Klauselentscheidung zu ABB und Kreditkartenbedingungen

https://doi.org/10.47782/oeba202102011201

Z 3, 49, 50, 54, 55, 56, 57, 61, 75 ABB; § 458, 460a, 466a, 466c, 466e, 864a, 879 ABGB; § 5, 7, 8 FernFinG; § 6, 12 KSchG; § 24 VKrG; § 50, 55, 63 ZaDiG 2018

Klauselentscheidung zu ABB und Kreditkartenbedingungen.

OGH 29. 9. 2020, 9 Ob 19/20i

Aus den Entscheidungsgründen:

[Klauseln 6 und 7]

Klausel 6 (Z 49 Abs 1 AGB): „Der Kunde räumt dem KI ein Pfandrecht an Sachen und Rechten jeder Art ein, die in die Innehabung des KI gelangen.“

Klausel 7 (Z 50 Abs 2 AGB): „Das Pfandrecht entsteht mit der Erlangung der Innehabung der Pfandsache durch das KI, sofern Ansprüche des KI gem Abs 1 bestehen, andernfalls mit dem Zeitpunkt des späteren Entstehens solcher Ansprüche.“

Der OGH hat in 6 Ob 228/16x zwei identische Klauseln (dort Nr 13 und 14) als unzulässig beurteilt. Der 6. Sen hob hervor, dass die Klauseln alle Ansprüche sichern sollen. Er verwies auf die aus § 458 ABGB abzuleitende Pflicht des Pfandgebers zur Unterlassung einer Verschlechterung der Pfandsache durch eigenes willkürliches Verhalten. Aus Z 51 Abs 2 AGB („Das KI wird unbeschadet des bestehenden Pfandrechtes Dispositionen des Kunden zugunsten Dritter über Guthaben auf Girokonten durchführen, solange dem Kunden keine Mitteilung des KI über die Geltendmachung des Pfandrechtes zugegangen ist. Eine Pfändung des Guthabens gilt nicht als Disposition des Kunden.“) ergebe sich, dass das KI aufgrund der Pfandrechtsbegründung nach Verständigung des Kunden keine Dispositionen über das Guthaben auf Girokonten mehr zulassen müsse. Wenn nun Kunden Girokonten als Gehaltskonto nutzen, so sei damit auch die Verfügungsgewalt über das Arbeitseinkommen von der Zustimmung des KI abhängig. Damit müsse die umfassende und zudem unabhängig von einem tatsächlichen Sicherungsinteresse der Bank erfolgende Pfandrechtsbegründung als gröblich benachteiligend qualifiziert werden.

Es ist zwar richtig, dass Z 52 AGB vorsieht, dass das KI auf Verlangen des Kunden Sicherheiten freigibt, soweit es an diesen kein berechtigtes Interesse hat. Dies ändert aber nichts daran, dass bis auf Weiteres – nämlich solange nicht der Kunde ein derartiges Verlangen auf Freigabe geäußert und zudem die beklagte Bank diesem Verlangen entsprochen hat („Freigabe“) – Guthaben des Kunden auf Spar-, Giro- oder sonstigen Konten bei der Bekl verpfändet wären und daher ein Kunde nach § 458 ABGB auf diese nicht zugreifen dürfte.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass die unpfändbaren Ansprüche des Kunden nicht vom Pfandrecht nach Klausel 6 erfasst sind, stellt dies einen massiven Eingriff in die Disposition des Kunden dar. Dass das Pfandrecht nach Klausel 6 wegen der Formulierung von Z 49 Abs 2 S 1 AGB („Das Pfandrecht besteht insb auch an allen pfändbaren Ansprüchen des Kunden gegenüber dem KI, zB aus Guthaben.“) auf pfändbare Ansprüche des Kunden beschränkt ist, wie die Revision meint, ist iÜ fraglich, ist an dieser Stelle doch nur die Rede davon, dass das Pfandrecht „insb auch“ an allen pfändbaren Ansprüchen besteht, sodass ein Umkehrschluss nicht von vornherein zwingend ist.

Entgegen der Ansicht der Revision steht 6 Ob 228/16x nicht in Widerspruch zur Vorjudikatur. In 4 Ob 179/02f wurde die dort beurteilte, Gemeinschaftskonten betreffende Klausel Z 50 Abs 1 S 2 schon deshalb als unwirksam angesehen, da die Nachteiligkeit für den Kontomitinhaber bei „Und“-Konten unzweifelhaft gegeben war. Die Wirksamkeit in Bezug auf „Oder“-Konten ließ die E ausdrücklich offen. Entgegen den Ausführungen der Revision lässt sich aus ihr damit nicht auf die Zulässigkeit der streitgegenständlichen Klauseln schließen.

Selbiges gilt für 6 Ob 167/13x. Der OGH erblickte damals zwar in einer der Klausel 6 entsprechenden Bestimmung sowohl den Pfandbestellungsvertrag als auch das Verfügungsgeschäft. Ob die Bestimmung § 6 Abs 3 KSchG und § 879 Abs 3 ABGB entspricht, war aber nicht Gegenstand der E; es handelte sich auch nicht um eine Verbrauchersache.

Die inkriminierten und in einem so engen Zshg stehenden Klauseln, dass die Unzulässigkeit der ersten unweigerlich die Unzulässigkeit der zweiten nach sich ziehen muss, sind damit aus den bereits in 6 Ob 228/16x genannten Gründen zu untersagen.

[Klauseln 8 und 9]

Klausel 8 (Z 54 AGB): „Sicherheiten, die keinen Markt- oder Börsenpreis haben, wird das KI von einem SV schätzen lassen. Das Ergebnis der Schätzung wird das KI dem Kunden zusammen mit der Aufforderung mitteilen, binnen angemessener Frist einen Kaufinteressenten namhaft zu machen, der auch innerhalb dieser Frist zumindest den ermitteltenS. 113Schätzwert als Kaufpreis an das KI bezahlt. Wird vom Kunden innerhalb der Frist kein Kaufinteressent namhaft gemacht bzw der Kaufpreis vom namhaft gemachten Interessenten nicht bezahlt, ist das KI unwiderruflich berechtigt, die Sicherheit im Namen des Kunden zumindest zum Schätzwert zu verkaufen. Der Verkaufserlös dient der Tilgung der besicherten Forderungen, ein allfälliger Überhang steht dem Kunden zu.“

Klausel 9 (Z 55 AGB): „Das KI ist auch berechtigt, die Sicherheit exekutiv zu verwerten oder – soweit sie keinen Markt- oder Börsenpreis hat – außergerichtlich versteigern zu lassen.“

Der OGH hat diese beiden Klauseln bereits in 6 Ob 228/16x als gegen § 879 Abs 3 ABGB verstoßend beurteilt (dort Nr 15 und 16). Die gröbliche Benachteiligung des Kunden durch die beiden Klauseln begründete der 6. Sen wie folgt:

[Zur hier 8. und dort 15. Klausel]: „Nach § 466a Abs 1 ABGB können der Pfandgläubiger und der Pfandgeber abweichende Arten der außergerichtlichen Pfandverwertung vereinbaren, wodurch diese Vorschriften nicht zwingend sind (RV 1058 BlgNR XXII. GP 68). Bei der Abweichung einer Klausel von dispositiven Vorschriften liegt aber angesichts der ‚verdünnten Willensfreiheit‘ bei AGB eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners vor, wenn sie unangemessen ist (RS0016914).

Hier ist zu berücksichtigen, dass die Klausel 15 abweichend vom dispositiven Recht statt einer öffentlichen Versteigerung durch einen befugten Unternehmer die Bestimmung des Schätzwerts einem SV überlässt, der von der Bekl ausgewählt wird und dessen Unabhängigkeit in keiner Weise gewährleistet ist, zumal es sich bspw auch um einen Dienstnehmer der Bekl handeln könnte. Berücksichtigt man, dass das KI kein unbedingtes Interesse daran haben wird, einen Verwertungserlös zu erzielen, der über die besicherte Forderung hinausgeht, wohl aber an einer raschen Befriedigung seiner Forderung interessiert ist, muss der Verzicht auf eine öffentliche Versteigerung als gröblich benachteiligend qualifiziert werden. Da die Klausel zudem abweichend von § 466a Abs 1 ABGB, der die außergerichtliche Verwertung auf bewegliche körperliche Sachen beschränkt, auch Unternehmensanteile und Liegenschaften umfasst und abweichend von § 466b Abs 1 ABGB zudem eine Unterschreitung der dort vorgesehenen Monatsfrist zulässt, liegt auch darin eine unangemessene Abweichung vom dispositiven Recht.“

[Zur hier 9. und dort 16. Klausel]: „Nach § 466b Abs 2 ABGB ist der Verkauf beweglicher körperlicher Sachen im Wege einer öffentlichen Versteigerung durch einen dazu befugten Unternehmer durchzuführen. Sowohl die Öffentlichkeit der Versteigerung als auch die Beiziehung eines befugten Unternehmers ist eine Schutzvorschrift zu Gunsten des Schuldners, weil dadurch gewährleistet werden soll, dass ein möglichst großer Interessentenkreis angesprochen und ein möglichst hoher Veräußerungserlös erzielt wird; der Ausdruck ‚befugter Unternehmer‘ ist dabei auf die öffentlich-rechtliche Befugnis, eine Versteigerung durchzuführen, insb die gewerberechtliche Erlaubnis, zu beziehen (RV 1058 BlgNR XXII. GP 69).

Demgegenüber ermöglicht die Klausel 16 bei Auslegung im kundenfeindlichsten Sinn (RS0016590) auch nicht-öffentliche Versteigerungen, also etwa eine Versteigerung unter zwei, vom Bankinstitut ausgewählten Interessenten. Dadurch ist aber nicht gewährleistet, dass ein dem Marktpreis entsprechender Veräußerungserlös erzielt wird, weshalb die Klausel jedenfalls gegen § 879 Abs 3 ABGB verstößt.“

Die Revision meint, es wäre „selbstverständlich“, dass der SV unabhängig sein müsse. Damit gesteht sie zum einen zu, dass es ein Problem darstellte, wenn sie als Bank die Schätzung von einem nicht unabhängigen, sondern etwa von einem bei ihr angestellten SV vornehmen ließe, und zum anderen, dass sich dieses Erfordernis nicht aus der Klausel 8 ergibt. Wenn der Gesetzgeber einer Einrichtung die Hinzuziehung eines SV in einer bestimmten Angelegenheit vorschreibt, sieht er immer wieder ausdrücklich vor, dass der SV von der Einrichtung unabhängig sein muss, so etwa in § 9 Abs 1 S 1 ÜbernahmeG, § 92 Abs 2 S 2 VAG 2016 oder § 26 Abs 4 S 1 und 27 Abs 4 S 1 ÖkostromG 2012. Der Gesetzgeber macht dies insb in solchen Bereichen, in denen davon auszugehen ist, dass sich in den Reihen der jeweiligen Einrichtung SV befinden. Eine solche Situation liegt auch bei Banken vor. Eine dbzgl explizite Vorgabe enthält die Klausel 8 nicht. Entgegen der Ansicht der Revision lässt sich der Klausel 8 auch nicht entnehmen, dass es sich beim SV um einen solchen iSd SDG handeln müsse, sodass auch aus diesem Gesetz nicht die Unabhängigkeit des SV abgeleitet werden kann. Folglich würde die Klausel jedenfalls bei kundenfeindlichster Auslegung die Hinzuziehung eines bei der Bekl angestellten SV tragen.

Gegen die Beurteilung des 6. Sen, die (hier) Klausel 9 (dort: Klausel 16) sei gröblich benachteiligend, weil sie bei kundenfeindlichster Auslegung auch nicht öffentliche Versteigerungen zwischen zB zwei Interessenten ermögliche und damit gerade nicht gewährleiste, dass ein möglichst hoher Preis erzielt wird, bringt die Revisionswerberin vor, die Klausel stelle nur klar, dass die Bekl zum freihändigen Verkauf nicht verpflichtet sei. Dies überzeugt aber nicht, weil die Klausel die Bekl ausdrücklich berechtigt, die Sicherheit exekutiv zu verwerten oder außergerichtlich versteigern zu lassen. Dass die außergerichtliche Versteigerung eine öffentliche sein muss, ist der Klausel nicht zu entnehmen.

Klausel 10 (Z 56 Abs 1 S 1 und 2 AGB):

„Das KI darf die ihm als Sicherheit bestellten Forderungen aller Art (einschließlich der in Wertpapieren verbrieften) bei Fälligkeit der besicherten Forderung kündigen und einziehen. Vorher ist die Einziehung der als Sicherheit dienenden Forderung bei deren Fälligkeit zulässig.“

Der Revision ist zuzustimmen, [dass] Klausel 10 allein die Frage des Zeitpunkts der Einziehung von als Sicherheit bestellten Forderungen regelt. Was mit der eingezogenen Forderung – also dem Geldbetrag – danach geschieht, befindet sich außerhalb ihres Regelungsbereichs, weshalb das allfällige Fehlen dbzgl Schutzvorschriften nicht zur Unzulässigkeit der Klausel führen kann.

Wie bereits erwähnt, hat der OGH in 6 Ob 228/16x eine mit der hier zu beurteilenden idente Klausel (dort Nr 17) als gröblich benachteiligend qualifiziert. Der 6. Sen führte damals aus: „§ 466e Abs 1 ABGB sieht für Pfandrechte an einem Inhaber- oder Orderpapier vor, dass der Pfandgläubiger berechtigt ist, eine etwa erforderliche Kündigung vorzunehmen und die Forderung aus dem Wertpapier einzuziehen. Nach § 466e Abs 2 ABGB kann der Pfandgläubiger, wenn die Forderung aus dem verpfändeten Papier bereits fällig ist, diese auch dann einziehen, wenn die gesicherte Forderung noch nicht fällig ist, wodurch er ein Pfandrecht an der erhaltenen Leistung erwirbt, den erhaltenen Betrag aber nach den Bestimmungen über die Anlegung von Mündelgeld veranlagen muss.

S 1 der Klausel 17 erlaubt der Bekl – anders als § 466e Abs 1 ABGB – unabhängig von der Erforderlichkeit einer solchen Maßnahme eine vorzeitige Kündigung der Forderung des Kunden, womit – insb bei langfristigen Anlageprodukten – erhebliche finanzielle Nachteile verbunden sein können, obwohl die Bekl auch bei Unterbleiben der vorzeitigen Kündigung durch diese Forderung besichert wäre. Eine solche sachlich nicht gerechtfertigte Abweichung vom dispositiven Recht verstößt gegen § 879 Abs 3 ABGB. Darüber hinaus ist das Kündigungsrecht nicht auf Inhaber- oder Orderpapiere beschränkt, sondern erfasst – bei kundenfeindlichster Auslegung – auch Ansprüche aus Lebensversicherungen, Ausgedingeverträgen oder Leibrenten, was angesichts derS. 114 damit vielfach verbundenen Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Kunden eine gröbliche Benachteiligung darstellt.

IZm S 2 der Klausel 17 ist auf § 12 Abs 1 KSchG zu verweisen, wonach eine Lohn- oder Gehaltsforderung des Verbrauchers dem Unternehmer nicht zur Sicherung oder Befriedigung seiner noch nicht fälligen Forderungen abgetreten werden darf. Nach der Absicht des Gesetzgebers erfasst die Bestimmung zwar nicht die Verpfändung von Lohn- oder Gehaltsforderungen. Eine solche soll einerseits deshalb nicht unmöglich gemacht werden, weil eine Lohn- oder Gehaltsforderung des Arbeitnehmers oft das einzige Sicherungsmittel ist, das er bei einer notwendigen Kreditaufnahme anbieten kann, weil sie also oft seine einzige Kreditbasis ist, und weil andererseits Gefahren bei der Verpfändung einer Lohn- oder Gehaltsforderung nicht bestehen: Gläubiger der Lohn- oder Gehaltsforderung bleibt ja der Verbraucher als Dienstnehmer, dem Unternehmer steht nur ein Sicherungsrecht hieran zu. Der Unternehmer kann auf die ihm verpfändete Forderung mit der Wirkung, dass der Dienstgeber an ihn zu zahlen hat, nur im Exekutionsweg greifen; die Exekution setzt wieder einen Exekutionstitel voraus, den sich der Unternehmer idR erst durch einen Prozess gegen den Verbraucher beschaffen kann, sodass also der Bestand der gesicherten Forderung zunächst vom Gericht geprüft wird (RV 744 BlgNR XIV. GP 32 f). Auch nach 9 ObA 361/93 unterliegt eine Forderungsverpfändung dann nicht dem Verbot des § 12 Abs 1 KSchG, wenn der Gläubiger nach den Vertragsbedingungen erst nach der Ermächtigung der Schuldnerin und nach Fälligkeit des Kredits und Verzug der Schuldnerin die verpfändete Gehaltsforderung vom Dienstgeber einziehen durfte. Dem Verbot der Gehaltsabtretung des § 12 Abs 1 KSchG unterfällt aber nach dem Willen des Gesetzgebers nicht nur die Zession, sondern nach berichtigender Auslegung durch die Rsp auch die Verpfändung mit bedingungsloser Ermächtigung zur außergerichtlichen Verwertung (RS0108387 [T2]).“

Tatsächlich sind nach der Lit „erforderliche“ Kündigungen iSd § 466e ABGB nur solche, die zur Ausübung des Einziehungsrechts erforderlich sind, also sog Fälligkeitskündigungen (Fidler in Klang³ § 466e Rn 21). Unter Hinweis darauf wurde 6 Ob 228/16x in der Lit dahingehend kritisiert, es sei nicht recht klar, weshalb dem Kunden ein Nachteil drohen solle, wenn die Bank eine iSd § 466e Abs 1 ABGB nicht erforderliche Kündigung ausspricht; nach dem herrschenden Verständnis sei eine solche nicht erforderliche Kündigung nämlich funktions- bzw wirkungslos, weil die Bank die ohne Erfordernis „gekündigte“ Forderung ohnehin einziehen könne (Iro/Kellner/Riss in BVR³ Rn 1/403).

Diese Autoren räumen aber ein, dass man Vorbehalte gegen die in Rede stehende Klausel deshalb haben kann, weil sie für eine Kündigungsmöglichkeit des Sicherheitennehmers lediglich die Pfandreife zur Voraussetzung macht, wohingegen für die Verwertung von Forderungen durch Kündigung und Einziehung ebenso wie bei körperlichen beweglichen Sachen die Androhung und die Einhaltung der Wartefrist in Analogie zu § 466b Abs 1 ABGB verlangt wird, wodurch der Sicherheitengeber bei Information über eine bevorstehende Kündigung möglicherweise Vorkehrungen treffen kann, um die Kündigung abzuwenden oder daraus resultierende Nachteile gering zu halten (Iro/Kellner/Riss aaO). Der erkSen schließt sich diesen Vorbehalten gegen die Klausel an. Schon weil der Bank eine Kündigungsmöglichkeit eingeräumt wird, die nicht zur Voraussetzung hat, dass die Bank dem Kunden zuvor die Kündigung angedroht hat (§ 466b Abs 1 ABGB), ist S 1 der 10. Klausel gröblich benachteiligend.

Der S 2 der Klausel 10 knüpft durch das Wort „vorher“ an den S 1 an, sodass ein unmittelbarer Zshg beider Sätze besteht. Die Unzulässigkeit und damit der Wegfall des ersten Satzes bewirkt folglich auch die Unzulässigkeit des zweiten Satzes.

Klausel 11 (Z 56 Abs 1 S 3 und 4 AGB):

„Bei drohendem Wertverlust der als Sicherheit dienenden Forderung ist deren Kündigung selbst vor ihrer Fälligkeit zulässig. Der Kunde ist davon nach Möglichkeit vorweg zu informieren.“

Auch diese Klausel wurde vom BerG für unzulässig erklärt, wofür es 6 Ob 228/16x anschloss. Der 6. Sen hatte damals zur (hier 11. und dort 18. Klausel) ausgeführt:

„Nach § 460a Abs 1 ABGB kann der Pfandgläubiger das Pfand bereits vor der Fälligkeit seiner Forderung außergerichtlich verwerten, wenn eine bewegliche körperliche Sache einschließlich eines Inhaber- oder Orderpapiers als Pfand zu verderben oder ’erheblich und dauernd so an Wert zu verlieren droht, dass die Sicherheit des Pfandgläubigers gefährdet wird‘, wobei der Pfandgläubiger dem Pfandgeber tunlichst die Gelegenheit zur Leistung einer anderweitigen Sicherheit einzuräumen hat. Nach der Klausel 18 besteht ein Kündigungsrecht nicht bloß, wenn ein ‚erheblicher und dauernder‘ Wertverlust droht, sondern es reicht bereits jeder drohende Wertverlust. Da bei allen Finanzprodukten, die sich an Börsen- oder Marktpreisen orientieren, ein Wertverlust häufig nicht ausgeschlossen sein wird, verleiht die Klausel bei kundenfeindlichster Auslegung der Bekl ein beinahe unbeschränktes Kündigungsrecht. Darüber hinaus ist eine Kündigung abweichend von § 460a Abs 1 ABGB auch dann vorgesehen, wenn die Einbringlichkeit der besicherten Forderung gar nicht gefährdet ist, etwa weil der Wert der zur Sicherheit gegebenen Forderung die besicherte Forderung übersteigt. Diese unangemessene Abweichung vom dispositiven Recht bedeutet eine gröbliche Benachteiligung iSd § 879 Abs 3 ABGB.“ […]

Mit ihr[er Revision] gesteht die Bekl zu, dass es gröblich benachteiligend wäre, wäre die Klausel so zu verstehen, dass jegliche drohende Verminderung des Wertes der als Sicherheit dienenden Forderung die Bank zu deren Kündigung berechtige. Ebendieses ergibt sich aber bei kundenfeindlichster Auslegung aus der Klausel, enthält sie doch – anders als § 460a ABGB – gerade keine Voraussetzung eines drohenden erheblichen und dauernden Wertverlustes.

Wenn in der Lit die Ansicht vertreten wird, mit dem Begriff „Wertverlust“ würden gravierende Einbußen verbunden (Iro/Kellner/Riss aaO Rn 1/405 FN 1164), so überzeugt dies nicht. Das Wort „Wertverlust“ bedeutet schlechthin Verminderung des materiellen Wertes (Duden – Deutsches Universalwörterbuch⁷ [2011] 2001). Jegliche Wertverminderung unterfällt mithin diesem Begriff, damit auch eine geringe Wertverminderung.

Klausel 12 (Z 57 AGB):

„Selbst wenn der Erwerber den Kaufpreis nicht sofort bar zahlt, ist die Verwertung der Sicherheit durch das KI dennoch zulässig, sofern kein oder kein gleichwertiges Angebot mit sofortiger Barzahlung vorliegt und die spätere Bezahlung gesichert ist.“

§ 466c Abs 1 S 2 ABGB, wonach der Kaufpreis als dem Pfandgläubiger übergeben gilt, wenn die Sache dem Erwerber vor der Entrichtung des Preises übergeben wird, stellt eine Sanktion für den Verstoß des Pfandgläubigers gegen seine Pflicht nach § 466c Abs 1 S 1 ABGB, das Pfand nur mit der Bestimmung zu verkaufen, dass der Erwerber den Kaufpreis sofort zu entrichten hat, dar (Fidler in Klang³ § 466c Rn 8). Nach der Klausel soll es aber ausdrücklich „zulässig“, also erlaubt sein, trotz nicht sofortiger Zahlung des Kaufpreises durch den Erwerber die Pfandsache zu verwerten. Es läge damit gerade kein Pflichtverstoß der Bekl vor, sodass die als Sanktion vorgesehene Bestimmung des § 466c Abs 1 S 2 ABGB gerade nicht zur Anwendung gelangen würde. Durch jene Gesetzesvorschrift ist der Kunde daher nicht geschützt.

S. 115Er wird entgegen der Revision auch nicht unbedingt durch die Klausel selbst geschützt, zumal sehr wohl zunächst eine Sicherung der späteren Bezahlung vorliegen kann, diese aber möglicherweise durch Zufall sodann untergeht. Diesfalls hätte die Bekl gerade nicht eine sich aus der Klausel ergebende Sicherungspflicht verletzt und müsste daher entgegen der in der Revision vertretenen Ansicht für die daraus resultierenden Folgen auch nicht eintreten. Damit ermöglicht aber die Klausel eine Konstellation, in welcher die Sicherheit verwertet wird, aber keine Zahlung erfolgt und eine solche auch nicht fingiert wird und somit die besicherte Forderung zG ungetilgt bleibt. Der erkSen tritt daher der Ansicht des 6. Sen [in 6 Ob 228/16x Klausel 19] bei, dass die Klausel gröblich benachteiligend ist. In Folge dessen kann offen bleiben wie die Lage zu beurteilen wäre, würde die gesetzliche Vermutung des § 466c Abs 1 S 2 ABGB greifen, konkret, ob diesfalls, wie vom BerG angenommen, die Klausel zumindest intransparent wäre.

Klausel 13 (Z 61 AGB):

„Das KI kann abweichend von den Bestimmungen des § 1416 ABGB Zahlungen zunächst insoweit auf Forderungen des KI anrechnen, als für diese keine Sicherheit bestellt wurde, oder der Wert der bestellten Sicherheit die Forderungen nicht deckt. Dabei ist es ohne Bedeutung, wann die Fälligkeit der einzelnen Forderungen eingetreten ist. Dies gilt auch im Rahmen eines Kontokorrentverhältnisses.“

Der 6. Sen hatte in 6 Ob 228/16x eine wortgleiche Klausel zu beurteilen (dort Nr 20). Er sprach unter Verweis darauf, dass er in 6 Ob 17/16t eine vergleichbare Klausel (dort Nr 10) für unwirksam erklärt habe, aus, dass eine gröbliche Benachteiligung vorliege.

Die Bekl missversteht die[se] Rsp des OGH. Dieser qualifiziert in stRsp Klauseln wie die hier vorliegende als gröblich benachteiligend (6 Ob 17/16t [Klausel 10]; 6 Ob 228/16x [Klausel 20]; 1 Ob 124/18v [Klausel 18]). Der erkSen vermag dieser Rsp nicht entgegenzutreten.

Grund für die gröbliche Benachteiligung von Klauseln wie der hier vorliegenden ist jedenfalls auch, dass sie dem Gläubiger (Bank) das Recht einräumen, eingehende Zahlungen des Schuldners (Kunden) auch entgegen dessen Willen auf eine bestimmte Schuld anzurechnen. Es ist zwar richtig, dass der Schuldner – wie aus § 1415 S 2 ABGB dazu, welche Vorschrift eine Einigung voraussetzt, ersichtlich – kein Recht hat, eine Zahlung auf eine bestimmte Schuld zu widmen. Genauso hat aber auch der Gläubiger kein solches Widmungsrecht. Kommt zwischen den Parteien keine Einigung zustande, so gilt die gesetzliche Tilgungsregel des § 1416 ABGB. Diese sieht ceteris paribus letztlich vor, dass die dem Schuldner am meisten beschwerliche Schuld durch die Zahlung getilgt wird. Wenn die Klausel vorsieht, dass die Zahlung auf die ungesicherte Schuld anzurechnen sei, so dreht sie die gesetzliche Wertung in ihr Gegenteil um, zumal eine ungesicherte Schuld von ihrer Natur her jene ist, die für den Gläubiger am beschwerlichsten ist, trägt dieser doch hier völlig das Insolvenzrisiko des Schuldners.

Klausel 14 (Z 75 S 2 AGB):

„Zahlungen in anderer Währung gelten als Sicherheitsleistung, außer das KI teilt dem Kunden mit, dass sie zur Tilgung der Kreditverbindlichkeiten herangezogen werden.“

Aus der Formulierung der Klausel ergibt sich, wie bereits in 3 Ob 278/08s festgehalten, dass sie dem KI eine Wahlmöglichkeit gewährt: Es kann entweder die nicht in der Währung des Kredits erfolgende Zahlung konvertieren und damit die (zumindest tw) Tilgung der Kreditverbindlichkeit bewirken, oder es kann die Fremdwährungszahlung als Sicherheit stehenlassen.

Es mag nun sein, dass der Kunde jederzeit das Recht hat, die Konvertierung seiner in EUR geleisteten Zahlung in die Fremdwährung zu verlangen und damit die Kreditschuld (tw oder zG) zu tilgen. Solange er dies aber nicht tut, hätte nach der Klausel das KI zeitlich unbeschränkt die genannte Wahlmöglichkeit. Der Zeitpunkt der Konvertierung steht nach der Klausel nämlich völlig in seinem Belieben. Es mag sein, dass eine sofortige Umwechslung für den Kunden ungünstig erscheinen und es damit ratsam scheinen kann, mit ihr zuzuwarten. Durch ein Zuwarten könnte sich aber genauso der Umrechnungskurs für den Kunden noch weiter verschlechtern. Im Zuwarten liegt damit ein aleatorisches Element. Dass die Klausel dem KI ein jederzeitiges Umwandlungsrecht einräumt und damit letztlich das Recht, gleichsam auf dem Rücken des Kunden zu spekulieren, benachteiligt diesen – wie in 6 Ob 228/16x zu Klausel 21b festgehalten – gröblich.

Dass eine solche Klausel in 3 Ob 278/08s nicht als rechtsunwirksam qualifiziert wurde, steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Zum einen handelte es sich um einen Individualprozess. Im Individualprozess ist die Auslegung nicht „im kundenfeindlichsten Sinn“ vorzunehmen. Vielmehr hat hier die Auslegung nach den Grundsätzen der § 914, 915 ABGB zu erfolgen (RS0016590 [T32]). Zum anderen befasste sich jene E nicht mit dem als entscheidend erkannten Aspekt der zeitlichen Unbeschränktheit der Wahlmöglichkeit.

Klausel 15 (Z 75 S 3 F 2 AGB):

„Das KI ist auch berechtigt, einen in fremder Währung aushaftenden Schuldsaldo unter Anzeige an den Kunden in inländische Währung umzuwandeln, wenn […] aufgrund gesetzlicher oder anderer vom KI nicht zu vertretender Umstände eine Refinanzierung in der fremden Währung nicht mehr möglich ist [...].“

Die Ausführungen der Revisionswerberin vermögen die überzeugende Begründung des 6. Sen [6 Ob 28/16x Klausel 22] für die Intransparenz der Klausel nicht zu erschüttern. Die Klausel gibt der Bekl ein Recht zur Umwandlung des FX-Kredits in einen EUR-Kredit unter den in der Klausel genannten Umständen. Diese bleiben jedoch für den Kunden intransparent.

Dass die Umstände, die die Bekl vor Augen hat; möglicherweise zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage führen, mag sein, dieses Rechtsinstitut gibt der Bekl aber gerade kein Konvertierungsrecht. Fragen der Günstigkeit stellen sich entgegen der Ansicht der Bekl nicht, weil es hier allein um das Transparenzgebot iSd § 6 Abs 3 KSchG geht. IÜ übersieht die Bekl insofern, dass die Klausel allein ihr das Recht geben würde, eine Konvertierung vorzunehmen, nicht aber dem Kunden, weshalb nicht zu sehen ist, welchen Vorteil der Kunde durch die Klausel haben soll.

Klausel 16 (Punkt II Z 3 Abs 1 [Geschäftsbedingungen für Kreditkarten im Folgenden: „GB KK“]):

„Gesamtpreis, den der KI [Karteninhaber; Anm] für die Finanzdienstleistung schuldet: Entgelte (Kartenentgelt, sonstige Entgelte) werden gem Konditionenübersicht verrechnet.“

Eine im Verfahren vorgelegte Urkunde, die ihrem Inhalt nach unstr ist, ist der E des OGH ohne Weiteres zugrunde zu legen (RS0121557 [T3]). Die Urkunde ist mit „Geschäftsbedingungen für Kreditkarten der B“ überschrieben und deutlich in vier Abschnitte gegliedert. Punkt I ist mit „Informationen der B“ überschrieben und enthält allgemeine Informationen über die Bekl, zB Postanschrift und Kontaktdaten. Punkt II ist mit „Informationen gem § 5, 7 und 8 FernFinG“ überschrieben und enthält als Z 3 die inkriminierte „Klausel“ 16. Punkt III des Dokuments ist mit „Geschäftsbedingungen für Kreditkarten der B“ und Punkt IV mit „Geschäftsbedingungen für die elektronische Kreditkartenabrechnung“ überschrieben.

Damit ergibt sich eindeutig, dass allein die Punkte III und IV des Dokuments unmittelbar Geschäftsbedingungen ieSS. 116 enthalten, also solche, die das Vertragsverhältnis gestalten. Die Punkte I und II hingegen dienen zumindest auf den ersten Blick nur der Information, sodass sie bloße Wissenserklärungen sein könnten.

Es ist aber zu beachten, dass nach der Klausel 16 „Entgelte (Kartenentgelt, sonstige Entgelte) [...] gem Konditionenübersicht verrechnet [werden]“. Nach der unmittelbar folgenden Klausel werden „Änderungen der Entgelte […] zwischen der B und dem Kunden vereinbart“. In Zusammenschau ist den beiden Klauseln die Erklärung zu entnehmen, dass die Konditionenübersicht anders als Änderungen derselben keiner Vereinbarung bedürfe.

Der Unterlassungsanspruch des § 28 Abs 1 KSchG bezieht sich auf gesetz- oder sittenwidrige Vertragsbestimmungen und erfasst grds die Kontrolle von Willenserklärungen (9 Ob 63/17f; RS0121188). Entscheidend dafür, ob eine Erklärung der Inhalts- und Geltungskontrolle im Rahmen des Verfahrens nach den § 28 f KSchG unterliegt, ist, ob sie dazu bestimmt ist, die vertragliche Beziehung zwischen dem Unternehmer und dem Verbraucher zu regeln und auf die daraus resultierenden wechselseitigen Rechte und Pflichten Einfluss hat (9 Ob 63/17f). Der erkSen hat bereits in 9 Ob 31/15x (Pkt IV.A.1.2) entschieden, dass Formblätter über die Konditionen, zu denen ein Unternehmer einen Vertrag abschließen will, den zukünftigen Vertragsinhalt regeln und einer Kontrolle nach § 28 KSchG zugänglich sind und es sich dabei gerade nicht um bloße Wissenserklärungen handelt. Auch die Klausel 16 unterfällt damit der Kontrolle nach § 28 KSchG, weil sie in Zusammenschau mit Punkt II Z 3 Abs 2 GB KK normiert, dass die Konditionenübersicht – zumindest wenn sich der Verbraucher zum Vertragsabschluss entscheidet – fix gilt.

Die Klausel 16 betrifft ihrem Inhalt nach den vom Karteninhaber für die Finanzdienstleistung geschuldeten Gesamtpreis und verweist dazu auf die Konditionenübersicht. Nach der Überschrift zur Klausel handelt es sich dabei um Informationen gem § 5, 7 und 8 FernFinG. Nach § 5 Abs 1 Z 2 lit b FernFinG sind einem Verbraucher „rechtzeitig vor der Abgabe seiner Vertragserklärung (Anbot oder Annahme) folgende Informationen … zur Verfügung zu stellen: […] 2. über die Finanzdienstleistung: […] b) den Gesamtpreis, den der Verbraucher … schuldet … oder, wenn kein genauer Preis angegeben werden kann, die Grundlage für seine Berechnung, die dem Verbraucher eine Überprüfung des Preises ermöglicht“.

Durch einen bloßen Verweis auf die Konditionenübersicht kann der Kunde sich noch kein Bild über den Gesamtpreis machen. Die Klausel erweckt aber den Eindruck, dass es sich bei ihr bereits um die betreffende Information nach dem FernFinG handelt. Dass dem so sei, wird offenbar auch in der Revision vertreten. Die Klausel ist damit jedenfalls durch den Verweis auf die im Dunkeln verbleibende Konditionenübersicht intransparent.

Klausel 18 (Punkt III Z 4.3.2 S 2 und 3 GB KK):

„Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ist die B berechtigt, den Kartenvertrag jederzeit mit sofortiger Wirkung zu kündigen. Ein wichtiger Grund liegt insb vor, […] wenn der KI unrichtige Angaben über seine Vermögensverhältnisse oder sonstige wesentliche Umstände macht.“

Das BerG untersagte diese Klausel, weil sie dem Kunden ein falsches Bild von seiner Rechtsposition vermittle, uzw jenes, dass seinem Vertragspartner (KI) ungeachtet einer sachlichen Rechtfertigung iSd § 6 Abs 2 Z 1 KSchG ein Auflösungsrecht zukomme. Der E 4 Ob 179/02f, welche eine wortgleiche Klausel als zulässig erklärte, folgte das BerG ausdrücklich nicht und begründete dies mit 4 Ob 221/06p und 1 Ob 124/18v.

In L und Rsp ist anerkannt, dass Dauerschuldverhältnisse durch einseitige Erklärung aufgelöst werden können, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für einen der Vertragsteile unzumutbar erscheinen lässt, insb wenn die einem Dauerschuldverhältnis zugrundeliegende Vertrauensbasis weggefallen ist (RS0027780 [T7]; Rummel in Rummel/Lukas⁴ § 859 Rn 47). Der erste Satz der inkriminierten Klausel entspricht damit der Rechtslage.

§ 6 Abs 2 Z 1 KSchG untersagt eine Vertragsbestimmung, nach der der Unternehmer ohne sachliche Rechtfertigung vom Vertrag zurücktreten kann, sofern der Unternehmer nicht beweist, dass sie im Einzelnen ausgehandelt worden ist. Zwar verweist § 6 Abs 2 Z 1 KSchG auf einen sachlich nicht gerechtfertigten Vertragsrücktritt, der Begriff „Rücktritt“ ist für Dauerschuldverhältnisse aber dahin auszudehnen, dass darunter auch die Auflösung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund zu verstehen ist. Die sachliche Rechtfertigung für diesen „wichtigen Grund“ ist daher nach § 6 Abs 2 Z 1 KSchG überprüfbar (9 Ob 31/15x [Pkt IV.3.2.]).

Ob der nicht individuell vereinbarte Auflösungsgrund sachlich gerechtfertigt ist, ist danach zu beurteilen, ob ein anerkennenswertes Interesse des Unternehmers an der vorzeitigen Vertragsbeendigung zu bejahen ist. Dafür kommen zum einen Gründe in Betracht, die die Vertrauenswürdigkeit des Verbrauchers in Frage stellen, aber auch, dass dem Unternehmer aus anderen Gründen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar ist. Darunter sind ua auch Hindernisse zu verstehen, die, jedenfalls wenn sie vom Unternehmer nicht zu vertreten sind, einer weiteren Vertragsabwicklung nachhaltig entgegenstehen (9 Ob 31/15x [Pkt IV.3.3.]).

Insoweit ist zu beachten, dass der OGH in 4 Ob 179/02f eine iW inhaltsgleiche Klausel bereits beurteilt und für zulässig befunden hat (Z 23: „Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kann das KI … jederzeit mit sofortiger Wirkung kündigen. Ein wichtiger Grund liegt insb vor, […] wenn der Kunde unrichtige Angaben über seine Vermögensverhältnisse oder sonstige wesentliche Umstände macht.“). Der 4. Sen führte zum S 2 der Klausel aus, dass schon nach seinem eindeutigen Wortlaut nicht nur die angeführten „sonstigen Umstände“, sondern auch die unrichtigen Angaben über die Vermögensverhältnisse des Kunden wesentlich sein müssten, um das Rücktrittsrecht auslösen zu können. Die geforderte Wesentlichkeit dieser Angaben könne nur in Bezug auf den Abschluss des konkreten Vertrags verstanden werden. Das Rücktrittsrecht setze daher voraus, dass die unrichtigen Angaben für den Vertragsabschluss ausschlaggebend waren und die Bank den Vertrag in Kenntnis der wahren Sachlage nicht abgeschlossen hätte.

Hingegen wäre weder nach der beanstandeten Klausel noch nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen eine vorzeitige Vertragsbeendigung möglich, wenn die unrichtigen Angaben über die Vermögensverhältnisse des Kunden für den Vertragsabschluss nicht maßgebend waren, maW, hätte die Bank den Vertrag auch in Kenntnis der wahren Sachlage abgeschlossen. In einem solchen Fall mangelt es nach der Beurteilung des 4. Sen schon an einem wichtigen Grund.

Der erkSen sieht keinen Grund, warum diese Ausführungen des 4. Sen überholt sein sollen. […]

Wenn das BerG der Klausel den Inhalt unterstellt, sie würde dem KI auch bei einer völlig unwesentlichen unrichtigen Angabe des Kunden über seine Vermögensverhältnisse das Recht zur Vertragsauflösung geben, so steht ein solches Verständnis – wie in 4 Ob 179/02f dargelegt – mit dem Wortlaut der Klausel in Widerspruch. Soweit das BerG sich insofern auf den im Verbandsprozess herrschenden Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung stützen wollte, wäre dem entgegenzuhalten, dass auch die kundenfeindlichste Auslegung immer noch Auslegung ist, weshalb sie sich anS. 117 § 914 f ABGB zu orientieren hat. Damit ist eine Auslegung irrelevant, die so fern liegt, dass sie nach den Grundsätzen der § 914 f ABGB überhaupt nicht mehr in Betracht kommt (9 Ob 38/19g [Klausel 9]).

Wenn sich das BerG für seine Ansicht auf 4 Ob 221/06p (vor Pkt 2.10) beruft, wonach eine Fortsetzung des Schuldverhältnisses einer Bank „erst dann“ nicht mehr zumutbar sein soll, „wenn die Umstände ihre Rechtsstellung, nämlich die Erfüllung ihrer Forderungen gefährden“, so überzeugt dies nicht. In der damals zu beurteilenden Klausel wurde nicht auf einen wichtigen Grund abgestellt, sondern auf Umstände, „die geeignet sind, das Vertrauen der Bank in die Kreditwürdigkeit der/des Kreditnehmer(s) zu erschüttern“. Wenn in jener E eine Gefährdung der Erfüllung der Forderungen der Bank verlangt wird, so ist dies nur vor diesem Hintergrund zu verstehen. Dies ergibt sich iÜ bereits daraus, dass in der E unmittelbar nach dieser Aussage der 4. Sen darauf verweist, dass er „idS“ in 4 Ob 179/02f eine Klausel iSd § 6 Abs 2 Z 1 KSchG für unbedenklich erklärt habe, „die den Eintritt der Verschlechterung oder Gefährdung der Vermögensverhältnisse des Kunden oder eines Mitverpflichteten dann als wichtigen Grund für eine vorzeitige Vertragsauflösung vorgesehen hatte, wenn dadurch die Erfüllung der Verbindlichkeiten gegenüber der Bank gefährdet ist“. Dass der 4. Sen in 4 Ob 221/06p in irgendeinem Sinn von 4 Ob 179/02f abgehen wollte, ist daher nicht ersichtlich.

Letztlich überzeugt es auch nicht, wenn das BerG zur Begründung der von ihm angenommenen Unzulässigkeit der Klausel 16 auf 1 Ob 124/18v verweist. In der damals beurteilten (3.) Klausel war nämlich – mit der vorliegenden Klausel nicht vergleichbar – die Rede davon, dass ein wichtiger, zur vorzeitigen sofortigen Auflösung berechtigender Grund insb dann vorliegt, „wenn der KI […] wiederholt sonstige wesentliche Pflichten aus diesem Vertrag verletzt hat“, was der OGH als intransparent qualifizierte.

Klausel 19 (Punkt III Z 4.3.2 S 2 und 4 GB KK):

„Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ist die B berechtigt, den Kartenvertrag jederzeit mit sofortiger Wirkung zu kündigen. […] Ein wichtiger Grund ist auch dann gegeben, wenn dem KI die Änderung einer wesentlichen vertraglichen Bestimmung vorgeschlagen wird (gem Punkt 16.) und dieser die Annahme ablehnt.“

Im Unterschied zum S 2 der Klausel 18 lässt der S 2 der Klausel 19 nicht erkennen, dass es sich um Umstände handelt, welche eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für das KI unzumutbar machen. Bei kundenfeindlichster Auslegung erfasst Klausel 19 S 2 nämlich etwa auch die Konstellation, dass die Bekl mit ihren Kunden irrig eine für sie selbst ungünstige Vertragsbestimmung welchen Inhalts auch immer vereinbart hat und sie nach Entdeckung ihres Irrtums den Kunden zur Beseitigung dieser Bestimmung eine Änderungskündigung vorschlägt. Es läge hier jedenfalls eine „Änderung einer wesentlichen vertraglichen Bestimmung“ vor, weil die Bekl, hätte sie rechtzeitig erkannt, dass die Vertragsbestimmung für sie ungünstig ist, den ursprünglichen Vertrag nicht geschlossen hätte. Dies ändert aber nichts daran, dass kein Grund ersichtlich ist, warum es der Bekl nicht zumutbar sein soll, das Vertragsverhältnis ordentlich – also unter Einhaltung der vorgesehenen Kündigungsfrist – zu beenden.

Wenn die Bekl in der Revision ins Treffen führt, dass das Kreditkartengeschäft ein Massengeschäft sei und dass das kartenausgebende Institut Verträge mit unterschiedlichem Inhalt nicht gestionieren könne, uzw auch nicht für den Zeitraum der Kündigungsfrist, so stellt dies eine pauschale Behauptung dar, die zudem in den Feststellungen keine Deckung findet. IÜ ist zu betonen, dass grds auch im Massengeschäft der Grundsatz pacta sunt servanda gilt. Daher berechtigt die Verweigerung einer Vertragsänderung durch einen Vertragspartner den anderen Vertragspartner grds auch hier nicht dazu, den Vertrag außerordentlich zu kündigen.

Die Zulässigkeit der Klausel ergibt sich auch nicht daraus, dass der „ZDN das Recht hat, den Rahmenvertrag vor dem Inkrafttreten der Änderungen kostenlos fristlos zu kündigen“ (§ 29 Abs 1 Z 2 lit b ZaDiG bzw § 50 Abs 1 Z 2 lit b ZaDiG 2018). Daraus, dass der Gesetzgeber dem Kunden (ZDN) ein Recht zur fristlosen, also ao Kündigung bei auch unwesentlichen Vertragsänderungen, die der Kunde nicht zu akzeptieren bereit ist, einräumt, kann nicht geschlossen werden, dass es jedenfalls zulässig sei, der Bank in AGB zumindest bei Verweigerung einer wesentlichen Vertragsänderung durch den Kunden das Recht zu einer ao Kündigung einzuräumen.

Die Unzulässigkeit betrifft aber allein den zweiten Satz der Klausel 19. S 1 ist als eigenständige Regelung zu sehen, weshalb keine geltungserhaltende Reduktion vorliegt.

Klausel 21 (Punkt III Z 9.1 GB KK):

„Die B hat keinen Einfluss darauf, ob einzelne VU [Vertragsunternehmen; Anm] die Karte akzeptieren. Akzeptiert ein VU die Karte nicht, trifft die B keine Haftung, es sei denn die Karte wird wegen einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Sorgfaltswidrigkeit der B nicht akzeptiert.“

Zunächst ist festzuhalten, dass auch der erste Satz der Klausel entgegen der Ansicht der Bekl in ihrer Revision der Kontrolle nach § 28 f KSchG unterliegt. § 28 Abs 1 KSchG bezieht sich auf gesetz- oder sittenwidrige Vertragsbedingungen, worunter im Kern die Kontrolle von Willenserklärungen zu verstehen ist. Dient ein Satz bloß der Aufklärung des Verbrauchers, ist er grds unbedenklich (RS0131601). Dies gilt aber nicht, wenn die Klausel dahin verstanden werden kann, dass der Verbraucher über eine Regelung nicht bloß informiert wird, sondern ihr – durch Akzeptieren der AGB – auch zustimmt (RS0131601 [T4]). Der erste Satz der Klausel kann nun dahingehend verstanden werden, dass der Verbraucher sich damit einverstanden erklärt, dass der Bekl eine Einflussnahme auf einzelne Vertragsunternehmen dahingehend, dass diese die Karte akzeptieren, nicht nur nicht möglich ist, sondern dass diese auch davon enthoben ist, sich um eine solche Einflussnahme zu bemühen.

Zwischen den beiden Sätzen der Klausel besteht rein vom Wortlaut her ein logischer Widerspruch. Nach dem ersten Satz hat die Bekl keinen Einfluss auf die Akzeptanz der Karte durch ein Vertragsunternehmen, wohingegen sie nach dem zweiten Satz nur dann haften soll, wenn die Karte wegen einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Sorgfaltswidrigkeit der Bekl nicht akzeptiert wird. Letzteres impliziert, dass die Bekl doch einen Einfluss haben kann. Bereits aufgrund dieses Widerspruchs ist die Klausel intransparent.

Klausel 22 (Punkt III Z 9.2 GB KK):

„Bei Selbstbedienungseinrichtungen können technische Störungen vorkommen. Die B haftet für Schäden, die auf solche von ihr verursachten Störungen zurückgehen.“

Zwar ist aus Sicht der Klauselkontrolle eine Formulierung grds unbedenklich, wenn sie keine Willenserklärung des Verbrauchers enthält, sondern bloß dessen Aufklärung dient (RS0131601 [T3]). Dies gilt aber nicht, wenn die Klausel dahin verstanden werden kann, dass der Verbraucher über eine Regelung nicht bloß informiert wird, sondern ihr – durch Akzeptieren der AGB – auch zustimmt (RS0131601 [T4]). Im vorliegenden Fall kann der erste Satz schon deshalb nicht aus der Prüfung ausgeklammert werden, auch wenn er lediglich eine Statuierung von Tatsachen enthält, weil sich der zweite Satz („solche“) auf ihn bezieht und ohne den ersten Satz unverständlich wäre.

Der zweite Satz, von dem die Bekl behauptet, er regle lediglich die HaftungS. 118 in einer dem Schadenersatzrecht entsprechenden Weise, ist zumindest missverständlich. Bereits durch die Verwendung des Wortes „verursachen“ kann bei dem rechtlich nicht kundigen Durchschnittskunden, auf dessen Verständnis abzustellen ist (RS0126158), der Eindruck erweckt werden, lediglich ein aktives Tun, nicht auch etwa die Unterlassung der zeitnahen Behebung einer Störung, führe zur Haftung der Bekl. Wenn eine von Gesetzes wegen ohnehin eintretende Rechtsfolge nicht ausreichend deutlich gemacht und die Rechtslage durch die Klausel verschleiert wird (RS0131601 [T1 und T 2]), oder die Klausel zwar nur eine geltende Rechtslage wiedergibt, aber unvollständig, sodass der Verbraucher einen unrichtigen Eindruck von seiner Rechtsposition bekommen kann (RS0122169 [T15]), so ist die Klausel wegen Intransparenz unzulässig.

Klausel 23 (Punkt III Z 10.1 GB KK):

„Obliegenheiten und Haftung des Karteninhabers: Der KI hat bei der Nutzung der Karte […] alle geeigneten Vorkehrungen zu treffen, um den PIN-Code geheim zu halten sowie den PIN-Code und die Karte vor einem unbefugten Zugriff zu schützen.“

Gem § 36 Abs 1 ZaDiG hat der ZDN bei der Nutzung eines ZI die Bedingungen für dessen Ausgabe und Nutzung einzuhalten, und unmittelbar nach Erhalt eines ZI alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale und das ZI vor unbefugtem Zugriff zu schützen. § 63 Abs 3 ZaDiG 2018 sieht [das] ebenfalls vor.

Die Einschränkung auf die Zumutbarkeit soll verhindern, dass aus [dem Gesetz] „überspannte“ Verhaltenspflichten abgeleitet werden, die den Nutzer in seiner alltäglichen Bewegungsfreiheit unangemessen einschränken oder ihm sozialinadäquate Vorkehrungen abverlangen würden (Harrich, ZaDiG [2011] 314; Haghofer in Weilinger, ZaDiG § 36 Rn 7). Anhaltspunkte dafür, welche Sorgfaltspflichten im Einzelfall zumutbar sind, bietet die bisherige einschlägige Rsp des OGH. Nach dieser ist für das Ausmaß der gebotenen Sorgfalt ein maßgerechter Durchschnittsmensch in der konkreten Lage des zu Beurteilenden maßgeblich, weil nur auf den gewöhnlichen Grad der Aufmerksamkeit und des Fleißes abzustellen ist (3 Ob 248/06a). Es ist daher immer die Frage zu stellen, welche Maßnahmen ein durchschnittlich verständiger, aufmerksamer und sorgfältiger Kunde in der konkreten Situation ergriffen hätte, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale vor einem unbefugten Zugriff zu schützen (Haghofer aaO Rn 7).

Damit sind nicht alle Vorkehrungen, die grds geeignet sind, den PIN-Code geheimzuhalten, dem Verbraucher auch unbedingt zumutbar. Wie das BerG richtig festhält, sind „geeignete Vorkehrungen“ und „zumutbare Vorkehrungen“ weder der allgemeinen Wortbedeutung nach noch im Kontext deckungsgleich, sondern ist der Begriff „geeignet“ jedenfalls weiter als „zumutbar“.

Klausel 24 (Punkt III Z 10.2.1 S 2 GB KK):

„Der KI hat die B oder die jeweilige Kreditkartenorganisation unter den internationalen Sperrnotrufnummern weiters […] von Umständen, welche die Kenntnis eines Dritten vom PIN-Code vermuten lassen, unverzüglich zu verständigen.“

§ 36 Abs 1 ZaDiG bzw § 63 Abs 1 ZaDiG 2018 ist dafür gedacht, mit dem Kunden die in dieser Bestimmung geregelte allgemeine Sorgfaltspflicht unter Berücksichtigung des jeweiligen ZI zu ergänzen und zu konkretisieren, um damit Missbrauchsrisiken eindämmen zu können (1 Ob 244/11f [Klausel 4]). Es muss sich aber um eine „Bedingung für die Nutzung des ZI“ handeln. So hat der OGH in der soeben genannten E festgehalten, dass das Durchsehen der Kontoauszüge keine Nutzung eines ZI darstellt, und daraus gefolgert, dass eine Klausel, die dem Kunden eine Pflicht zur Überprüfung von Kontoauszügen odgl auferlegt, keine Nutzungsbedingung iSd § 36 Abs 1 ZaDiG ist.

Die vorliegende Klausel verpflichtet den Kunden, eine bestimmte Tochtergesellschaft der Bekl oder die jeweilige Kreditkartenorganisation unverzüglich von Umständen zu verständigen, welche die Kenntnis eines Dritten vom PIN-Code vermuten lassen. Die Revisionswerberin nennt als Bsp für eine Konstellation, in welcher die Pflicht greifen soll, dass beim Kunden eingebrochen wurde. Mit der Klausel wird damit aber gerade nicht die Nutzung des ZI selbst geregelt, also die Bedingungen, unter welchen der Kunde zB mit einer Kreditkarte zahlen darf. Es handelt sich damit um keine Nutzungsbedingung iSd § 36 Abs 1 ZaDiG.

Die mit der Klausel auferlegte Pflicht soll erkennbar die Anzeigepflicht des Kunden nach § 36 Abs 2 ZaDiG (§ 63 Abs 2 ZaDiG 2018) ergänzen. Eine solche Ergänzung ist aber nach § 26 Abs 6 ZaDiG (§ 55 Abs 2 ZaDiG 2018) nicht wirksam möglich (8 Ob 24/18i [Klausel 5]; Haghofer in Weilinger, ZaDiG § 36 Rn 13). Die Klausel ist daher unzulässig gem § 26 Abs 6 ZaDiG (§ 55 Abs 2 ZaDiG 2018).

Klausel 25 (Punkt III Z 12.1 S 2 GB KK):

„Der KI hat Erklärungen der B, die sich nicht auf Zahlungsvorgänge beziehen (zB Bestätigung von erteilten Aufträgen, Anzeigen über deren Ausführung, Rechnungsabschlüsse und sonstige Abrechnungen) auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen und etwaige Einwendungen unverzüglich zu erheben.“

Die vom OGH zu 6 Ob 228/16x als zulässig qualifizierte Klausel (dort Nr 3) unterschied sich von der hier zu beurteilenden Klausel 25. Insb galt sie ausdrücklich für „Erklärungen des KI, die sich nicht auf Zahlungsdienste beziehen“. Aufgrund dieser Formulierung hielt der 6. Sen fest, dass die (dort) 3. Klausel „ausdrücklich nur außerhalb des Anwendungsbereichs des ZaDiG gilt“ (Pkt 2.3). Die hier zu beurteilende Klausel betrifft demgegenüber Erklärungen der Bekl, „die sich nicht auf Zahlungsvorgänge beziehen“. Damit ist aber hier gerade nicht zum Ausdruck gebracht, dass es sich um keine Zahlungsdienste iSd ZaDiG [2018] handle.

Nach der Formulierung der Klausel betrifft die Pflicht des Kunden zur Überprüfung und Erhebung von Einwendungen sich nicht auf Zahlungsvorgänge beziehende Erklärungen der Bekl. Als Bsp für solche Erklärungen werden in der Klausel ua „Rechnungsabschlüsse und sonstige Abrechnungen“ genannt. Es bleibt – und dies nicht nur nach dem relevanten Verständnis des Durchschnittskunden (RS0126158) – im Dunkeln, welcher Rechnungsabschluss und welche sonstige Abrechnung sich nicht auf „Zahlungsvorgänge“ beziehen und daher erfasst sein sollen. Damit ist die Klausel jedenfalls intransparent, weil sich ihr kein eindeutiger Bedeutungsinhalt zuordnen lässt und sie somit nicht durchschaubar ist (RS0122169).

Klausel 26 (Punkt III Z 12.2 S 2 GB KK):

„Der KI ermächtigt die B, den Rechnungsbetrag samt allfälligen Verzugszinsen, vereinbarten Entgelten sowie das Kartenentgelt von dem von ihm angegebenen Konto einzuziehen.“

Es ist entgegen der Ansicht der Bekl sprachlich keineswegs eindeutig, dass sich das Wort „vereinbarten“ sowohl auf „Entgelte“ als auch auf „Kartenentgelt“ bezieht, ist das Wort doch nur den Entgelten zugeordnet und im Plural, während „Kartenentgelt“ im Singular steht. Die Argumentation der Bekl, das Kartenentgelt sei als das „Hauptentgelt“ hervorgehoben, ist ebenfalls schon sprachlich nicht haltbar, zählt die Klausel doch eindeutig „vereinbarte Entgelte sowie das Kartenentgelt“S. 119 auf, nennt somit das Kartenentgelt zusätzlich zu den vereinbarten Entgelten.

Der von der Bekl intendierte Regelungsinhalt der Klausel – nämlich die Art der Bezahlung, nicht die Entgeltansprüche der Bekl – ist unabhängig davon zu sehen, ob die Klausel durch ihre Formulierung in einem anderen Bereich – nämlich den Entgeltansprüchen der Bekl – zu Missverständnissen führen kann.

Missverständnisse, wie sie die Vorinstanzen und die Revisionsgegnerin sehen, kann die Klausel beim rechtlich nicht gebildeten Durchschnittskunden durchaus auslösen, ist doch das Verhältnis zwischen vereinbarten Entgelten und dem Kartenentgelt zumindest unklar. Der Durchschnittskunde kann es für möglich halten, dass sich die beiden Entgelte, was das Erfordernis der Vereinbarung betrifft, in ihrer rechtlichen Qualität unterscheiden. Wie das BerG richtig ausführt, trägt auch die ohnedies untersagte Klausel 16 nicht zur Klärung der Begriffe bei, verwendet sie doch den Begriff der vereinbarten Entgelte nicht. Die Klausel verstößt daher gegen § 6 Abs 3 KSchG.

Klausel 27 (Punkt III Z 12.2 S 3 GB KK):

„Für die Inanspruchnahme von Bargeldauszahlungen wird von der B ein Entgelt gem Konditionenübersicht verrechnet.“

Das BerG untersagte die Klausel als intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG. Sie könne trotz der Verwendung des Worts „verrechnen“ beim Durchschnittskunden den Eindruck erwecken, dass damit bereits eine Entgeltvereinbarung zustande komme.

Aus § 26 Abs 1 iVm § 27 Abs 2, 28 Abs 1 Z 3 lit a und 32 Abs 1 ZaDiG bzw § 56 Abs 4 iVm § 41 Abs 1 Z 3, 48 Abs 1 Z 3 lit a ZaDiG 2018 folgt, dass die Gültigkeit einer Entgeltvereinbarung von der Einhaltung der Informationspflichten des ZDL zu einem Zeitpunkt, bevor der ZDN durch einen Vertrag oder ein Vertragsangebot gebunden ist, abhängt (9 Ob 26/15m [Klausel 1]). Aus der vorliegenden Klausel ist nicht ersichtlich, dass der ZDN der Vereinbarung der „Konditionenübersicht“ auch zustimmen und der ZDL sämtliche Informationen bereitstellen muss, bevor der ZDN gebunden ist, damit das Entgelt wirksam verrechnet werden kann. Ein Verweis auf Preislisten an sich führt zwar noch nicht zur Intransparenz iSd § 6 Abs 3 KSchG (RS0122040 [T25]). Der bloße Verweis auf die vom KI in einem Preisaushang (Konditionenübersicht) festgesetzten Entgelte genügt idZ aber nicht (Weilinger/Knauder in Weilinger, ZaDiG § 27 Rn 8).

Die Formulierung „Entgelt gem Konditionenübersicht“ in der Klausel unterstellt, dass es sich dabei um ein Entgelt handelt bzw handeln kann, das von der Bekl ohne Einflussmöglichkeit des Verbrauchers verrechnet wird. Da eine Auslegung der Klausel nach stRsp im „kundenfeindlichsten“ Sinn zu erfolgen hat und die Klausel beim Durchschnittsverbraucher durchaus den von den Vorinstanzen beschriebenen, jedoch unrichtigen Eindruck erwecken kann, ist sie intransparent; sie verschafft dem Verbraucher ein unklares Bild von seiner vertraglichen Position.

Dass die Bekl dem Verbraucher nur ein „gültig vereinbartes“ Entgelt vorschreiben darf, ist selbstverständlich. Dass sie dies tatsächlich auch nur so handhabt, ist für die Beurteilung der Transparenz der Klausel irrelevant (9 Ob 26/15m [Klausel 1]). Die von der Bekl geltend gemachten sekundären Feststellungsmängel gehen daher ins Leere.

Klausel 28 (Punkt III Z 13 S 2 bis 4 GB KK):

„Rechnungen eines VU, die auf eine Fremdwährung lauten, werden zu einem von der S gebildeten und auf der Homepage der S abrufbaren Kurs in EUR umgerechnet. Der Fremdwährungskurs kann jeweils tagesaktuell bei S (unter www.….at) für Kreditkarten der B abgefragt werden. Der Kurstag für die Umrechnung ist der Tag, an dem die S vom VU die Belastungsbuchung erhält und verarbeitet.“

Nach stRsp des OGH verstößt eine Wechselkursklausel, die bloß auf einen auf einer Homepage veröffentlichten Kurs verweist, ohne dass ersichtlich ist, wie dieser zustandekommt, gegen § 29 Abs 3 ZaDiG (1 Ob 105/14v [Klausel 4]; 9 Ob 26/15m [Klausel 15]; 9 Ob 31/15x [Pkt IV.B.8.4]). Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob es sich um die Homepage des Klauselverwenders oder die eines Dritten handelt. Zweck der [Gesetzes-]Bestimmungen ist nämlich, für Kunden entsprechende Preisklarheit herzustellen und ihnen auch die Möglichkeit zu einer informierten Nachfrageentscheidung zu geben (9 Ob 26/15m [Klausel 15]; Weilinger/Knauder in Weilinger, ZaDiG § 28 Rn 20). Ob etwas anderes gilt, wenn auf die Homepage einer neutralen und gesetzlich zur Objektivität verpflichteten Einrichtung, wie etwa jene der OeNB, verwiesen wird (4 Ob 58/18k [Klausel 9]), kann hier offen bleiben, weil es sich bei der S um eine private und wirtschaftlich auf Gewinn ausgerichtete GmbH handelt. Ob diese GmbH bzw die dort veröffentlichten Kurse im vorgenannten Sinn neutral sind, bleibt für den Kunden im Dunkeln.

[Klauseln 34 und 35]

Klausel 34 (Punkt III Z 20.1 S 1 GB KK):„Der KI ist verpflichtet, der B jede Änderung seiner Adresse schriftlich unverzüglich bekannt zu geben.“

Klausel 35 (Punkt III Z 20.1 S 2 GB KK):„Hat der KI seine Adresse geändert, aber diese Änderung der B nicht mitgeteilt, gelten Erklärungen der B als dem KI zugegangen, wenn sie an die letzte der B bekannt gegebene Adresse gesendet wurden.“

Nach Pkt III.2 GB KK sind, soweit im Einzelnen nichts anderes vereinbart ist, alle Erklärungen (und Aufträge) des Karteninhabers an die Bekl schriftlich abzugeben. Die Bekl betrachtet diese Klausel als die gegenüber der Klausel 34 speziellere. Sei allgemein zB Kommunikation per Telefon vereinbart, könne daher auch hinsichtlich der Adresse fernmündlich kommuniziert werden. Man könnte aber ebenso eine inhaltliche Sicht einnehmen und folglich als Spezialfall die Regelung der Klausel 34 über die Bekanntgabe der Adressänderung betrachten, sodass diese Bekanntgabe vom Kunden zwingend schriftlich zu kommunizieren wäre. Für den rechtlich nicht versierten Durchschnittskunden, auf dessen Verständnis abzustellen ist (RS0126158), bleibt somit im Dunkeln, ob bei im Einzelfall vereinbartem elektronischen oder sonstigen besonderen Kommunikationsweg die Adressänderung auf jene Form bekanntzugeben ist, die iSv Pkt III.2 GB KK vereinbart wurde, oder schriftlich, wie von der Klausel 34 verlangt. Ist eine Regelung so mehrdeutig abgefasst, dass sich ihr Sinn bestenfalls erst nach ausführlicher Analyse des systematischen Zshgs erschließt, verstößt sie gegen § 6 Abs 3 KSchG (RS0131345).

Die Formulierung „an die zuletzt bekannt gegebene Adresse“ in Klausel 35 ohne Spezifizierung, dass diese Bekanntgabe durch den Verbraucher selbst erfolgt, eröffnet bei kundenfeindlichster Auslegung die Möglichkeit der Zustellfiktion an einer Adresse, die nicht vom Verbraucher bekanntgegeben wurde (RS0106801 [T5] = 9 Ob 31/15x [Pkt IV.A.4.3]). In der – sogleich zu behandelnden – Klausel 38 (Punkt IV Z 3 GB KK) findet sich nämlich die Formulierung „an die von ihm [= Karteninhaber] zuletzt bekannt gegebene Adresse“, sodass der Kunde bei einer Gesamtschau der Klauseln 34 und 38 durchaus zur genannten Auslegung kommen kann.

[Klauseln 38 und 39]

Klausel 38 (Punkt IV Z 3 GB KK):„Der KI kann von der B jederzeit verlangen, dass ihm die KreditkartenabrechnungenS. 120zudem einmal monatlich an die von ihm zuletzt bekannt gegebene Adresse übermittelt werden. Die B ist berechtigt, einen Ersatz der tatsächlich hierfür angefallenen Kosten (insb Porto und Kosten für Druck, Papier und Kuvert) zu verlangen.“

Klausel 39 (Konditionenübersicht KontoBox):„SONSTIGE ENTGELTE […] Kreditkarten [...] Papierhafter Auszug € 0,48[FN 5:] zuzüglich Portokosten“

Gem § 31 Abs 5 ZaDiG kann der ZDN vom ZDL verlangen, dass die Informationen gem § 31 Abs 2 und 3 ZaDiG einmal monatlich gegen angemessenen Kostenersatz übermittelt werden. Gem § 27 Abs 1 S 1 ZaDiG hat die Bereitstellung von Informationen gem § 26 Abs 1, 3 und 4 iVm § 28 bis 30, 31 Abs 1 bis 4, 32 und 33 ZaDiG durch den ZDL an den ZDN unentgeltlich zu erfolgen. Gem § 27 Abs 1 S 2 ZaDiG kann für darüber hinausgehende Informationen sowie deren häufigere Bereitstellung oder Übermittlung in anderer als im Rahmenvertrag vorgesehener Weise ein angemessenes und an den tatsächlichen Kosten des ZDL ausgerichtetes Entgelt vereinbart werden, sofern diese Leistungen auf Verlangen des ZDN erbracht und gesondert vereinbart werden. Eine darüber hinausgehende Verrechnung von Entgelten für Informationen ist gem § 27 Abs 1 S 3 ZaDiG unwirksam. Entsprechende Regelungen enthält auch das ZaDiG 2018 (§ 33 Abs 1 bis 3 bzw 53 Abs 3 und 54 Abs 3).

Gleichgültig, welche der in Betracht kommenden Bestimmungen zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit der inkriminierten Klauseln herangezogen wird, kommt es immer darauf an, dass der Karteninhaber jedenfalls nur ein angemessenes Entgelt für die ihm zugesandte Rechnung schuldet („ein angemessenes und an den tatsächlichen Kosten des ZDL ausgerichtetes Entgelt“ – § 27 Abs 1 S 2 ZaDiG; „angemessenen Kostenersatz“ – § 31 Abs 5 ZaDiG; „Entgelt […] muss […] angemessen und an den tatsächlichen Kosten des ZDL ausgerichtet sein“ – § 33 Abs 3 ZaDiG 2018; „angemessenen Kostenersatz“ – § 53 Abs 3 und § 54 Abs 3 ZaDiG 2018). Klausel 38 erlaubt der Bekl, vom Karteninhaber für die Übermittlung der Kreditkartenabrechnungen die damit einhergehenden tatsächlichen Kosten zu verlangen. Entgegen der Bekl sind diese Kosten nicht unbedingt angemessen, nämlich dann nicht, wenn sich die Bekl zB für die Postzustellung eines Dritten bedient, der ihr Kosten verrechnet, die weit über den am Markt üblichen liegen. Bei kundenfeindlichster Auslegung müsste der Karteninhaber auch solche Kosten der Bekl ersetzen, weshalb die Klausel 38 jedenfalls gegen das Verbot, für die Übermittlung der Kreditkartenabrechnung dem Karteninhaber unangemessene Kosten zu verrechnen, verstößt.

Klausel 39 lässt nicht erkennen, dass der für „Papierhafter Auszug“ verlangte Betrag von € 0,48 bloß den Aufwand der Bekl abgelten soll. Daraus, dass der Posten unter der Überschrift „sonstige Entgelte“ eingegliedert ist, kann ein Karteninhaber, der mit dem weiten Entgeltbegriff des ZaDiG bzw ZaDiG 2018 nicht vertraut ist, ableiten, dass er für den papierhaften Ausdruck der Bekl – zumindest auch – ein Entgelt ieS, das also über deren Kosten hinausgeht, zu zahlen verpflichtet ist. Die bereits dargelegten einschlägigen Bestimmungen des ZaDiG bzw ZaDiG 2018 erlauben ein solches eigentliches Entgelt der Bekl aber gerade nicht. Damit erweist sich die Klausel 39 als intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG.

Klausel 43 (Antrag auf Eröffnung einer KontoBox – Abschnitt „Bedingungen, Informationen und Entgelte“):

„Die Informationen über Entgelte und Zinssätze, die iZm meinen unter Produktdaten angeführten Konten für die Kontoführung und Serviceleistungen zur Anwendung gelangen und zwar ‚Konditionenübersicht Giroprodukte und Dienstleistungen für Privatkunden’ sowie ‚Konditionenübersicht für KontoBox Anlagekonten’ (‚Konditionenübersichten’) habe ich erhalten und werden diese und die darin genannten Entgelte hiermit vereinbart.“

Die gesetzliche Formulierung [des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG] ist nicht eng auszulegen. Sie erfasst nicht nur Klauseln, die eine Beweislastumkehr herbeiführen, sondern auch Klauseln, die die Rechtsdurchsetzung durch den Verbraucher deshalb erschweren können, weil sie ihn mit einem Beweis belasten, den er sonst nicht erbringen müsste (9 Ob 31/15x [Klausel 4]). Nach stRsp kommt grds auch eine analoge Anwendung auf Tatsachenbestätigungen in Betracht (3 Ob 12/09z [Klausel 3]; 6 Ob 120/15p [Klausel 54]; 1 Ob 57/20v [Klausel 1]; RS0121955).

In 9 Ob 15/05d (Klausel 25: „Der Kunde nimmt ausdrücklich die AGB zur Kenntnis und erklärt sich mit diesen ausdrücklich einverstanden.“) führte der OGH aus, dass sich der Unternehmer bestätigen lasse, dass der Kunde die AGB zur Kenntnis nimmt und sich damit einverstanden erklärt. Die Bestätigung der Kenntnisnahme und des Einverständnisses enthalte neben der rechtlichen Komponente auch eine Tatsachenbestätigung. Für die Kenntnisnahme der AGB durch den Verbraucher und die Zustimmung des Verbrauchers zu den AGB treffe den Unternehmer die Beweislast. Hat aber der Kunde bereits in den AGB bestätigt, dass er diese zur Kenntnis genommen und ihnen zugestimmt hat, werde ihm eine Beweislast auferlegt, die ihn von Gesetzes wegen nicht treffe, wenn er nämlich nun seinerseits dartun müsse, dass er ungeachtet der Bestätigung zB in Wahrheit gar keine Möglichkeit gehabt habe, die AGB zur Kenntnis zu nehmen.

Diese Ausführungen wurden in 4 Ob 221/06p (Klausel 2.27: „Die Kreditnehmer erklären hiemit ausdrücklich, dass sie sämtliche Punkte dieses Kreditanbotes, sowie die Geschäftsbedingungen der BANK … gelesen und verstanden haben und mit ihnen vollständig einverstanden sind.“) geteilt.

In 3 Ob 12/09z (Klausel 3: „Die Verkaufs- und Lieferbedingungen sind vom LN ausgehandelt, geprüft und angenommen.“) sprach der OGH aus, dass es sich bei der Bestätigung des Konsumenten, die Bedingungen ausgehandelt, geprüft und angenommen zu haben, um eine Mitteilung rechtlicher Tatsachen („Wissenserklärung“) handle. Es sei nicht undenkbar, dass sie der Richter im Individualprozess zum Nachteil des Verbrauchers verwerte. Dadurch werde der Verbraucher in die Situation versetzt, den Gegenbeweis antreten zu müssen. Es sei daher eine Erschwerung der Beweissituation denkbar.

In 4 Ob 59/09v (Klausel 6: „Dem Leasingnehmer sind die Verkaufs-, Geschäfts- und Lieferbedingungen des Lieferanten bekannt, und hat er diese angenommen.“) schloss sich der OGH der Beurteilung in 3 Ob 12/09z an und erklärte den (hier interessierenden) Satz der damals inkriminierten Klausel für unzulässig.

In 9 Ob 31/15x (Klausel 4: „Weiters erkläre(n) ich/wir die Informationen … und Geschäftsbedingungen … erhalten und gelesen zu haben. Mit dem Inhalt dieser Geschäftsbedingungen bin/sind ich/wir einverstanden.“) referierte der OGH seine Ausführungen in 9 Ob 15/05d, verwies auf die im gleichen Sinne ergangenen E 4 Ob 59/09v und 3 Ob 12/09z und erachtete diese Rsp auch für die zu beurteilende Klausel für zutreffend.

In 9 Ob 46/16d (Klausel 29: „Ich (Wir) habe(n) vor Unterfertigung des Vertrages die AGB erhalten oder über www.….com bezogen und erkläre(n) mich (uns) mit diesen einverstanden.“) hielt der Sen seine Rsp aufrecht und ergänzte, es mache auch keinen Unterschied, dass die verfahrensgegenständliche Klausel nicht in AGB, sondern in einem Antragsformular enthalten ist, behaupte doch die (damalige) Bekl gar nicht, dass die in Form des von ihr vorformulierten Antragsformulars abgegebene Vertragserklärung den Karteninhaber (Verbraucher) idF nicht binden und nicht zum Vertragsinhalt würde.

All diesen E ist gemein, dass der Verbraucher in einer der AGB-KontrolleS. 121 unterliegenden Klausel bestätigt, ein bestimmtes anderes Normenwerk erhalten bzw von diesem Kenntnis zu haben und dass er zugleich die (Willens-)Erklärung abgibt, dass dieses Normenwerk nunmehr gelte (Einverständniserklärung). Dies ist auch bei der hier zu beurteilenden Klausel der Fall, sodass auch sie unzulässig ist.

Wenn die Bekl gegen die Anwendbarkeit des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG 6 Ob 120/15p (Klausel 54: „Mit der Unterfertigung des gegenständlichen Kartenantrages bestätigt der Kreditnehmer: [...] das Vorvertragliche Informationsblatt …, die AGB samt den Kundenrichtlinien … und den Gebührenaushang erhalten zu haben.“) ins Treffen führt, ist ihr entgegenzuhalten, dass der 6. Sen die von ihm beurteilte Klausel nur deshalb als zulässig befand, weil mit ihr der Kunde bloß den Erhalt der Dokumente bestätigte.

Der Einwand der Bekl in der Revision, es könne kein Verbot von Klauseln bestehen, mit denen Geschäftsbedingungen oder Konditionenübersichten vereinbart werden, würde dies doch „jedem Unternehmer die Vereinbarung von Geschäftsbedingungen bzw von Entgelten unmöglich machen“, überzeugt nicht. Es steht einem Unternehmer frei, ein Klauselwerk zu vereinbaren, nur sind einer solchen Vereinbarung im Wege einer in einem anderen Klauselwerk enthaltenen Klausel wie der hier vorliegenden durch § 6 Abs 1 Z 11 KSchG (analog) Grenzen gesetzt. Auf die Frage, ob es einen Unterschied machen würde, wenn die Erklärung des Verbrauchers, ein bestimmtes Normenwerk erhalten zu haben, und seine Erklärung, dass dieses Normenwerk auch gelten soll, nicht in einer einzigen Klausel, sondern in zwei voneinander getrennten Klauseln enthalten sind (B. Koch, ÖBA 2017, 121 f), ist nicht einzugehen, weil bei der hier zu beurteilenden Klausel Ersteres der Fall ist.

Klausel 45 (Antrag auf Eröffnung einer KontoBox – Abschnitt „Bedingungen, Informationen und Entgelte“):

„Die bei Überschreitung gem § 23 f VKrG anwendbaren Sollzinssätze entnehme ich der Konditionenübersicht.“

Gem § 24 Abs 1 S 1 VKrG muss ein Vertrag über die Eröffnung eines laufenden Kontos, der dem Verbraucher die Möglichkeit der Überschreitung einräumt, Informationen über den Sollzinssatz, über die Bedingungen für die Anwendung des Sollzinssatzes, über Indizes oder Referenzzinssätze, die auf den anfänglichen Sollzinssatz Anwendung finden, über die vom Zeitpunkt einer Überschreitung an zu zahlenden Entgelte und ggf über die Bedingungen, unter denen diese Entgelte geändert werden können, enthalten. Die von § 24 Abs 1 S 1 VKrG angeordneten Informationen sind – argumento „Ein Vertrag … muss … enthalten“ – grds in den Kontoeröffnungsvertrag selbst aufzunehmen (Zöchling-Jud in Wendehorst/Zöchling-Jud, VKrG § 24 Rn 4; Heinrich/Pendl in Schwimann/Kodek, ABGB⁴ § 24 Rn 1; Laimer in Klang³ § 24 VKrG Rn 4). Sinn und Zweck dessen ist, dass der Kunde sich über diese ganz wesentlichen Aspekte problemlos bereits durch einen Blick in die Vertragsurkunde selbst Kenntnis verschaffen kann. Dass sich die Information nur in einer Beilage zu der eigentlichen Vertragsurkunde findet (hier in der Konditionenübersicht), möge diese auch in der Vertragsurkunde zu einem Bestandteil des Vertrags erklärt worden sein, ist nicht hinreichend. Solches führte nämlich dazu, dass der Kunde sich letztlich die Informationen erst zusammensuchen müsste. Die Konditionenübersicht ist zudem regelmäßig nur ein Blatt, welches relativ leicht in Verlust gerät.

Klausel 47 (Konditionenübersicht KontoBox):

„Kontoauszug über Kontoauszugsdrucker oder papierhafter Auszug einmal pro Monat: gratis⁵)

Jeder weitere papierhafte Auszug: € 0,48⁵)

Jeder weitere Auszug über Kontoauszugsdrucker: € 0,39

[Fußnote 5]: zzgl Portokosten“

Vom erkSen wurde bereits in 9 Ob 31/15x festgehalten, dass die in den AGB vorgesehene Verrechnung eines Aufwandersatzes für eine Kontomitteilung grds § 31 Abs 5 ZaDiG entspricht (Pkt IV.A.5.4 aE), dass es sich aber eben um einen solchen handeln muss, also nicht um ein Entgelt (ieS) handeln darf (Pkt IV.A.5.1). Wenn sich die Bekl auf diese E beruft und hervorhebt, dass mit ihr vom OGH eine Klausel für wirksam erklärt worden sei, die einen Kostenersatz sogar in Höhe von € 1,10 vorgesehen habe, wohingegen in der hier gegenständlichen Klausel dieser Betrag nicht erreicht werde, so übersieht sie, dass die Klausel in jener E ausdrücklich einen „Kostenersatz“ vorsah. Ob die in der hier zu beurteilenden Klausel genannten Beträge einen Kostenersatz oder ein Entgelt darstellen, lässt sich der Klausel nicht entnehmen. Damit erweist sich die Klausel aber als zumindest intransparent. Für den Kunden bleibt es nämlich im Dunkeln, ob es sich um einen bloßen Kostenersatz iS von Aufwandersatz handelt oder ob ihm zumindest tw auch – wenngleich unzulässigerweise (G. Müller, WM 2018, 746 f) – ein Entgelt ieS (Gewinnmarge) abverlangt wird.

Klausel 48 (Konditionenübersicht KontoBox):

„MANIPULATIONSENTGELT (nur bei Privatkonten) KontoBox Small der größeren Umsatzseite, wenn diese € 1.000 pro Monat übersteigt: 0,05%

KontoBox Medium der größeren Umsatzseite, wenn diese € 3.000 pro Monat übersteigt: 0,05%

KontoBox Large und XLarge der größeren Umsatzseite, wenn diese € 5.000 pro Monat übersteigt: 0,05%“

Das BerG hat zutreffend darauf hingewiesen, dass das Transparenzgebot auch für Hauptleistungspflichten gilt (4 Ob 221/06p [Klauseln 41a und 41b]; Schurr in Klang³ § 6 Abs 3 KSchG Rn 15). Dies gilt auch für Entgelte iSd ZaDiG bzw ZaDiG 2018. Die ZaDiRL ist zwar vollharmonisierender Natur, dies aber nur insoweit, als sie Regelungen enthält. Sie enthält aber gerade keine Regelungen bzgl der AGB-Kontrolle allgemein und schon gar nicht bzgl der Kontrollfähigkeit von Entgeltklauseln für Zahlungsdienste (Fervers, BKR 2019, 170 unter Hinweis auf die englische Sprachfassung des Art 107 RL: „[…] insofar as this Directive contains harmonised provisions, Member States shall not maintain or introduce provisions other than those laid down in this Directive.”).

Ebenso richtig ist die Ansicht der Vorinstanzen, dass für den Durchschnittsverbraucher unklar bleibt, wie das Manipulationsentgelt zu berechnen ist. Die von der Bekl in der Revision vertretene Lesart wäre dann unzweifelhaft, wenn die Klausel statt „wenn … übersteigt“ die Worte „wenn und soweit … übersteigt“ verwenden würde, was aber nicht der Fall ist. Weil unklar ist, wie sich das Manipulationsentgelt berechnet, liegt ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor.

[Klauseln 49 und 50]

Klausel 49: (Konditionenübersicht KontoBox): „Kontokarten […] PIN Nachbestellung in Filiale: € 2,00“

Klausel 50 (Konditionenübersicht KontoBox): „Kreditkarten […] PIN Nachbestellung in Filiale: € 2,00“

Die Bekl gesteht zu, dass bei zB Diebstahl einer Konto- oder Kreditkarte dem Kunden jedenfalls unentgeltlich ein neuer PIN-Code zur Verfügung zu stellen ist. Dass diese Konstellation von den inkriminierten Klauseln ausgenommen wäre, ist deren Wortlaut nicht zu entnehmen.

Klausel 51: (Konditionenübersicht KontoBox):

„Einzahlungen am Automaten auf Fremdkonto eigenes und fremdes Institut: € 2,50 zzgl Münzzählentgelt

Einzahlungen am Automaten auf Empfänger karitative Organisation eigenes Institut zuzü: € 0,15 zzgl Münzzählentgelt“

Nach der Revision fällt ein Münzzählentgelt „natürlich nur an, wenn einS. 122 Kunde zuerst Münzen an einem Münzzählgerät zählen lässt und danach die Einzahlung vornimmt“. Die Klausel ist jedoch dahin formuliert, dass der Kunde einen bestimmten Geldbetrag „zzgl Münzzählentgelt“ zu zahlen hat, somit das Münzzählentgelt jedenfalls anfällt. Um das in der Revision behauptete Ergebnis zu erzielen, wäre eine Formulierung wie etwa „zzgl allfälliges Münzzählentgelt“ erforderlich gewesen.

Die Bekl zieht nicht in Zweifel, dass es sich bei der Einzahlung iSd Klausel um einen Zahlungsdienst iSd § 1 Abs 2 Z 1 ZaDiG bzw ZaDiG 2018 handelt. Wie bereits zu Klausel 27 ausgeführt, folgt aus [näher zitierten Gesetzesbestimmungen], dass die Gültigkeit einer Entgeltvereinbarung im Anwendungsbereich des ZaDiG bzw ZaDiG 2018 von der Einhaltung der Informationspflichten abhängt (9 Ob 26/15m [Klausel 1]). … Dem Kunden bleibt jedoch im vorliegenden Fall verborgen, wie viel ihn eine Einzahlung letztlich kostet, weil er nur den angegebenen Betrag, nicht aber die Höhe des nach dem Wortlaut der Klausel jedenfalls anfallenden Münzzählentgelts kennt. Die Regelung über Einzahlungen am Automaten entspricht damit nicht dem ZaDiG bzw ZaDiG 2018. Da nach dem Wortlaut der Klausel das Münzzählentgelt zum genannten Betrag von € 2,50 bzw € 0,15 jedenfalls hinzukommt, ist die Klausel insofern unteilbar, eine geltungserhaltende Reduktion somit nicht möglich (RS0111641).