer Acht ließ. Der EuGH stellte fest, dass Belgien damit „gegen seine Verpflichtungen aus Art 11 Abs 1, Art 12 Abs 1 und Art 76 Abs 6 der VO 883/2004 in der durch die VO 465/2012 geänderten Fassung und Art 5 der DVO 987/2009 verstoßen habe“ (EuGH 11.7.2018, Rs C-356/15, Kommission/Belgien, Rn 113).

b) Art 14 Abs 1 bis 4 der DVO 987/2009

208

Nähere Ausführungen zu Art 12 der VO 883/2004 enthält Art 14 Abs 1 bis 4 der DVO. Art 14 Abs 1 und 2 beziehen sich auf beschäftigte Personen, Art 14 Abs 3 und 4 auf selbständig erwerbstätige Personen.

Art 14 Abs 1 bis 4 DVO 987/2009 lauten (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„(1) Bei der Anwendung von Artikel 12 Absatz 1 der Grundverordnung umfassen die Worte ‚eine Person, die in einem Mitgliedstaat für Rechnung eines Arbeitgebers, der gewöhnlich dort tätig ist, eine Beschäftigung ausübt und die von diesem Arbeitgeber in einen anderen Mitgliedstaat entsandt wird‘ auch eine Person, die im Hinblick auf die Entsendung in einen anderen Mitgliedstaat eingestellt wird, vorausgesetzt die betreffende Person unterliegt unmittelbar vor Beginn ihrer Beschäftigung bereits den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem das Unternehmen, bei dem sie eingestellt wird, seinen Sitz hat.

(2) Bei der Anwendung von Artikel 12 Absatz 1 der Grundverordnung beziehen sich die Worte ‚der gewöhnlich dort tätig ist‘ auf einen Arbeitgeber, der gewöhnlich andere nennenswerte Tätigkeiten als reine interne Verwaltungstätigkeiten auf dem Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats, in dem das Unternehmen niedergelassen ist, ausübt, unter Berücksichtigung aller Kriterien, die die Tätigkeit des betreffenden Unternehmens kennzeichnen; die maßgebenden Kriterien müssen auf die Besonderheiten eines jeden Arbeitgebers und die Eigenart der ausgeübten Tätigkeiten abgestimmt sein.

(3) Bei der Anwendung von Artikel 12 Absatz 2 der Grundverordnung beziehen sich die Worte ‚eine Person, die gewöhnlich in einem Mitgliedstaat eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt‘ auf eine Person, die üblicherweise nennenswerte Tätigkeiten auf dem Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats ausübt, in dem sie ansässig ist. Insbesondere muss die Person ihre Tätigkeit bereits einige Zeit vor dem Zeitpunkt, ab dem sie die Bestimmungen des genannten Artikels in Anspruch nehmen will, ausgeübt haben und muss während jeder Zeit ihrer vorübergehenden Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat in dem Mitgliedstaat, in dem sie ansässig ist, den für die Ausübung ihrer Tätigkeit erforderlichen Anforderungen weiterhin genügen, um die Tätigkeit bei ihrer Rückkehr fortsetzen zu können.

(4) Bei der Anwendung von Artikel 12 Absatz 2 der Grundverordnung kommt es für die Feststellung, ob die Erwerbstätigkeit, die ein Selbständiger in einem anderen Mitgliedstaat ausübt, eine ‚ähnliche‘ Tätigkeit wie die gewöhnlich ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit ist, auf die tatsächliche Eigenart der Tätigkeit und nicht darauf an, ob dieser andere Mitgliedstaat diese Tätigkeit als Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert.“

c) Entsendung von Beschäftigten

209

Die wichtigsten Voraussetzungen für die Entsendung eines Beschäftigten sind somit:

• Der Arbeitnehmer ist bei einem Arbeitgeber in einem Mitgliedstaat tätig. Auch die Aufnahme für die Entsendung ist zulässig, sofern der Arbeitnehmer bereits unmittelbar vor Beginn der Beschäftigung den Rechtsvorschriften unterlag, in dem das entsendende Unternehmen seinen Sitz hat. Als maßgeblicher Zeitraum wird hier wohl ein Lohnzahlungszeitraum, das heißt der Kalendermonat anzunehmen sein. Allerdings muss im Entsendestaat in diesem Zeitraum keine Erwerbstätigkeit ausgeübt werden, es reicht die bloße Wohnungsnahme bei bestehender freiwilliger Versicherung oder Mitversicherung.

• Es bleibt auch während der Entsendung zwischen dem entsendeten Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber eine arbeitsrechtliche Bindung, das sog „organische Band“ bestehen (zB EuGH 5.12.1967, Rs 19/67, Van der Vecht).

• Der Arbeitgeber ist gewöhnlich im Aufnahmemitgliedstaat tätig.

  Es muss sich dabei um „nennenswerte“ Tätigkeiten handeln, reine interne Verwaltungstätigkeiten reichen nicht aus (so ausdrücklich Art 14 Abs 2 der DVO 987/2009). Ob es sich um „nennenswerte“ Tätigkeiten handelt, muss nach den Besonderheiten jedes Unternehmens geprüft werden. Ein im Niederlassungsstaat erzielter Umsatz von wenigstens 25 % des Gesamtumsatzes wird wohl als „nennenswert“ anzusehen sein.

  „Briefkastenfirmen“ sind demnach nicht „gewöhnlich tätig“.

• Der Arbeitnehmer darf nicht eine andere entsendete Person ablösen.

• Die Entsendung darf nicht länger als 24 Monate dauern, Ausnahmevereinbarungen sind zulässig.

210

Die Anwendung der Entsendevorschrift unterliegt zwei Voraussetzungen: 1.) Die erforderliche Bindung zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Entsandten verlangt, dass zwischen dem Unternehmen und dem Arbeitnehmer während der Dauer seiner Entsendung die arbeitsrechtliche Bindung erhalten bleibt. 2.) Das entsendende Unternehmens übt im Entsendestaat gewöhnlich eine nennenswerte Geschäftstätigkeit aus (vgl EuGH 6.2.2018, Rs C-359/16, Altun ua, Rn 34 mwN).

211

Der EuGH hat zu einem Sachverhalt, wonach für den einen Beihilfenwerber infolge bloß vorübergehender Dauer und für den anderen Beihilfenwerber infolge Unterschreitung der Mindestentsendedauer weiterhin der ursprüngliche Mitgliedstaat als Beschäftigungsstaat iSd Art 73 der VO 1408/71 für die Familienleistungen zuständig blieb, zunächst betont, dass in diesen Fällen – anders als in der Rs Brigitte Bosmann – die Beihilfenwerber und deren Familie nicht im nach Unionsrecht unzuständigen Mitgliedstaat wohnen, und infolge der Anträge auf Behandlung als unbeschränkt Einkommensteuerpflichtige wiederum auf das deutsche Recht, das einen solchen Antrag als Anknüpfungsmerkmal für das Kindergeld normiert, verwiesen (EuGH 12.6.2012, verb Rs C-611/10 und C-612/10, Hudzinski und Wawrzyniak, Rn 28, 30, 60–68).

212

Sachverhalt: Der in Polen selbständig erwerbstätige Landwirt Hudzinski arbeitete für sieben Monate vorübergehend in Deutschland als Saisonarbeiter. Herr Wawrzyniak wurde für elf Monate nach Deutschland als Saisonarbeiter entsendet. Beide waren in Polen sozialversichert und stellten in Deutschland Anträge auf Behandlung als unbeschränkt Einkommensteuerpflichtige. Da im ersten Fall nur ein vorübergehender Zeitraum betroffen war und im anderen Fall die Entsendung unter den damals heranzuziehenden zwölf Monaten lag, blieb Polen nach Unionsrecht als Beschäftigungsstaat der für Familienleistungen zuständige Mitgliedstaat. Beide beriefen sich auf die Rs Brigitte Bosmann.

213

Auch das österr Einkommensteuergesetz kennt eine Opting-in-Erklärung für Staatsangehörige von den Mitgliedstaaten der EU und des EWR zur unbeschränkten Steuerpflicht. Damit ist jedoch der Anspruch auf FB nicht verknüpft (§ 1 Abs 4 EStG 1988). Opting-in-Bestimmungen können auch in anderen Materiengesetzen normiert sein, zB § 13 Abs 1 EntwicklungshelferG in der bis 31.12.2018 geltenden Fassung.

214

Ausnahmevereinbarung nach Art 16 Abs 1 der VO 883/2004

Von einer Ausnahmevereinbarung wird insb Gebrauch gemacht werden können, wenn die Dauer der Entsendung 24 Monate übersteigen, oder wenn eine Person im Auftrag eines Unternehmens in einem anderen EU-Staat tätig sein soll, jedoch eine Entsendung im eigentlichen Sinn nicht vorliegt („Quasientsendung“). Ein entsprechender Antrag ist nach Art 18 der DVO bei der zuständigen Stelle jenes Mitgliedstaats zu stellen, dessen Rechtsvorschriften angewendet werden sollen.

215

Eine solche Ausnahmevereinbarung kann auch für zurückliegende Zeiträume geschlossen werden, „selbstverständlich vorausgesetzt, daß diese Vereinbarung dem Interesse des oder der betroffenen Arbeitnehmer entspricht“. (EuGH 17.5.1984, Rs 101/83, Brusse, Rn 20–26). Die Rückwirkung betrug in diesem Fall beachtliche 12 Jahre 4 Monate.

d) Entsendung von selbständig Erwerbstätigen

216

Die wichtigsten Voraussetzungen für die Entsendung eines selbständig Erwerbstätigen sind somit (Rz 196):

• Der Selbständige übt gewöhnlich in einem Mitgliedstaat eine üblicherweise nennenswerte Tätigkeit bereits über einige Zeit aus.

• Diese Tätigkeit wird auch während der Entsendung in „nennenswertem“ Umfang beibehalten, um die Tätigkeit bei Rückkehr in den Ansässigkeitsstaat fortsetzen zu können.

• In einem anderen Mitgliedstaat wird eine ähnliche Tätigkeit ausgeübt.

• Die Entsendung ist von Anbeginn auf eine voraussichtliche Dauer von über 24 Monaten ausgelegt.

217

Mit den in Art 14 Abs 3 der DVO getroffenen Voraussetzungen erfolgt eine Abgrenzung zur Ausübung der primären Niederlassungsfreiheit.

218

Auf die Ausnahmevereinbarung nach Art 16 Abs 1 der VO 883/2004 wird hingewiesen.

219

Bei der Anwendung von Art 12 Abs 2 der Grundverordnung ist es rechtlich unerheblich, ob der in einem Mitgliedstaat selbständig Erwerbstätige im anderen Mitgliedstaat ebenfalls selbständig erwerbstätig oder unselbständig beschäftigt ist.

220

e) Beschluss der Verwaltungskommission Nr A2 vom 12.6.2009

221

Der Beschluss Nr A2 vom 12.6.2009 zur Auslegung des Art 12 der VO 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der auf entsandte Arbeitnehmer sowie auf Selbständige, die vorübergehend eine Tätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat ausüben, anzuwendenden Rechtsvorschriften, ABlEU C 106 vom 24.4.2010 (kurz: Beschluss Nr A2) gilt nach seinem Art 8 ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der DVO 987/2009 und ist unverändert in Kraft.

Mit diesem Beschluss wurden für die Träger der Mitgliedstaaten die Umstände festgelegt, unter denen die Rechtsvorschriften des Entsendestaats während einer vorübergehenden Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat weiterhin anzuwenden sind. Z 1 bis 4 des Beschlusses enthält materiell-rechtliche Bestimmungen, Z 5 ff regeln das Verfahren zwischen den Trägern der betroffenen Mitgliedstaaten, ordnet Informationspflichten an und sieht Kontrollmöglichkeiten vor.

Der Beschluss Nr A2 lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„DIE VERWALTUNGSKOMMISSION FÜR DIE KOORDINIERUNG DER SYSTEME DER SOZIALEN SICHERHEIT —

gestützt auf Artikel 72 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, wonach die Verwaltungskommission alle Verwaltungs- und Auslegungsfragen zu behandeln hat, die sich aus der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 und der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit,

gestützt auf Artikel 12 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004,

gestützt auf die Artikel 5, 6 und 14 bis 21 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009,

in Erwägung nachstehender Gründe:

(1) Mit Artikel 12 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004, der eine Ausnahme von der in Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe a dieser Verordnung festgelegten allgemeinen Regelung vorsieht, soll insbesondere zweierlei gefördert werden: einerseits der freie Dienstleistungsverkehr zugunsten der Arbeitgeber, die Arbeitnehmer in andere Mitgliedstaaten als denjenigen entsenden, in dem sie ihren Sitz haben; andererseits die Freizügigkeit der Arbeitnehmer, sich in andere Mitgliedstaaten zu begeben. Die Bestimmungen zielen somit darauf ab, die Hindernisse, die der Freizügigkeit der Arbeitnehmer im Wege stehen, zu beseitigen und gleichzeitig die gegenseitige wirtschaftliche Verflechtung zu fördern, indem insbesondere für Arbeitnehmer und Unternehmen ein erhöhter Verwaltungsaufwand vermieden wird.

(2) Diese Vorschriften sollen somit Arbeitnehmern, Arbeitgebern und Trägern der sozialen Sicherheit den sich aus der allgemeinen Regelung des Artikels 11 Absatz 3 Buchstabe a dieser Verordnung ergebenden Verwaltungsaufwand dann ersparen, wenn es sich um eine kurze Erwerbstätigkeitszeit in einem anderen Mitgliedstaat als dem Staat handelt, in dem der Selbständige normalerweise seine Tätigkeit ausübt.

(3) Für die Anwendung des Artikels 12 Absatz 1 dieser Verordnung ist erste ausschlaggebende Voraussetzung, dass eine arbeitsrechtliche Bindung zwischen dem Arbeitgeber und dem von diesem eingestellten Arbeitnehmer vorliegt.

(4) Der Schutz des Arbeitnehmers und die Rechtssicherheit, die der Arbeitnehmer und der Träger, bei dem er versichert ist, beanspruchen können, machen es notwendig, dass alle Garantien zur Aufrechterhaltung der arbeitsrechtlichen Bindung für die Dauer der Entsendung gegeben werden.

(5) Als zweite ausschlaggebende Voraussetzung für die Anwendung des Artikels 12 Absatz 1 dieser Verordnung muss eine Bindung zwischen dem Arbeitgeber und dem Mitgliedstaat, in dem er niedergelassen ist, bestehen. Die Möglichkeit der Entsendung muss daher auf Unternehmen beschränkt sein, die ihre Tätigkeit normalerweise im Gebiet des Mitgliedstaats ausüben, dessen Rechtsvorschriften der entsandte Arbeitnehmer weiterhin unterliegt. Es wird davon ausgegangen, dass dies nur für die Unternehmen gilt, die gewöhnlich nennenswerte Tätigkeiten im Mitgliedstaat ihres Sitzes verrichten.

(6) Unbeschadet der Einzelfallbewertung sollten Regelzeiträume für Beschäftigte und Selbständige festgelegt werden.

(7) Die Garantien im Hinblick auf den Erhalt der arbeitsrechtlichen Bindung sind nicht mehr gegeben, wenn der entsandte Arbeitnehmer einem dritten Unternehmen zur Verfügung gestellt wird.

(8) Während der gesamten Entsendung müssen alle notwendigen Kontrollen, insbesondere hinsichtlich Entrichtung der Beiträge und Aufrechterhaltung der arbeitsrechtlichen Bindung, erfolgen können, um eine missbräuchliche Nutzung der oben genannten Vorschriften zu verhindern, und um sicherzustellen, dass die zuständigen Verwaltungsstellen, Arbeitgeber und Arbeitnehmer entsprechend informiert werden.

(9) Insbesondere müssen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ordnungsgemäß über die Voraussetzungen für die weitere Unterstellung des entsandten Arbeitnehmers unter die Rechtsvorschriften des Landes, aus dem die Entsendung erfolgt, unterrichtet werden.

(10) Die Bewertung und die Kontrolle der Situation der Unternehmen und der Arbeitnehmer sollte von den zuständigen Trägern so vorgenommen werden, dass dies nicht zu einer Beeinträchtigung des freien Dienstleistungsverkehrs oder der Freizügigkeit der Arbeitnehmer führt.

(11) Der in Artikel 10 des EG-Vertrags festgelegte Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit bedeutet für die zuständigen Träger zahlreiche Verpflichtungen bei der Anwendung des Artikels 12 dieser Verordnung.

In Übereinstimmung mit den in Artikel 71 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 festgelegten Bedingungen —

BESCHLIESST:

222

223

Mitteilungs- und Informationspflichten sehen Art 15 und 19 der DVO sowie Z 5 ff des Beschlusses Nr A2 vor. Insb bestehen folgende Pflichten und Anordnungen:

• Der entsendende Arbeitgeber oder der Selbständige, der vorübergehend in einem anderen EU-Staat tätig wird, unterrichtet darüber den zuständigen Sozialversicherungsträger. Dieser bestätigt mit der Bescheinigung A1, dass und wie lange die Rechtsvorschriften des „Entsendestaats“ weiter gelten. Im Gegensatz zur alten Bescheinigung E101 muss die Bescheinigung A1 immer vom Träger der Sozialversicherung ausgestellt werden.

• Auch der Träger im jeweiligen Beschäftigungsstaat muss über die Weitergeltung der Rechtsvorschriften informiert werden. Diese Information wird in Zukunft auf elektronischem Weg erfolgen, bis dahin auf andere Weise, etwa mit Übersendung einer Kopie der Bescheinigung A1.

• Außerdem sind die betroffenen Personen (Arbeitgeber und Arbeitnehmer oder Selbständiger) über die anzuwendenden Rechtsvorschriften und die daraus folgenden Pflichten zu informieren.

• Der Arbeitgeber ist insb auch darüber zu unterrichten, dass während der gesamten Zeit der Tätigkeit im anderen EU-Staat Kontrollen durchgeführt werden können.

224

Nicht unter Art 12 der VO 883/2004 fällt derjenige Beschäftigte, der von seinem Arbeitgeber am Wohnort für Zwecke der Entsendung eingestellt und der unverzüglich tatsächlich entsendet wird. Für ihn bleibt gem Art 11 Abs 3 Buchstabe e der VO 883/2004 der Wohnmitgliedstaat weiterhin zuständig (EuGH 25.10.2018, Rs C-451/17, Walltopia AD, Rn 44 ff mwN).

4. Art 13 VO 883/2004 idF der VO 465/2012

a) Allgemein

225

Mit VO 465/2012 wurden Art 13 Abs 1 Buchstabe a) der VO 883/2004 auf den ersten Halbsatz gekürzt und Buchstabe b) gänzlich neu gefasst und gegliedert.

Art 13 der VO 883/2004 enthält Kollisionsnormen für all jene Fälle, in denen von einer Person Tätigkeiten in zumindest zwei verschiedenen Mitgliedstaaten ausgeübt werden. Leg cit verwirklicht ebenfalls den Grundsatz der Exklusivität sowie das Beschäftigungslandprinzip. Bei Aufeinandertreffen von Beschäftigung und selbständiger Erwerbstätigkeit gibt die Beschäftigung den Ausschlag (Abs 3). Aus dem Begriff „gewöhnlich“ ist zu schließen, dass die Regelungen nur einschlägig sind, wenn die Tätigkeiten eine gewisse Beständigkeit, eine gewisse Dauer aufweisen. Ausgeschlossen sind daher mE bloß vorübergehende Tätigkeiten.

Art 13 der VO 883/2004 hat wesentliche Änderungen erfahren.

226

Art 13 der VO 883/2004 lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„Ausübung von Tätigkeiten in zwei oder mehr Mitgliedstaaten

(1) Eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine Beschäftigung ausübt, unterliegt:

(2) Eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, unterliegt

(3) Eine Person, die gewöhnlich in verschiedenen Mitgliedstaaten eine Beschäftigung und eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie eine Beschäftigung ausübt, oder, wenn sie eine solche Beschäftigung in zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, den nach Absatz 1 bestimmten Rechtsvorschriften.

(4) Eine Person, die in einem Mitgliedstaat als Beamter beschäftigt ist und die eine Beschäftigung und/oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit in einem oder mehreren anderen Mitgliedstaaten ausübt, unterliegt den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, dem die sie beschäftigende Verwaltungseinheit angehört.

(5) Die in den Absätzen 1 bis 4 genannten Personen werden für die Zwecke der nach diesen Bestimmungen ermittelten Rechtsvorschriften so behandelt, als ob sie ihre gesamte Beschäftigung oder selbstständige Erwerbstätigkeit in dem betreffenden Mitgliedstaat ausüben und dort ihre gesamten Einkünfte erzielen würden.“

aa) Wesentlicher Teil der Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit

227

Art 14 Abs 8 der DVO definiert für die Beschäftigung und die selbständige Erwerbstätigkeit den unbestimmten Begriff „eines wesentlichen Teils der Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit“ wie folgt (Hervorhebung durch die Verfasserin) :

„8) Bei der Anwendung von Artikel 13 Absätze 1 und 2 der Grundverordnung bedeutet die Ausübung ‚eines wesentlichen Teils der Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit‘ in einem Mitgliedstaat, dass der Arbeitnehmer oder Selbständige dort einen quantitativ erheblichen Teil seiner Tätigkeit ausübt, was aber nicht notwendigerweise der größte Teil seiner Tätigkeit sein muss.

Um festzustellen, ob ein wesentlicher Teil der Tätigkeit in einem Mitgliedstaat ausgeübt wird, werden folgende Orientierungskriterien herangezogen:

Wird im Rahmen einer Gesamtbewertung bei den genannten Kriterien ein Anteil von weniger als 25 % erreicht, so ist dies ein Anzeichen dafür, dass ein wesentlicher Teil der Tätigkeit nicht in dem entsprechenden Mitgliedstaat ausgeübt wird.“

228

Zu erfolgen hat daher eine Gesamtbeurteilung anhand des im konkreten Einzelfall verwirklichten Sachverhalts. Der 25-%-Grenze kommt als Grenzwert lediglich indizielle Bedeutung zu (arg „Anzeichen“).

229

ErwGr 5 der VO 465/2012 führt zur Änderung des Art 13 Abs 1 VO 883/2004 Folgendes aus (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„Für den Fall, dass eine Person in zwei oder mehr Mitgliedstaaten beschäftigt ist, sollte klargestellt werden, dass die Bedingung der Ausübung eines ‚wesentlichen Teils‘ ihrer Tätigkeit im Sinne von Artikel 13 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 auch für Personen gilt, die bei mehreren Unternehmen oder Arbeitgebern beschäftigt sind.“

b) Mehrere Beschäftigungen

230

Art 14 Abs 5 ff der DVO 987/2009 führen zur Anwendung von Art 13 Abs 1 der Grundverordnung Folgendes aus (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„(5) Bei der Anwendung von Artikel 13 Absatz 1 der Grundverordnung beziehen sich die Worte ‚eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine Beschäftigung ausübt‘ auf eine Person, die gleichzeitig oder abwechselnd für dasselbe Unternehmen oder denselben Arbeitgeber oder für verschiedene Unternehmen oder Arbeitgeber eine oder mehrere gesonderte Tätigkeiten in zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt.

(5a) …

Für die Zwecke der Anwendung des Artikels 13 Absatz 1 der Grundverordnung unterliegen Mitglieder von Flug- oder Kabinenbesatzungen, die gewöhnlich Leistungen im Zusammenhang mit Fluggästen oder Luftfracht in zwei oder mehr Mitgliedstaaten erbringen, den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sich ihre Heimatbasis gemäß der Definition in Anhang III der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 des Rates vom 16. Dezember 1991 zur Harmonisierung der technischen Vorschriften und der Verwaltungsverfahren in der Zivilluftfahrt ( 6 ) befindet.

(5b) Für die Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften nach Artikel 13 der Grundverordnung werden marginale Tätigkeiten nicht berücksichtigt. Artikel 16 der Durchführungsverordnung gilt für alle Fälle gemäß diesem Artikel.“ (Anm: Art 16 der DVO regelt das Verfahren bei der Anwendung von Art 13 der Grundverordnung.)“

aa) Beispiele zum neu gefassten Art 13 Abs 1 der VO 883/2004

231

Art 13 Abs 1 Buchstabe a) der Grundverordnung regelt den Fall einer wesentlichen Tätigkeit im Wohnmitgliedstaat. Wohnmitgliedstaat ist daher auch Beschäftigungsstaat, in dem eine wesentliche Tätigkeit ausgeübt wird, und folglich zuständiger Mitgliedstaat.

232

Art 13 Abs 1 Buchstabe b) der Grundverordnung regelt allgemein Fälle einer nicht wesentlichen Tätigkeit im Wohnmitgliedstaat (Faustregel: unter 25 %) und unterscheidet in den sublit i) bis iv) mehrere alternative Konstellationen. Der Großteil der Beschäftigung (Faustregel: zumindest 75 %) wird in einem anderen Mitgliedstaat oder mehreren anderen Mitgliedstaaten ausgeübt oder die Person ist bei einem oder mehreren Unternehmen oder Arbeitgebern beschäftigt. Im Größenschluss ist als nicht wesentliche Tätigkeit auch keine Tätigkeit anzusehen.

233

ad sublit i)

Voraussetzung sind zwei Beschäftigungen in zwei Mitgliedstaaten, wovon ein Mitgliedstaat Beschäftigungsstaat und Wohnmitgliedstaat ist und die im anderen MS ausgeübte Beschäftigung nach der Faustregel zumindest 75% ausmacht.

234

ad sublit ii)

Voraussetzung sind zumindest drei Beschäftigungen in (immer nur) zwei Mitgliedstaaten, wovon ein Mitgliedstaat Beschäftigungsstaat und Wohnmitgliedstaat und die im anderen Mitgliedstaat ausgeübten zwei Beschäftigung den Großteil von zumindest 75% ausmachen und wo weiters alle beteiligten Unternehmen oder Arbeitgeber ihren Sitz oder Wohnsitz haben.

235

ad sublit iii)

Voraussetzung sind zumindest drei Beschäftigungen in (immer nur) zwei Mitgliedstaaten, wovon ein Mitgliedstaat Beschäftigungsstaat und Wohnmitgliedstaat und die im anderen Mitgliedstaat ausgeübten zwei Beschäftigungen den Großteil der Tätigkeit (zumindest 75 %) ausmachen, wo alle Unternehmen oder Arbeitgeber ihren Sitz oder Wohnsitz bis auf einen Unternehmer oder Arbeitgeber haben. Dieser eine Unternehmer oder Arbeitgeber hat seinen Sitz oder Wohnsitz im Wohnsitzmitgliedstaat der beschäftigten Person.

236

ad sublit iv)

Voraussetzung sind mindestens drei Beschäftigungen in mindestens zwei Mitgliedstaaten und mindestens drei Unternehmer oder Arbeitgeber, von denen mindestens zwei ihren Sitz oder Wohnsitz in verschiedenen Mitgliedstaaten haben, die nicht Wohnmitgliedstaat der Person sind (arg „verschiedene Mitgliedstaaten außerhalb des Wohnmitgliedstaates“).

bb) Fliegendes Personal und Heimatbasis

237

Mit Art 2 Buchstabe b) der VO 465/2012 wurde die korrespondierende Norm der DVO, Art 14, geändert und für das fliegende Personal ein neuer Passus eingefügt. Die Heimatbasis als Anknüpfungsmerkmal für das fliegende Personal wurde neu eingeführt. Art 14 Abs 5a Unterabs 2 der DVO 987/2009 lautet:

„Für die Zwecke der Anwendung des Artikels 13 Absatz 1 der Grundverordnung unterliegen Mitglieder von Flug- oder Kabinenbesatzungen, die gewöhnlich Leistungen im Zusammenhang mit Fluggästen oder Luftfracht in zwei oder mehr Mitgliedstaaten erbringen, den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sich ihre Heimatbasis gemäß der Definition in Anhang III der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 des Rates vom 16. Dezember 1991 zur Harmonisierung der technischen Vorschriften und der Verwaltungsverfahren in der Zivilluftfahrt (*) befindet.“

238

cc) Arbeitgeber mit Sitz im Drittstaat

239

Art 14 Abs 11 DVO 987/2009 lautet:

„(11) Für eine Person, die ihre Beschäftigung in zwei oder mehreren Mitgliedstaaten für einen Arbeitgeber ausübt, der seinen Sitz außerhalb des Hoheitsgebiets der Union hat, gelten die Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaats, wenn diese Person in einem Mitgliedstaat wohnt, in dem sie keine wesentliche Tätigkeit ausübt.“

240

dd) Fernkraftfahrer

241

Berufskraftfahrer sind häufig im Bereich mehrerer Mitgliedstaaten tätig. Es ist nach der allgemeinen Regelung in Art 13 der Grundverordnung iVm Art 14 Abs 8 der DVO zu prüfen, welche Rechtsvorschriften im Einzelfall anzuwenden sind:

Arbeitet der Kraftfahrer mindestens 25 % seiner Arbeitszeit in seinem Wohnmitgliedstaat, sind im Regelfall die Rechtsvorschriften dieses Staats anzuwenden, ansonsten die Rechtsvorschriften des Staats, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat.

242

c) Mehrere selbständige Erwerbstätigkeiten

243

Bei Aufeinandertreffen von mehreren selbständig ausgeübten Erwerbstätigkeiten ist Art 13 Abs 2 der VO 883/2004 einschlägig. Ergänzende Ausführungen enthält Art 14 Abs 6 bis 9 der DVO.

244

Art 14 Abs 6 der DVO 987/2009 enthält eine Legaldefinition für den Begriff einer „Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt“, und lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„Bei der Anwendung von Artikel 13 Absatz 2 der Grundverordnung beziehen sich die Worte ,eine Person, die gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt‘ insbesondere auf eine Person, die gleichzeitig oder abwechselnd eine oder mehrere gesonderte selbständige Tätigkeiten in zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, und zwar unabhängig von der Eigenart dieser Tätigkeiten.“

Die Definition ist jedoch nicht abschließend (arg „insbesondere“), sodass mE vergleichbare Sachverhalte ebenfalls erfasst werden.

245

Art 14 Abs 7 der DVO 987/2009 enthält Abgrenzungsmerkmale zu Tätigkeiten nach Art 12 Abs 1 und 2 der Grundverordnung:

„Um die Tätigkeiten nach den Absätzen 5 und 6 von den in Artikel 12 Absätze 1 und 2 der Grundverordnung beschriebenen Situationen zu unterscheiden, ist die Dauer der Tätigkeit in einem oder weiteren Mitgliedstaaten (ob dauerhaft, kurzfristiger oder vorübergehender Art) entscheidend. Zu diesem Zweck erfolgt eine Gesamtbewertung aller maßgebenden Fakten, einschließlich insbesondere, wenn es sich um einen Arbeitnehmer handelt, des Arbeitsortes, wie er im Arbeitsvertrag definiert ist.“

246

Art 14 Abs 8 der DVO bestimmt den Begriff „eines wesentlichen Teils der Tätigkeit“ gleichermaßen für die Beschäftigung wie für die selbständige Erwerbstätigkeit, sodass auf obige Ausführungen verwiesen wird.

247

Art 14 Abs 9 der DVO definiert den Begriff des „Mittelpunktes einer Tätigkeit eines Selbständigen“ bei Anwendung von Art 13 Abs 2 Buchstabe b) der VO 883/2004 wie folgt:

„Bei der Anwendung von Artikel 13 Absatz 2 Buchstabe b der Grundverordnung wird bei Selbständigen der ,Mittelpunkt ihrer Tätigkeiten‘ anhand sämtlicher Merkmale bestimmt, die ihre berufliche Tätigkeit kennzeichnen; hierzu gehören namentlich der Ort, an dem sich die feste und ständige Niederlassung befindet, von dem aus die betreffende Person ihre Tätigkeiten ausübt, die gewöhnliche Art oder die Dauer der ausgeübten Tätigkeiten, die Anzahl der erbrachten Dienstleistungen sowie der sich aus sämtlichen Umständen ergebende Wille der betreffenden Person.“

Beispiele zu Art 13 Abs 2 Buchstabe a)

248

249

Beispiele zu Art 13 Abs 2 Buchstabe b)

250

251

252

d) Beschäftigung und selbständige Erwerbstätigkeiten in verschiedenen Mitgliedstaaten

253

Wie bei Zusammentreffen von einer Beschäftigung und einer selbständigen Erwerbstätigkeit vorzugehen ist, regelt Art 13 Abs 3 der Grundverordnung. Leg cit verweist auf Art 13 Abs 1, der durch VO 465/2012 geändert wurde, sodass sich die Änderung auch auf diese Norm auswirkt. Es gilt der eingangs erwähnte Grundsatz, dass bei Aufeinandertreffen von Beschäftigung und selbständiger Erwerbstätigkeit die Beschäftigung den Ausschlag gibt. Art 13 Abs 1 der Grundverordnung ist erst dann anzuwenden, wenn eine Beschäftigung zumindest in zwei Mitgliedstaaten ausgeübt wird oder zumindest zwei Beschäftigungen in zumindest zwei Mitgliedstaaten ausgeübt werden. Je nachdem, ob die im Wohnmitgliedstaat von der beschäftigten Person ausgeübte Beschäftigung als wesentlich oder unwesentlich anzusehen ist, ist die Subsumtion unter Art 13 Abs 1 Buchstabe a) oder b) der Grundverordnung vorzunehmen.

254

Übt eine Person in zwei verschiedenen Mitgliedstaaten eine selbständige Erwerbstätigkeit und eine Beschäftigung aus, so ist Art 13 Abs 3 der VO 883/2004 iVm Art 14 Abs 5b und Art 16 der DVO 987/2009 einschlägig, wonach eine marginale Tätigkeit unberücksichtigt bleibt (EuGH 13.7.2017, Rs C-89/16, Szoja, Rn 36 bis 40). Ob es sich bei der marginalen Tätigkeit um die Beschäftigung oder die selbständige Erwerbstätigkeit handelt, ist ohne Belang.

Beispiele

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256

257

258

259

260

261

e) Beamter in einem Mitgliedstaat mit Erwerbstätigkeiten in anderen Mitgliedstaaten

262

Art 13 Abs 4 der VO 883/2004 sieht für Beamte eine Ausnahme von den Zuteilungsregeln nach Absatz 1 bis 3 leg cit vor. Ein Beamter unterliegt unabhängig davon, wie viele Beschäftigungen oder selbständige Erwerbstätigkeiten er in anderen Mitgliedstaaten ausübt, immer den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem die ihn beschäftigende Verwaltungseinheit gelegen ist.

263

f) Nur ein zuständiger Mitgliedstaat

264

Art 13 Abs 5 der VO 883/2004 verwirklicht den Grundsatz der Exklusivität sowie den Grundsatz der Zusammenrechnung von Versicherungszeiten.

5. Art 14 der VO 883/2004

265

Art 14 der VO 883/2004 lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„Freiwillige Versicherung oder freiwillige Weiterversicherung

(1) Die Artikel 11 bis 13 gelten nicht für die freiwillige Versicherung oder die freiwillige Weiterversicherung, es sei denn, in einem Mitgliedstaat gibt es für einen der in Artikel 3 Absatz 1 genannten Zweige nur ein System der freiwilligen Versicherung.

(2) Unterliegt die betreffende Person nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats der Pflichtversicherung in diesem Mitgliedstaat, so darf sie in einem anderen Mitgliedstaat keiner freiwilligen Versicherung oder freiwilligen Weiterversicherung unterliegen. In allen übrigen Fällen, in denen für einen bestimmten Zweig eine Wahlmöglichkeit zwischen mehreren Systemen der freiwilligen Versicherung oder der freiwilligen Weiterversicherung besteht, tritt die betreffende Person nur dem System bei, für das sie sich entschieden hat.

(3) Für Leistungen bei Invalidität, Alter und an Hinterbliebene kann die betreffende Person jedoch auch dann der freiwilligen Versicherung oder der freiwilligen Weiterversicherung eines Mitgliedstaats beitreten, wenn sie nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats pflichtversichert ist, sofern sie in der Vergangenheit zu einem Zeitpunkt ihrer beruflichen Laufbahn aufgrund oder infolge einer Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats unterlag und ein solches Zusammentreffen nach den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats ausdrücklich oder stillschweigend zugelassen ist.

(4) Hängt nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats das Recht auf freiwillige Versicherung oder freiwillige Weiterversicherung davon ab, dass der Berechtigte seinen Wohnort in diesem Mitgliedstaat hat, so gilt die Gleichstellung des Wohnorts in einem anderen Mitgliedstaat nach Artikel 5 Buchstabe b ausschließlich für Personen, die zu irgendeinem Zeitpunkt in der Vergangenheit den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats unterlagen, weil sie dort eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausgeübt haben.“

266

Anders als die alte Verordnung (EWG) 1408/71, die grundsätzlich nur für Beschäftigte und selbständig Erwerbstätige galt, gilt die neue Verordnung (EG) 883/2004 für alle versicherten Personen, auch für Nichterwerbstätige, zB freiwillig versicherte Personen. Die Erweiterung ist im Zusammenhang mit der „Freizügigkeitsrichtlinie“ (RL 2004/38/EG) zu sehen.

6. Art 15 der VO 883/2004

267

Art 15 der VO 883/2004 lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„Die Vertragsbediensteten der Europäischen Gemeinschaften können zwischen der Anwendung der Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem sie beschäftigt sind, der Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, denen sie zuletzt unterlagen, oder der Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzen, wählen; ausgenommen hiervon sind die Vorschriften über Familienbeihilfen, die nach den Beschäftigungsbedingungen für diese Vertragsbediensteten gewährt werden. Dieses Wahlrecht kann nur einmal ausgeübt werden und wird mit dem Tag des Dienstantritts wirksam.“

268

Das Wahlrecht bezieht sich ausdrücklich nicht auf die Familienbeihilfen. Der Ausdruck „Familienbeihilfen“ ist nicht ganz zutreffend, weil die VO 883/2004 in ihrem Art 1 Buchstabe z) nicht mehr – wie die alte Verordnung (EWG) 1408/71 – zwischen „Familienbeihilfen“ und „Familienleistungen“ unterscheidet.

269

Bemerkt wird, dass Art 15 der Grundverordnung bereits durch die ebenfalls am 1.5.2010 in Geltung gehobene Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 dahin abgeändert wurde, dass an die Stelle des Wortes „Hilfskräfte“ das Wort „Vertragsbediensteten“ trat. Das Wort „Hilfskräfte“ hat mithin zu keinem Zeitpunkt Normativität erlangt.

270

Art 17 der Durchführungsverordnung enthält folgende ergänzende Bestimmung:

„Vertragsbedienstete der Europäischen Gemeinschaften üben ihr Wahlrecht nach Artikel 15 der Grundverordnung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Anstellungsvertrags aus. Die zum Abschluss des Vertrags bevollmächtigte Behörde unterrichtet den von dem Mitgliedstaat, für dessen Rechtsvorschriften der Vertragsbedienstete der Europäischen Gemeinschaften sich entschieden hat, bezeichneten Träger.“

a) Auszug aus den Beschäftigungsbedingungen der Europäischen Union

271

Beamte stellen sich auf Dauer in den Dienst der Kommission. Sie arbeiten in zwei großen Bereichen, der „Administration“ (ua Rechtsetzung, Koordinierung) einerseits und der „Assistenz“ andererseits. Die Assistenz beschäftigt sich insb auch mit der Haushalts- und Finanzplanung, der Personalpolitik und der Datenverarbeitung.

272

Zeitbedienstete werden grundsätzlich für höchstens sechs Jahre eingestellt und decken die unterschiedlichsten Bereiche ab, insb werden fachlich hoch spezialisierte Stellen in der Regel zeitlich befristet ausgeschrieben.

273

Bei den Vertragsbediensteten sind zwei Gruppen zu unterscheiden:

Die Bediensteten der einen Gruppe haben manuelle und unterstützende verwaltungstechnische Tätigkeiten zu verrichten und haben längerfristige Beschäftigungsaussichten („3a-Vertragsbedienstete“). In der zweiten Gruppe („3b-Vertragsbedienstete“) werden Bedienstete eingestellt, um Beamte, deren Stelle vorübergehend (zB wegen Krankheit, Mutterschaftsurlaub) unbesetzt ist, zeitweise zu ersetzen, oder vorübergehend zusätzliches Personal zu beschaffen, oder überhaupt befristet Arbeiten durchzuführen. In diesem Fall dauert das Beschäftigungsverhältnis mindestens drei Monate und höchstens drei Jahre.

Da die Vertragsbediensteten, ebenso wie die Beamten und Zeitbediensteten, nach den Beschäftigungsbedingungen der EU Anspruch auf Familienzulagen haben, besteht kein Anspruch auf österreichische Familienleistungen. Weiters sind die Familienzulagen der EU entsprechend höher, sodass sich kein Anspruch auf Ausgleichszahlung ergibt.

274

Daneben werden noch Abgeordnete Nationale Sachverständige beschäftigt. Diese sind aber keine Arbeitnehmer der EU, sondern stammen meist aus dem öffentlichen Dienst der Mitgliedstaaten und werden auch von ihrem nationalen öffentlich-rechtlichen Dienstgeber weiter bezahlt. Von der Kommission erhalten sie lediglich zusätzliche Taggelder und eine Entfernungszulage. Die Anstellung dauert mindestens sechs Monate und höchstens vier Jahre.

7. Art 16 der VO 883/2004

Art 16 der VO 883/2004 lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

275

„(1) Zwei oder mehr Mitgliedstaaten, die zuständigen Behörden dieser Mitgliedstaaten oder die von diesen Behörden bezeichneten Einrichtungen können im gemeinsamen Einvernehmen Ausnahmen von den Artikeln 11 bis 15 im Interesse bestimmter Personen oder Personengruppen vorsehen.

(2) Wohnt eine Person, die eine Rente oder Renten nach den Rechtsvorschriften eines oder mehrerer Mitgliedstaaten erhält, in einem anderen Mitgliedstaat, so kann sie auf Antrag von der Anwendung der Rechtsvorschriften des letzteren Staates freigestellt werden, sofern sie diesen Rechtsvorschriften nicht aufgrund der Ausübung einer Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit unterliegt.“

Die Ausnahmen des Art 16 der Grundverordnung können im gesamten Bereich des Titels II erfolgen, anhand dessen das anzuwendende Recht bestimmt wird. Eine solche Ausnahmeregelung hat ggf als individuell spezielle Norm Vorrang. Ausnahmen nach Art 16 der Grundverordnung werden in den meisten Fällen iZm Entsendungen verwendet. Ergänzende Ausführungen enthält Art 18 der VO 987/2009.

276

Artikel 18 DVO lautet:

„Ein Antrag des Arbeitgebers oder der betreffenden Person auf Ausnahme von den Artikeln 11 bis 15 der Grundverordnung ist bei der zuständigen Behörde oder der Stelle zu stellen, die von der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften der Arbeitnehmer oder die betreffende Person zu unterliegen wünscht, bezeichnet wurde; solche Anträge sind, wann immer dies möglich ist, im Voraus zu stellen.“

277

Derartige Ausnahmevereinbarungen werden in der Regel in Verbindung mit Entsendungen geschlossen, bei denen die Dauer der Entsendung 24 Monate übersteigt, oder in Fällen sog „Quasi-Entsendungen“.

Zuständige Stelle iSd Art 18 DVO ist der Sozialversicherungsträger des Entsendestaates, dessen Rechtsvorschriften weiterhin angewendet werden sollen.

Der Antrag ist zwar grundsätzlich im Voraus einzubringen, es kann jedoch eine Ausnahmevereinbarung auch für zurückliegende Zeiträume geschlossen werden (EuGH 17.5.1984, Rs 101/83, Brusse).

F. Besondere Bestimmungen über die Familienleistungen

1. Einleitung

278

Das die Familienleistungen regelnde Kapitel 8 ist Teil des Titels III, der die Überschrift „Besondere Bestimmungen über die verschiedenen Arten von Leistungen“ trägt. Kapitel 8 umfasst die Art 67– 69. Art 68a wurde mit VO (EG) 988/2009 vom 16.9.2009 eingefügt und ist ebenfalls seit 1.5.2010 in Geltung. Liegt ein Anwendungsfall der VO 883/2004 vor, so entfaltet sich der Binnenmarkt als Raum ohne Grenzen, in dem direkte und indirekte Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten sind, allein durch das Unionsrecht selbst. Auf die Ausführungen zum Umsetzungsverbot von Verordnungen wird ausdrücklich hingewiesen.

In diesem Sinn verfolgt Kapitel 8 zwei Ziele: Zum einen wird durch Fiktion der mittelbaren Diskriminierung aufgrund des Wohnsitzes im anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat entgegengewirkt und zum anderen realisieren die Regelungen den Grundsatz der Antikumulierung. Ergänzende Regelungen enthält Kapitel VI der Durchführungsverordnung, das deren Art 58–61 umfasst.

Der nach dem Titel II der VO 883/2004 ermittelte – zumeist – Beschäftigungsstaat wird zu jenem iSd Art 67, 68 der Verordnung. Der daneben bestehende Wohnmitgliedstaat wird mit diesem derart koordiniert, dass diese beiden Mitgliedstaaten zueinander im Verhältnis von Vor- und Nachrangigkeit hierarchisiert werden (Rangfolge).

2. Art 67 der VO 883/2004

279

Art 67 der VO 883/2004 trägt die Überschrift „Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen“ und lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„Eine Person hat auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden. Ein Rentner hat jedoch Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des für die Rentengewährung zuständigen Mitgliedstaats.“

280

Da es um Beihilfenansprüche für bestimmte Familienangehörige geht, sind mit dem Begriff „Familienangehörige“ iSd Art 67 der Grundverordnung die Kinder gemeint, die einen Anspruch auf Familienbeihilfe vermitteln. Gemeint ist das sog anspruchsvermittelnde Kind; angesprochen ist § 2 Abs 3. Ergänzende Vorschriften enthält Art 60 Abs 1 der DVO 987/2009.

a) Art 60 Abs 1 der DVO 987/2009

281

Art 60 Abs 1 der DVO 987/2009 lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„Die Familienleistungen werden bei dem zuständigen Träger beantragt. Bei der Anwendung von Artikel 67 und 68 der Grundverordnung ist, insbesondere was das Recht einer Person zur Erhebung eines Leistungsanspruchs anbelangt, die Situation der gesamten Familie in einer Weise zu berücksichtigen, als würden alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats fallen und dort wohnen. Nimmt eine Person, die berechtigt ist, Anspruch auf die Leistungen zu erheben, dieses Recht nicht wahr, berücksichtigt der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften anzuwenden sind, einen Antrag auf Familienleistungen, der von dem anderen Elternteil, einer als Elternteil behandelten Person oder von der Person oder Institution, die als Vormund des Kindes oder der Kinder handelt, gestellt wird.“

b) Fiktion des Sachverhaltsimports

282

Mit der Wortfolge „als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnen würden“ werden im Wege einer Fiktion die Kinder auf das Staatsgebiet des zuständigen Mitgliedstaates geholt. Dadurch werden mittelbare Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit, die zumeist an Wohnsitzerfordernisse anknüpfen, vermieden (s Rz 29 ff). Diese Fiktion ist für alle Personen anzuwenden, die nicht Rentner sind, für die Art 67 S 2 leg cit als Ausnahme den Rentenstaat als für die Familienleistungen zuständigen Mitgliedstaat bestimmt. Diese Unionsrechtsnorm verdrängt im Anwendungsfall sämtliche Normen des FLAG, die auf den Wohnsitz oder das Wohnen oder den Mittelpunkt der Lebensinteressen der Kinder im Inland abstellen (zB § 5 Abs 3). Die Fiktion widerstreitet jedoch mit dem Vorrang der Haushaltszugehörigkeit nach § 2 Abs 2 S 1 und dem vorrangigen Recht auf Leistung der österr FB an den haushaltsführenden Elternteils nach § 2a S 1, sofern dieser nicht gem § 2a Abs 2 leg cit verzichtet. Nur das anspruchsvermittelnde Kind per Fiktion gedanklich ins Inland zu importieren (§ 53 Abs 1 S 2) ist daher nicht ausreichend. Die notwendige Ergänzung ordnet Art 60 Abs 1 der DVO 987/2009 an.

283

Durch die Anordnung des Sachverhaltsimports bezüglich aller beteiligten Familienangehörigen und der Situation der gesamten Familie in das Hoheitsgebiet des zuständigen Mitgliedstaates wird die Falllösung insb in Scheidungsfällen wesentlich erleichtert.

c) EuGH-Urteil vom 22.10.2015, C-378/15, Rs Trapkowski

284

Der EuGH wurde um Vorabentscheidung zu folgendem Sachverhalt ersucht:

Herr Trapkowski wohnt in Deutschland und ist von seiner Ehefrau, die zusammen mit ihrem gemeinsamen im April 2000 geborenen Sohn in Polen lebt, geschieden. Im August 2012 beantragte Herr Trapkowski bei der BfA Kindergeld für seinen Sohn für den Zeitraum Januar 2011 bis Oktober 2012. Während dieser Zeit bezog er zeitweise Arbeitslosengeld, war sodann nichtselbständig beschäftigt und bezog danach Leistungen nach dem deutschen Sozialversicherungsrecht. In dem betreffenden Zeitraum bezog die Kindesmutter, die in Polen einer Erwerbstätigkeit nachging, keine Familienleistungen nach deutschem oder polnischem Recht und hatte solche auch nicht beantragt.

Der EuGH hat zu Recht erkannt,

• dass Art 60 Abs 1 S 2 der DVO Nr 987/2009 dahin auszulegen ist, dass die in dieser Bestimmung vorgesehene Fiktion dazu führen kann, dass der Anspruch auf Familienleistungen einer Person zusteht, die nicht in dem Mitgliedstaat wohnt, der für die Gewährung dieser Leistungen zuständig ist, sofern alle anderen durch das nationale Recht vorgeschriebenen Voraussetzungen für die Gewährung erfüllt sind, was von dem vorlegenden Gericht zu prüfen ist, und

• dass Art 60 Abs 1 S 3 der DVO Nr 987/2009 dahin auszulegen ist, dass danach nicht verlangt wird, dass der Anspruch auf Familienleistungen, die für ein Kind gewährt werden, dem Elternteil des Kindes, der in dem für die Gewährung dieser Leistungen zuständigen Mitgliedstaat wohnt [Anm: und beschäftigt ist], deshalb zuerkannt werden muss, weil der andere Elternteil, der in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, keinen Antrag auf Familienleistungen gestellt hat.

285

Für das FLAG bedeutet die in der Rs Trapkowski vertretene Rechtsansicht des EuGH,

• dass bei getrennter Haushaltsführung infolge Scheidung der im anderen Mitgliedstaat lebenden Kindesmutter Parteistellung im österr Beihilfenverfahren zukommt, sofern das Kind bei ihr haushaltszugehörig ist, und

• dass dem Kindesvater die Beihilfe nicht deshalb zukommen muss, weil die Kindesmutter keinen Antrag gestellt hat. Infolge Scheidung scheidet auch eine Verzichtserklärung nach § 2a zugunsten des Kindesvaters aus; anspruchsberechtigte Person ist bei dieser Sachlage allein die Kindesmutter (Haushaltszugehörigkeit vorausgesetzt).

• Die unterlassene Antragstellung der Kindesmutter berechtigt den in Österreich beschäftigten Kindesvater nicht.

• Der Antrag der im anderen Mitgliedstaat lebenden Kindesmutter bliebe abzuwarten. Ein Eintrittsrecht der Kindesmutter in das vom Kindesvater eröffnete Beihilfenverfahren ist aus der Rs Trapkowski zwar nicht abzuleiten, doch fällt diese Rechtsfrage aufgrund der bloßen Koordinierung in die Zuständigkeit des nationalen Rechts, zu dem neben dem materiellen Recht auch das formale Recht gehört.

286

Die Unterscheidung zwischen eigenen und abgeleiteten Rechten gilt grundsätzlich nicht für Familienleistungen (EuGH 10.10.1996, verb Rs C-245/94 und C-312/94, Hoever und Zachow, Rn 33). Die Frage, wie die im anderen Mitgliedstaat lebende Kindesmutter ihr Anspruchsrecht vom im zuständigen Mitgliedstaat anspruchsberechtigten Kindesvater ableitet und ob sich eine solche Rechtsableitung rechtlich begründen lässt, stellt sich daher nicht.

287

Unter den Begriff der „Rente“ nach Art 67 der VO 883/2004 fällt auch eine Erziehungsrente nach § 47 Abs 1 des Sozialgesetzbuchs (Sechstes Buch), die im Todesfall dem geschiedenen Ehegatten des Verstorbenen zum Zweck der Erziehung der Kinder dieses geschiedenen Ehegatten gewährt wird (EuGH 27.2.2014, Rs C-32/13, Petra Würker, Rn 53). Die Erziehungsrente fiel jedoch nicht unter den engeren Rentenbegriff des Art 77 Abs 1 der VO 1408/71 (Rn 43).

288

Mit dem Urteil EuGH 7.2.2019, Rs C-322/17, Eugen Bogatu, hat der EuGH Art 67 der VO 883/2004 das erste Mal im Lichte des Kontexts, in dem er steht, und iVm mit dem von ihm verfolgten Ziel ausgelegt. Auf die zu Art 2 und 11 der VO 883/2004 getätigten Ausführungen wird verwiesen.

„Wie sich aus [dem] Wortlaut [des Art 67 der VO 883/2004] ergibt, bezieht sich dieser Artikel auf die einer ‚Person‘ zuerkannten Rechte, ohne indessen zu verlangen, dass eine solche Person über eine besondere Stellung und somit insbesondere über die Stellung eines Arbeitnehmers verfügt. Allerdings legt er nicht selbst die Anforderungen fest, denen der Anspruch dieser Person auf Familienleistungen unterliegen kann, sondern verweist in diesem Punkt auf die Rechtsvorschriften des zuständigen Mitgliedstaats“ (Rn 22).

Art 67 der Verordnung, der zwar Art 73 der VO 1408/71 abgelöst, doch den Begriff des „Arbeitnehmers“ durch den Begriff der „Person“ ersetzt hat, spiegelt den Willen des Unionsgesetzgebers wider, den Anspruch auf Familienleistungen […] auf andere Kategorien von Personen auszuweiten (vgl Rn 28).

Nach Ansicht des EuGH „ist Art 67 der Verordnung Nr. 883/2004 dahin auszulegen, dass er nicht verlangt, dass eine bestimmte Person im zuständigen Mitgliedstaat eine Beschäftigung ausübt, um dort Anspruch auf Familienleistungen haben zu können“ (Rn 29). Er kam sodann zu dem Ergebnis, dass die betroffene Person sehr wohl als eine eine „Beschäftigung ausübende Person“ anzusehen sei, doch führte er aus, „dass der gegebenenfalls von Art 11 Abs 2 der Verordnung Nr. 883/2004 erfasste Bezug von Geldleistungen auf die in Rn 29 des vorliegenden Urteils gezogene Schlussfolgerung keine Auswirkungen hat“ (Rn 32).

Die Verordnung Nr 883/2004, „insbesondere ihr Art 67 in Verbindung mit ihrem Art 11 Abs 2, ist dahin auszulegen, dass für den Anspruch einer Person auf Familienleistungen im zuständigen Mitgliedstaat, in einer Situation, [wenn die arbeitslose Person im Beschäftigungsstaat wohnt, ihre Kinder aber in einem anderen Mitgliedstaat wohnen], weder Voraussetzung ist, dass diese Person in diesem Mitgliedstaat eine Beschäftigung ausübt, noch, dass sie von ihm aufgrund oder infolge einer Beschäftigung eine Geldleistung bezieht.“ (Rn 33).

289

Das Urteil Bogatu ist insb deshalb unbefriedigend, weil nicht erkennbar ist, woran Irland hier seine Zuständigkeit festmachen sollte, wenn es auf die Geldleistung infolge Arbeitslosigkeit nicht ankam und wenn Irland gerade nicht als Beschäftigungsstaat anzusehen ist. Herr Bogatu wurde als eine eine „Beschäftigung ausübende Person“ angesehen, sodass diese Frage im konkreten Fall nicht zu beantworten war. Ein obiter dictum enthält das Urteil zur Frage der Versicherung nicht.

3. Art 68 der VO 883/2004

290

Art 68 der VO 883/2004 trägt die Überschrift „Prioritätsregeln bei Zusammentreffen von Ansprüchen“ und lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„(1) Sind für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren, so gelten folgende Prioritätsregeln:

(2) Bei Zusammentreffen von Ansprüchen werden die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die nach Absatz 1 Vorrang haben. Ansprüche auf Familienleistungen nach anderen widerstreitenden Rechtsvorschriften werden bis zur Höhe des nach den vorrangig geltenden Rechtsvorschriften vorgesehenen Betrags ausgesetzt; erforderlichenfalls ist ein Unterschiedsbetrag in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren. Ein derartiger Unterschiedsbetrag muss jedoch nicht für Kinder gewährt werden, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, wenn der entsprechende Leistungsanspruch ausschließlich durch den Wohnort ausgelöst wird.

(3) Wird nach Artikel 67 beim zuständigen Träger eines Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften gelten, aber nach den Prioritätsregeln der Absätze 1 und 2 des vorliegenden Artikels nachrangig sind, ein Antrag auf Familienleistungen gestellt, so gilt Folgendes:

Ergänzung durch DVO 987/2009

291

Art 58 der DVO 987/2009 enthält – wie in Art 68 Abs 1 Buchstabe b) sublit i) der VO 883/2004 angekündigt – folgende Vorschrift (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„Prioritätsregeln bei Zusammentreffen von Ansprüchen

Ermöglicht der Wohnort der Kinder bei Anwendung des Artikels 68 Absatz 1 Buchstabe b Ziffern i und ii der Grundverordnung keine Bestimmung der Rangfolge, so berechnet jeder betroffene Mitgliedstaat den Leistungsbetrag unter Einschluss der Kinder, die nicht in seinem Hoheitsgebiet wohnen. Im Falle der Anwendung von Artikel 68 Absatz 1 Buchstabe b Ziffer i zahlt der zuständige Träger des Mitgliedstaats, dessen Rechtsvorschriften den höheren Leistungsbetrag vorsehen, diesen ganzen Betrag aus. Der zuständige Träger des anderen Mitgliedstaats erstattet ihm die Hälfte dieses Betrags, wobei der nach den Rechtsvorschriften des letzteren Mitgliedstaats vorgesehene Leistungssatz die obere Grenze bildet.“

a) Wechsel der Zuständigkeit von zwei Mitgliedstaaten

292

Art 59 der DVO 987/2009 regelt, wie im Fall des Wechsels der Zuständigkeit oder bei Änderung der Rechtslage während des Monats vorzugehen ist. Die Bestimmung trägt die Überschrift „Regelungen für den Fall, in dem sich die anzuwendenden Rechtsvorschriften und/oder die Zuständigkeit für die Gewährung von Familienleistungen ändern“ und lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„(1) Ändern sich zwischen den Mitgliedstaaten während eines Kalendermonats die Rechtsvorschriften und/oder die Zuständigkeit für die Gewährung von Familienleistungen, so setzt der Träger, der die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gezahlt hat, nach denen die Leistungen zu Beginn dieses Monats gewährt wurden, unabhängig von den in den Rechtsvorschriften dieser Mitgliedstaaten für die Gewährung von Familienleistungen vorgesehenen Zahlungsfristen die Zahlungen bis zum Ende des laufenden Monats fort.

(2) Er unterrichtet den Träger des anderen betroffenen Mitgliedstaats oder die anderen betroffenen Mitgliedstaaten von dem Zeitpunkt, zu dem er die Zahlung dieser Familienleistungen einstellt. Ab diesem Zeitpunkt übernehmen der andere betroffene Mitgliedstaat oder die anderen betroffenen Mitgliedstaaten die Zahlung der Leistungen.“

b) Umrechnung von Leistungen bei Differenzzahlung

293

Art 90 der DVO 987/2009 trägt die Überschrift „Währungsumrechnung“ und lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„Bei der Anwendung der Grundverordnung und der Durchführungsverordnung gilt als Wechselkurs zweier Währungen der von der Europäischen Zentralbank veröffentlichte Referenzwechselkurs. Die Verwaltungskommission bestimmt den Bezugszeitpunkt für die Festlegung des Wechselkurses.“

c) Beschlüsse der Verwaltungskommission

294

d) Allgemeines

Grundsatz der Antikumulierung von Familienleistungen

297

Art 68 der VO 883/2004 bezweckt, einen doppelten Ausgleich dieser Lasten durch ungerechtfertigte Überzahlung zugunsten der Familie des Arbeitnehmers zu verhindern. Diese Bestimmung ist demnach so auszulegen, dass durch sie die Zahlung paralleler Sozialleistungen aufgrund ein und derselben Situation für denselben Zeitraum verhindert wird. Bei der Vermeidung der Kumulierung von Familienleistungen nach der VO kommt es nicht darauf an, ob der andere Elternteil infolge eigener Beschäftigung oder selbständiger Erwerbstätigkeit ebenfalls in den persönlichen Anwendungsbereich der VO fällt oder ob der andere Elternteil lediglich in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, ohne berufstätig zu sein, und allein aufgrund seines Wohnsitzes einen Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaates hat. Beide Kumulierungen sind gleichermaßen durch Art 68 der VO zu verhindern (vgl EuGH 4.7.1985, Rs C-104/84, Kromhout, Rn 14 bis 16).

298

Zur Vermeidung einer ungerechtfertigten Kumulierung dürfen nur Familienleistungen gleicher Art gegenübergestellt werden. Leistungen der sozialen Sicherheit sind dann als Leistungen gleicher Art zu betrachten, wenn ihr Sinn und Zweck sowie ihre Berechnungsgrundlage und die Voraussetzungen für ihre Gewährung übereinstimmen. Dagegen sind rein formale Merkmale nicht als wesentliche Tatbestandsmerkmale für die Einstufung der Leistungen anzusehen (EuGH 8.5.2014, Rs C-347/12, Wiering, Rn 54 mwN). Im Fall Wiering trafen die Familienzulagen und die Erziehungszulage nach luxemburgischem Recht mit dem Kindergeld und dem Elterngeld nach deutschem Recht aufeinander. Betroffen waren also vier verschiedene Arten von Familienleistungen. Bezüglich der Abgrenzungsmerkmale von Familienleistungen wird auf die Ausführungen zu Art 1 Buchstabe z) verwiesen.

299

Die Frage nach der Kumulierung stellt sich mithin nur in Bezug auf gleichartige Familienleistungen und kann denkmöglich nur in solchen Fällen vermieden werden. Konsequenterweise können zwei ungleichartige Familienleistungen sehr wohl miteinander kumulieren, sodass sich eine Differenzzahlung von vornherein erübrigt.

e) Art 68 Abs 1 der VO 883/2004

300

Art 68 Abs 1 der VO bestimmt die Prioritätsregeln und unterscheidet zunächst, ob für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen (s Reinalter, BFGjournal 2016, 398; VwGH 30.6.2016, Ra 2015/16/0089) die von mehreren Mitgliedstaaten zu gewährende Familienleistung aus unterschiedlichen Gründen (Buchstabe a) oder aus denselben Gründen (Buchstabe b) zu erfolgen hat. Dabei kann im Einzelfall Prioritätenumkehr eintreten. Leg cit sieht folgende Zuständigkeitsrangfolge vor:

• Anspruch als Beschäftigter/selbständig Erwerbstätiger.

• Anspruch als Rentner.

• Anspruch nur aufgrund des Wohnorts.

• Bei Aufeinandertreffen gleichartiger Ansprüche ist der Wohnort ausschlaggebend.

301

Einleitend ist zu sagen, dass nach 68 Abs 1 der VO 883/2004 ausschließlich die Rangfolge der beteiligten Mitgliedstaaten zu bestimmen ist. Letztlich hat es in den meisten Fällen keine betragliche Auswirkung, welcher der beiden Staaten vorrangig oder nachrangig für die Familienleistung zuständig ist. Der positive Effekt, der durch das Aufeinandertreffen zweier Mitgliedstaaten für den Wanderarbeitnehmer ausgelöst wird, ist, dass die berechtigte Person nach den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten insgesamt Familienleistungen in Höhe der höchsten Familienleistung aller beteiligten Mitgliedstaaten beanspruchen kann. Der von Art 68 Abs 2 der VO 883 72004 verfolgte Normzweck der Vermeidung einer Überabgeltung von Lasten bewirkt daher eine Deckelung in Höhe der günstigsten nationalen Rechtslage, allenfalls iVm § 4 FLAG. Geringfügige Unterschiede mögen sich durch die Umrechnung ergeben, da die Ausgleichszahlung nach § 4 Abs 4 umzurechnen ist, die Differenzzahlung jedoch nach Art 90 der DVO 987/2009.

302

Der Grundsatz der Exklusivität (es gibt nur einen zuständigen Mitgliedstaat) trifft auf Familienleistungen nicht zu. Wegen des Auseinanderfallens von erwerbsbedingtem Aufenthalt und Wohnort existieren in Bezug auf Familienleistungen stets zwei zumindest potentiell verpflichtete Mitgliedstaaten (Rz 135). Art 68 der VO 88372004 bestimmt niemals den allein für Familienleistungen zuständigen Mitgliedstaat, sondern verfolgt das Ziel, die Rangfolge der beteiligten Mitgliedstaaten zu bestimmen. Den nachrangig zuständigen Mitgliedstaat trifft erforderlichenfalls die Verpflichtung zur Leistung der Differenzzahlung. An Art 68 der VO 883/2004 zeigt sich besonders deutlich der Grundsatz der Koordinierung der beteiligten Mitgliedstaaten.

303

Die in Art 68 Abs 1 Buchstabe b) sublit i) der VO 883/2004 verwendete Wortfolge „Ansprüche, die durch eine Beschäftigung oder eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgelöst werden“ ist so zu verstehen, dass das nationale Beihilfenrecht den Anspruch auf Familienleistungen tatbestandsmäßig an die Ausübung einer Beschäftigung bzw selbständigen Erwerbstätigkeit knüpft und zusätzlich die Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit tatsächlich ausgeübt wird. Nur bei Erfüllung dieses Tatbestandsmerkmals werden Ansprüche auf Familienleistung ausgelöst. Das trifft jedenfalls auf Ansprüche zu, die durch die VO 883/2004 ausgelöst werden. Ein solcher Mitgliedstaat ist Beschäftigungsstaat nach Unionsrecht iSd Art 67 der VO 883/2004.

304

Anders als Österreich knüpfen auch einzelne Mitgliedstaaten den Anspruch auf Familienleistungen an die Ausübung einer Beschäftigung oder selbständigen Erwerbstätigkeit (zB Griechenland, Rs Slanina), sodass nach mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften ebenfalls Beschäftigungsstaaten existieren. Ist nun der Mitgliedstaat, wo sich der Wohnort befindet, nach seinen nationalen Rechtsvorschriften ein Beschäftigungsstaat, treffen ein Unionsbeschäftigungsstaat und ein nationaler Beschäftigungsstaat aufeinander. Nur in diesem Fall stehen einander zwei gleichwertige Beschäftigungsstaaten gegenüber, sodass es nur in dieser Konstellation gerechtfertigt ist, dass der Wohnort den Ausschlag gibt. Beide Tatbestandsmerkmale müssen daher kumulativ erfüllt sein. Weder die abstrakte Rechtslage per se, die die Ausübung einer Erwerbstätigkeit fordert, noch die bloße Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Wohnmitgliedstaat per se reicht für eine Prioritätenumkehr nach dieser Bestimmung aus. Zur Definition des Beschäftigungsstaates wird auf die Ausführungen zum Beschäftigungslandprinzip verwiesen (Rz 96).

305

Bereits aus dem zuvor angeführten Grund ergibt sich, dass der nach dem Grundsatz der Exklusivität für das Sozialversicherungsrecht einzig zuständige Mitgliedstaat nicht mit demjenigen Mitgliedstaat übereinstimmen muss, der zur Leistung der Familienleistung vorrangig verpflichtet ist.

306

Die Erwerbstätigkeit muss „dort“ ausgeübt werden. Damit ist der Wohnmitgliedstaat gemeint. Ohne Belang ist, ob der Wanderarbeitnehmer selbst dort eine weitere Erwerbstätigkeit ausübt oder der andere Elternteil.

307

Eine Verdienstgrenze (Einkommensgrenze) per se macht den Mitgliedstaat nicht zu einem Beschäftigungsstaat. Verdienstgrenzen kennt zB das polnische Recht auf Familienleistungen. Auch die Kombination von Beschäftigung und Verdienstgrenze ist anzutreffen (zB Italien).

308

Mit der Wortfolge „nach diesen Rechtsvorschriften“ ist stets die WanderarbeitnehmerVO gemeint.

309

Eine Rente wird dann nach „diesen Rechtsvorschriften geschuldet“, wenn die Person Versicherungszeiten aufgrund der Ausübung der Arbeitnehmerfreizügigkeit erworben hat. Eine solche Rente vermittelt nach Unionsrecht einen Anspruch auf Familienleistungen (Rentenstaat nach Unionsrecht gem Art 67 der VO 883/2004). Im Fall des Aufeinandertreffens von zwei Rentenstaaten nach Art 68 Abs 1 Buchstabe b) sublit ii) der VO 883/2004 wird mit der Wortfolge „die durch den Bezug einer Rente ausgelöst werden“ die Gleichwertigkeit der Rentenstaaten erzielt. Um Prioritätenumkehr zu bewirken, müsste also in den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, wo sich auch der Wohnort befindet, der Rentenbezug als Tatbestandsvoraussetzung für die Gewährung der Familienleistung normiert sein. Subsidiär ist auf die längste Dauer der nach den widerstreitenden Rechtsvorschriften zurückgelegten Versicherungs- oder Wohnzeiten abzustellen.

310

Nach dem Grundsatz „iura novit curia“ muss ein Gericht/eine Behörde ausländisches Gericht nicht kennen. Benötigt es/sie dieses aber zur Falllösung, ist es/sie verpflichtet, sich das ausländische Recht unter Mitwirkung der Partei – grundsätzlich von Amts wegen – zu beschaffen (vgl VwGH 10.07.2018, Ra 2018/01/0094). IZm dem Unionsrecht ist in diesem Zusammenhang neben dem anderen Mitgliedstaat auch an die Verwaltungskommission zu denken. Für eine solche Anfrage an den zuständigen Träger im anderen Mitgliedstaat ist mE das Formular E 411 einschlägig, das gezielt der Vermeidung der Kumulierung von Familienleistungen dienen soll (Rz 366).

311

Da das FLAG den Anspruch auf FB nicht an die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder den Bezug einer Rente anknüpft, kann Österreich niemals originär Beschäftigungs- oder Rentenstaat sein, und zwar selbst dann nicht, wenn in Österreich eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit tatsächlich ausgeübt oder von Österreich eine Rente bezogen wird. Österreich knüpft den Anspruch auf die FB an den Wohnort an und ist mithin originär immer Wohnmitgliedstaat.

312

Österreich kann ausschließlich derivativ nach Art 68 Abs 1 Buchstabe b) sublit i) oder sublit ii) der VO 883/2004 Beschäftigungs- oder Rentenstaat werden, indem ein EU-Ausländer in Österreich als Wanderarbeitnehmer tätig wird und aufgrund des Erwerbs der damit verbundenen Versicherungszeiten in weiterer Folge eine Rente bezieht.

313

Die Prioritätenumkehr könnte zu Gunsten Österreichs mE nicht eintreten, wenn also Österreich den Status als Beschäftigungsstaat aufgrund des Art 67 der VO 883/2004 erlangt hätte, weil Österreich diesfalls Unionsbeschäftigungs- und Wohnmitgliedstaat in einem wäre, was eher undenkbar erscheint. Anders verhält es sich beim Bezug von Renten. Hat ein Österreicher in Grenznähe in Deutschland gewohnt und war in Österreich als Grenzgänger beschäftigt, so ist Österreich insofern Rentenstaat nach Unionsrecht. Übersiedelt der Österreicher nach der Pensionierung wiederum nach Österreich und bezieht neben dieser Rente noch eine weitere Renten aus einem anderen Mitgliedstaat, so ist Österreich vorrangig zuständiger Rentenstaat, weil auf seinem Hoheitsgebiet der Wohnort liegt.

314

Hat keiner der beiden Elternteile im Wohnmitgliedstaat Anspruch auf die dortige Familienleistung, weil von beiden Elternteilen die erwerbsabhängigen Tatbestandsmerkmale nicht erfüllt werden, so ist diese Situation ausschließlich durch Art 73 der VO 1408/71 [neu Art 67 der VO 883/2004] geregelt, ohne dass auf weitere Antikumulierungsregeln zuzugreifen wäre (EuGH 7.6.2005, Rs C-543/03, Dodl, Oberhollenzer, Rn 63). Das Urteil betraf das Aufeinandertreffen des dt Erziehungsgeldes mit dem österr Kinderbetreuungsgeld. Entgegen der von den Parteien vertretenen Ansicht kam der EuGH zu dem Ergebnis, dass Deutschland, das entsprechende Anträge mit dem Hinweis auf Österreich als Beschäftigungsland zuvor abgewiesen hatte, infolge Prioritätenumkehr doch der zuständige Mitgliedstaat ist.

315

Die Beibehaltung des Beamtenstatus während vorübergehender Zeiten für die Betreuung geborener Kinder führt nicht zum Verlust des Status als Beschäftigter. Dieser Umstand ist auch bei den Antikumulierungsregeln zu beachten, da in solchen Fällen sehr wohl ein Beschäftigungsstaat existiert, der vorrangige Zuständigkeit besitzt, jedoch leicht übersehen wird (EuGH 8.5.2014, Rs C-347/12, Wiering, Rn 47, 48). Gleiches wird im Fall von Arbeitslosigkeit gelten.

316

Bemerkt wird, dass sich in der Rs Bosmann (EuGH 20.5.2008, Rs C-352/06) nach Ansicht des EuGH die Zuständigkeit Deutschlands unmittelbar aus dem deutschen Recht ergibt. Nach dem Recht des Beschäftigungsstaates Niederlande bestand aufgrund des Überschreitens der Altersgrenze der Kinder kein Anspruch auf Familienleistungen.

317

Einen identischen Sachverhalt hat VwGH 30.6.2016, Ra 2015/16/0089, bei einem Grenzgänger im Verhältnis Liechtenstein-Österreich, gänzlich anders gelöst. Er kam zu dem Ergebnis, dass Österreich nachrangig zuständiger Wohnmitgliedstaat nach Art 68 der Verordnung sei, wenn Liechtenstein infolge Überschreitens der Altersgrenze des Kindes nach seinen Rechtsvorschriften keine Familienleistungen (mehr) vorsieht (s auch Ausführungen zu § 4). Bemerkt wird, dass Liechtenstein als vorrangig verpflichteter Mitgliedstaat in seinen Rechtsvorschriften eine nationale Antikumulierungsregelung vorsehen kann und für Kinder unter der Altersgrenze nur zur Leistung einer dem § 4 entsprechenden „Ausgleichszahlung“ verpflichtet wäre.

318

Die Fälle EuGH, Rs Bosmann, und VwGH 30.6.2016, Ra 2015/16/0089, sind von jenen zu unterscheiden, in denen aufgrund des Auffangtatbestands nach Art 11 Abs 3 Buschstabe e) der VO 883/2004 bereits die Falllösung durch Titel II der VO 883/2004 beendet ist. Im Einzelfall kann aber beachtlich sein, dass durch nationale Normen der Anspruch auf Familienleistungen eröffnet wird (vgl § 13 Abs 1 EHG in der bis 31.12.2018 geltenden Fassung).

f) Art 68 Abs 2 der VO 883/2004

319

Art 68 Abs 2 der VO 883/2004 regelt die Bestimmung von Vor- und Nachrangigkeit der Mitgliedstaaten sowie die Differenzzahlung. Vor- und Nachrangigkeit der involvierten Mitgliedstaaten werden anhand obiger Zuständigkeitsrangfolge festgestellt. Nach Art 68 Abs 2 S 1 der VO 883/2004 werden die Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften gewährt, die nach Abs 1 Vorrang haben. Es werden jeweils die nachrangigen Ansprüche bis zur Höhe der vorrangigen Ansprüche (Satz 2 erster Halbsatz) ausgesetzt. Sind die nachrangigen Ansprüche höher als die vorrangigen, ist erforderlichenfalls insoweit ein Unterschiedsbetrag in Höhe des darüber hinausgehenden Betrags der Leistungen zu gewähren (Satz 2 zweiter Halbsatz). In der Praxis der österreichischen Beihilfenbehörden hat sich für diese Zahlung der Begriff der „Differenzzahlung“ etabliert, um sie von der in § 4 geregelten Ausgleichszahlung zu unterscheiden. Der EuGH hat dafür eigene Begriffe entwickelt (zB Zuzahlung, Leistung des Unterschiedsbetrages).

Bei nachrangiger Zuständigkeit besteht erforderlichenfalls Anspruch auf Differenzzahlung.

320

Aus Art 68 Abs 2 S 1 der VO 883/2004 folgt, dass der vorrangig zuständige Mitgliedstaat nach Unionsrecht ungekürzt zu leisten hat. Für die Kürzung der vorrangig zu gewährenden Leistung sind die Mitgliedstaaten befugt, in ihren nationalen Rechtsvorschriften entsprechende Ruhensbestimmungen, nationale Antikumulierungsvorschriften, vorzusehen (EuGH 12.6.2012, Rs C-611/10 und C-612/10, Hudzinski und Wawrzyniak, Rn 69–85). Ist Österreich vorrangig zuständiger Mitgliedstaat, so wäre er grundsätzlich berechtigt, nach § 4 die entsprechende Kürzung vorzunehmen, sofern diese den Unionsrechtsvorgaben entspricht, was mE nicht der Fall ist.

321

Hervorzuheben ist, dass die vorangegangenen VO 1408/71 und DVO 574/72 genau den umgekehrten Fall geregelt haben: Nach Art 76 der alten Grundverordnung iVm Art 10 der alten Durchführungsverordnung wurden die vorrangig zu gewährenden Familienleistungen ausgesetzt.

322

Art 76 der VO 1408/71 [Art 68 der VO 883/2004] ist … „in dem Sinne auszulegen, dass dadurch lediglich die Möglichkeit einer Kumulierung von Beihilfen eingeschränkt werden soll. In dieser Auslegung ist Art 76 [Art 68] eine Ergänzung zu Art 73 [Art 67] der Verordnung 1408/71 [883/2004], der es den Wanderarbeitnehmern erleichtern soll, Familienbeihilfen in ihrem Beschäftigungsstaat zu erlangen, wenn ihre Familie ihnen nicht in diesen Staat gefolgt ist (EuGH 4.7.1990, Rs C-117/89, Kracht, Rn 15).

323

Durch die Umkehr der Aussetzungsbefugnis mit der modernisierten Koordinierung für den nachrangig zuständigen Mitgliedstaat ist dieses Ziel jedenfalls erreicht worden. Die Umkehrung der Verhältnisse ist bei der Übertragung der zu Art 73, 76 der VO 1408/71 ergangenen EuGH-Judikatur auf Art 67, 68 der VO 883/2004 zu beachten.

aa) Fehlender Antrag im vorrangig zuständigen Mitgliedstaat

324

Da im Anwendungsbereich der VO 883/2004 die nachrangigen Leistungen ausgesetzt werden, stellt sich die Frage des fehlenden Antrags im Wohnmitgliedstaat iZm einer Ausgleichszahlung nach § 4, weshalb auf die dortigen Ausführungen verwiesen wird. Der EuGH hat zu nationalen Antikumulierungsvorschriften in stRSp ausgeführt, dass diese der WanderarbeitnehmerVO nicht entgegenstehen und überdies mit den Bestimmungen des AEUV vereinbar sein müssen (vgl EuGH 16.5.2013, Rs C-589/10, Wencel, Rn 63).

325

Da Unionsrechtsnormen den nachrangig zuständigen sowie den unzuständigen Mitgliedstaat zur Weiterleitung des Antrags an den vorrangig zuständigen Mitgliedstaat verpflichten, sollte anzunehmen sein, dass der Fall, dass im vorrangig zuständigen Mitgliedstaat der Antrag fehlt, nicht eintreten kann. Vielfach wird aber im vorrangig zuständigen Beschäftigungsstaat kein Antrag gestellt, weil er aussichtslos wäre (EuGH, Rs Bosmann) und/oder der nachrangig zuständige Mitgliedstaat nicht erkennt, dass er als solcher agiert (VwGH 30.6.2016, Ra 2015/16/0089).

326

Eine Kürzung der Differenzzahlung in analoger Anwendung des § 4 erscheint undenkbar, weil Punkt 2 niemals erfüllt sein könnte (s § 4 Rz 12). Käme nämlich der nachrangig zuständige Mitgliedstaat zu dem Ergebnis, dass eine Antragstellung beim vorrangig zuständigen Mitgliedstaat aussichtsreich erschiene, wäre der erstgenannte Mitgliedstaat zur Weiterleitung des Antrags an diesen verpflichtet.

327

Wie zu § 4 ausgeführt wurde, bereitet der im anderen Mitgliedstaat wegen Aussichtslosigkeit nicht gestellte Antrag keine Probleme.

328

Art 68 Abs 2 S 3 der VO 883/2004 betrifft sowohl Fälle nach Art 68 Abs 1 Buchstabe b) sublit i) als auch nach sublit ii) und bestimmt eine Ausnahme des nachrangig zuständigen Mitgliedstaates von der Verpflichtung zur Leistung einer Differenzzahlung. Zu beachten ist, dass der Unterschiedsbetrag im Einzelfall nicht gewährt werden muss. Das nimmt dem Mitgliedstaat jedoch nicht das Recht, dass er den Unterschiedsbetrag gewähren kann (s Beispiel Rz 344).

329

Für die Währungsumrechnung der Differenzzahlung nach der VO 1408/71 und der DVO 574/72 sah Art 107 der DVO 574/72 eine besondere Berechnungsmethode vor. Für Ansprüche auf Familienleistungen, die im Anwendungsbereich der VO 883/2004 entstanden sind, bestimmt Art 90 der DVO 987/2009, dass „bei Anwendung der VO 883/2004 und der DVO 987/2009 als Wechselkurs zweier Währungen der von der Europäischen Zentralbank veröffentlichte Referenzwechselkurs gilt. Die Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit bestimmt den Bezugszeitpunkt für die Festlegung des Wechselkurses“ (EuGH 30.4.2014, Rs C-250/13, Wagener, Rn 15, 16).

330

Ob für die Umrechnung von Währungen als Rechtsgrundlage Art 107 der VO (EWG) 574/72 heranzuziehen ist oder Art 90 der VO (EG) 987/2009, hängt davon ab, für welchen Zeitraum die Leistungen ausgezahlt worden sind. Dies gilt auch dann, wenn die Auszahlung von Leistungen im Anwendungsbereich der VO (EWG) 1408/71 und 574/72 erfolgten, die Rückforderungen aber im Anwendungsbereich der neuen Verordnungen (EuGH 30.4.2014, Rs C-250/13, Wagener, Rn 32, 33).

g) Art 68 Abs 3 der VO 883/2004

331

Art 68 Abs 3 der VO 883/2004 regelt die Vorgangsweise, wenn der Antrag beim nachrangig zuständigen Träger eingebracht wurde und sieht eine fristwahrende Fiktion vor. Die Bestimmung geht der Weiterleitungspflicht nach § 50 BAO vor, nach der die Dauer der Weiterleitung jedoch zu Lasten des Einschreiters ginge.

h) Beispiele

332

Zu Art 68 Abs 1 Buchstabe a) und Abs 2 der VO 883/2004 (unterschiedliche Gründe):

333

334

335

336

337

Zu Artikel 68 Abs 1 Buchstabe b) und Abs 2 der VO 883/2004 (selbe Gründe):

338

339

340

341

342

343

Zu Art 68 Abs 2 S 3 der VO 883/2004 (Entfall der Differenzzahlungspflicht):

344

Die Kenntnis der Rechtslage des anderen Mitgliedstaates ist daher unbedingt erforderlich. Wenn auch nicht in der von einem Verwaltungsgericht geforderten rechtlichen Qualität, so können die notwendigen Informationen zu den Anspruchsvoraussetzungen auf der Homepage der EU gefunden werden (Link: https://ec.europa.eu/social/main.jsp? catId=1101&langId=de&intPageId=4401).

4. Art 68a der VO 883/2004

345

Art 68a der VO 883/2004 trägt die Überschrift „Gewährung von Leistungen“ und lautet:

„Verwendet die Person, der die Familienleistungen zu gewähren sind, diese nicht für den Unterhalt der Familienangehörigen, zahlt der zuständige Träger auf Antrag des Trägers im Mitgliedstaat des Wohnorts der Familienangehörigen, des von der zuständigen Behörde im Mitgliedstaat ihres Wohnorts hierfür bezeichneten Trägers oder der von dieser Behörde hierfür bestimmten Stelle die Familienleistungen mit befreiender Wirkung über diesen Träger bzw. über diese Stelle an die natürliche oder juristische Person, die tatsächlich für die Familienangehörigen sorgt.“

Diese Norm wurde bereits in die VO (EU) vom 16.9.2009 zur Änderung der VO 883/2004 aufgenommen und ist gemeinsam mit der Grundverordnung seit 1.5.2010 in Geltung. RSp des EuGH besteht dazu bislang nicht. Art 68a der VO 883/2004 liegt im Interesse des Kindeswohls, das nicht zuletzt auch in der EU-Grundrechtcharta verankert ist. Die Art 14, 24, 32 und 33 der GRC sehen Rechte für Kinder und zum Schutz für Kinder vor. IZm leg cit erscheint insb Art 24 GRC einschlägig.

5. Art 69 der VO 883/2004

346

Art 69 der VO 883/2004 enthält ergänzende Bestimmungen und lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„(1) Besteht nach den gemäß den Artikeln 67 und 68 bestimmten Rechtsvorschriften kein Anspruch auf zusätzliche oder besondere Familienleistungen für Waisen, so werden diese Leistungen grundsätzlich in Ergänzung zu den anderen Familienleistungen, auf die nach den genannten Rechtsvorschriften ein Anspruch besteht, nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats gewährt, die für den Verstorbenen die längste Zeit gegolten haben, sofern ein Anspruch nach diesen Rechtsvorschriften besteht. Besteht kein Anspruch nach diesen Rechtsvorschriften, so werden die Anspruchsvoraussetzungen nach den Rechtsvorschriften der anderen Mitgliedstaaten in der Reihenfolge der abnehmenden Dauer der nach den Rechtsvorschriften dieser Mitgliedstaaten zurückgelegten Versicherungs- oder Wohnzeiten geprüft und die Leistungen entsprechend gewährt.

(2) Leistungen in Form von Renten oder Rentenzuschüssen werden nach Kapitel 5 berechnet und gewährt.“

347

Unter den Begriff der „besonderen Familienleistungen für Waisen in Form einer Rente“ nach Art 69 der VO 883/2004 fällt zB die Erziehungsrente nach § 47 Abs 1 des dt Sozialgesetzbuchs (Sechstes Buch), die im Todesfall dem geschiedenen Ehegatten des Verstorbenen zum Zweck der Erziehung der Kinder dieses geschiedenen Ehegatten gewährt wird (EuGH 27.2.2014, Rs C‑32/13, Petra Würker).

348

Das FLAG sieht keine zusätzlichen oder besonderen Leistungen für Waisen vor.

349

Das Verfahren bei der Anwendung von Art 69 der Grundverordnung regelt Art 61 der DVO 987/2009, der lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„Bei der Anwendung von Artikel 69 der Grundverordnung erstellt die Verwaltungskommission eine Liste der zusätzlichen oder besonderen Familienleistungen für Waisen, die unter den genannten Artikel fallen. Falls die von dem prioritär zuständigen Träger anzuwendenden Rechtsvorschriften nicht vorsehen, solche zusätzlichen oder besonderen Familienleistungen für Waisen zu zahlen, leitet er Anträge auf Familienleistungen mit allen entsprechenden Unterlagen und Angaben unverzüglich an den Träger des Mitgliedstaats weiter, dessen Rechtsvorschriften die längste Zeit für den Betroffenen gegolten haben und solche zusätzlichen oder besonderen Familienleistungen für Waisen vorsehen. In einigen Fällen ist nach dem gleichen Verfahren gegebenenfalls bis zu dem Träger des Mitgliedstaats zurückzugehen, nach dessen Rechtsvorschriften die betreffende Person die kürzeste ihrer Versicherungs- oder Wohnzeiten zurückgelegt hat.“

G. Trägerbegriffe und Zuständigkeiten

1. Die Trägerbegriffe

350

Träger

Gem Art 1 Buchstabe p) der VO 883/2004 bezeichnet „für Zwecke dieser Verordnung der Ausdruck ‚Träger‘ in jedem Mitgliedstaat die Einrichtung oder Behörde, der die Anwendung aller Rechtsvorschriften oder eines Teils hiervon obliegt.“

Zuständiger Träger

Gem Art 1 Buchstabe q) der VO 883/2004 bezeichnet „für Zwecke dieser Verordnung der Ausdruck ‚zuständiger Träger‘:

Träger des Wohnorts und Träger des Aufenthaltsorts

Gem Art 1 Buchstabe r) der VO 883/2004 bezeichnet „für Zwecke dieser Verordnung der Ausdruck ,Träger des Wohnorts‘ und ,Träger des Aufenthaltsorts‘ den Träger, der nach den Rechtsvorschriften, die für diesen Träger gelten, für die Gewährung der Leistungen an dem Ort zuständig ist, an dem die betreffende Person wohnt oder sich aufhält, oder, wenn es einen solchen Träger nicht gibt, den von der zuständigen Behörde des betreffenden Mitgliedstaats bezeichneten Träger“ (Hervorhebung durch die Verfasserin).

351

Als „Träger“ ist für die österreichische FB das jeweils nach dem Abgabenverwaltungsorganisationsgesetz (AVOG) sachlich und örtlich zuständige Finanzamt zuständig. Ab dem Jahr 2020/2021 ist die Einrichtung eines bundesweit zuständigen Finanzamtes geplant.

2. Die zuständige Behörde

352

Gem Art 1 Buchstabe m) der VO 883/2004 bezeichnet „für Zwecke dieser Verordnung der Ausdruck ‚zuständige Behörde‘ in jedem Mitgliedstaat den Minister, die Minister oder eine entsprechende andere Behörde, die im gesamten Gebiet des betreffenden Mitgliedstaates oder einem Teil davon für die Systeme der sozialen Sicherheit zuständig sind“ (Hervorhebung durch die Verfasserin).

353

„Zuständige Behörde“ für die Familienleistungen nach dem FLAG ist derzeit die Bundesministerin für Frauen, Familien und Jugend, für den im EStG 1988 geregelten KAB der Bundesminister für Finanzen, für die Familienleistungen nach dem KBGG zum Teil die Bundesministerin für Frauen, Familien und Jugend und zum Teil der Bundesminister für Finanzen.

3. Der zuständige Mitgliedstaat

354

Gem Art 1 Buchstabe s) der VO 883/2004 bezeichnet für „Zwecke dieser Verordnung der Ausdruck ‚zuständiger Mitgliedstaat‘ den Mitgliedstaat, in dem der zuständige Träger seinen Sitz hat“ (Hervorhebung durch die Verfasserin).

4. Das zuständige Finanzamt in Österreich

355

Für die österreichische FB ist als „Träger“ ein inländisches Finanzamt iSd AVOG sachlich und örtlich zuständig. Für die FB gem § 8 ist in den § 11 Abs 1, 12 Abs 1 und 13 leg cit ausdrücklich das Wohnsitzfinanzamt bestimmt.

§ 20 Abs 1 AVOG bestimmt als Wohnsitzfinanzamt das Finanzamt, in dessen Bereich der Abgabepflichtige (§ 77 BAO) mit Hauptwohnsitz (§ 1 Abs 7 MeldeG 1991) angemeldet ist.

Der Hauptwohnsitz eines Menschen ist nach § 1 Abs 7 MeldeG an jener Unterkunft begründet, an der er sich in der erweislichen oder aus den Umständen hervorgehenden Absicht niedergelassen hat, diese zum Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen zu machen; trifft diese sachliche Voraussetzung bei einer Gesamtbetrachtung der beruflichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebensbeziehungen eines Menschen auf mehrere Wohnsitze zu, so hat er jenen als Hauptwohnsitz zu bezeichnen, zu dem er das überwiegende Naheverhältnis hat.

Für den Mittelpunkt der Lebensbeziehungen eines Menschen sind nach § 1 Abs 8 MeldeG insb folgende Kriterien maßgeblich: Aufenthaltsdauer, Lage des Arbeitsplatzes oder der Ausbildungsstätte, Ausgangspunkt des Weges zum Arbeitsplatz oder zur Ausbildungsstätte, Wohnsitz der übrigen, insb der minderjährigen Familienangehörigen und der Ort, an dem sie ihrer Erwerbstätigkeit nachgehen, ausgebildet werden oder die Schule oder den Kindergarten besuchen, Funktionen in öffentlichen und privaten Körperschaften.

356

Die im EU-Ausland lebende, geschiedene Kindesmutter könnte diese Voraussetzung weniger leicht als eine Inländerin oder gar nicht erfüllen, obgleich sie bei Haushaltszugehörigkeit des Kindes nach österreichischem FB-Recht anspruchsberechtigt ist, wenn der Kindesvater in Österreich beschäftigt ist. Ein örtliches Zuständigkeitskriterium nach dem verwaltungsbehördlichen mitgliedstaatlichen Prozessrecht (hier AVOG) wie einen inländischen Wohnsitz stellt mE eine mittelbare Diskriminierung dar. Mittelbare Diskriminierungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit sind mE nicht auf Materiengesetze beschränkt.

Soweit über die örtliche Zuständigkeit der Abgabenbehörden nichts anderes bestimmt wird, richtet sich diese gemäß § 25 AVOG

• in Sachen, die sich auf ein unbewegliches Gut beziehen: nach der Lage des Gutes;

• in Sachen, die sich auf den Betrieb eines Unternehmens oder einer sonstigen dauernden Tätigkeit beziehen: nach dem Ort, von dem aus das Unternehmen betrieben oder die Tätigkeit ausgeübt wird, worden ist oder werden soll;

• in sonstigen Sachen: nach dem letzten Wohnsitz (Sitz) des Abgabepflichtigen, in Ermangelung eines solchen oder bei Gefahr im Verzug, nach der Kenntniserlangung vom allenfalls abgabepflichtigen Sachverhalt. Kommen mehrere Finanzämter als örtlich zuständige Finanzämter in Betracht, richtet sich die Zuständigkeit nach dem ersten Anlass zum Einschreiten.

357

Für die Erledigung des von der im EU-Ausland lebenden, anspruchsberechtigten Person gestellten Antrages, die im Inland weder über einen Wohnsitz verfügt noch gemeldet ist, ist das Finanzamt gem § 25 Z 3 Alt 2 AVOG örtlich zuständig, das in Ermangelung eines inländischen Wohnsitzes vom beihilfenberechtigten Sachverhalt Kenntnis erlangt hat. Die Anspruchsberechtigte wäre daher mE berechtigt, ein beliebiges Finanzamt in Grenznähe zu ihrem Heimatstaat zu bestimmen, sofern nicht zuvor ein anderes Finanzamt nach § 25 Z 3 S 2 AVOG eingeschritten ist. Ob das für den Kindesvater zuständige Wohnsitzfinanzamt nach § 20 AVOG als solches anzusehen ist, ist fraglich, weil mangels Personenidentität der Antragsteller nach innerstaatlicher RSp verschiedene Rechtssachen vorliegen dürften. Ein Eintrittsrecht in die Sache des anderen Antragstellers ist gesetzlich nicht vorgesehen. Fraglich ist, ob diese Rechtsansicht als mittelbar diskriminierend angesehen werden könnte.

5. Mehrkindzuschlag und Grenzgänger iSd OECD-Musterabkommens

358

Für den Mehrkindzuschlag ist nach § 9b das für die Erhebung der Abgaben vom Einkommen zuständige Finanzamt zuständig. Zunächst ist zu sagen, dass nicht jeder, der in Österreich beschäftigt ist, in Österreich auch der Einkommensteuerpflicht unterliegt. Wie zuvor zum Grenzgängerbegriff ausgeführt wurde, wird der Grenzgängerbegriff nach dem OECD-Musterabkommen vom Grenzgängerbegriff nach Art 1 Buchstabe f) der VO 883/2004 mitumfasst. Grenzgänger iSd Doppelbesteuerungsrechts haben ihre Bezüge jedoch grundsätzlich im Ansässigkeitsstaat zu versteuern, der grundsätzlich dem „Staat des Wohnortes“ iSd VO 883/2004 entsprechen wird. Abweichendes kann im einzelnen Doppelbesteuerungsabkommen vereinbart sein.

Im Fall eines Grenzgängers iSd § 15 Abs 6 OECD-Musterabkommens wird zwar mit Hilfe der Subsidiarzuständigkeit nach § 25 AVOG ebenfalls ein Finanzamt bestimmt werden können, doch ist der Mehrkindzuschlag mangels Einkommens und infolge Unterbleibens einer Veranlagung nach § 40 iVm 39 EStG 1988 zu erstatten. Auch der Grenzgänger ohne Wohnsitz im Inland ist mE berechtigt, ein Finanzamt in für ihn günstiger Grenznähe zu bestimmen. Erlangt dieses als erstes Kenntnis vom abgabenrechtlichen Sachverhalt, erlangt es Subsidiarzuständigkeit nach § 25 Abs 3 Alt 2 AVOG.

Mit der beabsichtigten Reform zur Einrichtung eines österreichweiten Finanzamtes stellt sich diese Frage nicht mehr.

H. Datenaustausch mit SED und Formularserie E 400

359

Die Formulare der Serie E 400 wurden von der Verwaltungskommission mit Beschluss Nr 201 vom 15.12.2004, ABlEU L 129/1 vom 23.5.2005, eingerichtet. Sie werden in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, des EWR und der Schweiz einheitlich verwendet. Unionsbürger, die in diesen Ländern Urlaub machen, kurzzeitig oder langfristig arbeiten, studieren oder wohnen, benötigen ein oder mehrere dieser Formulare. Es existieren folgende Reihen:

• E001-Formular: Austausch von Informationen

• E100-Reihe: Leistungsansprüche bei Krankheit oder Mutterschaft

• E200-Reihe: Berechnung und Zahlung von Renten

• E300-Reihe: Leistungsansprüche bei Arbeitslosigkeit

• E400-Reihe: Leistungsansprüche auf Familienzulagen

• E600-Reihe: beitragsunabhängige Leistungen

Für den Bereich der Familienleistungen sind die folgenden Vordrucke der Reihe E400 von Bedeutung:

1. E 401; Familienstandsbescheinigung

360

Der Antragsteller auf Familienleistungen muss dem zuständigen Träger den Vordruck E 401, „Familienstandsbescheinigung für die Gewährung von Familienleistungen“, vorlegen und damit nachweisen, welche Familienangehörigen in einem anderen Mitgliedstaat wohnen.

Dazu füllt der Antragsteller Teil A des Vordruckes aus. Die im Wohnmitgliedstaat der Familienangehörigen für Personenstandsangelegenheiten zuständige Stelle bestätigt sodann im Teil B des Vordrucks die „Zusammensetzung der Familie“.

2. E 402; (Hoch-)Schulausbildung

361

Nach dem Grundsatz der Sachverhaltsgleichstellung (Artikel 5 der VO, s Rz 90 ff) ist auch eine in einem Mitgliedstaat absolvierte Berufsausbildung als Anspruchsvoraussetzung für den Bezug von Familienleistungen anzuerkennen.

Das Formular E 402 dient der Bescheinigung über die Fortsetzung der Schul- oder Hochschulausbildung. Teil A, das Bescheinigungsersuchen, ist von dem für die Gewährung der Familienleistungen zuständigen Träger auszufüllen, im Teil B bestätigt die Schule oder Hochschule die Fortsetzung der Ausbildung.

3. E 403; Berufsausbildung

362

Dieses Formular dient der Bestätigung der Berufsausbildung durch den Lehrherrn und die die Lehrausbildung überwachende Stelle (in Österreich die Lehrlingsstelle) in seinem Teil B. Teil A ist als Bescheinigungsersuchen vom Träger der Familienleistungen auszufüllen.

4. E 404; ärztliche Bescheinigung

363

Teil A ist als Bescheinigungsersuchen vom Träger der Familienleistungen auszufüllen. Teil B wird von dem vom Sozialversicherungsträger des Wohnmitgliedstaats beauftragten Arzt ergänzt. Der Erlangung von besonderen Familienleistungen für behinderte Kinder dient jedoch das Formular E 407.

5. E 405; Beschäftigungen in mehreren Staaten

364

Der Vordruck dient den Trägern der Familienleistungen mehrerer Staaten dazu, das Zusammentreffen von Familienleistungen im Fall aufeinander folgender Beschäftigungen in mehreren Staaten zu regeln.

6. E 407; ärztliche Bescheinigung zur Gewährung besonderer Familienleistungen oder einer erhöhten Familienleistung für behinderte Kinder

365

Der Vordruck dient der Erlangung von besonderen Familienleistungen für behinderte Kinder, zB dem österreichischen Erhöhungsbetrag zur FB nach § 8 Abs 4 bis 6.

Der Teil A wird vom Träger der Familienleistungen als Bescheinigungsersuchen ausgefüllt. Teil B wird von dem vom Sozialversicherungsträger des Wohnstaats beauftragten Vertrauensarzt ausgefüllt und bestätigt.

7. E 411; Anfrage an den Wohnmitgliedstaat

366

Um eine mögliche Leistungskumulierung zu vermeiden, richtet der Träger der Familienleistungen ein Bescheinigungsersuchen (Teil A des Vordrucks) an den zuständigen Träger im Wohnmitgliedstaat, der in Teil B die entscheidenden Fragen zu einem möglichen Anspruch auf Familienleistungen beantwortet. Damit ist gezielt Art 68 Abs 1 und 2 der VO 883/2004 angesprochen. Dieser Vordruck ist mE auch für Fragen hinsichtlich der rechtlichen Anknüpfungsmerkmale der im anderen Mitgliedstaat geltenden Rechtsvorschriften geeignet, um den anderen Mitgliedstaat als originären „Beschäftigungsstaat“ oder „Rentenstaat“ einordnen zu können (s Rz 300 ff).

I. Kapitel 9 der VO 883/204

1. Verwaltungskommission und Beratender Ausschuss

367

Titel IV der VO 883/2004 umfasst die Art 71–bis 75 und regelt die Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit sowie die Ausschüsse.

Art 71 der VO 883/2004 trägt die Überschrift „Zusammensetzung und Arbeitsweise der Verwaltungskommission“ und lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„(1) Der bei der Europäischen Kommission eingesetzten Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (im Folgenden ‚Verwaltungskommission‘ genannt) gehört je ein Regierungsvertreter jedes Mitgliedstaats an, der erforderlichenfalls von Fachberatern unterstützt wird. Ein Vertreter der Europäischen Kommission nimmt mit beratender Stimme an den Sitzungen der Verwaltungskommission teil.

(2) Die Verwaltungskommission beschließt mit der in den Verträgen festgelegten qualifizierten Mehrheit; dies gilt nicht für die Annahme ihrer Satzung, die von ihren Mitgliedern im gegenseitigen Einvernehmen erstellt wird.

Entscheidungen zu den in Artikel 72 Buchstabe a genannten Auslegungsfragen werden im erforderlichen Umfang bekannt gemacht.

(3) Die Sekretariatsgeschäfte der Verwaltungskommission werden von der Europäischen Kommission wahrgenommen.“

368

Die Verwaltungskommission ist weder ein Organ der Europäischen Union iSd Art 13 EUV noch ein primärrechtlich eingerichtetes Nebenorgan iSd Art 13 Abs 4 EUV noch eine sekundärrechtlich eingerichtete Institution, wie zB die Agentur FRONTEX. Die Beschlüsse der Verwaltungskommission sind mithin keine iSd Art 288 Abs 4 AEUV, weshalb sie bereits aus diesem Grund nicht verbindlich sind. Den Beschlüssen der Verwaltungskommission kommt die Qualität von Empfehlungen zu. Dem entspricht auch die Einschränkung in Art 72 Buchstabe a) 2. Halbsatz der VO 883/2004, wonach „das Recht der betreffenden Behörden, Träger und Personen, die Verfahren und Gerichte in Anspruch zu nehmen, die nach den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, nach dieser Verordnung sowie nach dem Vertrag vorgesehen sind, unberührt [bleibt]“. Schließlich spricht gegen eine Verbindlichkeit der Beschlüsse der Verwaltungskommission, dass der EuGH das Auslegungsmonopol des Unionsrechts besitzt, also der EuGH keinesfalls an einen Beschluss der Verwaltungskommission gebunden werden kann. Einer Verordnung der Verwaltungskommission kommt keine unmittelbare Wirkung in der Rechtsordnung der Mitgliedstaaten zu, weshalb die Verordnungen der Verwaltungskommission nicht die typische Schlussklausel „Diese Verordnung ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat“ aufweist.

369

Die Art 72 bis 75 der VO 883/2004, auf deren Wiedergabe an dieser Stelle verzichtet wird, sehen Folgendes vor: Art 72 der VO 883/2004 regelt die Aufgaben der Verwaltungskommission, Art 73 richtet einen Fachausschuss für Datenverarbeitung ein und regelt dessen Aufgaben, Art 74 richtet einen Rechnungsausschuss ein und regelt dessen Aufgaben und schließlich richtet Art 75 einen Beratenden Ausschuss für die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ein und regelt dessen Aufgaben.

2. Zusammenarbeit

370

Titel V der VO 883/2004 trägt die Überschrift „verschiedene Bestimmungen“, umfasst die Art 76–86 und sieht auch einige prozedurale Vorschriften vor. Art 76 der VO 883/2004 trägt die Überschrift „Zusammenarbeit“ und lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„(1) Die zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten unterrichten einander über:

(2) Für die Zwecke dieser Verordnung unterstützen sich die Behörden und Träger der Mitgliedstaaten, als handelte es sich um die Anwendung ihrer eigenen Rechtsvorschriften. Die gegenseitige Amtshilfe dieser Behörden und Träger ist grundsätzlich kostenfrei. Die Verwaltungskommission legt jedoch die Art der erstattungsfähigen Ausgaben und die Schwellen für die Erstattung dieser Ausgaben fest.

(3) Die Behörden und Träger der Mitgliedstaaten können für die Zwecke dieser Verordnung miteinander sowie mit den betroffenen Personen oder deren Vertretern unmittelbar in Verbindung treten.

(4) Die Träger und Personen, die in den Geltungsbereich dieser Verordnung fallen, sind zur gegenseitigen Information und Zusammenarbeit verpflichtet, um die ordnungsgemäße Anwendung dieser Verordnung zu gewährleisten.

Die Träger beantworten gemäß dem Grundsatz der guten Verwaltungspraxis alle Anfragen binnen einer angemessenen Frist und übermitteln den betroffenen Personen in diesem Zusammenhang alle erforderlichen Angaben, damit diese die ihnen durch diese Verordnung eingeräumten Rechte ausüben können.

Die betroffenen Personen müssen die Träger des zuständigen Mitgliedstaats und des Wohnmitgliedstaats so bald wie möglich über jede Änderung ihrer persönlichen oder familiären Situation unterrichten, die sich auf ihre Leistungsansprüche nach dieser Verordnung auswirkt.

(5) Die Verletzung der Informationspflicht gemäß Absatz 4 Unterabsatz 3 kann angemessene Maßnahmen nach dem nationalen Recht nach sich ziehen. Diese Maßnahmen müssen jedoch denjenigen entsprechen, die für vergleichbare Tatbestände der nationalen Rechtsordnung gelten, und dürfen die Ausübung der den Antragstellern durch diese Verordnung eingeräumten Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren.

(6) Werden durch Schwierigkeiten bei der Auslegung oder Anwendung dieser Verordnung die Rechte einer Person im Geltungsbereich der Verordnung in Frage gestellt, so setzt sich der Träger des zuständigen Mitgliedstaats oder des Wohnmitgliedstaats der betreffenden Person mit dem Träger des anderen betroffenen Mitgliedstaats oder den Trägern der anderen betroffenen Mitgliedstaaten in Verbindung. Wird binnen einer angemessenen Frist keine Lösung gefunden, so können die betreffenden Behörden die Verwaltungskommission befassen.

(7) Die Behörden, Träger und Gerichte eines Mitgliedstaats dürfen die bei ihnen eingereichten Anträge oder sonstigen Schriftstücke nicht deshalb zurückweisen, weil sie in einer Amtssprache eines anderen Mitgliedstaats abgefasst sind, die gemäß Artikel 290 des Vertrags [Art 342 AEUV] als Amtssprache der Organe der Gemeinschaft anerkannt ist.“

371

Auf Art 76 Abs 3 der VO 883/2004 lässt sich die Zustellung von behördlichen Erledigungen im anderen Mitgliedstaat stützen, die in Angelegenheiten der Familienleistungen direkt an die dort wohnende Partei zuzustellen sind.

372

Bedeutsam ist die in Art 76 Abs 4 Unterabs 3 der VO 883/2004 normierte Mitteilungspflicht, die zum einen gegenüber den Trägern beider Mitgliedstaaten besteht und zum anderen jener des § 25 FLAG vorgeht. Bezüglich einer Sanktionsmöglichkeit verweist das Unionsrecht wiederum auf die nationalen Vorschriften, wobei die Inländergleichstellung und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten sind. Auch der zeitliche Rahmen „so bald wie möglich“ ist mE strenger als die Monatsfrist der nationalen Norm.

a) EU-Amtssprachenverordnung 1/58/EWG

373

Mit Art 76 Abs 7 der VO 883/2004 wird die Verordnung 1/58/EWG des Rates vom 15.4.1958 zur Regelung der Sprachenfrage für die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, ABl 17/1958 in der Fassung ABlEU L 158/2013, angesprochen, nach dessen Art 1 derzeit folgende 24 Amtssprachen der Union bei 28 Mitgliedstaaten erfasst sind: Bulgarisch, Dänisch, Deutsch, Englisch, Estnisch, Finnisch, Französisch, Griechisch, Irisch, Italienisch, Kroatisch, Lettisch, Litauisch, Maltesisch, Niederländisch, Polnisch, Portugiesisch, Rumänisch, Schwedisch, Slowakisch, Slowenisch, Spanisch, Tschechisch und Ungarisch. Der Volltext der VO 1/58/EWG ist nach der DVO 987/2009 abgedruckt. S auch die Ausführungen zu den Minderheitenrechten, Rz 38, 39.

3. Schutz personenbezogener Daten

374

Art 77 der VO 883/2004 lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„(1) Werden personenbezogene Daten aufgrund dieser Verordnung oder der Durchführungsverordnung von den Behörden oder Trägern eines Mitgliedstaats den Behörden oder Trägern eines anderen Mitgliedstaats übermittelt, so gilt für diese Datenübermittlung das Datenschutzrecht des übermittelnden Mitgliedstaats. Für jede Weitergabe durch die Behörde oder den Träger des Empfängermitgliedstaats sowie für die Speicherung, Veränderung oder Löschung der Daten durch diesen Mitgliedstaat gilt das Datenschutzrecht des Empfängermitgliedstaats.

(2) Die für die Anwendung dieser Verordnung und der Durchführungsverordnung erforderlichen Daten werden durch einen Mitgliedstaat an einen anderen Mitgliedstaat unter Beachtung der Gemeinschaftsbestimmungen über den Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und den freien Datenverkehr übermittelt.“

375

Mit den in Art 77 Abs 2 der VO 883/2004 angesprochenen Gemeinschaftsbestimmungen ist Art 16 AEUV angesprochen, wonach der Datenschutz in die Kompetenz der Europäischen Union fällt und auf dessen Grundlage mit der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.4.2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG (Datenschutz-Grundverordnung) ein Sekundärrechtsakt besteht. Aus diesem Grund ist davon auszugehen, dass in allen Mitgliedstaaten derselbe Standard zum Datenschutz besteht.

376

Die von den Mitgliedstaaten im Verkehr untereinander eingesetzte Elektronische Datenverarbeitung ist in Art 78 und die Finanzierung von Maßnahmen im Bereich der sozialen Sicherheit in Art 79 der VO 883/2001 geregelt. Dazu wird auf den Volltext der VO 883/2004 verwiesen.

4. Befreiungen

377

Art 80 der VO 883/2004 lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„(1) Jede in den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats vorgesehene Befreiung oder Ermäßigung von Steuern, Stempel-, Gerichts- oder Eintragungsgebühren für Schriftstücke oder Urkunden, die gemäß den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats vorzulegen sind, findet auch auf die entsprechenden Schriftstücke und Urkunden Anwendung, die gemäß den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats oder gemäß dieser Verordnung einzureichen sind.

(2) Urkunden, Dokumente und Schriftstücke jeglicher Art, die in Anwendung dieser Verordnung vorzulegen sind, brauchen nicht durch diplomatische oder konsularische Stellen legalisiert zu werden.“

Abs 1 leg cit verweist auf die nationalen Rechtsvorschriften. Im Verfahren betreffend FB besteht nach der BAO keine derartige Gebührenpflicht. Abs 2 leg cit untersagt die Anordnung einer diplomatischen oder konsularischen Legalisierung bezüglich vorgelegter Unterlagen jeglicher Art. Davon ist jedoch eine notarielle oder gerichtliche Beglaubigung mE nicht umfasst (zB bei Grundbuchsauszügen).

5. Anträge, Erklärungen oder Rechtsbehelfe

378

Art 81 der VO 883/2004 lautet (Hervorhebung durch die Verfasserin):

„Anträge, Erklärungen oder Rechtsbehelfe, die gemäß den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats innerhalb einer bestimmten Frist bei einer Behörde, einem Träger oder einem Gericht dieses Mitgliedstaats einzureichen sind, können innerhalb der gleichen Frist bei einer entsprechenden Behörde, einem entsprechenden Träger oder einem entsprechenden Gericht eines anderen Mitgliedstaats eingereicht werden. In diesem Fall übermitteln die in Anspruch genommenen Behörden, Träger oder Gerichte diese Anträge, Erklärungen oder Rechtsbehelfe entweder unmittelbar oder durch Einschaltung der zuständigen Behörden der beteiligten Mitgliedstaaten unverzüglich der zuständigen Behörde, dem zuständigen Träger oder dem zuständigen Gericht des ersten Mitgliedstaats. Der Tag, an dem diese Anträge, Erklärungen oder Rechtsbehelfe bei einer Behörde, einem Träger oder einem Gericht des zweiten Mitgliedstaats eingegangen sind, gilt als Tag des Eingangs bei der zuständigen Behörde, dem zuständigen Träger oder dem zuständigen Gericht.“

379

Diese Bestimmung ist von großer praktischer Bedeutung und dient der Fristwahrung von Anträgen, Erklärungen oder Rechtsbehelfen, die in einem anderen Mitgliedstaat eingebracht werden. Der Begriff „anderer Mitgliedstaat“ wird zwar nicht näher bestimmt, doch wird damit wohl der Wohnmitgliedstaat oder nachrangig zuständige Mitgliedstaat oder vermeintlich zuständige Mitgliedstaat gemeint sein. Bezüglich der Begriffe „Anträge, Erklärungen oder Rechtsbehelfe“ verweist die VO auf das nationale Recht. Anträge und Erklärungen sind gem § 85 Abs 1 BAO Anbringen zur Geltendmachung von Rechten oder zur Erfüllung von Verpflichtungen. Der Begriff der „Rechtsbehelfe“ ist der BAO allerdings fremd. Fraglich ist ferner, wie der Begriff „Rechtsbehelfe“ iSd Art 81 der VO 883/2004 auszulegen ist. Der Begriff „Rechtsbehelf“ wird in dieser Verordnung und der Durchführungsverordnung in anderem Zusammenhang verwendet (zB ErwGr 20 der DVO 987/2009).

a) Rechtsbehelf iSd Art 81 der VO 883/2004

380

Art 13 der EMRK und Art 47 der GRC garantieren das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf, doch enthalten diese Bestimmungen weder eine Definition des Begriffs „wirksam“ noch des Begriffs „Rechtsbehelf“. Der wirksame Rechtsbehelf des Art 47 GRC gilt für alle im Unionsrecht garantierten Rechte und Freiheiten und bietet damit einen umfassenderen Schutz als Art 13 EMRK, auf den er aufbaut.

381

Ein wirksamer Rechtsbehelf iSd Art 81 der VO 88372004 ist mE ein durch Gesetz eingerichtetes Rechtsschutzinstitut, mit dem eine behördliche oder gerichtliche Entscheidung mit dem Ziel angefochten werden kann, diese aus dem Rechtsbestand zu beseitigen oder abzuändern. Ob mit dem Rechtsbehelf ein Devolutions- (Instanzenzug) oder Suspensionseffekt (aufschiebende Wirkung) einhergeht, ist ohne Belang. Mithin sind alle im 7. Abschnitt der BAO vorgesehenen Rechtsschutzinstitute als Rechtsbehelfe anzusehen. Der Rechtsschutz nach der BAO zerfällt in einen Teil A, der als ordentliche Rechtsmittel die Bescheidbeschwerde (§§ 243, 250 BAO), den Vorlageantrag (§ 264 BAO), die Maßnahmenbeschwerde (§ 283 BAO) und die Säumnisbeschwerde (§ 284 BAO) vorsieht. Teil B regelt als Sonstige Maßnahmen die Abänderung, Zurücknahme und Aufhebung von Bescheiden. IZm mit Familienbeihilfenangelegenheiten kommen davon in Betracht: Bescheidberichtigung (§§ 293 ff BAO), Bescheidaufhebung (§ 299 BAO), Wiederaufnahme von Verfahren (§ 303 BAO) und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 308 BAO). Darüber hinaus sind auch die ordentliche und außerordentliche Revision (Art 133 Abs 4 B-VG, § 28 VwGG) und der Fristsetzungsantrag (Art 133 Abs 1 Z 2 B-VG, § 38 VwGG) an den VwGH sowie die Beschwerde (Art 144 B-VG) an den VfGH den Rechtsbehelfen zuzuordnen. Zu den Rechtsbehelfen zählen mE weiters die durch ein Verwaltungsstrafverfahren (§ 29 FLAG) oder Strafverfahren (zB § 146 StGB) bedingten Rechtsverteidigungsinstitute. Aber auch ein in sämtlichen Prozessordnungen normierter Antrag auf Verfahrenshilfe (§ 292 BAO, § 40 VwGVG, § 61 VwGG, § 82 VfGG, § 58 ff StPO) unterfällt mE den Rechtsbehelfen.