§ 13

Übersicht der Kommentierung

I. Regelungsinhalt

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§ 13 spricht vom „Erwerb des Pfandrechts“, meint damit aber nicht dessen erstmalige Bestellung (vgl dazu § 11), sondern die rechtsgeschäftliche Übertragung des Pfandrechts vom alten auf einen neuen Pfandgläubiger („translativer Erwerb“). § 13 ist Ausdruck der dogmatischen Besonderheiten des Pfandrechts der Anleihegläubiger (dazu Vor § 11 KurG Rz 16 ff).

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Nicht ausdrücklich in § 13 geregelt ist die Rechtsstellung des Erwerbers des Pfandrechts. Dazu muss auf allgemeine hypothekarrechtliche Grundsätze zurückgegriffen werden (unten Rz 13 ff).

II. Übertragung des Pfandrechts

A. Anknüpfen an wertpapierrechtliche Grundsätze

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Nach allgemeinen Regeln ist für die rechtsgeschäftliche Übertragung (Zession) der Hypothek Titel und Modus erforderlich. Titel ist das Kausalverhältnis, das der Zession zugrunde liegt, Modus ist die grundbücherliche Einverleibung der Übertragung. Gegenstand des Eintrags ist die Einverleibung der Übertragung des Pfandrechts.

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Die Übertragung des Pfandrechts, das iSd § 11 ff für die Anleihegläubiger bestellt wurde, wird vollständig von diesen allgemeinen hypothekarrechtlichen Grundsätzen gelöst. Stattdessen wird an wertpapierrechtliche Grundsätze angeknüpft: Mit dem Erwerb der Teilschuldverschreibung wird gemäß § 13 Abs 1 zugleich auch das Pfandrecht erworben. Das Pfandrecht ist somit bis zur Löschung untrennbar mit dem Wertpapier verbunden. Zunächst wird die verbriefte Forderung nach wertpapierrechtlichen Regeln übertragen; bei Inhaberpapieren ist dafür die Übergabe notwendig, bei Orderpapieren zusätzlich auch das Indossament. Zu Effekten siehe noch unten Rz 8 f. Mit dem Übergang der Forderung erwirbt der neue Gläubiger zugleich auch den entsprechenden Teil der Hypothek. Der durch das Papier legitimierte Inhaber ist Gläubiger der pfandrechtlich sichergestellten Teilschuld. Diese Konsequenz ist auch in den Materialien klar ausgesprochen. Demnach erwirbt der neue Anleihegäubiger mit dem Erwerb der Teilschuldverschreibung auch den entsprechenden Anteil an der (Gesamt-)Hypothek der Anleihegläubiger. Eine getrennte Verfügung über Teilschuldverschreibung und Hypothek hielt der Gesetzgeber aufgrund der Natur des Inhaberpapiers für ausgeschlossen. Hintergrund der Sonderbestimmungen des II. Abschnitts des KurG ist unter anderem, dass die „Einheit der Verpflichtung“, dh des Wertpapiers und der Hypothek, in den Vordergrund tritt (siehe auch § 11 KurG Rz 11).

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Dass das Pfandrecht nach § 13 Abs 1 mitsamt seiner bücherlichen Rangordnung (§ 464 ABGB) erworben wird, die der Eintragung der Hypothek zugrunde liegt, versteht sich von selbst und kann daher als klarstellender Hinweis verstanden werden.

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Eine vergleichbare Rechtslage folgt in Deutschland aus § 1187 Satz 3 BGB. In dieser Bestimmung wird für die Übertragung einer Inhaberhypothek – der sonst allgemein anwendbare – § 1154 Abs 3 BGB ausgeschlossen und damit ebenfalls die Übertragung des Rechts von den immobiliarrechtlichen Grundsätzen gelöst.

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Damit schlägt die besondere Umlauffähigkeit der Teilschuldverschreibungen auch auf das dingliche Sicherungsrecht durch, womit die Akzessorietät der Hypothek in „aller Reinheit“ verwirklicht wird: Denn mit der Forderung geht die Hypothek über, die Forderung aber wird nach Wertpapierrecht übertragen. Bildlich gesprochen trägt die Forderung die Hypothek unsichtbar auf dem Rücken. Durch diese Übertragungsform wird eine für das österreichische Hypothekarrecht einzigartige Verkehrsfähigkeit und Fungibilität der Hypothek erreicht. Der legitimierte Inhaber der Teilschuldverschreibung ist somit auch gegenüber dem Grundbuchsgericht als Gläubiger der Hypothek ausgewiesen. Soweit ein gemeinsamer Vertreter wirksam bestellt und dessen Bestellung gerichtlich genehmigt wurde, sind diesem jedoch die Verfügungen für die Anleihegläubiger vorbehalten.

B. Verbriefung der Teilschuldverschreibungen

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Teilschuldverschreibungen können im Anwendungsbereich des KurG zwar sowohl als Inhaber- als auch Orderpapiere ausgestaltet werden (vgl § 1). Am heimischen und internationalen Anleihemarkt lauten Teilschuldverschreibungen aber in der Regel auf Inhaber („Überbringer“), zumal es gerade Inhaberpapiere sind, die erst die Kapitalaufnahme am Kapitalmarkt ermöglichen. Die Teilschuldverschreibungen werden in aller Regel durch eine Sammelurkunde iSd DepotG verbrieft, die bei der Wertpapiersammelbank (in Österreich zumeist OeKB CSD GmbH) hinterlegt wird. Den Inhabern von Teilschuldver schreibungen stehen Miteigentumsanteile an der Sammelurkunde iSd § 24 lit b DepotG zu, die durch Umbuchung des Sammelbestandanteils im Verwahrungsbuch der verwahrenden Bank übertragen werden können. Die Übertragung richtet sich aber weiterhin nach sachenrechtlichen Grundsätzen. Der Eintrag im Verwahrungsbuch ist zumeist der letzte zur Eigentumsübertragung erforderliche Akt, sodass zu diesem Zeitpunkt auch das Pfandrecht übergeht.

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Die Verkehrsfähigkeit der Teilschuldverschreibungen – und damit auch der Hypothek – wird sogar noch verstärkt, falls diese an einem geregelten Markt iSd § 1 Abs 2 BörseG notieren oder in den Handel an einem ungeregelten Markt einbezogen sind und damit an der Börse gehandelt werden können. In Österreich sind dies seit der Neufassung des BörseG 2018 nur mehr der Amtliche Handel als einziger geregelter Markt sowie der Dritte Markt (MTF) als ungeregelter Markt; diese Märkte werden von der Wiener Börse AG betrieben. Vor der Neufassung des Börsegesetzes im Jahr 2018 war es durchaus üblich, dass grundbücherlich besicherte Teilschuldverschreibungen zum Handel im Geregelten Freiverkehr der Wiener Börse zugelassen wurden. Dies betraf in den letzten Jahren etwa die grundbücherlich besicherte Anleihe der WOFIN Wohnungsfinanzierungs GmbH aus dem Jahr 2015 oder der JP Immobilien Invest I GmbH aus dem Jahr 2012. Eine Einbeziehung zumindest in den Handel an einem ungeregelten Markt wie den Dritten Markt (MTF) der Wiener Börse ist zudem in den meisten übrigen Fällen erstrebenswert. Institutionelle Investoren benötigen aufgrund der für sie anwendbaren Veranlagungsgrundsätze und ‑vorgaben – vor allem im Hinblick auf die Bildung eines Referenzkurses – idR eine Zulassung der Schuldverschreibungen, um diese am Primär- oder Sekundärmarkt erwerben zu können. Ferner ist die Frage der Börsezulassung auch für eine mögliche EZB-Fähigkeit der Wertpapiere unter dem corporate sector purchase programme (CSPP) ein ausschlagebendes Kriterium.

C. Keine Eintragung im Grundbuch

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§ 13 Abs 2 schließt eine bücherliche Eintragung des Erwerbs einzelner Teilschuldverschreibungen aus. Damit kann ein Gläubigerwechsel bei der gesicherten Forderung – anders als bei gewöhnlichen Verkehrshypotheken – nicht im Grundbuch publik gemacht werden; der Übergang von Forderung und Hypothek vollzieht sich vollständig außerhalb des Grundbuchs. Ein Grundbuchseintrag wäre freilich auch gar nicht möglich, weil als Gläubiger ja keine namentlich bezeichnete Person eingetragen wird, sondern die Hypothek auf die jeweiligen Inhaber der Schuldverschreibungen lautet (siehe § 12 KurG Rz 6). Demgemäß führt der Gesetzgeber den Verzicht auf den Grundbuchseintrag darauf zurück, dass bei der Sicherstellung „nicht die Vielheit der Berechtigten, sondern die Einheit der Verpflichtung in den Vordergrund tritt“.

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Die Verwirklichung des Akzessorietätsprinzips wird somit auch grundbuchsrechtlich sichergestellt, weil der Verzicht auf die Eintragung ein Auseinanderfallen von Forderung und Hypothek verhindert. Gerade dieses Problem stellt sich bei der rechtsgeschäftlichen Übertragung von Forderungen, die mit einer Verkehrshypothek gesichert sind. Dort lässt sich ein solches Auseinanderfallen nicht vermeiden, weil zwischen der Abtretung der Hypothek und deren Verbücherung in der Regel ein gewisser Zeitraum liegt. Nach – uE nicht überzeugender – Auffassung soll es daher auch in diesem Fall zu einem automatischen Übergang des Pfandrechts kommen.

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Das Gesetz unterscheidet nicht zwischen den unterschiedlichen Arten von Teilschuldverschreibungen. Eine Eintragung des Gläubigerwechsels ist daher nicht nur bei Inhaber-, sondern auch bei Orderschuldverschreibungen ausgeschlossen. Anders ist die Rechtslage in Deutschland, wo die Eintragung des neuen Gläubigers bei einer Hypothek für Orderpapiere im Wege der Grundbuchsberichtigung als zulässig erachtet wird.

III. Rechtsstellung des Erwerbers

A. Allgemeines und Terminologie

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Werden die Rechte aus der Teilschuldverschreibung übertragen, folgt daraus zugleich der Übergang der Hypothek (oben Rz 3 f). Der Erwerber tritt daher mit vollendeter Übereignung des Wertpapiers nach rein wertpapierrechtlichen Grundsätzen in die dingliche Sicherstellung des Überträgers ein. In dieser Konstellation gibt es einen ursprünglichen Pfandgläubiger (Zedenten), einen Erwerber des Pfandrechts (Zessionar) sowie einen Pfandschuldner (Zessus). Der Pfandschuldner muss aber nicht zwingend mit dem Personalschuldner – also dem Schuldner der gesicherten Forderung – ident sein: Bei der Drittpfandbestellung besteht das obligatorische Forderungsrecht aus der Anleihe gegen über dem Personalschuldner (= Emittent) und das dingliche Befriedigungsrecht gegenüber dem Realschuldner. In der Praxis werden etwa Pfandrechte zur Sicherung der Teilschuldverschreibungen oft auch von Verbund- oder Konzernunternehmen des Emittenten bestellt. Es ist daher im Einzelfall stets zu prüfen, welches dingliche Sicherungsrecht verwertet werden soll.

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Das Rechtsverhältnis zwischen dem Erwerber des Pfandrechts und dem Pfandschuldner ist vor allem dann bedeutsam, wenn der Pfandbesteller Einwendungen gegen die Forderung oder den dinglichen Bestand der Hypothek geltend machen möchte. Diese Arten von Einwendungen sind strikt voneinander zu trennen. Das Rechtsverhältnis wird vom KurG nicht ausdrücklich geregelt (oben Rz 1). Es ist daher auf allgemeine hypothekarrechtliche Grundsätze zurückzugreifen. Mangels einer § 1251 BGB entsprechenden Vorschrift übernimmt der Erwerber aber nicht ex lege den der Begründung der Hypotheken zugrunde liegenden Pfandbestellungsvertrag. Daher besteht grundsätzlich auch keine vertragliche Beziehung zwischen dem Zessionar und dem Pfandschuldner. Bei Zeichnern von Anleihen ist der Grundsatz freilich zu relativieren, weil der jeweilige Anleihegläubiger auch die Anleihebedingungen übernimmt und insofern in einem vertraglichen Rechtsverhältnis zum Emittenten steht. Auch bei einem Erwerb der Schuldverschreibungen am Sekundärmarkt liegt eine Vertragsübernahme vor, womit die Anleihebedingungen und die vertraglichen Beziehungen zum Emittenten übernommen werden.

B. Einwendungen gegen die Forderung

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Das Rechtsverhältnis zwischen dem Zessionar und dem Pfandschuldner bemisst sich nach den für die Forderung aus dem Wertpapier geltenden wertpapierrechtlichen Bestimmungen; konkret also nach den Regeln für Inhaber- oder (seltener) Orderpapiere. Gegen die Forderung aus einem Inhaberpapier können daher nur solche Einwendungen geltend gemacht werden, die die Gültigkeit der Ausstellung betreffen (mangelnde Geschäftsfähigkeit), sich aus der Urkunde ergeben oder dem Aussteller unmittelbar gegen den Inhaber zustehen. Entsprechendes gilt bei Orderpapieren. Praktisch wird das – vor allem bei Effekten – nur selten der Fall sein. Dem gutgläubigen Erwerb der Forderung kommt der Schutz der wertpapierrechtlichen Bestimmungen zugute.

C. Einwendungen gegen den dinglichen Bestand der Hypothek

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Zulässig sind darüber hinaus Einwendungen gegen den dinglichen Bestand der Hypothek. Der Pfandschuldner kann das Bestehen der Hypothek gegen über dem Erwerber der Anleihe bestreiten. Die allgemeinen Regeln werden hier jedoch vom wertpapierrechtlichen Gutglaubensschutz des Erwerbers überlagert. Wenn also zB der Emittent die Teilschuldverschreibungen rechtswirksam begibt und ein Drittpfandbesteller zur Zeit der Hypothekenbestellung geschäftsunfähig war, sodann der Inhaber das Papier mit der Hypothek an einen gutgläubigen Dritten weitergibt, erwirbt der Dritte das Forderungsrecht aus dem Wertpapier und die Hypothek.