Juristische Spitzfindigkeiten des Härtefallfonds

1. Themenstellung

Im Mittelpunkt der literarischen Diskussion um den Härtefallfonds standen bislang vor allem die materiellen Voraussetzungen des Zuschusses, konkret die Definition des COVID-19-bedingten „Härtefalls“, seine Berechnung der Höhe nach (die von Intensität und Dauer des Einkommensausfalls abhängt) sowie der Kreis der begünstigten Empfänger. Weniger beachtet wurden dagegen die organisations- und verfahrensrechtlichen Regelungen der Abwicklung des Härtefallfonds. Zu Unrecht: Denn es ist offenkundig wichtig, wo (dh bei welcher Organisation bzw Stelle) und wie (somit auf der Grundlage welchen Verfahrens) Betroffene ihre Zuschüsse erhalten können. Darüber hinaus ist es aber auch von grundsätzlichem Interesse, wie der Gesetzgeber diese breit ins Publikum gestreute Geldzuwendung aus Staatsmitteln – als solche ist der Härtefallfonds angelegt – rechtlich strukturiert hat.

2. Abwicklung des Härtefallfonds durch die WKO

Von Anfang an ist beim Härtefallfonds ins Auge gesprungen, dass die aus Bundesmitteln finanzierten Zuschüsse nicht von einer staatlichen Behörde, sondern der Wirtschaftskammer Österreich (WKO) ausbezahlt werden. Schon in der als Soforthilfe angelegten sogenannten „Phase 1“ war die Abwicklung des Härtefallfonds durch die WKO in deren übertragenem Wirkungsbereich vorgesehen, dies unter Weisungsbindung an eine Reihe verschiedener Ministerien, die gegebenenfalls Einvernehmen herzustellen haben. Für die sogenannte „Phase 2“ des Fonds wurde dieses Modell fortgesetzt, wobei neben der WKO in bestimmten Fällen die Agrarmarkt Austria (AMA) als zusätzliche Abwicklungsstelle eingesetzt wurde.

Allerdings geben weder der Gesetzestext noch die Materialien Auskunft darüber, warum der Gesetzgeber gerade die WKO mit der Abwicklung der Zuschüsse betraut hat. Sowohl Initiativantrag als auch Ausschussbericht zum HärtefallfondsG halten lediglich fest, dass die WKO ihre Leistung ohne Berechnung von Verwaltungskosten, somit unentgeltlich, zu erbringen hat. In Anbetracht der nicht unerheblichen Mühe, die die Abwicklung einer großen S. 83Zahl von Anträgen mit sich bringt, war das Gratis-Angebot der WKO für den Gesetzgeber wohl attraktiv. Die Motivation der WKO wird darin gelegen haben, für ihre Mitglieder in der Stunde der Not eine Serviceleistung erbringen zu können, denn die allermeisten der vom Härtefallfonds Begünstigten sind Mitglieder der WKO. Im bestehenden System der Kammer-Zwangsmitgliedschaft (und damit der Pflichtbeiträge) bot der Härtefallfonds daher für die WKO eine willkommene Gelegenheit zur Legitimation gegenüber ihren Mitgliedern. Jedenfalls sitzt die WKO nun bei der wirtschaftlichen Bewältigung der COVID-19-Krise mit am Tisch.

Kaum beachtet wurde der dabei drohende institutionelle Interessenkonflikt: Denn die WKO ist als Interessenvertretung gesetzlich zur Förderung ihrer Mitglieder verpflichtet. Gleichzeitig hat sie gegenüber ebendiesen Mitgliedern aber Strenge zu zeigen, wenn ein beantragter Zuschuss wegen Nichterfüllung der Voraussetzungen zu verweigern ist. Weiters ist rechtspolitische Kritik an der grundsätzlichen Konzeption des Härtefallfonds für die WKO regelmäßig inopportun, zumal sie selbst Teil des Systems ist. Solche Kritik muss daher von den Betroffenen selbst vorgebracht werden. Die Rolle als Vollzugsorgan des Bundes verträgt sich somit nicht gut mit dem notwendigerweise parteilichen Auftrag einer Interessenvertretung. Dieses Problem ist nicht neu: Schon bei der 2018 erfolgten Einsetzung der Landeswirtschaftskammern als weisungsgebundene Standortanwälte in UVP-Verfahren zu Großprojekten hat der Gesetzgeber die Vermischung von Interessenvertretung und Staatsaufgaben in Kauf genommen.

Immerhin wird der Interessenkonflikt beim Härtefallfonds faktisch dadurch begrenzt, dass die Regeln für die Zuschussgewährung der WKO so gut wie keinen Ermessensspielraum lassen. Denn die Bedingungen der von der WKO mit den Förderungswerbern abzuschließenden Förderverträge sind bis ins kleinste Detail durch eine vom BMF erlassene Richtlinie vorbestimmt. Für Großzügigkeit oder gar Gnade zugunsten der eigenen Mitglieder ist daher für die WKO keinerlei Platz. Sie ist in Wahrheit nicht mehr als ein bloßer Administrator. Man könnte zwar genau deshalb die Betrauung der WKO erst recht hinterfragen, da wohl auch viele andere Organisationen eine derart begrenzte Rolle hätten übernehmen können. Dies ist aber letztlich eine politische (und wirtschaftliche) Frage, im vorliegenden Beitrag soll es um Rechtsfragen gehen.

3. Verfassungsrechtlicher Rahmen der Beauftragung der WKO

3.1. Verfassungsrechtliche Vollzugskompetenz

Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist die WKO eine besondere Institution. Sie stellt – wie die übrigen Kammern – einen nicht-territorialen Selbstverwaltungskörper dar, dessen Autonomie gegenüber der staatlichen Verwaltung durch die Verfassung abgesichert ist. Im eigenen Wirkungsbereich hat die Tätigkeit der Selbstverwaltungskörper unabhängig von der staatlichen Verwaltung weisungsfrei zu erfolgen. Die weisungsgebundene Erfüllung von Staatsaufgaben ist daher im Bereich der Selbstverwaltung von vornherein nur im übertragenen Wirkungsbereich zulässig. Dieser übertragene Wirkungsbereich von nicht-territorialen Selbstverwaltungskörpern wird von der Bundesverfassung ausdrücklich eröffnet. Wenn nun das HärtefallfondsG die Abwicklung dieses Fonds dem übertragenen Wirkungsbereich der S. 84WKO zuweist, scheint dies daher auf den ersten Blick einem von der Verfassung vorgezeichneten Weg zu folgen.

So einfach ist die Sache allerdings nicht: Denn die Zuweisung der Vollzugskompetenz an die WKO hat den Vorgaben der föderalen Kompetenzordnung des B-VG zu entsprechen. Dort gilt gemäß Art 102 Abs 1 B-VG der Vorrang der mittelbaren Bundesverwaltung, der den Vollzug von Bundesrecht grundsätzlich den Landesbehörden zuweist, es sei denn, es liegt eine der in Art 102 Abs 2 B-VG genannten Regelungsmaterien unmittelbarer Bundesverwaltung vor. Nur in den Fällen des Art 102 Abs 2 B-VG ist der Vollzug von Bundesrecht durch Bundesbehörden ohne Weiteres möglich. Außerhalb der Materien des Art 102 Abs 2 B-VG bedarf ein Bundesgesetz zum „Übergehen“ der Landesbehörden hingegen der Zustimmung der beteiligten Länder. Der VfGH hat erst vor Kurzem in einer Entscheidung zum ÄrzteG erneut bestätigt, dass diese verfassungsrechtlichen Kompetenzvorgaben auch dann einzuhalten sind, wenn ein Selbstverwaltungskörper (im konkreten Fall: die Ärztekammer) zum Vollzug von Bundesrecht berufen werden soll. Dies stand für den VfGH schon in einer ähnlichen Entscheidung geradezu „außer Frage“ und überzeugt auch, da ansonsten die Vollzugskompetenz der Landesbehörden durch Beauftragung von Selbstverwaltungskörpern durch den Bund ausgehebelt werden könnte.

Beim Härtefallfonds (dessen Regelungsgegenstand letztlich die soziale Unterstützung der Betroffenen ist) liegt keine der Materien unmittelbarer Bundesverwaltung iSd Art 102 Abs 2 B-VG vor. Insbesondere handelt es sich dabei trotz der Verwendung von Bundesmitteln um keine Angelegenheit der in Art 102 Abs 2 B-VG genannten „Bundesfinanzen“. Dieser Tatbestand hat die Kompetenzregel des Art 10 Abs 1 Z 4 B-VG zum Hintergrund, wo es nicht um die Verausgabung, sondern um die Einhebung von Finanzmitteln durch Bundesbehörden geht (in der Regel gemäß § 11 F-VG durch die Bundesfinanzverwaltung). Ansonsten würde jede Auszahlung von Bundesmitteln unabhängig von der Rechtsmaterie zur Ausschaltung der Landesbehörden führen. Würde die Abwicklung des Härtefallfonds daher der Vollzugskompetenzordnung des B-VG unterliegen, wäre die Beauftragung der WKO – die ohne Zustimmung der Länder erfolgt ist – verfassungswidrig gewesen.

Ein verfassungswidriger Kompetenzverstoß liegt aber nur dann vor, wenn die WKO mit hoheitlichen Aufgaben des Bundes betraut worden wäre. Denn der Bund ist an die föderale Kompetenzverteilung der Bundesverfassung dann nicht gebunden, wenn er im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung vorgeht. Insoweit liegt nämlich keine „Verwaltung“ iSd B-VG vor. Die Übertragung von Bundesaufgaben an Selbstverwaltungskörper ist daher auch außerhalb der Materien des Art 102 Abs 2 B-VG möglich, wenn es sich um privatwirtschaftliche Aufgaben handelt. Dies ist beim Härtefallfonds der entscheidende Punkt, um die Betrauung der WKO als verfassungskonform anzusehen. Denn man wird davon auszugehen haben, dass der Gesetzgeber für die Zuschussgewährung in der Tat eine privatrechtliche Konstruktion verankern wollte. Der Gesetzeswortlaut des HärtefallfondsG deutet dies zwar nur in einigen Nebenbestimmungen an, wo von einem „Fördervertrag“ die Rede ist. Die Richtlinie des BMF sieht aber eindeutig eine privatrechtliche Abwicklung vor. Auf die Details dieser Konstruktion als Fördervertrag und ihre Folgen wird noch zurückzukommen sein.

3.2. Die Übertragung privatwirtschaftlicher Aufgaben auf Selbstverwaltungskörper

Unabhängig von der föderalen Kompetenzthematik stellt sich aber die weitere verfassungsrechtliche Frage, ob nicht gerade gegen die Übertragung privatwirtschaftlicher Bundesaufgaben an die WKO Bedenken bestehen könnten. Auch dies hat die verfassungsrechtliche Sonderstellung S. 85der Selbstverwaltung zum Hintergrund: So sieht es die wohl herrschende Meinung im Bereich der territorialen Selbstverwaltung als unzulässig an, Gemeinden mit privatwirtschaftlichen Aufgaben des Bundes zu betrauen. Eine Heranziehung der Gemeinden als „Privatrechtsgehilfen“ des Staates wäre ein mit der Gemeindeautonomie nicht zu vereinbarender Eingriff in die Selbstverwaltung. Auch bei der nicht-territorialen Selbstverwaltung bestanden noch vor einigen Jahren solche Bedenken: So musste die im Jahr 2008 erfolgte Betrauung der Wirtschaftskammern mit privatwirtschaftlichen Aufgaben im BerufsausbildungsG (BAG) mittels Verfassungsbestimmung vorgenommen werden, da – so die damaligen Gesetzesmaterialien ausdrücklich – „nach herrschender Auffassung den Wirtschaftskammern nur hoheitliche Vollzugsaufgaben des Bundes übertragen werden können“. Der Fall des BAG war dem vorliegenden insoweit nicht unähnlich, als es auch damals um die Gewährung einer Beihilfe (der Lehrlingsbeihilfe) durch Abschluss eines Fördervertrags zwischen den Wirtschaftskammern und einzelnen Unternehmen ging. Legt man die damalige Sichtweise der Materialien zum BAG gleichermaßen beim Härtefallfonds zugrunde, dann hätte auch hier die Betrauung der WKO einer verfassungsrechtlichen Absicherung bedurft.

Allerdings hat sich das Meinungsbild zur Zulässigkeit der Aufgabenübertragung in die nicht-territoriale Selbstverwaltung in den letzten Jahren gewandelt. Heute scheint es jedenfalls im Schrifttum anerkannt, auch privatwirtschaftliche Staatsaufgaben dem übertragenen Wirkungsbereich nicht-territorialer Selbstverwaltungskörper zuzuweisen und diese damit auch in der Privatwirtschaftsverwaltung zu funktionalen Staatsorganen zu machen. Das wesentliche Argument hierfür dürfte sein, dass andernfalls eine Ungleichbehandlung sonstiger Selbstverwaltungskörper mit vom Bund ausgegliederten privaten Rechtsträgern bestünde. Namentlich wird heute die Absicherung durch Verfassungsbestimmungen wie noch 2008 bei der Lehrlingsbeihilfe nach dem BAG für überflüssig gehalten.

4. Privatrechtliche Abwicklung des Härtefallfonds

Im Ergebnis hängt das verfassungsrechtliche Schicksal der Beauftragung der WKO vom privatwirtschaftlichen Charakter der Gewährung der Zuschüsse aus dem Härtefallfonds ab. Die Konstruktion dieser Zuschussgewährung verdient daher nähere Betrachtung.

Klar ist, dass Rechtsgrundlage eines Zuschusses ein zivilrechtlicher Fördervertrag ist. Dies ergibt sich ausdrücklich aus der Richtlinie des BMF. Beim Zustandekommen dieses Vertrags ist allerdings nicht allzu viel Privatautonomie im Spiel: So ist der Antrag des Zuschusswerbers ein standardisiertes Online-Formular, mit dem dieser das Vorliegen der Fördervoraussetzungen bestätigt. Materiell für die Zuschusshöhe relevant sind die im Antrag wahrheitsgemäß anzugebenden Betriebseinnahmen im Betrachtungszeitraum (allenfalls ergänzt um Angaben zu schädlichen Nebeneinkünften oder Versicherungsleistungen). Die Berechnung der konkreten Zuschusshöhe erfolgt sodann ebenfalls ohne echtes Zutun der WKO, nämlich durch einen automatisierten Abgleich der Antragsdaten mit historischen Steuerdaten der Finanzverwaltung, die diese hierzu der WKO (dh deren IT-Systemen) zur Verfügung stellt. EinS. 86kommensausfall und Zuschusshöhe werden bei diesem Abgleich nach detaillierten Vorgaben vollautomatisch ermittelt. Die BMF-Richtlinie spricht zwar sodann von einer „Entscheidung“ der WKO über den Förderungsantrag (die privatrechtlich gesehen wohl als „Annahme“ des Antrags-„Angebotes“ zu deuten wäre). Worin aber tatsächlich die privatautonome Freiheit der WKO liegen soll, diese „Entscheidung“ positiv oder negativ zu treffen, bleibt im Dunkeln. Vielmehr ist davon auszugehen, dass mit dem Vorliegen der automatisierten Berechnung das Schicksal des Antrags – so oder so – bereits entschieden ist. Insbesondere ist kein sachlicher Grund ersichtlich, aus dem die WKO tatsächlich veranlasst sein könnte, einen errechneten Zuschuss dann doch nicht zuzusprechen. Auch dass nach der BMF-Richtlinie auf den Zuschuss kein Rechtsanspruch bestehen soll, ändert an der Pflicht des Fördergebers zum sachlichen Vorgehen (und damit zur grundsätzlichen Gleichbehandlung) nichts.

Der formelhafte Hinweis auf den fehlenden Rechtsanspruch soll daher wohl vor allem – wie häufig bei Förderaktionen – die begrenzte finanzielle Bedeckung der Förderung betonen. Diese beträgt beim Härtefallfonds derzeit 2 Mrd €, was zB bei einem durchschnittlichen Zuschuss iHv 4.000 € für 500.000 Antragsteller reichen würde. In der Realität wird mit weniger Anträgen zu rechnen sein. Davon abgesehen kann man sich angesichts der aktuellen politischen Devise „Koste es, was es wolle“ nicht recht vorstellen, dass einzelne Antragsteller beim Härtefallfonds am Ende tatsächlich zu kurz kommen könnten. In der Tat ist für eine allenfalls notwendige Erhöhung des Fondsvolumens bereits Vorsorge getroffen: Diese kann durch gemeinsame Verordnung von BMF und Vizekanzler erfolgen, ohne dass der Nationalrat befasst werden müsste. Es ist daher zumindest politisch unwahrscheinlich, dass dem Härtefallfonds das Geld ausgehen wird.

Blendet man den Finanzierungsvorbehalt aus, dann ist der privatrechtliche Handlungsspielraum der WKO insgesamt äußerst begrenzt. Der Gesamteindruck des Zuschusses zeigt viel eher das Bild einer tatbestandsgebundenen staatlichen Sozialbeihilfe als das einer Fördervereinbarung. Dies umso mehr, als der Fördervertrag dem Förderungswerber keinerlei echte Pflichten (wie etwa ein bestimmtes förderungswürdiges Verhalten) auferlegt, sondern in der Sache ausschließlich einen bei Antragstellung bereits erlittenen Einkommensausfall lindert. Eine solche Beihilfe in einen zivilrechtlichen Fördervertrag einzukleiden, kann man wohl zu Recht als artifiziell empfinden. Liegt aber deshalb keine Privatwirtschaftsverwaltung mehr vor (was zu den oben dargelegten Verfassungsproblemen führen würde)? Traditionell wird dem Gesetzgeber für die Zuordnung zu Privatwirtschafts- oder Hoheitsverwaltung ein großer Freiraum zugebilligt. Abgesehen von zwingend hoheitlichen Kernbereichen (wie zB Polizeiaufgaben) steht es dem Gesetzgeber frei, die Vollzugsorgane in einer bestimmten Angelegenheit mit hoheitlicher Gewalt (imperium) auszustatten oder den Vollzug privatrechtlich erledigen zu lassen. Ob die Wahl privatrechtlicher Vollzugsformen dabei im Hinblick auf die konkrete Materie „unangemessen“ ist oder allenfalls sogar ihren „wesentlichen Zweck“ in der Vermeidung von Hoheitsverwaltung hat, spielt grundsätzlich keine Rolle.

Bei der Abwicklung des Härtefallfonds hat es der Gesetzgeber vermieden, die WKO mit Amtsgewalt auszustatten. Denn sämtliche Rechte und Pflichten in Zusammenhang mit dem Zuschuss werden erst mit dem Fördervertrag privatrechtlich begründet. Hoheitliche Befugnisse hat die WKO nicht. Dies gilt auch für ihr Auskunfts- und Prüfungsrecht, das vertraglich mit dem Förderwerber vereinbart wird. Freilich macht genau der Aspekt der Prüfung sichtbar, wie sehr der Gesetzgeber seine Gestaltungsfreiheit zwischen Privatwirtschafts- und S. 87Hoheitsverwaltung auf die Spitze getrieben hat. Mit dem COVID-19-Förderungsprüfungsgesetz (CFPG) wurden nämlich – unter anderem – Zuschüsse aus dem Härtefallfonds der Prüfung durch die Finanzverwaltung unterstellt. Dabei sollen die Finanzämter zwar nicht als Abgabenbehörden des Bundes, sondern als bloße „Gutachter“ tätig werden. Dies ändert aber nichts daran, dass sie für diese Prüftätigkeit mit Hoheitsgewalt ausgestattet worden sind. Die so geschaffene Gemengelage gibt den Zuschüssen einen hoheitlichen Nachgeschmack. Da dieser aber auf die nachträgliche Prüfung beschränkt bleibt, wird bei der Gewährung der Zuschüsse keine – verfassungsrechtlich kritische – „getarnte“ Hoheitsverwaltung vorliegen. Denn niemand wird durch versteckte Hoheitsgewalt zum Empfang des Zuschusses gezwungen.

5. Zuständigkeit der Zivilgerichte – nicht der Finanzverwaltung

Wesentliche Folgen des privatrechtlichen Charakters ist, dass Rechtsstreitigkeiten um Zuschüsse aus dem Härtefallfonds vor den Zivilgerichten auszutragen sind. Dies wird weitreichende praktische Konsequenzen haben: Denn angesichts der geringen Beträge ist es unwahrscheinlich, dass abgewiesene Förderungswerber ihre Zuschüsse tatsächlich im Zivilrechtsweg einklagen werden. Dort bilden der gerichtliche Formzwang, das Kostenrisiko und nicht zuletzt die Beweispflicht des Klägers erhebliche Hemmschwellen für Zuschusswerber, sich mit der WKO (oder gar dem Bund) anzulegen. Im umgekehrten Fall kann sich eine Klage auf Rückforderung gewährter Zuschüsse bequem auf das nach dem CFPG erstellte Gutachten der Finanzverwaltung stützen. In der Realität wird das bedeuten, dass schon die Androhung der Klage oftmals die Rückzahlung bewirken wird.

Mit anderen Worten wird die Zahl der Zivilprozesse um Zuschüsse aus dem Härtefallfonds überschaubar bleiben. Das bedeutet aber, dass materielle Rechtsfragen rund um den Zuschuss mangels Entscheidungspraxis der Gerichte dauerhaft ungeklärt bleiben könnten. Solche Fragen gibt es viele: Hat zB die Definition des „Härtefalls“ tatsächlich keine soziale Dimension, sodass auch Spitzenverdiener zuschussberechtigt sind, wenn ihr Einkommen im Betrachtungszeitraum zwar gegenüber Vorjahren gesunken, aber noch immer hoch ist? Ist es tatsächlich ohne Bedeutung, ob der Umsatzausfall COVID-19-bedingt ist oder andere Ursachen hat? Was bedeutet „COVID-19-bedingt“ eigentlich? Ist es relevant, wenn Zuschusswerber ihre Umsätze zeitlich gezielt so abrechnen, dass im Betrachtungszeitraum ein Umsatzausfall entsteht? Was genau ist die unternehmerische Tätigkeit „in Österreich“ (etwa bei Auslandseinkünften)?

Zur Klärung solcher – und vieler anderer – Fragen hätte es ein niederschwelliges Verfahren mit weitgehender Formfreiheit und ohne Kostenrisiko gebraucht, das auch Massenverfahren um kleine Beträge effizient durchführen lässt – wie das Abgabenverfahren nach der BAO. Die vom Gesetzgeber gewählte Konstruktion hat aber die Anwendung der BAO für Verfahren zum Härtefallfonds verhindert.

Dies führt unmittelbar zur Frage, warum der Härtefallfonds nicht von der Finanzverwaltung abgewickelt wird. Sicherlich hätte dafür manches gesprochen, wie zB die vorhandene Infrastruktur der Finanzverwaltung, die Routine in Massenverfahren, das geeignete Verfahrensrecht, die Anknüpfung des Zuschusses an Steuerdaten, die Vermeidung von Problemen beim Schutz des Steuergeheimnisses oder die Möglichkeit zur Prüfung „im Haus“. Der Gesetzgeber hat aber eine andere Lösung gewählt. In der Tat ist es im Förderbereich nicht ungewöhnlich, dass sich das BMF einer Abwicklungsstelle außerhalb der Finanzverwaltung bedient. So wurde erst vor Kurzem der sogenannte „Handwerkerbonus“ vom BMF über eine externe Abwicklungsstelle ausbezahlt. Das Beispiel zeigt, dass auch ein Nahebezug zu Vollzugsagenden der Finanzverwaltung (der Handwerkerbonus zielte auf die Hintanhaltung von Schwarzarbeit ab) dieser kein institutionelles Recht gibt, eine bestimmte Maßnahme selbst zu vollziehen. Insoweit ist es vorrangig keine rechtliche, sondern eine politische (und allenfalls wirtschaftliche) Frage, ob der Gesetzgeber mit Förderaufgaben die Finanzverwaltung betraut.

Der Autor dankt Frau Stefanie Chroustovsky, LL.M. (WU), Institut für Österreichisches und Internationales Steuerrecht der WU, für die Unterstützung bei der Erstellung des Anmerkungsapparates.

Claus Staringer

Univ.-Prof. Dr. Claus Staringer ist Professor am Institut für Österreichisches und Internationales Steuerrecht der WU und Partner bei Freshfields Bruckhaus Deringer.