S. 160§ 5 Wohlverhaltensregeln

Übersicht

I. Allgemeines

A. Begriff und Anwendungsbereich

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Begriff: Der Begriff der „Wohlverhaltensregeln“ ist mangels gesetzlicher Determination nicht eindeutig umschrieben, während das WAG 1996 die § 11 ff noch mit dieser Bezeichnung übertitelte. Wendet man die seinerzeit für das WAG aF gültige Systematisierung sinngemäß auf die aktuelle Rechtslage an, so lassen sich die Wohlverhaltensregeln als kapitalmarktrechtliche Vorschriften begreifen, welche Handlungs- bzw Unterlassungspflichten einschlägiger Akteure im Hinblick auf die Wahrung von Anleger- bzw Kundeninteressen, aber auch damit im Zusammenhang stehende organisatorische Verpflichtungen zum Inhalt haben.

2

Themenkomplexe: Wertpapieraufsichtsrechtlich lassen sich folgende Themenkomplexe unterscheiden:

• Interessenkonflikte (§§ 34 ff WAG);

• Verpflichtung zum Handel im besten Interesse des Kunden (§§ 38 f WAG);

• Information für Kunden (§§ 40 ff WAG);

• Eignung und Angemessenheit von Wertpapierdienstleistungen (§§ 43 ff WAG);

• Berichtspflichten gegenüber dem Kunden (§§ 48 ff WAG);

• bestmögliche Durchführung von Dienstleistungen (§§ 52 ff WAG);

• Bearbeitung von Kundenaufträgen (§§ 55 ff WAG);

• professionelle Kunden und geeignete Gegenparteien (§§ 58 ff WAG);

• unerbetene Nachrichten und Haustürgeschäfte (§§ 62 f WAG).

3

Wohlverhaltensrelevante Dienstleistungen und Instrumente: Anknüpfungspunkte für die Anwendbarkeit der Wohlverhaltensregeln sind in sachlicher Hinsicht Wertpapierdienstleistungen, Anlagetätigkeiten und Nebendienstleistungen (§ 34 Abs 1 WAG im Kontext mit Interessenkonflikten); die zentralen Regelungen zum Handeln im besten Interesse des Kunden nehmen auf die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und Nebendienstleistungen Bezug, teilweise auch auf den Handel sowie die Annahme und Übermittlung von Aufträgen im Zusammenhang mit Veranlagungen nach dem KMG (§ 38 WAG).

4 S. 166

Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten: Die Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten sind in § 1 Z 2 WAG definiert; es handelt sich dabei um einen Katalog von Tätigkeiten, der wiederum am Begriff der „Finanzinstrumente“ anknüpft; tätigkeitsbezogen lassen sich im Wesentlichen folgende Aspekte des kapitalmarktrechtlichen Dienstleistungsrepertoires – dem Katalog von § 1 Z 2 WAG folgend – unterscheiden:

• Annahme und Übermittlung von Aufträgen (Vermittlung);

• Ausführung von Aufträgen für Rechnung von Kunden;

• Handel für eigene Rechnung;

• Portfolioverwaltung, wobei auf die diskretionäre Vermögensverwaltung abgestellt wird („Verwaltung von Portfolios auf Einzelkundenbasis mit einem Ermessenspielraum im Rahmen einer Vollmacht des Kunden, sofern das Kundenportfolio ein oder mehrere Finanzinstrumente enthält“);

• Anlageberatung;

• Übernahme der Emission von Finanzinstrumenten oder deren Platzierung mit fester Übernahmeverpflichtung;

• Platzierung ohne feste Übernahmeverpflichtung;

• Betrieb eines multilateralen Handelssystems (MTF).

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Abgrenzung: Werden diese Tätigkeiten für Dritte erbracht, so sind es Dienstleistungen, ansonsten Anlagetätigkeiten (§ 1 Z 2 WAG aE).

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Wertpapiernebendienstleistungen: Einen ausführlichen Katalog von sog „Wertpapiernebendienstleistungen“ enthält § 1 Z 3 WAG; mit diesem Katalog wird – ähnlich den „Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten“ – von konkreten Konzessionstatbeständen abstrahiert; inwieweit bestimmte Tätigkeitsfelder aus dem jeweils aufgefächerten Dienstleistungsrepertoire einer Konzession nach dem BWG oder WAG bedürfen, ist nach den jeweiligen Tatbeständen gesondert zu ermitteln; so lassen sich manche Dienstleistungen dem Bankgeschäftskatalog des BWG (§ 1 Abs 1 BWG) zuordnen, andere hingegen den wertpapieraufsichtsrechtlichen Konzessionstatbeständen der Anlageberatung, der diskretionären Portfolioverwaltung bzw der Vermittlung sowie des Betriebes eines MTF (§ 3 Abs 2 WAG). Der sachliche Anwendungsbereich der Wohlverhaltensregeln des WAG ist insofern mit den WAG-Konzessionstatbeständen nicht kongruent. Die Wertpapiernebendienstleistungen umfassen Tätigkeiten für Verwahrung und Verwaltung, die Gewährung von Krediten oder Darlehen an Anleger für die Durchführung von Geschäften, die Beratung von Unternehmen hinsichtlich der Kapitalstrukturierung etc, Devisengeschäfte, die Erstellung, Verbreitung oder Weitergabe von Wertpapier- oder Finanzanalysen sowie Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Übernahme von Emissionen für Dritte und Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten bzw Wertpapiernebendienstleistungen, die nicht am Begriff des Finanzinstruments anknüpfen.

7 S. 167

Finanzinstrumente: Der Begriff der „Finanzinstrumente“ ist in § 1 Z 6 WAG definiert. Neben verschiedenen Ausprägungen von Derivaten (§ 1 Z 6 lit d bis j WAG) zählen dazu

• übertragbare Wertpapiere gem § 1 Z 4 WAG; übertragbare Wertpapiere sind die Gattungen von Wertpapieren, die auf dem Kapitalmarkt gehandelt werden können, mit Ausnahme von Zahlungsmitteln (§ 1 Z 4 WAG). In demonstrativer Aufzählung nennt das Gesetz Aktien und vergleichbare Anteile, Schuldverschreibungen sowie alle sonstigen Wertpapiere, die zum Kauf oder Verkauf solcher Wertpapiere berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die anhand von übertragbaren Wertpapieren, Währungen, Zinssätzen oder -erträgen, Waren oder anderen Indizes oder Messgrößen bestimmt wird.

• Geldmarktinstrumente gem § 1 Z 5 WAG; darunter werden die üblicherweise auf dem Geldmarkt gehandelten Gattungen von Instrumenten kurzfristiger Art wie Schatzanweisungen, Einlagenzertifikate und Commercial Papers, mit Ausnahme von Zahlungsmitteln, verstanden (§ 1 Z 5 WAG);

• Anteile an OGAW gem § 2 InvFG und Anteile an AIF gem § 2 Abs 1 Z 1 AIFMG, soweit es sich um einen offenen Typ nach § 1 Abs 2 Z 1 AIFMG handelt.

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Handelbarkeit: Das für die Begriffsbestimmung der „übertragbaren Wertpapiere“ zentrale Tatbestandselement der Handelbarkeit wird so verstanden, dass die Instrumente ihrer Art nach geeignete Handelsobjekte darstellen müssen. Mindestvoraussetzung ist also die Fungibilität; es muss sich um austauschbare – vertretbare – Instrumente handeln, die wegen ihrer gleichartigen standardisierten Ausstattung nach Zahl oder Stück bestimmt werden und zirkulationsfähig sind. An der Austauschbarkeit fehlt es etwa, wenn der Nennbetrag der Anlage jeweils individuell vereinbart wird oder die Anlagesumme auch einen Bruchteil des festgelegten Nennwertes ausmachen kann. Nicht als Wertpapiere werden mangels Zirkulationsfähigkeit solche Finanzinstrumente angesehen, deren ungehinderte Übertragbarkeit generell durch Formerfordernisse eingeschränkt ist. Es liegt daher nahe, nicht auf die allgemeine zivilrechtliche Wertpapierdefinition zu rekurrieren. Eine Börsenotierung ist ebenso wenig vorauszusetzen wie tatsächlich stattfindender S. 168Handel in dem betreffenden Instrument; die potentielle Möglichkeit des Handels auf einem börslichen oder außerbörslichen Handelsplatz reicht aus.

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Grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung: Nach § 11 Abs 3 WAG 1996 war die Verpflichtung zur Einhaltung der Wohlverhaltensregeln für Unternehmen mit Sitz im Ausland einschließlich der für sie im Inland tätigen natürlichen und juristischen Personen, die Dienstleistungen gegenüber Kunden im Inland erbringen, ausdrücklich vorgeschrieben, sofern nicht die Wertpapierdienstleistung einschließlich der damit im Zusammenhang stehenden Nebenleistungen ausschließlich im Ausland erbracht wird (§ 11 Abs 3 WAG 1996). Das WAG 2007 lässt eine gleichwertige Regelung vermissen; in Anlehnung an verwaltungskollisionsrechtliche Überlegungen zum Konzessionserfordernis ist in systematischer Hinsicht nach wie vor davon auszugehen, dass die Leistungserbringung im Inland – unabhängig von einem Wohnsitz oder der Ansässigkeit des Kunden – Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Wohlverhaltensregeln ist. Dies ergibt sich auch aus dem Grundsatz des Territorialitätsprinzips, nachdem nur im Inland begangene Verwaltungsübertretungen strafbar sind. Eine Übertretung wird insofern begangen, wenn der Täter im Inland gehandelt hat oder hätte handeln sollen oder wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg im Inland eingetreten ist (§ 2 Abs 2 VStG).

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Anknüpfungskriterien: Die österreichischen Wohlverhaltensregeln sind auch dann maßgeblich, wenn Wertpapierdienstleistungen gegenüber einem Kunden aus demselben oder einem dritten Staat erbracht werden, der sich nur vorübergehend im Inland aufhält. Die Anwendbarkeit der Wohlverhaltensregeln scheidet nur dann aus, wenn die Dienstleistung ausschließlich im Ausland erbracht wird. Umgekehrt ist eine Anwendung zu bejahen, soweit zumindest ein Teil der Dienstleistung faktisch im Inland erbracht wird. Für die Anwendbarkeit der Wohlverhaltensregeln gelten daher weiter greifende Anknüpfungskriterien als für die Notwendigkeit der Konzessionserteilung. Auch nicht konzessionspflichtige Tätigkeiten ausländischer Finanzdienstleister können somit den österreichischen Wohlverhaltensregeln unterfallen, sofern sie nur faktisch im Inland erbracht werden. Bei der Erbringung von Dienstleistungen via Internet können ein Disclaimer und faktische Vorkehrungen zur Verhinderung der Dienstleistungserbringung gegenüber österreichischen Anlegern die Anwendbarkeit der Wohlverhaltensregeln ausschließen. Zulässig ist es auch, ohne Beachtung der Wohlverhaltensregeln Angebote ausschließlich an österreichische professionelle Investoren zu richten.

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Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit: Sonderregeln bestehen für den Anwendungsbereich der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit: Wertpapierfirmen, die S. 169Tätigkeiten in Österreich über eine Zweigstelle ausüben, haben die § 36, 38 bis 59, 61 bis 66 und 69 bis 71 WAG und die § 33 bis 38, 40, 40a, 40b, 40d, 41 und § 93 Abs 8a BWG sowie die aufgrund dieser Bestimmungen erlassenen Verordnungen und Bescheide einzuhalten. Darunter fallen Regelungsfelder, die eine entsprechende „Kundennähe“ aufweisen, wie zB die Komplexe „Finanzanalysen“ (§ 36 WAG) und die Bestimmungen über das Handeln im besten Interesse des Kunden (§§ 38 f WAG). Wird eine Wertpapierfirma aus einem Mitgliedstaat im Weg der Dienstleistungsfreiheit tätig, tritt das Prinzip der Herkunftslandaufsicht wiederum in den Vordergrund: § 12 WAG enthält keine speziellen Regelungen; anwendbar sind somit die nationalen gesetzlichen Bestimmungen des Herkunftsmitgliedstaats, welche die Regelungen der MiFID samt Durchführungsmaßnahmen umsetzen.

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Aufnahmestaatsaufsicht: Spezielle Regelungen zur Aufnahmestaatsaufsicht enthält § 91 Abs 1 Z 4 und 5 WAG: Die FMA hat die Einhaltung des WAG durch

• EWR-Kreditinstitute und EWR-Finanzinstitute hinsichtlich der § 36 und 38 bis 59, 61 bis 66 und 69 bis 71 sowie

• durch EWR-Wertpapierfirmen gem § 12 Abs 1 WAG (Ausübung von Tätigkeiten in Österreich über eine Zweigstelle) hinsichtlich der § 36 und 38 bis 59, 61 bis 66 und 69 bis 71 WAG und der § 33 bis 38, 40, 40a, 40b, 40d, 41 und 93 Abs 8a BWG

  zu überwachen und dabei auf das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Kapitalmarkt und auf die Interessen der Anleger Bedacht zu nehmen.

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Sicherungsmaßnahmen der FMA: Als Behörde des Aufnahmemitgliedstaats ist die FMA zu „Sicherungsmaßnahmen“ berechtigt bzw verpflichtet: Hat die FMA als zuständige Behörde des Aufnahmemitgliedstaats klare und nachweisliche Gründe zu der Annahme, dass ein in Österreich im Rahmen des freien Dienstleistungsverkehrs tätiger Rechtsträger gem § 12 Abs 1 oder § 91 Abs 1 Z 4 gegen Verpflichtungen ua aus dem WAG verstößt, oder dass ein Rechtsträger gem § 91 Abs 1 Z 4 und 5 WAG mit einer Zweigstelle in Österreich gegen entsprechende Verpflichtungen verstößt und ist der FMA als zuständiger Behörde des Aufnahmemitgliedstaats keine Zuständigkeit übertragen, so hat sie ihre Erkenntnisse der zuständigen Behörde des Herkunftsmitgliedstaates „mitzuteilen“ (§ 101 Abs 1 WAG). Darüber hinausgehende „Begleitkompetenzen“ bestehen hingegen nicht.

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Kollisionsrecht: Die skizzierte Besonderheit, dass bei der Ausübung von Tätigkeiten im Weg des freien Dienstleistungsverkehrs grundsätzlich die Wohlverhaltensregeln des S. 170Herkunftsstaats Anwendung finden, während die § 12 Abs 4 bzw 91 Abs 1 WAG für die Tätigkeit von Zweigstellen eine Anknüpfung an die „lokalen“ innerstaatlichen Wohlverhaltensregeln vorsehen, wird durch kollisionsrechtliche Bezüge überlagert. Aufsichtsrechtlich akzentuierte Unterschiede in der Anwendung von Regeln, die (auch) für die Begründung allfälliger Schadenersatzpflichten für den einzelnen Anleger von eminenter Bedeutung sind, werden zum Teil durch den kollisionsrechtlichen Verbraucherschutz eingeebnet: Eingriffsnormen des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Verbrauchers dürfen durch eine Rechtswahl nicht leer laufen (Art 6 Abs 2 Rom I-Verordnung). Im Zuge der Rechtsanwendung ist daher einerseits ein Kernbereich zwingenden Verbraucherschutzes im nationalen Recht zu identifizieren, andererseits muss den sich im Weg der Herkunftslandaufsicht als anwendbar erweisenden „fremden“ Vorschriften ggf ein Minimum (oder Maximum) an zivilrechtlichem Flankenschutz, gegründet auf die jeweils anwendbare Privatrechtsordnung, abgewonnen werden.

B. Inhaltliche Charakterisierung

1. Allgemeines

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EU-Sekundärrecht: Inhaltlich stellen die Wohlverhaltensregeln eine gegenüber der EU-sekundärrechtlichen Quelle, der MiFID, erweiterte Zusammenstellung von Verhaltenspflichten, konsumentenschutzrechtlich ausgestalteten Schutzinstrumenten (Werbebeschränkungen, Rücktrittsrechte), Organisationsvorgaben und Dokumentationsvorschriften (Aufzeichnungspflichten; Aufbewahrung und Ausfolgung von Unterlagen an Kunden) dar.

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Zivilrecht –öffentliches Recht: Die Frage zivilrechtlicher Relevanz der in einem Aufsichtsgesetz statuierten Wohlverhaltensregeln hat in dogmatischer Hinsicht zu differenzierten Sichtweisen geführt (s auch Rz 6/11); neben der Annahme einer „Doppelnatur“ einschlägiger Rechtsvorschriften und einer „Maximalharmonisierung“ in dem Sinn, dass die zivilrechtlichen Pflichten des Wertpapierdienstleisters die aufsichtsrechtlichen Pflichten zumindest nicht übersteigen dürfen, um das Ziel eines unionsweit harmonisierten Pflichtenkreises nicht zu konterkarieren, wird überwiegend die These der „Ausstrahlungswirkung“ der öffentlich-rechtlichen Vorschriften in das Zivilrecht vertreten (näher dazu Rz 1/119 ff). Allerdings hat der EuGH in einer Entscheidung vom S. 17130.5.2103 den aufsichtsrechtlichen Charakter der Wohlverhaltensregeln bejaht und es den Mitgliedstaaten anheimgestellt festzulegen, „welche vertraglichen Folgen es haben muss“, wenn eine Wertpapierfirma die entsprechenden Anforderungen nicht erfüllt.

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Typologie: Die Wohlverhaltensregeln unterliegen hinsichtlich des Standards praktischer Anwendung aufsichtsbehördlichem Einfluss. Eine indirekt gestaltende Einflussmöglichkeit der Aufsicht ist umso eher gegeben, je unbestimmter die gesetzlichen Vorgaben im Einzelnen sind; allgemeinen Vorschriften, welche den Vorrang des Kundeninteresses postulieren und variieren, stehen klar abgrenzbare Schutzmechanismen mit geringem Auslegungsspielraum wie etwa das erweiterte konsumentenschutzrechtliche Rücktrittsrecht (§ 64 WAG) gegenüber.

2. Sanktionen

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Zivilrechtliche Sanktionen: Eine ausdrückliche Anordnung, dass bei Verletzung der Wohlverhaltensregeln Schadenersatz verlangt werden kann, enthält das WAG 2007 – anders als die Stammfassung (§ 15 Abs 1 WAG 1996) – nicht. Auch spezielle Regelungen zur Wirksamkeit von Haftungsfreizeichnungen gegenüber Verbrauchern fehlen. Hinsichtlich der zivilrechtlichen Einbettung bzw Relevanz der öffentlich-rechtlichen Wohlverhaltensregeln im Hinblick auf die Begründung von Haftungsansprüchen werden unterschiedliche Ansätze verfolgt, die von der Vertragsverletzung bzw culpa in contrahendo über die dogmatisch weniger überzeugende Deutung als deliktisch relevante Pflichten bis hin zur Annahme von Schutzgesetzen reichen. Die Annahme einer Ausstrahlungswirkung der Wohlverhaltensregeln auf das Zivilrecht – im Sinne der Grundsätze systematischer Interpretation – steht mit der Annahme einer Konkretisierung vertraglicher bzw nebenvertraglicher Pflichten nicht im Widerspruch.

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Verwaltungsstrafe: Während die lex scripta somit zur Frage zivilrechtlicher Sanktionen (sieht man von ausdrücklichen Regelungen wie dem erweiterten konsumentenschutzrechtlichen Rücktrittsrecht ab) schweigt, ist die Verletzung der Wohlverhaltensregeln verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert:

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Strafdrohung: Im Hinblick auf die den Wohlverhaltensregeln zuzuordnenden Bestimmungen ist die Strafnorm des § 95 Abs 2 Z 1 WAG einschlägig: Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Rechtsträgers gegen eine Verpflichtung gem § 40, 28 bis 59, 61 bis 63, 73 oder 74 verstößt oder gegen eine Verpflichtung gem einer aufgrund von § 29 Abs 4, 35 Abs 4, 41 Abs 3 oder 55 Abs 2 erlassenen Verordnung der FMA verstößt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 100.000 € zu bestrafen. S. 172Sieht man die Wohlverhaltensregeln – wie hier vertreten – in den § 34 bis 63 WAG umgesetzt, sind die entsprechenden Tatbestände sohin weitgehend verwaltungsstrafrechtlich abgedeckt.

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Subsidiaritätsklausel: Zu verweisen ist auf die Subsidiaritätsklausel des § 95 Abs 6 WAG; die verwaltungsrechtliche Strafbarkeit besteht nur dann, wenn die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

C. Anlageberatung, Portfolioverwaltung und Vermittlung

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Dienstleistungstypen: Ein materieller Schwerpunkt der Wohlverhaltensregeln liegt auf den in § 3 Abs 2 Z 1 bis 3 angeführten konzessionspflichtigen Tätigkeiten, nämlich der Anlageberatung, der diskretionären Portfolioverwaltung sowie der Annahme und Übermittlung von Aufträgen; diese Dienstleistungstypen haben durch das WAG eine spezielle aufsichtsrechtliche Ausprägung und Begriffsbestimmung erfahren:

1. Anlageberatung

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Begriff: Unter der Anlageberatung versteht das WAG die Abgabe persönlicher Empfehlungen (§ 1 Z 27 WAG) über Geschäfte mit Finanzinstrumenten an einen Kunden, sei es auf dessen Aufforderung oder auf Initiative des Erbringers der Dienstleistung (§ 1 Z 2 lit e WAG). Unter der persönlichen Empfehlung (§ 1 Z 27 WAG) wird eine Empfehlung verstanden, die nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle gem § 48f Abs 1 Z 7 BörseG oder für die Öffentlichkeit abgegeben wird und die

• an einen Anleger oder potentiellen Anleger oder an einen Beauftragten eines Anlegers oder potentiellen Anlegers gerichtet ist und

• als für diese Personen geeignet dargestellt wird oder auf eine Prüfung der Verhältnisse der betreffenden Person gestützt ist und auf eine der folgenden Handlungen abzielt, nämlich (i) Kauf, Verkauf, Zeichnung, Tausch, Rückkauf, Halten oder Übernahme eines bestimmten Finanzinstruments bzw (ii) Ausübung oder Nichtausübung eines mit einem bestimmten Finanzinstrument einhergehenden Rechts betreffend Kauf, Verkauf, Zeichnung, Tausch oder Rückkauf eines Finanzinstruments.

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Abgrenzungen: Diese Begriffsabgrenzung zeigt, dass nicht jede Bereitstellung und Mitteilung einer Information eine Anlageberatung iS des WAG darstellt.Aufklärung beschränkt sich auf bloße Information; Beratung, welche auf eine konkret situationsbezoS. 173gene, problemorientierte Handlungsempfehlung abzielt, wird als umfassenderer Begriff gedeutet. Sie inkludiert neben reiner Aufklärung eine wertende Beurteilung der mitgeteilten Tatsachen im Hinblick auf die individuellen Verhältnisse des Ratsuchenden.Finanzanalysen (§ 36 WAG) enthalten zwar definitionsgemäß Empfehlungen (§ 36 Abs 1 WAG); es handelt sich jedoch um keine persönlichen Empfehlungen iS von § 1 Z 27 WAG. Auch die Erstellung von Marketingmitteilungen als solche ist nicht als Anlageberatung zu qualifizieren; freilich kann eine Marketingmitteilung Anlageberatungstätigkeit unterstützen. Auf zivilrechtliche Aspekte der Anlageberatung wird in Kapitel 6 (Rz 6/1 ff) näher eingegangen.

2. Portfolioverwaltung

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Begriff: Die Portfolioverwaltung (§ 1 Z 2 lit d WAG) ist als Verwaltung von Portfolios auf Einzelkundenbasis mit einem Ermessensspielraum im Rahmen einer Vollmacht des Kunden, sofern das Kundenportfolio ein oder mehrere Finanzinstrumente enthält, definiert. Man spricht von diskretionärer Vermögensverwaltung. Spezielle Informationspflichten gegenüber Kunden sind in Anlage 1 zu § 40 WAG geregelt.

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Abgrenzung: Von der Anlageberatung ist die diskretionäre Vermögensverwaltung dadurch abgegrenzt, dass der Anlageberater keinerlei Dispositionsbefugnis über das Anlageobjekt besitzt, sondern nur vom Kunden herangezogen wird, um diesem eine eigenverantwortliche Anlageentscheidung zu ermöglichen.

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Zivilrechtliche Qualifikation: Zivilrechtlich ist der Vermögensverwaltungsvertrag als Bevollmächtigungsvertrag iS der § 1002 ff ABGB einzuordnen. Die Hauptleistungspflicht besteht sohin in der „emsigen und redlichen“ Ausführung des übernommenen Geschäfts im Interesse des Auftraggebers samt Herausgabe der aus der Geschäftsausführung erlangten Vorteile.

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Anlagerichtlinien: Hinsichtlich der Wahrung der Anlegerinteressen kommt den zwischen Verwalter und Kunden vereinbarten Anlagerichtlinien besondere Bedeutung zu; diese stellen Weisungen des Vermögensinhabers dar. In den in der Praxis geläufigen Standard-Portfolioverwaltungsverträgen wird oft zwischen „konservativen“, „dynamischen“ und „progressiven“ (bzw spekulativ orientierten) Kunden unterschieden. Werden Anlagerichtlinien nicht oder nur unbestimmt vereinbart, liegt zumindest auf der Seite des Anbieters ein Mangel an Professionalität vor; zum anderen ist auf die Maßstäbe S. 174einer ordnungsgemäßen Verwaltungsverwaltung zu rekurrieren, um Pflichtverstöße beurteilen zu können. Hinsichtlich der Qualifikation von Anlagerichtlinien wird diskutiert, ob diese als Vertragsbestandteil oder als anfängliche, schriftlich festgehaltene Weisungen des Kunden zu qualifizieren sind. Nimmt man den Weisungscharakter an, wäre – anders als bei einer vertragsrechtlichen Qualifikation – eine nachträgliche einseitige Änderung auch ohne entsprechende Vereinbarung zulässig; Konstruktionen, bei denen dem Kunden gegenüber dem Vermögensverwalter praktisch kein Weisungsrecht zusteht, mit dem er von der in den Anlagerichtlinien festgelegten und damit vertraglich vereinbarten Veranlagungsstrategie abgehen kann, werden als zulässig angesehen. Von den Anlagerichtlinien kann einerseits durch aktives Tun, andererseits durch Unterlassen abgewichen werden. Ein – rechtswidriges – Abweichen von den Anlagerichtlinien wird nicht bei kurzfristigen kleineren Überschreitungen einer vereinbarten Grenze angenommen, wohl aber bei erheblichen Überschreitungen bzw dann, wenn der Vermögensverwalter über längere Zeit untätig bleibt.

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Anlagestrategien: In den Anlagerichtlinien bilden sich üblicherweise auch Anlagestrategien ab; zu nennen sind die Diversifikation bzw die Wahl eines aktiven oder passiven Ansatzes: Aktive Anlagestrategien versuchen, durch die Auswahl einzelner Titel eine besondere Rendite zu erwirtschaften.Passive Strategien sind hingegen dadurch gekennzeichnet, dass auf eine besondere Informationssuche und -verarbeitung verzichtet wird; dem gegenüber soll ein effizientes Portfolio etwa durch Nachbildung eines Index oder eine Zusammensetzung nach Risikomerkmalen erreicht werden.

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Diversifikation: Das Gebot der Diversifikation wurde in der deutschen Judikatur als Grundsatz ordnungsgemäßer Vermögensverwaltung entwickelt; freilich ist die konkrete Vermögensverwaltungsvereinbarung maßgeblich. Von einem allgemeinen Gebot der Diversifikation kann daher nicht gesprochen werden.

31 S. 175

Produktive Verwaltung: Dem Gebot produktiver Verwaltung entspricht die Verpflichtung des Vermögensverwalters, die ihm zur Verwaltung anvertrauten Gelder entsprechend den Anlagerichtlinien anzulegen. Bei Privatkunden zählt eine „Vergleichsgröße, anhand derer die Wertentwicklung des Kundenportfolios verglichen werden kann“, zu den zu übermittelnden Informationen (Z 2 lit c der Anlage 1 zu § 40 WAG).

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Schadenersatz: Zur Schadensberechnung in Vermögensverwaltungszusammenhängen hat der OGH eine Ersatzpflicht hinsichtlich des Nichterfüllungsschadens bejaht: Im Fall einer vereinbarten Gesamtstrategie ist das Ergebnis der pflichtwidrigen Vermögensverwaltung der fiktiven Entwicklung des Portfolios unter Zugrundelegung einer – aus Sicht ex ante – vertragskonformen Gesamtstrategie gegenüberzustellen. Die sog „Rosinentheorie“ wird vom OGH abgelehnt; eine isolierte Betrachtung der Entwicklung der aktuellen auch im Portfolio gehaltenen Wertpapiere sei demnach ebenso ausgeschlossen wie eine Zergliederung der im Rahmen der Gesamtstrategie erfolgten Erwerbsvorgänge in vertragsgemäße und vertragswidrige Tradings. Vielmehr hat für die Ermittlung des Nichterfüllungsschadens eine Gesamtbetrachtung stattzufinden.

3. Annahme und Übermittlung von Aufträgen

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Begriff: Auch die Annahme und Übermittlung von Aufträgen in Bezug auf Finanzinstrumente (§ 1 Z 2 lit a WAG) ist eine Wertpapierdienstleistung. An Tatbestandsmerkmalen wird ein privatrechtliches Verhältnis zwischen Vermittler und Auftraggeber sowie die Anbahnung einer Geschäftsgelegenheit zum Erwerb oder zur Veräußerung von Finanzinstrumenten gefordert.

34 S. 176

Abgrenzung zum Kommissions- und Festpreisgeschäft: Die Annahme und Übermittlung von Aufträgen iS von § 1 Z 2 WAG hat bei Kreditinstituten einen engen Anwendungsbereich; das Wertpapiergeschäft folgt in der Regel den vertragsrechtlichen Typen des Kommissions- bzw des Festpreisgeschäfts. Immer dann, wenn das Kreditinstitut das Eindeckungsrisiko als gering erachtet, wie auch zB bei Neuemissionen, Eigenemissionen und sonstigem Direktvertrieb, wird sich die Bank eher der Technik des Festpreisgeschäfts bedienen wollen. Vermittlungstätigkeit, wie sie etwa bei geschlossenen Fondsbeteiligungen typisch ist, kann sich bei Kreditinstituten auf die Legalkonzession nach § 1 Abs 3 BWG stützen. Beratungs- und Vermittlungsleistungen zu bestimmten Veranlagungsprodukten, bei denen ein Finanzinstrumenten vergleichbarer Veranlagungszweck besteht, fallen daher unter die Legalkonzession.

II. Interessenkonflikte

A. Allgemeines

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Regelungsschwerpunkte: Der Dreischritt des Erkennens, Bewältigens bzw – in Sonderfällen – Offenlegens von Interessenkonflikten hat im WAG 2007 erstmals – europäischen Vorgaben folgend (MiFID) – eine ausführliche Regelung erfahren, die in ihrer Intensität bzw Ausgestaltung in anderen kapitalmarktrelevanten Materien nachempfunden wurde (InvFG, AIFMG). Im Bankaufsichtsrecht ist die Vermeidung von Interessenkonflikten zwar angesprochen (§ 39 Abs 2 BWG), jedoch nicht mit Detailregelungen verknüpft.

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Begriff des Interessenkonflikts: Das Gesetz enthält keinen Katalog in Betracht kommender Interessenkonflikte, sondern setzt diesen Begriff gleichsam voraus; ausgehend von der Anordnung des Handelns im bestmöglichen Interesse der Kunden (§ 38 WAG) lässt sich die Stoßrichtung des aufsichtsrechtlich akzeptierten „Interesses“ auch auf zivilrechtliche Grundsätze zurückführen, nämlich auf die Bestimmungen des Auftragsrechts (§ 1009 ABGB).

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Vertikale und horizontale Konflikte: In der Regel wird zwischen „vertikalen“ und „horizontalen“ Interessenkonflikten unterschieden. Der SCC findet dazu folgende S. 177Charakterisierung: „Diese Interessenkonflikte können einerseits zwischen ihnen [Anmerkung: den Kreditinstituten] selbst, einschließlich ihrer Geschäftsleitung, ihren Beschäftigten und vertraglich gebundenen Vermittlern oder anderen Personen, die mit ihnen direkt oder indirekt durch Kontrolle verbunden sind, und ihren Kunden, soweit andererseits zwischen ihren Kunden entstehen.“ Charakteristisch für vertikale Interessenkonflikte ist die Konstellation, dass der Wertpapierdienstleister selbst als Akteur am Kapitalmarkt auftritt und etwa als Eigenhändler daran interessiert ist, Wertpapiergeschäfte zu möglichst günstigen Kursen abzuwickeln. Das Absatzinteresse von Anbietern insb hinsichtlich hauseigener Produkte sowie von Finanzinstrumenten, zu welchen Bestandsprovisionen vereinnahmt werden können oder deren Kurs durch Kauffinanzierungen derselben Bank gehalten wird, stellt ebenso einen klassischen vertikalen Interessenkonflikt dar. Bei horizontalen Interessenkonflikten sind zwei oder mehrere Personen der gleichen Marktseite, denen die Wertpapierfirma verpflichtet ist, an der Realisierung einer Geschäftschance interessiert. Typisch sind Interessenkonflikte im Hinblick auf beschränkte Gelegenheiten, etwa bei der Zuteilung von Finanzinstrumenten bei überzeichneten Emissionen, der Einbeziehung mehrerer Kundenaufträge in Sammelorders und deren Abwicklung sowie zwischen Kunden- und Mitarbeitergeschäften.

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WAG-Leitfaden: Unter Berücksichtigung eines CESR-Vorschlages wurden in den sog „WAG-Leitfaden“ der Wirtschaftskammer Österreich Ergänzungen eingearbeitet, die sich auf „Interessenkonflikte und Begünstigungen“ beziehen; auch darin wird betont, dass Interessenkonflikte zwischen der Bank und Kunden, zwischen Kunden untereinander oder zwischen Bank, Kunden und Mitarbeitern entstehen können.

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Keine Legaldefinition: Weder das WAG noch die IIKV enthalten eine Definition des Interessenkonflikts. Die Entstehung von Interessenkonflikten wird an die Ausgangssituation geknüpft, dass mehrere Personen an der ordnungsgemäßen Realisierung bestimmter Geschäftschancen interessiert sind oder die Geschäftschance einer Person davon abhängt, dass eine andere Person eine bestimmte Entscheidung trifft.

B. Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten

1. Allgemeines

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Conflicts of interest policy: Das Gesetz nähert sich dem Phänomen der Interessenkonflikte, die uU aus der Natur des Geschäfts heraus unvermeidlich – geradezu funktionsimmanent – sind, mit organisationsrechtlichem Schwerpunkt. Einschlägige Rechtsträger haben schriftliche „Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten“ festzulegen und laufend anzuwenden, um zu verhindern, dass Interessenkonflikte den KundenS. 178interessen schaden (§ 35 Abs 1 WAG). Diese Leitlinien werden als „conflicts of interest policy“ bezeichnet. In der Präambel des Moduls „Interessenkonflikte und Vorteile“ des SCC (Pkt 1.1.) wird die Trias des Umgehens mit Interessenkonflikten programmatisch festgelegt: „Daher haben Kreditinstitute alle angemessenen Vorkehrungen zu treffen, um Interessenkonflikte, die bei der Erbringung von Dienstleistungen oder Nebendienstleistungen im Zusammenhang mit Finanzinstrumenten entstehen, zu erkennen, sowie durch geeignete insbesondere organisatorische und verwaltungsmäßige Maßnahmen diese Konflikte zu verhindern oder ggf dem Kunden eindeutig offen zu legen.“ Der Dreischritt besteht sohin

• im Erkennen (§§ 34 Abs 1 und 35 Abs 2 Z 1 WAG);

• im „Umgang“ mit Interessenkonflikten (§ 35 Abs 1 WAG) bzw deren Bewältigung (§ 35 Abs 2 Z 2 WAG); Zielvorstellung ist die Vermeidung des Risikos der Beeinträchtigung von Kundeninteressen (vgl § 35 Abs 5 WAG);

• in der Offenlegung (§ 35 Abs 5 WAG), welche bei Unzulänglichkeit der Verfahren und Maßnahmen zur Vermeidung des Risikos der Beeinträchtigung von Kundeninteressen vorzunehmen ist, bevor Geschäfte für den Kunden getätigt werden.

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Interessenkonfliktmanagement: Insofern soll ein möglichst effizientes Management von Interessenkonflikten ein angemessenes Handeln im Interesse des Kunden auch in potentiellen Konfliktfällen gewährleisten.

2. Erkennen von Interessenkonflikten

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Conflict Clearing: In der ersten Phase – Erkennen von Interessenkonflikten, die den Interessen eines Kunden abträglich sein können – hat der Rechtsträger eine Prüfung nach bestimmten Kriterien (§ 34 Abs 2 WAG) vorzunehmen; dabei geht es um die Erzielung eines finanziellen Vorteiles oder der Vermeidung eines finanziellen Verlusts zu Lasten des Kunden (§ 34 Abs 2 Z 1 WAG), spezielle – nicht mit dem Interesse des Kunden übereinstimmende – geschäftliche Interessen (§ 34 Abs 2 Z 2 WAG), finanzielle oder sonstige Anreize, die Interessen eines anderen Kunden oder einer anderen Gruppe von Kunden über die Interessen des Kunden zu stellen (§ 34 Abs 2 Z 3 WAG), Parallelitäten in der geschäftlichen Tätigkeit (§ 34 Abs 2 Z 4 WAG) sowie Vorteile (§ 39 WAG), die zusätzlich zu der für die betreffende Dienstleistung üblichen Provision oder Gebühr vereinnahmt werden (§ 34 Abs 2 Z 5 WAG). Diese Aufzählung ist demonstrativ.

43 S. 179

IIKV: Die Festlegung der Fallkonstellationen (§ 35 Abs 2 Z 1 WAG) in den Leitlinien hat unter Berücksichtigung von § 2 IIKV zu erfolgen. Diese Bestimmung gibt als Mindesterfordernis folgende Determinanten vor:

• Wirksame Verfahren, die den Austausch von Informationen zwischen relevanten Personen, deren Tätigkeiten einen Interessenkonflikt nach sich ziehen könnten, verhindern oder kontrollieren, wenn dieser Informationsaustausch den Interessen eines oder mehrerer Kunden abträglich sein könnte (§ 2 Z 1 IIKV);

• die gesonderte Überwachung relevanter Personen, deren Hauptaufgabe darin besteht, Tätigkeiten im Namen von Kunden auszuführen oder Dienstleistungen für Kunden zu erbringen, deren Interessen möglicherweise kollidieren oder die in anderer Weise unterschiedliche Interessen, einschließlich der des Rechtsträgers, vertreten, die kollidieren könnten (§ 2 Z 2 IIKV);

• die Aufhebung jedes direkten Zusammenhangs zwischen der Vergütung relevanter Personen, die sich hauptsächlich mit einer Tätigkeit beschäftigen und der Vergütung anderer relevanter Personen oder den von diesen erzielten Einkünften, die sich hauptsächlich mit einer anderen Tätigkeit beschäftigen, sofern diese beiden Tätigkeiten einen Interessenkonflikt auslösen könnten (§ 2 Z 3 IIKV);

• Maßnahmen, die jeden ungebührlichen Einfluss auf die Art und Weise, in der eine relevante Person Wertpapier- oder Nebendienstleistungen erbringt oder Anlagetätigkeiten ausführt, verhindern oder einschränken (§ 2 Z 4 IIKV);

• Maßnahmen, die die gleichzeitige oder unmittelbar nachfolgende Einbeziehung einer relevanten Person in verschiedene Wertpapierdienstleistungen, Nebendienstleistungen oder Anlagetätigkeiten verhindern oder kontrollieren, wenn diese Einbeziehung ein ordnungsgemäßes Konfliktmanagement beeinträchtigen könnte (§ 2 Z 5 IIKV).

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Vergütungssysteme: Praktisch besonders bedeutsam erscheinen Interessenkonflikte im Zusammenhang mit Vergütungssystemen, denen die FMA ein eigenes Rundschreiben gewidmet hat. Vergütungssysteme, die Mitarbeitern für den Vertrieb eines bestimmten vom Rechtsträger ausdrücklich benannten Produkts eine Provision oder einen Bonus gewähren, erzeugen nach Ansicht der FMA eine Interessendivergenz. Ein vermeidbarer – und zu vermeidender – Interessenkonflikt läge etwa vor, wenn die Vergütung von Mitarbeitern im Analysebereich zu einem erheblichen Prozentsatz vom Erfolg der Emissionsabteilung abhängig gemacht würde. Darüber hinaus sind bei Kreditinstituten die S. 180gesetzlichen Grundsätze der Vergütungspolitik und -praktiken (§ 39b BWG) zu beachten. Spezielle Vergütungsgrundsätze enthält auch der österreichische Corporate Governance-Kodex (Regel C 27); danach richtet sich die Vergütung des Vorstands nach dem Umfang des Aufgabenbereiches, der Verantwortung und der persönlichen Leistung des Vorstandsmitglieds sowie Erreichung der Unternehmensziele, der Größe und der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens. Diese Regelung sieht weiters vor, dass die Vergütung „fixe und variable Bestandteile“ enthält.

45

Kreditinstitute: Während die Regelungen des WAG speziell auf die Thematik der Interessenkonfliktprävention zugeschnitten sind, zielt das BWG insb darauf ab, dass die Vergütung der Beschäftigten von Kreditinstituten nachhaltiger – in Abkehr von einer Belohnung kurzfristiger Erfolge, während Misserfolge ohne Konsequenzen bleiben – gestaltet werden soll.

46

Konfliktregister: Eine formalisierte – „am oberen Ende der erwartbaren Vorkehrungen“ liegende – Maßnahme ist die Einrichtung eines „Konfliktregisters“. Nach dem SCC ist dieses streng vertrauliche Konfliktregister vom Compliance Officer zu führen und nur diesem in seiner Gesamtheit bekannt. Demnach soll das Konfliktregister einerseits auf einer Analyse der tatsächlichen Geschäftsfelder eines Kreditinstituts sowie der daraus resultierenden potentiellen Interessenkonflikte basieren, andererseits auf der Erfassung von Umständen, die zu relevanten Interessenkonflikten führen könnten (wie etwa bestimmte Kreditanträge, Beratungsmandate, Aufsichtsratsmandate, Großorders, [Co-] Lead-Funktionen bei Emissionen, Analysen), der wichtigsten anderweitigen Geschäftsbeziehungen (darunter insb im Bereich von Mergers &Acquisitions) sowie namhafter Beteiligungen des Kreditinstituts.

47

Conflict check: Bei Eingehung neuer Geschäftsbeziehungen oder Beteiligungen mit Interessenkonfliktpotential ist zunächst ein „conflict check“ vorzunehmen.

48

Konfliktbeobachtungsliste: An die Seite des Konfliktregisters tritt die „Konfliktbeobachtungsliste“. Geschäfte, aus denen zwischen dem Kreditinstitut bzw dessen Mitarbeitern einerseits und Kunden andererseits oder zwischen verschiedenen Kunden ein Interessenkonflikt resultiert, sind auf diese Liste zu setzen; der weitere Verlauf dieser Transaktion ist ebenso wie die involvierten Personen vom Compliance Officer zu überwachen.

3. Das Umgehen mit und die Bewältigung von Interessenkonflikten

49

Umgang mit Interessenkonflikten: An diesen Konfliktklärungsprozess („conflict clearing“) schließt sich die Frage, wie mit einem derart erkannten Interessenkonflikt umS. 181zugehen ist; dies ist in den „Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikten“ festzulegen (§ 35 Abs 1 WAG). Diese enthalten folgende inhaltliche Anforderungen (§ 35 Abs 2 WAG):

• Im Hinblick auf die Wertpapierdienstleistungen, Anlagetätigkeiten und Nebendienstleistungen oder eine Kombination derselben, die vom Rechtsträger oder im Namen des Rechtsträgers erbracht werden, ist festzulegen, unter welchen Umständen ein Interessenkonflikt, der den Interessen eines oder mehrerer Kunden schaden könnte, vorliegt oder entstehen könnte, und

• festzulegen, welche Verfahren einzuleiten und welche Maßnahmen zu treffen sind, um diese Interessenkonflikte zu bewältigen.

50

Bewältigung von Interessenkonflikten: Der Begriff des „Bewältigens“ scheint neutral gehalten und muss nicht auf eine Vermeidung bzw Neutralisierung jedes Interessenkonflikts hinauslaufen. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass es faktisch unmöglich ist, einen Rechtsträger in einer Weise zu organisieren, dass die Gefahr von Interessenkonflikten völlig ausgeschlossen wird.

51

Proportionalitätsgrundsatz: Die Verfahren und Maßnahmen haben dem Proportionalitätsgrundsatz zu folgen (§ 35 Abs 3 WAG); die relevanten Personen haben einschlägige Tätigkeiten sohin mit einem Grad an Unabhängigkeit auszuführen, der der Größe und dem Betätigungsfeld des Rechtsträgers und der Gruppe, der er angehört, sowie dem Risiko einer Schädigung von Kundeninteressen angemessen ist. Bei einer Universalbank werden die Verfahren bzw Maßnahmen insofern komplexer ausfallen als bei einer kleinen Wertpapierfirma oder einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen, bei denen aufgrund eingeschränkter Mitarbeiteranzahl Personalunionen unvermeidlich sein können.

52

Compliance-Funktion: Der SCC weist die Aufgabe, die betreffenden Abteilungen bzw Mitarbeiter eines Kreditinstituts durch entsprechende Information und Instruktion in die Lage zu versetzen, Interessenkonflikte zu erkennen und zu bewältigen, dem Compliance Officer zu.

53

Vermeidung von Interessenkonflikten: Die Wohlverhaltensregeln sind auf eine Vermeidung der Beeinträchtigung von Kundeninteressen ausgelegt; Rechtsträger haben sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen. Gemeint ist damit nicht die absolute Verhinderung der Entstehung von Interessenkonflikten, sondern deren relative Vermeidbarkeit; damit ist die Entschärfung der mit zumutbarem Einsatz vermeidbaren Interessenkonflikte angesprochen.

54 S. 182

Organisatorischer Schwerpunkt: Nach hA sind Interessenkonflikte primär durch Organisation zu eliminieren.

55

Maßnahmen: Das Gesetz determiniert die „Verfahren“ und „Maßnahmen“ zur Bewältigung von Interessenkonflikten selbst nicht, betont allerdings im Zusammenhang mit der Festlegung des Proportionalitätsgrundsatzes (§ 35 Abs 3 WAG) die Unabhängigkeit der Tätigkeitserbringung. Die gesetzlich der FMA im Wege der Verordnungserlassung überantwortete Festlegung von Standards (§ 35 Abs 4 WAG) wurde mit der IIKV versucht (vgl Rz 5/112), welche sich in ihrem den Interessenkonflikten gewidmeten zweiten Abschnitt (§ 2 IIKV) auf eine allgemeine Umschreibung von Mindeststandards hinsichtlich Verfahren zum Informationsaustausch, zur gesonderten Überwachung relevanter Personen, zur Aufhebung vergütungsrelevanter Zusammenhänge, zur Verhinderung bzw Einschränkung ungebührlichen Ausmaßes auf die Dienstleistungserbringung sowie auf die Bewältigung des Konfliktpotentials von Personalunionen beschränkt (§ 2 Z 1 bis 5 IIKV). Die sehr allgemeine gesetzliche Umschreibung der Anforderungen an „Verfahren“ und „Maßnahmen“ erscheint aus der Sicht des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots bedenklich; der VfGH hat die Verfassungsmäßigkeit von § 35 Abs 1 bis 3 WAG allerdings bestätigt. Der VfGH legitimiert die Verfassungsmäßigkeit der allgemeinen gesetzlichen Vorgaben für die Leitlinien im Wesentlichen mit der Professionalität des Adressatenkreises; die Bestimmungen würden sich an eine Personengruppe richten, von der angenommen werden kann, dass sie nicht nur weiß, was unter dem Begriff des Interessenkonfliktes zu verstehen ist und unter welchen Umständen Interessenkonflikte einerseits zwischen dem Rechtsträger und dem Kunden des Rechtsträgers sowie andererseits zwischen den Kunden untereinander auftreten können; die betroffenen Personen wüssten auch, welche Verfahren und Maßnahmen zu ergreifen sind, die typischerweise geeignet sind, Interessenkonflikte erfolgversprechend zu vermeiden.

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Organisatorische Maßnahmen: Im Hinblick auf die Vermeidung von Interessenkonflikten bieten sich in concreto folgende organisationsrechtlich geprägte Möglichkeiten an:

• Konfliktvermeidende Organisationsmaßnahmen (Trennung von Geschäftsbereichen, in deren Verhältnis widerstreitende Interessen auftreten, durch „Chinese Walls“; Überwachung relevanter Personen);

• Abwicklung von Kundenaufträgen nach dem Prioritätsprinzip;

• S. 183Gleichbehandlung der Kunden mit gleichgerichteten Interessen;

• Aufklärung über das Vorliegen oder das zu erwartende Auftreten eines Interessenkonflikts („Disclosing“);

• Abstandnahme vom Geschäft („Removing“).

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Chinese Walls: Dazu unter Rz 5/204.

58

Überwachung relevanter Personen: Die „gesonderte Überwachung“ relevanter Personen iS von § 2 Z 2 IIKV steht im Kontext mit der Regelung persönlicher Geschäfte gem § 24 WAG: Demnach hat ein Rechtsträger angemessene Vorkehrungen zu treffen und dauernd einzuhalten, um relevante Personen, deren Tätigkeiten zu einem Interessenkonflikt Anlass geben könnten, oder die aufgrund von Tätigkeiten, die sie im Namen des Rechtsträgers ausüben, Zugang zu Insiderinformationen iS von § 48a Abs 1 Z 1 BörseG oder zu anderen vertraulichen Informationen über Kunden oder über Geschäfte haben, die mit oder für Kunden getätigt werden, daran zu hindern, bestimmte verpönte Geschäftsabschlüsse oder Empfehlungen zu tätigen bzw Informationen und Meinungen an eine andere Person weiterzugeben (näher dazu Rz 21/1 ff). Der Rechtsträger ist unverzüglich über jedes persönliche Geschäft einer relevanten Person zu unterrichten (§ 24 Abs 2 Z 2 WAG).

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Priorität: Das Prinzip der Priorität eignet sich zur Bewältigung horizontaler Interessenkonflikte; für Fälle konkurrierender Wertpapiertransaktionen verschiedener Kunden wird in der strikten Befolgung der zeitlichen Priorität ein geeignetes Instrument zur Ex-ante-Vermeidung von Interessenkonflikten gesehen. Bei der Frage, welcher Auftrag vorrangig auszuführen ist, wird auf den Zeitpunkt der Erfüllbarkeit der Order abgestellt: Nur wenn der früher eingehende Auftrag auch realisierbar ist, besteht überhaupt ein Interessenkonflikt. Im Verhältnis zwischen Eigen- und Kundenhandel wird ein „apodiktischer Vorrang der Kundenaufträge“ nicht vertreten.

60

Gleichbehandlung: Fragen der Gleichbehandlung sind etwa bei der Zusammenfassung von Kleinaufträgen zu Großorders mit günstigeren Konditionen (Blockorder) bzw bei der Zuteilung von Wertpapieren im Rahmen überzeichneter Neuemissionen von Relevanz.

61 S. 184

Abstandnahme von Geschäften: Die Abstandnahme von einem Geschäft ist weder gesetzlich noch in der IIKV ausdrücklich angeordnet, wird jedoch – einzelfallorientiert – als „radikalste Möglichkeit der Bereinigung eines Interessenkonflikts“ in Erwägung gezogen. Allerdings soll die Abstandnahme – die letztlich auf eine Bevormundung des Kunden hinausläuft – „nur ganz ausnahmsweise“ von Rechtsträgern verlangt werden, eher vorstellbar ist etwa die Verpflichtung zur Passivität bezogen auf ganz bestimmte Empfehlungen einzelner Wertpapiere oder Produkte, nicht aber der gesamten Dienstleistung.

4. Die Offenlegung von Interessenkonflikten

62

Offenlegung: Reichen die Verfahren und Maßnahmen nicht aus, um nach vernünftigem Ermessen zu gewährleisten, dass das Risiko der Beeinträchtigung von Kundeninteressen vermieden wird, so hat der Rechtsträger dem Kunden die Art und die Ursache von Interessenkonflikten offenzulegen, bevor er Geschäfte für den Kunden tätigt (§ 35 Abs 5 WAG). Der Umfang der Offenlegung hat sich an der Einstufung des Kunden zu orientieren, damit dieser seine Entscheidung über die Dienstleistung, in deren Zusammenhang der Interessenkonflikt auftritt, auf informierter Grundlage treffen kann (§ 35 Abs 5 Satz 3 WAG). Die Offenlegung wird grundsätzlich als „ultima ratio“ verstanden, bei „Vorteilen“ (vgl Rz 5/73 ff) jedoch als allgemeines Korrektiv eingesetzt (§ 39 Abs 3 Z 2 lit a WAG). Das Verhältnis der Konfliktvermeidungspflicht zur Offenlegungspflicht lässt sich dahingehend charakterisieren, dass die Offenlegung kein taugliches Substitut für die Anstrengungen eines Rechtsträgers darstellt, Interessenkonflikte zu vermeiden.

63

Gravitätskriterium: Unklar ist, welcher Grad an Interessenbeeinträchtigungspotential die Offenlegungspflicht tatsächlich auslöst. Offenlegungspflichtig sind lediglich Interessenkonflikte, die unvermeidbar sind und die in concreto auch nach Setzung der Verfahren und Maßnahmen gem § 35 Abs 2 Z 2 WAG Kundeninteressen beeinträchtigen können. Nicht geregelt ist, in welchem Detaillierungsgrad die Offenlegung vorgenommen werden muss; befürwortet wird – als Mindeststandard – eine „abstrakt-konkretisierende Aufklärung in dem Sinne, dass auf den Verständnishorizont eines typischen Mitglieds der betroffenen Kundenkategorie abzustellen und diesem durch die Aufklärung eine S. 185sinnvolle Einschätzung der Gefährdung seiner Interessen zu ermöglichen ist“. Der Kunde muss den Grad seiner Gefährdung erkennen können.

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Form: Hinsichtlich der Form der Information verlangt das Gesetz den „dauerhaften Datenträger“ (§ 35 Abs 5 Satz 2 WAG).

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Grenzen der Aufklärungspflicht: Die Grenzen der Aufklärungspflicht sind durch gesetzliche Verbote, etwa im Rahmen des Insiderrechts (vgl Rz 21/57) gezogen. Strittig ist, ob es bei einem zur Transaktion bereits entschlossenen Wertpapierkunden erforderlich ist, eine negative Empfehlung – iS der Abstandnahme von der Transaktion – vorzunehmen. Ist dem Berater eine Insiderinformation bekannt, die noch nicht offengelegt ist (zB Großorder eines Anlegers, Rückkäufe der Gesellschaft, hoher Finanzbedarf des Emittenten), so ist der Berater verpflichtet, entweder den Interessenkonflikt offenzulegen oder sich jedenfalls passiv zu verhalten und bezogen auf die verfangenen Papiere keine Beratung vorzunehmen.

C. Spezielle Arten von Interessenkonflikten

1. Vertriebsinteresse

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Hauseigene Produkte: Ein wesentlicher vertikaler Interessenkonflikt ergibt sich aus der wirtschaftlichen Konstellation, dass ein Rechtsträger seinen Kunden idR (auch) „hauseigene“ Produkte anbieten bzw empfehlen wird. Ebenso problematisch ist die Heranziehung einer Verwaltungsgesellschaft als Vehikel für Kurspflegeaktivitäten im Fall neu emittierter Wertpapiere.

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Es ist jedoch nicht unzulässig, dass ein Rechtsträger (ausschließlich) Finanzinstrumente des eigenen Hauses empfiehlt.

S. 1862. Eigenhandel und Kundenhandel

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Eigenhandelsverbot? Diesbezügliche Interessen können sich ergeben, wenn sowohl der Rechtsträger (Kreditinstitut) als auch der Kunde bestimmte Finanzinstrumente erwerben oder veräußern wollen und die zeitlich spätere Ausführung des jeweiligen Auftrags nur zu einem ungünstigeren Kurs erfolgen kann. Ein Eigenhandelsverbot des Kreditinstituts wird anzunehmen sein, wenn und solange die Bank die ihr erteilten Kundenaufträge über die gleichen oder vergleichbaren Handelsobjekte nicht ausgeführt hat, es sei denn, sie hat ihre Kunden beizeiten auf die Gefahr des Interessenkonflikts hingewiesen oder durch Schaffung organisatorischer Vorkehrungen dafür gesorgt, dass die Geschäftspolitik im Nostrobereich nicht von Mitarbeitern der Kundenabteilung beeinflusst wird (vgl Rz 3/60 ff).

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Vertraulichkeitsbereiche: Derartige Interessenkonflikte können bei Kreditinstituten durch eine räumlich-organisatorische Abgrenzung der Vertraulichkeitsbereiche „Eigenhandel“ und „Kundenhandel“ vermieden werden. Die Konstellation, Kundenhandel und Eigenhandel als zum Treasury-Bereich gehörende Abteilungen zwar als eigene Vertraulichkeitsbereiche einzurichten, eine räumliche Trennung allerdings zu verabsäumen und ein gemeinsames Order-Routing-System vorzusehen, durch welches die Einsicht in alle Wertpapierorders der einzelnen Abteilungen des Bereiches Treasury ermöglicht wird, ist ebenso bedenklich. Der VwGH hat in diesem Zusammenhang dem gemeinsamen EDV-System besondere Bedeutung zugemessen, nach welchem jeder Mitarbeiter in die Lage versetzt war, Maßnahmen aller anderen Mitarbeiter auch der jeweils anderen Unterabteilung einzusehen.

3. Churning

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Begriff: Abgesehen von den Entlohnungsstrukturen von Mitarbeitern einschlägiger Rechtsträger können auch Praktiken des „churning“ als Ausfluss einer Interessenkollision verstanden werden, die für die Kunden schädliche Auswirkungen hat; unter churning („Drehen“, „Buttern“, „Spesenschinderei bzw -reiterei“) wird der durch das Interesse des Kunden nicht gerechtfertigte häufige Umschlag eines Anlagekontos oder die Empfehlung möglichst vieler Transaktionen verstanden, durch den der WertpapierdienstS. 187leister sich zu Lasten des Kunden Provisionseinnahmen verschafft. Im Rahmen von Vermögensverwaltungsverträgen sind derartige Praktiken nach auftragsrechtlichen Grundsätzen zu sanktionieren. In der Praxis kommt es insb bei unscharfer vertraglicher Dokumentation zu fließenden Übergängen zwischen diskretionärer Vermögensverwaltung und Einzeltransaktionsabwicklung. Derartige Grauzonen zeigen sich etwa, wenn ein Kunde laufend mit Anlageempfehlungen versorgt wird, die er nicht hinterfragt, sondern – telefonisch oder über elektronische Medien – akzeptiert, ohne den im Vordergrund stehenden Provisionserzielungszweck zu erkennen.

71

Nachweisbarkeit: Die Nachweisbarkeit von churning ist schwierig; weder die österreichische noch die deutsche Rsp haben diesbezüglich robuste Kriterienkataloge entwickelt; zieht man Parallelen zum US-amerikanischen Recht, wäre etwa eine „commission to equity ratio“ von über 18 %, ein Anteil von Tages- und Übernachtgeschäften von über 50 %, das Vorliegen von Cross Trading sowie das Fehlen von ausreichenden Sicherheitsreserven ein Prima-facie-Beweis für das Vorliegen von churning.

72

Bezug zur Vorteilsgewährung: Der Fall des „churning“ lässt sich auch als spezielle Ausprägung des Verbots der Gewährung und Annahme von Vorteilen (§ 39 WAG) begreifen.

4. Vorteile (Inducements)

73

Begriff: Ein Rechtsträger handelt nicht ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse seiner Kunden, wenn er im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapier- oder Nebendienstleistungen einen Vorteil gewährt oder annimmt (§ 39 Abs 1 WAG). Vorteile sind Gebühren, Provisionen, sonstige Geldleistungen oder nicht in Geldform angebotene Zuwendungen (§ 39 Abs 2 WAG). Bereits für die S. 188Rechtslage vor Inkrafttreten des WAG 2007 hat der OGH die Offenlegung derartiger Retrozessionsvereinbarungen gefordert. Die deutsche Rsp kann auf eine vergleichsweise ausführliche zivilrechtlich motivierte Auseinandersetzung mit derartigen Offenlegungspflichten zurückblicken. Das grundsätzliche Verbot der Gewährung oder Annahme von Vorteilen ist nach den komplizierten Kriterien des § 39 Abs 3 WAG durchbrochen. Neben den wenig problematischen Fällen, dass der Kunde (oder eine in seinem Auftrag handelnde Person) direkt in die Vorteilsgewährung involviert ist (§ 39 Abs 3 Z 1 WAG) oder eine für die Abwicklung des Geschäfts erforderliche Gebühr vorliegt (§ 39 Abs 3 Z 3 WAG), liegt der Fokus des Gesetzgebers auf Konstellationen, in denen ProS. 189visionen gleichsam „am Kunden vorbei“ bezahlt werden und entsprechend begünstigte Akteure daher einen Anreiz erhalten, ihre Dienstleistungen mit einer bestimmten Tendenz etwa im Hinblick auf die Produktauswahl oder die Frequenz empfohlener oder im Zuge einer Portfolioverwaltung durchgeführter Transaktionen zu erbringen (§ 39 Abs 3 Z 2 WAG): Derartige einem Dritten oder einer in seinem Auftrag handelnden Person oder von einer dieser Personen gewährten Vorteile sind zulässig, wenn

• die Existenz, die Art und der Betrag des Vorteils dem Kunden vor Erbringung der betreffenden Wertpapier- oder Nebendienstleistung in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise offengelegt werden; ist die Höhe des Betrages nicht feststellbar, so ist die Art und Weise der Berechnung dem Kunden offenzulegen; und

• der Vorteil darauf ausgelegt ist, die Qualität der für die Kunden erbrachten Dienstleistungen zu verbessern, und der Vorteil den Rechtsträger nicht dabei beeinträchtigt, pflichtgemäß im besten Interesse des Kunden zu handeln.

74

Die Gewährung oder Annahme von Vorteilen ist somit im Wesentlichen durch die Offenlegung sowie die Auslegung in Richtung Qualitätsverbesserung legitimiert.

75

Retrozessionen/Kick-backs/Bestandsprovisionen: Diese Beschränkungen zielen auf die Behandlung von Retrozessionen ab, die auch unter den Bezeichnungen „Rückvergütungen“, „Kick-backs“ oder „Bestandsprovisionen“ bekannt geworden sind:

• Reine Innenprovisionen werden als nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen aus dem Anlagevermögen etwa eines Fonds bezahlt.

• Kick-backs werden hingegen aus offen ausgewiesenen Provisionen (zB Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsvergütungen) zugunsten eines beteiligten Akteurs bezahlt (zB von einer depotführenden Bank an den vom Kunden beauftragten Portfolioverwalter).

• Bei Bestands- oder Vertriebsfolgeprovisionen handelt es sich um laufende bzw periodische Zahlungen ohne unmittelbaren Bezug zu einem Vertriebsvorgang; der Finanzintermediär bzw Vertriebsmittler wird an den Vorteilen beteiligt, die dem Emittenten durch das Halten der Instrumente seitens des Kunden entstehen.

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Offenlegung: Die Offenlegung (§ 39 Abs 3 Z 2 lit a WAG) kann in Form einer Zusammenfassung der wesentlichen Bestandteile einer Vereinbarung über Vorteile erfolgen. Das Gesetz ordnet an, dass ein Rechtsträger „jedoch auf Nachfrage dem Kunden weitere Einzelheiten offenzulegen“ hat. Bloß allgemein gehaltene Informationen reichen idR nicht aus. Nach hM ist auf die Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen S. 190Kunden abzustellen. Hinsichtlich der zusammenfassenden Offenlegung legt der SCC fest, dass einzelne Beträge bzw Prozentsätze nicht zwingend auszuweisen sind; der Ausweis von Gesamtzuwendungen in Absolutbeträgen oder in Prozentsätzen oder die Angabe einer Bandbreite entsprechen demnach idR dem Offenlegungserfordernis. Lässt sich der Umfang der Zuwendung im Zeitpunkt der Aufklärung noch nicht bestimmen, kann die Art und Weise seiner Berechnung mitgeteilt werden. Nach dem SCC kann die zusammenfassende Offenlegung auch mehrere Gruppen von Finanzinstrumenten umfassen. Anders als § 31d Abs 1 Z 2 dWpHG verlangt § 39 Abs 3 Z 2 lit a WAG eine „deutliche“ Offenlegung nicht ausdrücklich; eine Offenlegung in allgemeinen Geschäftsbedingungen wird daher als ausreichend anzusehen sein.

77

Zeitpunkt der Offenlegung: Die Offenlegung muss nicht vor jeder individuellen Wertpapierdienstleistung wiederholt werden; grundsätzlich genügt eine einmalige, im Fall einer sich ändernden Produktpalette allenfalls jährliche Offenlegung, die umfassend und zutreffend ist.

78

Qualitätsverbesserung: Die Anforderung, dass der Vorteil „darauf ausgelegt“ sein muss, die Qualität der Dienstleistungen zu verbessern, entspricht einem europarechtlichen Kompromiss; die Materialien nennen als Beispiel für eine derartige abstrakte Eignung das Anbieten kostenloser Informationen und von Schulungen. Geld wird idR als dazu geeignet angesehen, die Qualität der Dienstleistung zu verbessern, weil daraus Mitarbeiter und Infrastruktur sowie Informationsunterlagen bezahlt werden können. Als allgemeines Korrektiv wird formuliert, dass bei der Anlageberatung, -vermittlung und –verwaltung die Eignung zur Qualitätsverbesserung bereits dann besteht, „wenn die entsprechende Dienstleistung ohne den Vorteil nicht stattgefunden hätte“. Die Beurteilung ist ex ante vorzunehmen. Erwägungsgrund (39) der MiFID-Durchführungsrichtlinie statuiert die Vermutung, dass „die Annahme einer Provision durch die Wertpapierfirma im Zusammenhang mit einer Anlageberatung oder mit allgemeinen Empfehlungen grundsätzlich eine qualitative Verbesserung der Dienstleistung gegenüber dem Kunden beS. 191zweckt, sofern die Beratung bzw die Empfehlung trotz der Annahme der Provision unvoreingenommen erfolgt“.

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SCC-Abgrenzung: Der SCC grenzt Leistungsentgelte und nach § 39 Abs 3 Z 2 lit b WAG zu beurteilende Vorteile im Übrigen wie folgt ab:

• Haben Zahlungen des Kreditinstituts an Dritte (zB externe Vermögensverwalter) primär den Zweck, zugunsten des Dritten durch direkte Honorierung des Kunden nicht gewährte marktübliche Verwaltungs- bzw Vermittlungsprovision nachzuholen, steht auch bei umsatzbezogenen Zahlungen der Charakter eines Leistungsentgelts im Vordergrund. Darin liegt keine Begünstigung des Kreditinstituts zu Lasten des Kunden.

• Erhalten Kreditinstitute von Emittenten von Finanzinstrumenten Vorteile, welche sich als marktübliche Vermittlungs- bzw Vertriebsprovisionen darstellen, stellt dies ebenso eine Abgeltung für eine Leistung des Kreditinstituts dar. Auch hier handelt es sich um keine Begünstigung des Kreditinstituts zulasten des Kunden.

• Die Annahme sog „Bestandsprovisionen“ durch Kreditinstitute ist zulässig, sofern das Kreditinstitut den Kunden trotzdem interessengerecht betreut und die als Bestandsprovisionen erhaltene Mittel zumindest teilweise dafür nützt oder zum Anlass dafür nimmt, Know-how und Servicequalität im jeweiligen Finanzinstrument zum Nutzen des Kunden zu verbessern.

• Vorteile, wie etwa Bestandsprovisionen, die dazu dienen, effiziente und qualitativ hochwertige Infrastrukturen für den Erwerb und die Veräußerung von Finanzinstrumenten aufzubauen oder zu erhalten, können ebenfalls dazu geeignet sein, die Qualität der Dienstleistung zu verbessern.

80

Analogie zur GewO: Angesichts des bislang üblichen provisionsbasierten Vertriebes von Finanzinstrumenten liegt auch eine analoge Betrachtung zu § 138 GewO nahe, der im Bereich der Versicherungsvermittlung die Honorierung der Provision als Standardfall ansieht und dem Versicherungsvermittler das Verlangen eines Honorars lediglich für eine Beratung nur dann zugesteht, „wenn dies vorweg im Einzelnen vereinbart worden ist“ (§ 138 Abs 1 Satz 1 GewO).

81 S. 192

Qualifikation von Provisionen als Vorteil: Das Korrektiv des Ausbleibens einer Beeinträchtigung, pflichtgemäß im besten Interesse des Kunden zu handeln, ist stets zu beachten; sohin darf der Umstand, dass eine Verkaufsprovision fließt, auf die Auswahl des vernünftigen Anlegers zwischen den von der Bank vertriebenen Produkten keine Auswirkung haben und die Beratung des Anlegers durch die Bank auch nicht beeinflussen. In der Praxis ist daher zunächst zu prüfen, ob eine „Provision“ überhaupt als Vorteil iS von § 39 Abs 3 Z 2 WAG anzusehen oder als Leistungsentgelt iS von § 39 Abs 3 Z 3 WAG zu qualifizieren ist.

III. Verpflichtung zum Handel im besten Interesse des Kunden

82

Generalklausel: Ein Rechtsträger hat bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und Nebendienstleistungen ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse seiner Kunden zu handeln und den § 36 bis 51 WAG zu entsprechen. § 38 WAG ist als Generalklausel zu deuten, der konkretisierende Sondertatbestände folgen. Derartige Pflichten bestehen grundsätzlich auch ohne spezialgesetzliche Anordnung; zwar darf eine Bank davon ausgehen, dass sich der Kunde Sinn, Zweck und Tragweite des geplanten Wertpapiergeschäfts überlegt hat; Aufklärungs- und Beratungspflichten können sich bei Abschluss eines Beratungsvertrages sowie aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis ergeben. Schließlich geht es bei Geschäften in Finanzinstrumenten auch darum, spezifische Gefahren, die bei der Anbahnung solcher Transaktionen für die Funktionsfähigkeit der Rechtsordnung drohen, hintanzuhalten. Wirtschaftsaufsichtsrechtliche Aspekte treten insofern hervor, als das Effektengeschäft wohl zum Erliegen käme, wenn die Bank hemmungslos ihre Überlegenheit an Sachwissen, Information und wirtschaftlichen Einfluss ausnützen könnte; kein Kunde würde sich dem akuten Risiko aussetzen, von der Bank übervorteilt zu werden.

83

Regelungsgegenstände: Mit dem Verweis auf die § 36 bis 51 WAG werden folgende Regelungsgegenstände angesprochen:

• Finanzanalysen (§§ 36 f WAG);

• Gewährung und Annahme von Vorteilen (§ 39 WAG);

• Information für Kunden (§§ 40 bis 42 WAG);

• Eignung und Angemessenheit von Wertpapierdienstleistungen (§§ 43 bis 47 WAG);

• Berichtspflichten gegenüber den Kunden (§§ 48 bis 51 WAG).

84

KMG-Veranlagungen: Eine partielle Anwendung der Wohlverhaltensregeln ist für den Handel sowie für die Annahme und Übermittlung von Aufträgen im Zusammenhang S. 193mit Veranlagungen (§ 3 Abs 1 Z 3 KMG) vorgesehen; dabei ist „insbesondere den § 39, 40, 41, 42, 47 und 48 zu entsprechen“. Im Zusammenhang mit der Eignung und Angemessenheit von Wertpapierdienstleistungen sollen in diesem Zusammenhang nach zutreffender Auffassung auch die § 43 und 45 WAG anwendbar sein; § 43 WAG befasst sich mit allgemeinen Bestimmungen, § 45 mit dem sog „Angemessenheitstest“. Nach einer Auffassung wird der Anwendungsbereich der Wohlverhaltensregeln aus teleologischen Gründen noch weiter erstreckt, wenn gefordert wird, dass auch sonstige, in § 38 zweiter Halbsatz WAG nicht ausdrücklich genannte, in § 38 erster Halbsatz WAG aber aufgelistete Normen (sohin die § 36 bis 51 WAG) anzuwenden seien, „wenn es anderenfalls zu einer Reduktion des Schutzniveaus kommen würde“.

85

Abgrenzungen: Weder die Bestimmungen über die Eignungsprüfung (§ 44 WAG) noch jene über die Angemessenheitsprüfung (§ 45 WAG) sind in § 38 zweiter Halbsatz WAG ausdrücklich genannt; dies erscheint lediglich im Hinblick auf § 44 WAG – Eignung von Anlageberatungs- und Portfolioverwaltungsdienstleistungen – nachvollziehbar, nachdem § 38 zweiter Halbsatz WAG nur den Handel sowie die Annahme und Übermittlung von Aufträgen im Zusammenhang mit Veranlagungen im Blick hat, also gerade nicht Anlageberatungs- und Portfolioverwaltungsdienstleistungen. Im Übrigen dürfen die einzelnen aufgrund der Verweistechnik des WAG auftretenden Zweifelsfragen hinsichtlich des Anwendungsbereiches bei „Veranlagungen“ iS des KMG nicht überbewertet werden; aus dem allgemeinen Zivilrecht ergeben sich schließlich – wie gezeigt – auch bei Veranlagungen, welche dem WAG ansonsten nicht unterliegen, entsprechende Aufklärungs- bzw Informationspflichten, ggf mit Haftungsfolgen.

86

AIF: Auf den Vertrieb von AIF iS des AIFMG sind die Wohlverhaltensregeln iS von § 38 erster Halbsatz WAG unmittelbar anwendbar, nachdem der Produktkatalog der Finanzinstrumente (§ 1 Z 6 lit c WAG) auch Anteile an AIF erfasst.

IV. Information für Kunden

A. Allgemeines

87

Angemessene Informationen: Nach der allgemeinen Anordnung des § 40 Abs 1 WAG hat ein Rechtsträger seinen Kunden in verständlicher Form angemessene Informationen zur Verfügung zu stellen. Dadurch müssen seine Kunden nach vernünftigem Ermessen S. 194in die Lage versetzt werden, die genaue Art und die Risiken der Wertpapierdienstleistungen und des speziellen Typs von Finanzinstrument, der ihnen angeboten wird, zu verstehen, um so auf informierter Grundlage Anlageentscheidungen treffen zu können.

88

Zivilrechtliche Einbettung: Derartige Aufklärungspflichten nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo beruhen auf einem gesetzlichen Schuldverhältnis und bestehen unabhängig von der Wirksamkeit des Vertrages und auch dann, wenn es gar nicht zum Vertragsabschluss kommt. Eine Differenzierung zwischen den einzelnen Dienstleistungsschienen der § 44 ff WAG (Beratung und Portfolioverwaltung, beratungsfreies Geschäft, Execution-only-Geschäft neuer Prägung) nimmt § 40 Abs 1 WAG nicht vor; vielmehr gelten die Informationspflichten für alle Geschäftsfelder. Aufgrund der generalklauselartigen Umschreibung in § 40 Abs 1 WAG sowie der Nennung eines formal gehaltenen Mindestanforderungskataloges an derartige Informationen ist davon auszugehen, dass die § 44 ff WAG Spezialregelungen darstellen; auch die Anforderung, dass Kunden „die genaue Art und die Risiken der Wertpapierdienstleistungen und des speziellen Typs von Finanzinstrument“ verstehen müssen, zeigt, dass die Informationsintensität darauf abzielt, dass die jeweilige Wertpapierdienstleistung vom Kunden verstanden werden muss; dies ist nicht mit einer stets gleichmäßig ausgeprägten Intensität von Aufklärungs- oder Beratungspflichten gleichzusetzen. Die Informationspflichten nach § 40 Abs 1 WAG sind primär auf Privatkunden zugeschnitten; Anlage 1 zu § 40 WAG enthält dementsprechend einen ausführlichen Katalog von Informationen für Privatkunden über den Rechtsträger und seine Dienstleistungen (§ 40 Abs 1 Z 1 WAG).

89

Privatkunden: Privatkunden sind – soweit relevant – folgende allgemeine Informationen zu übermitteln (Z 1 der Anlage 1 zu § 40 WAG):

90

Schutz von Kundenfinanzinstrumenten und Kundengeldern: Im Hinblick auf Informationsanforderungen zum Schutz von Kundenfinanzinstrumenten und Kundengeldern enthält Anlage 2 zu § 40 WAG detaillierte Anforderungen:

91 S. 196

Finanzinstrumente: Hinsichtlich der Informationen über Finanzinstrumente (§ 40 Abs 1 Z 2 WAG) finden sich die Detailanforderungen im ausführlichen Katalog des § 40 Abs 2 WAG. Zunächst hat ein Rechtsträger seinen Kunden eine allgemeine Beschreibung der Art und der Risiken der Finanzinstrumente (Anlage 3 zu § 40 WAG) zu übermitteln. Die Anforderungen an diese Beschreibung sind flexibilisiert; das Gesetz schreibt vor, dass insb der Einstufung des Kunden als Privatkunde oder professioneller Kunde Rechnung zu tragen ist; auch die Anforderung, dass die Wesensmerkmale der betreffenden Art von Instrument sowie die damit verbundenen spezifischen Risiken ausreichend detailliert zu erläutern sind, damit der Kunde seine Anlageentscheidungen auf fundierter Grundlage treffen kann, zeigt, dass je nach Kundenpersönlichkeit und Professionalitätsgrad eine unterschiedliche Tiefenschärfe der Beschreibung geboten sein kann. Anlage 3 zu § 40 WAG nimmt auch ausdrücklich auf den „Status und den Kenntnisstand des Kunden“ und die diesbezügliche Relevanz Bezug, was die „Informationen über Risiken“ betrifft.

92

Öffentliches Angebot: Im Fall eines öffentlichen Angebots hat der Rechtsträger dem Kunden mitzuteilen, wo der Prospekt erhältlich ist (§ 40 Abs 2 Z 2 WAG); Voraussetzung ist, dass ein Rechtsträger einem Privatkunden Informationen über ein öffentlich angebotenes bzw prospektpflichtiges Finanzinstrument übermittelt. Das Gesetz schreibt allerdings nicht vor, den Prospekt selbst zu übermitteln.

93

Zusammengesetzte Finanzinstrumente: Bei zusammengesetzten Finanzinstrumenten („compound products“) ist eine vertiefende Informationspflicht vorgesehen (§ 40 Abs 2 Z 3 WAG): Besteht die Wahrscheinlichkeit, dass die Risiken bei derartigen zusammengesetzten Finanzinstrumenten größer sind als die mit jedem der Bestandteile verbundenen Risiken, hat der Rechtsträger eine angemessene Beschreibung der Bestandteile des betreffenden Instruments und der Art und Weise, in der sich das Risiko durch die gegenseitige Beeinflussung dieser Bestandteile erhöht, zu übermitteln. Ein Beispiel wären Anleihen mit Tilgungsrechten des Emittenten bzw besonderen Ertragskomponenten. Der Emission von Inhaberschuldverschreibungen, die ein Wahlrecht des Emittenten beinhalten, statt Rückzahlung zum Nennwert der Anleihe eine Tilgung durch Lieferung von Aktien vorzunehmen, liegt folgende Überlegung zugrunde: Nach dem Verhältnis vom Nennbetrag der Teilschuldverschreibungen zur Anzahl der zu liefernden Aktien errechnet sich ein Basiskurs. Bei Endfälligkeit wird die Anleiheschuldnerin dann Lieferung von Aktien wählen, wenn der Börsekurs der Aktie unterhalb des Basiskurses liegt; im umgekehrten Fall wird sie die Tilgung der Anleihe durch Zahlung des Nennbetrages vorziehen. Der Wertpapierkunde sieht sich also einem Verlustrisiko S. 197ausgesetzt, welches jenem eines Darlehensgebers entspricht, der zusätzlich als Stillhalter im Hinblick auf eine dem Emittenten eingeräumte Verkaufsoption bezogen auf die zur Tilgung vorgesehenen Aktien fungiert. In der Gesamtrisikobetrachtung vermischen sich Elemente von Anleihen, Aktie und Option.

94

Tilgungswahlrechte des Emittenten: Daneben gibt es Anlageformen, bei denen das derivative Element bei der Rückzahlung der Anleihe darin liegt, dass der Tilgungsbetrag an der Kursentwicklung einer Aktie anknüpft, wobei Modifikationen durch Kapitalgarantien möglich sind. Ganz abgesehen von den Wohlverhaltensregeln des WAG lässt sich bei Anleihen mit Tilgungswahlrechten des Emittenten nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo ohne weiteres eine Verpflichtung des als Verkäufer fungierenden Kreditinstituts annehmen, den Anleger über die Bedeutung des Tilgungswahlrechts, den wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen der Entwicklung des Aktienkurses auf die Kursbildung solcher Schuldverschreibungen sowie die eventuellen Auswirkungen auf die Marktgängigkeit der Anleihe im Zeitablauf aufzuklären. Die kumulative Aushändigung von Risikohinweisen zu einzelnen Finanzinstrumenten, aus welchen sich eine derartige Anleihe „zusammensetzt“ (Aktie, Anleihe, Option) wäre wenig. Dementsprechend wird anschaulich von einem „Baukastensystem“ gesprochen. Strukturierte Wertpapiere lassen sich idR auf mehr oder minder komplexe Kombinationen bekannter Instrumente zurückführen, deren Anordnung bzw Zusammenspiel der Durchschnittsanleger allein der Produktbezeichnung kaum entnehmen kann.

95

Kapitalgarantierte Produkte: Wiederum nur gegenüber Privatkunden besteht die Verpflichtung, bei kapitalgarantierten Produkten im Rahmen der Informationen über die Garantie ausreichende Details über die Garantiegeber und die Garantie zu geben. Dem Privatkunden soll ermöglicht werden, „die Garantie angemessen (zu) bewerten“ (§ 40 Abs 2 Z 4 WAG).

B. Rechtliche Risiken

96

Rechtliche Risiken: Eine spezielle ebenso risikoorientierte Informationspflicht, die sich nicht ausschließlich an Privatkunden richtet, enthält § 40 Abs 3 WAG:

97 S. 198

Rechtsvorschriften eines Drittlandes: Zum einen geht es um den Fall, dass Konten mit Finanzinstrumenten oder Geldern des betreffenden Kunden unter die Rechtsvorschriften eines Drittlands fallen; der Kunde ist darauf hinzuweisen, dass dies seine Rechte in Bezug auf die betreffenden Finanzinstrumente oder Gelder beeinflussen kann (§ 40 Abs 3 Z 1 WAG). Wird etwa eine ausländische Wertpapiersammelbank eingeschaltet, kann sich ein Anwendungsbereich für die kollisionsrechtliche Vorschrift des § 33a IPRG eröffnen, wonach die Rechtsnatur und der Inhalt dinglicher Rechte an im Effektengiro übertragbaren Wertpapieren sowie der Erwerb dinglicher Rechte daran einschließlich des Besitzes nach den Sachnormen des Staates zu beurteilen sind, in dem das maßgebliche Konto geführt wird. Das „maßgebliche Konto“ ist als das Register oder das Depotkonto definiert, auf dem die Eintragung oder Buchung vorgenommen wird, aufgrund derer der Sicherungsnehmer seine Finanzsicherheit gem § 3 Abs 1 Z 7 FinSG erlangt, auch wenn das Register oder Konto vom Sicherungsnehmer selbst geführt wird (§ 3 Abs 1 Z 8 FinSG). In § 22 Abs 1 der AGB der Wertpapiersammelbank (OeKB) findet sich der Hinweis, dass bei Verwahrung von Wertpapieren im Ausland „oft ausländisches Recht zur Anwendung“ komme, „insbesondere für den Erwerb und die Veräußerung sowie die Verpfändung dieser Wertpapiere“. Geht es hingegen um Verfügungen über Girosammelbestandteile einer ausländischen Wertpapiersammelbank bei der österreichischen Wertpapiersammelbank, ist in sachenrechtlichen Fragen grundsätzlich österreichisches Recht anzuwenden; ebenso, wenn ein Depotinhaber der österreichischen Wertpapiersammelbank über bei dieser verwahrte Girosammelbestanteile zugunsten eines ausländischen Begünstigten, der Depotinhaber bei einer ausländischen Wertpapiersammelbank mit einem entsprechenden Depot bei der österreichischen Wertpapiersammelbank ist, verfügt.

98

Sicherungs-/Pfandrechte: Kunden sind weiters „über die Existenz und die Bedingungen eines etwaigen Sicherungs- oder Pfandrechts oder eines Rechts auf Aufrechnung zu informieren“, welches der Rechtsträger in Bezug auf die Finanzinstrumente oder Gelder des Kunden hat oder haben könnte (§ 40 Abs 3 Z 2 WAG). Gefordert ist sohin eine „Rechtsinformation“ des Kunden. Aufgrund von Bestimmungen des Depotgesetzes verwahrte Wertpapiere können Gegenstand der Zurückbehaltung sein (§ 9 Abs 1 DepG). Ein S. 199Drittverwahrer kann an den Wertpapieren ein Pfandrecht oder ein Zurückbehaltungsrecht nur wegen solcher Forderungen geltend machen, die in Beziehung auf diese Wertpapiere entstanden sind oder für die diese Wertpapiere nach dem einzelnen über sie zwischen dem Verwahrer und dem Drittverwahrer abgeschlossenen Geschäft haften sollen (§ 9 Abs 2 DepG).

C. Zeitpunkt der Information

99

Relevanter Zeitpunkt: Hinsichtlich des Zeitpunktes der Übermittlung der Informationen enthält das WAG Regelungen für die erstmalige Informationserteilung sowie hinsichtlich der Mitteilung wesentlicher Änderungen:

100

Allgemein: Die allgemeine Regelung (§ 82 Abs 1 WAG) sieht in Bezug auf Privatkunden eine Informationserteilung dann als „rechtzeitig“ an, wenn der Privatkunde informiert wird, bevor er durch Abschluss eines Vertrages über die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder Nebendienstleistungen gebunden ist oder bevor die Dienstleistung erbracht wird (je nachdem, welcher Zeitpunkt früher liegt). Nach diesem zeitlichen Kriterium sind zum einen die „Bedingungen des Vertrages“ und zum anderen die Informationen gem § 40 Abs 1 Z 1 WAG, die den Rechtsträger und seine Dienstleistungen allgemein betreffen – zu übermitteln (§ 42 Abs 1 Z 1 WAG). Vor der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder Nebendienstleistungen hat der Privatkunde zusätzlich die Detailinformationen nach § 40 Abs 1 Z 1 bis 6 WAG zu erhalten (§ 42 Abs 1 Z 2 WAG). Für professionelle Kunden wird ein Rechtzeitigkeitserfordernis ausschließlich für die Informationen hinsichtlich des Schutzes von Kundenfinanzinstrumenten und Kundengeldern (§ 40 Abs 1 Z 3 WAG) dekretiert (§ 42 Abs 2 WAG). Rechtzeitig ist die Informationsübermittlung, wenn sie „vor der Erbringung der Dienstleistung“ erfolgt.

101

Änderungen: Änderungen in Bezug auf die gem § 40 Abs 1 Z 6 WAG übermittelten Informationen sind den Kunden ebenso „rechtzeitig“ mitzuteilen, soweit sie für eine für den Kunden erbrachte Dienstleistung „relevant“ sind (§ 40 Abs 4 WAG). Dem Kunden muss – ebenso wie nach dem Informationsregime des § 42 WAG – ausreichend Zeit bleiben, um die geänderten Informationen zu verstehen und darauf zu reagieren.

S. 200D. Spezielle Informationsinhalte

102

Kosten und Nebenkosten: Hinsichtlich des Informationserfordernisses zu „Kosten und Nebenkosten“ (§ 40 Abs 1 Z 4 WAG) sieht Anlage 4 zu § 40 WAG spezielle Anforderungen gegenüber Privatkunden vor; Privatkunden ist insb der Gesamtpreis mitzuteilen, den der Kunde im Zusammenhang mit dem Finanzinstrument, der Wertpapierdienstleistung oder der Nebendienstleistung zu zahlen hat, einschließlich aller damit verbundener Gebühren, Provisionen, Entgelte und Auslagen sowie aller über den Rechtsträger zu entrichtender Abgaben, oder – wenn die Angabe eines genauen Preises nicht möglich ist – die Grundlage für die Berechnung des Gesamtpreises, damit der Kunde diesen überprüfen kann; die von dem Rechtsträger in Rechnung gestellten Provisionen sind in jedem Fall getrennt anzuführen (Z 1 der Anlage 4 Z 40 WAG).

103

Vorgeschlagene Anlagestrategien: Zu informieren ist auch über „vorgeschlagene Anlagestrategien“ (§ 40 Abs 1 Z 5 WAG). Diese Informationspflicht umfasst nach der lex scripta auch eine „geeignete Beschreibung und Warnhinweise zu den mit diesen Anlagestrategien verbundenen Risiken“. Nachdem über „Finanzinstrumente“ gesondert zu informieren ist (§ 40 Abs 1 Z 2 WAG), liegt nahe, dass die Informationspflicht zu „vorgeschlagenen Anlagestrategien“ darüber hinausgehen muss. Anlagestrategien werden von Kreditinstituten bzw Wertpapierfirmen typischerweise im Zusammenhang mit der diskretionären Vermögensverwaltung (§ 3 Abs 2 Z 2 WAG) vorgeschlagen.

104

Ausführungsplätze: Die Informationspflicht über „Ausführungsplätze“ (§ 40 Abs 1 Z 6 WAG) steht im Kontext mit den inhaltlichen Anforderungen an eine „Durchführungspolitik“ (best execution policy); auch diese hat für jede Gattung von Finanzinstrumenten Angaben zu den verschiedenen Ausführungsplätzen zu enthalten, an denen der Rechtsträger Aufträge seiner Kunden ausführt (§ 52 Abs 3 Z 1 WAG). Ein „Ausführungsplatz“ ist ein geregelter Markt, ein multilaterales Handelssystem (MTF), ein systematischer Internalisierer, ein Market Maker, ein sonstiger Liquiditätsgeber oder eine Einrichtung, die in einem Drittland eine vergleichbare Funktion ausübt (§ 52 Abs 2 Satz 3 WAG). Strittig scheint, ob zur Information über die Ausführungsplätze auch die InS. 201formation hinsichtlich der mit dem jeweiligen Ausführungsplätzen verbundenen Kosten gehört.

E. Form der Information

105

Dauerhafter Datenträger: Hinsichtlich der Form der Mitteilung verweist das Gesetz auf die Notwendigkeit der Übermittlung auf einem „dauerhaften Datenträger“, wenn die Information, auf die sich die Mitteilung bezieht, ebenfalls auf einem dauerhaften Datenträger übermittelt wurde (§ 40 Abs 4 WAG). Das Erfordernis der Übermittlung auf einem dauerhaften Datenträger besteht auch hinsichtlich der gem § 42 Abs 1 und 2 WAG zu übermittelnden Informationen ( § 42 Abs 3 WAG).

106

Standardisierte Form: Die angemessenen Informationen gem § 40 WAG können auch in standardisierter Form zur Verfügung gestellt werden (§ 40 Abs 1 aE WAG); damit liegt es im Entscheidungsspielraum des Rechtsträgers, ob er die Information als Teil einer Marketingmitteilung oder durch Aufnahme in den Einzelvertrag übermittelt. Sofern der Rechtsträger gegenüber Privatkunden und professionellen Kunden/geeigneten Gegenparteien keine differenzierende Informationserteilung praktiziert, muss sich der Grad der Verständlichkeit am Privatkunden orientieren.

F. Spezielle Informationsdokumente

107

Spezielle Regelungen: Sondervorschriften bestehen hinsichtlich einzelner Kategorien von Finanzinstrumenten:

• Das Kundeninformationsdokument (KID) gilt bei OGAW und AIF als angemessene Information im Hinblick auf das Finanzinstrument bzw die vorgeschlagenen Anlagestrategien (§ 40 Abs 1 Z 2 und 5 WAG) und bezüglich der Kosten und Nebenkosten (einschließlich Ausgabeauf- und Rücknahmeabschläge);

• Bei AIF kommen auch der vereinfachte Prospekt (§ 48 Abs 5 Z 7 AIFMG) sowie bei professionellen Anlegern die Informationen gem § 21 Abs 1 AIFMG in Betracht.

• S. 202Besondere Informationspflichten sieht das FernFinG (BGBl I 2004/62) im Zusammenhang mit Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher iS des KSchG vor. Das FernFinG enthält einen Katalog von Informationen, die dem Verbraucher rechtzeitig vor der Abgabe seiner Vertragserklärung (Anbot oder Annahme) in klarer und verständlicher, dem verwendeten Fernkommunikationsmittel angepasster Art und Weise zur Verfügung zu stellen sind (§ 5 Abs 1 FernFinG). Der geschäftliche Zweck der Informationen muss unzweideutig erkennbar sein. Im Einzelnen handelt es sich um Informationen über den Unternehmer (Z 1), über die Finanzdienstleistung (Z 2), über den Fernabsatzvertrag (Z 3) sowie über Rechtsbehelfe (Z 4). Diese Informationspflichten gelten allerdings nicht für jeden einzelnen Vertragsabschluss bzw jedes Telefonat mit Verbrauchern; bei Abschluss einer „Grundvereinbarung“ mit daran anschließenden aufeinanderfolgenden Leistungen oder einer daran anschließenden Reihe von zeitlich zusammenhängenden Leistungen der gleichen Art gelten die Bestimmungen des FernFinG nur für die Grundvereinbarung (§ 2 Abs 1 FernFinG).

• Steht eine Wertpapierdienstleistung im Zusammenhang mit einem Verbraucherkreditvertrag, so ist auf die Informationen über den Verbraucherkredit das VKrG (BGBl I 2010/28) anzuwenden (§ 40 Abs 6 WAG).

G. Marketingmitteilungen

108

Begriff der Marketingmitteilung: Spezielle Inhaltsanforderungen sind für „Marketingmitteilungen“ vorgesehen. Die FMA hat im Wege eines Rundschreibens vom 4.5.2005 zur Finanzanalyse im Zusammenhang mit der Auslegung von § 48f BörseG eine Abgrenzung des Begriffs der Finanzanalyse geboten; iS einer demonstrativen „Negativliste“ fallen bloße Marketingmitteilungen, die keine Empfehlungen iS der Richtlinie 2004/39/EG beinhalten, nicht darunter (zB Werbe- und sonstiges Informationsmaterial zur Vertriebsunterstützung). Gewisse Anhaltspunkte bietet auch die Judikatur zum Prospektbegriff, insb zu Werbeprospekten; sofern derartige Werbeunterlagen dem Vertrieb einer Anlage dienen und dabei als Schriftstück generell geeignet sind, den Anlageentschluss eines potentiellen Anlegers in Ansehung einer konkreten Anlage zu beeinflussen, indem der Anschein ausreichend und objektiver Anlageinformation erweckt wird, ist der ProspektS. 203begriff nach der Judikatur erfüllt. Kurz-Exposés, Handzettel und Zeitungsanzeigen sind wegen ihrer nur kurzen und deshalb erkennbar unzureichenden Information dazu im Allgemeinen nicht geeignet, wie die Judikatur ebenso festhält. Bereits nach dem Regime der MiFID ist zwischen persönlichen Anlageempfehlungen, unabhängiger Finanzanalyse und bloßen Marketingmitteilungen zu unterscheiden (s dazu auch Rz 8/15). Dementsprechend müssen Marketingmitteilungen eindeutig als solche erkennbar sein (§ 41 Abs 1 Satz 3 WAG). Nach dem Konsistenzgebot des § 40 Abs 7 Z 1 WAG müssen die in einer Marketingmitteilung enthaltenen Informationen mit den anderen Informationen in Einklang stehen, die der Rechtsträger seinen Kunden im Rahmen der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und Nebendienstleistungen übermittelt.

109

Inhaltliche Anforderungen: Eine Marketingmitteilung hat auch die in § 40 Abs 1 Z 1 bis 6 WAG genannten Informationen, soweit diese relevant sind, zu enthalten, sofern es sich um eine auf Vertragsabschluss abzielende Marketingmitteilung handelt; sie muss sohin, um diese Qualifikation zu erfüllen,

• ein Angebot enthalten, einen Vertrag über eine Wertpapierdienstleistung oder eine Nebendienstleistung abzuschließen oder

• eine Aufforderung enthalten, ein Angebot zum Abschluss eines Vertrags über eine Wertpapierdienstleistung oder eine Nebendienstleistung abzugeben.

110

Antwortformular: Weiters muss für eine derartige abschlussorientierte Marketingmitteilung die Art und Weise der Antwort vorgegeben oder ein Antwortformular inkludiert sein. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Marketingmitteilung nicht alle zur Annahme des Angebots oder zur Stellung eines Angebotes aufgrund der Aufforderung erforderlichen Informationen enthält und der Privatkunde hierfür noch ein oder mehrere andere Dokumente heranziehen müsste, die einzeln oder zusammen die betreffende Informationen enthalten (§ 40 Abs 7 aE WAG).

111

Korrektheit und Irreführungsverbot: Auch für Marketingmitteilungen verlangt das Gesetz wie für sonstige an Kunden gerichtete Informationen, dass sie redlich, eindeutig und nicht irreführend sind (§ 41 Abs 1 WAG). An Privatkunden gerichtete Informationen unterliegen einem speziellen Regime:

• S. 204Zunächst müssen sie neben der Anforderung der Korrektheit („zutreffend“) ausgewogen sein; insb dürfen sie keine möglichen Vorteile einer Wertpapierdienstleistung oder eines Finanzinstruments hervorheben, ohne redlich und deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken hinzuweisen. Sie müssen ausreichend und in einer Art und Weise dargestellt sein, dass sie für einen durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, an den sie gerichtet sind oder zu dem sie wahrscheinlich gelangen, verständlich sind. Wichtige Aussagen oder Warnungen dürfen nicht verschleiert, abgeschwächt oder missverständlich dargestellt werden (§ 41 Abs 2 WAG).

• Beziehen sich die Informationen auf eine bestimmte steuerliche Behandlung, ist deutlich darauf hinzuweisen, dass diese von den persönlichen Verhältnissen des jeweiligen Kunden abhängt und künftigen Änderungen unterworfen sein kann (§ 41 Abs 4 WAG).

• In den Informationen darf der Name einer Aufsichtsbehörde nicht in einer Weise genannt werden, die andeutet oder nahelegt, dass die Produkte oder Dienstleistungen des Rechtsträgers von dieser Aufsichtsbehörde gebilligt oder genehmigt werden (§ 41 Abs 5 WAG).

• Schließlich haben die Informationen die in einer von der FMA gemäß § 41 Abs 3 WAG erlassenen Verordnung der FMA festgelegten Bedingungen zu erfüllen (§ 41 Abs 1 Satz 4 WAG).

112

IIKV: Die erwähnte Verordnungsermächtigung (§ 41 Abs 3 WAG) bezieht sich auf die Anforderungen an Informationen, welche bestimmte Angaben enthalten (Vergleich von Wertpapierdienstleistungen etc; Hinweis auf frühere Wertentwicklungen; Simulation einer früheren Wertentwicklung bzw Verweis auf eine solche Simulation; künftige Wertentwicklung). Entsprechende Regelungen finden sich in der IIKV.

113

Informationen über Vergleiche: An Privatkunden gerichtete Informationen, die Angaben über einen Vergleich von Wertpapierdienstleistungen, Nebendienstleistungen, Finanzinstrumenten oder Personen, die Wertpapierdienstleistungen oder Nebendienstleistungen erbringen, enthalten, haben folgende Anforderungen zu erfüllen (§ 41 Abs 3 Z 1 WAG; § 3 IIKV):

• Der Vergleich muss aussagekräftig sein und in einer redlichen und ausgewogenen Weise dargestellt werden.

• Die für den Vergleich herangezogenen Informationsquellen müssen angegeben werden.

• S. 205Die für den Vergleich herangezogenen wesentlichen Fakten und Hypothesen müssen angegeben werden.

114

Frühere Wertentwicklungen: Informationen, die ein Rechtsträger an Privatkunden richtet, können einen Hinweis auf die früheren Wertentwicklungen des Finanzinstruments, eines Finanzindex oder einer Wertpapierdienstleistung enthalten; diesfalls sind folgende Anforderungen zu erfüllen (§ 41 Abs 3 Z 2 WAG iVm § 4 IIKV):

• Ein Hinweis auf die frühere Wertentwicklung (§ 41 Abs 3 Z 2 WAG) darf bei der Mitteilung nicht im Vordergrund stehen.

• Die Informationen müssen geeignete Angaben zur Wertentwicklung enthalten, die sich auf die unmittelbar vorausgehenden fünf Jahre beziehen, in denen das Finanzinstrument angeboten, der Finanzindex festgestellt oder die Wertpapierdienstleistung erbracht wurde; im Falle eines Zeitraums von weniger als fünf Jahren müssen sich diese Angaben auf den gesamten Zeitraum beziehen und bei einem längeren Zeitraum kann der Rechtsträger beschließen, über die fünf Jahre hinauszugehen, wobei diesen Angaben zur Wertentwicklung in jedem Falle vollständige Zwölfmonatszeiträume zugrunde zu legen sind.

• Der Referenzzeitraum und die Informationsquelle sind eindeutig anzugeben.

• Die Informationen müssen eine deutliche Warnung dahingehend enthalten, dass sich die Zahlenangaben auf die Vergangenheit beziehen und dass die frühere Wertentwicklung kein verlässlicher Indikator für künftige Ergebnisse ist.

• Stützt sich die Angabe auf eine andere Währung als die des Mitgliedstaats, in dem der Privatkunde ansässig ist, so ist diese Währung eindeutig anzugeben und eine S. 206Warnung dahingehend abzugeben, dass die Rendite infolge von Währungsschwankungen steigen oder fallen kann.

• Beruht die Angabe auf der Bruttowertentwicklung, so ist anzugeben, wie sich Provisionen, Gebühren und andere Entgelte auswirken.

115

Simulationen: Im Hinblick auf Simulationen einer früheren Wertentwicklung oder Verweise darauf ist gegenüber Privatkunden iS von § 41 Abs 3 Z 3 WAG iVm § 5 IIKV zu beachten:

• Die simulierte frühere Wertentwicklung muss auf der tatsächlichen früheren Wertentwicklung mindestens eines Finanzinstruments oder Finanzindex beruhen, die mit dem betreffenden Finanzinstrument übereinstimmen oder diesem zugrunde liegen.

• Die erwähnte tatsächliche frühere Wertentwicklung muss die in § 4 Z 1 bis 3, 5 und 6 IIKV genannten Bedingungen erfüllen.

• Die Informationen müssen eine deutliche Warnung dahingehend enthalten, dass sich die Zahlenangaben auf eine simulierte frühere Wertentwicklung beziehen und dass die frühere Wertentwicklung kein verlässlicher Indikator für künftige Ergebnisse ist.

116

Künftige Wertentwicklung: Informationen, die ein Rechtsträger an Privatkunden richtet, die eine künftige Wertentwicklung enthalten, haben folgende Anforderungen zu erfüllen (§ 41 Abs 3 Z 4 WAG iVm § 6 IIKV):

• Die Angaben dürfen nicht auf einer simulierten früheren Wertentwicklung beruhen oder auf eine solche Simulation Bezug nehmen.

• S. 207Die Angaben müssen auf angemessenen, durch objektive Daten gestützten Annahmen beruhen.

• Beruht die Angabe auf der Bruttowertentwicklung, so ist anzugeben, wie sich Provisionen, Gebühren und andere Entgelte auswirken.

• Die Angaben müssen eine deutliche Warnung dahingehend enthalten, dass derartige Prognosen kein verlässlicher Indikator für die künftige Wertentwicklung sind.

117

FMA-Rundschreiben: Die FMA hat sich zum Themenbereich „Informationen einschließlich Marketingmitteilungen gemäß WAG 2007“ in Form eines Rundschreibens geäußert. Darin werden ua auch prozedurale Compliance-Erfordernisse in Bezug auf Kunden gerichtete Informationen aufgestellt. Nach Ansicht der FMA ist es unerlässlich, dass Informationsmaterialien einschließlich Marketingmitteilungen vor Veröffentlichung oder Verbreitung einer inhaltlichen und rechtlichen Überprüfung im Hinblick auf die im WAG geregelten Erfordernisse unterzogen werden. In diese Überprüfung soll neben beispielsweise der Rechtsabteilung auch die Compliance-Funktion eingebunden werden, um insb auch allfällige Compliance-relevante Risiken durch den Compliance-Beauftragten feststellen zu können.

118

Verhältnis zum Prospektrecht: Ein spezielles Irreführungsverbot enthalten die prospektrechtlichen Werbevorschriften des KMG; jede Art von Werbung, die sich auf ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen oder auf eine Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt bezieht, muss bestimmten in § 4 Abs 2 bis 5 KMG niedergelegten Grundsätzen genügen (§ 4 Abs 1 KMG). Werbeanzeigen müssen als solche „klar erkennbar“ sein und dürfen keine unrichtigen oder irreführenden Angaben enthalten. Widersprüche zu den Angaben, die der Prospekt und die allfälligen geänderten oder ergänzenden Angaben enthalten, dürfen nicht bestehen (§ 4 Abs 3 KMG). Alle mündlich oder schriftlich verbreiteten Informationen über das öffentliche Angebot oder die Zulassung zum Handel an einem geregelten Markt müssen mit den im Prospekt und in den allfälligen ändernden oder ergänzenden Angaben enthaltenen Angaben übereinstimmen; dies selbst dann, wenn diese mündlich oder schriftlich verbreiteten Informationen nicht zu Werbezwecken dienen sollten (§ 4 Abs 4 KMG). In einem weiteren Rundschreiben hat die FMA betont, dass das Kriterium des Widerspruchs zu Prospektangaben objektiviert sei. Insofern knüpft die FMA ausdrücklich an der lauterkeitsrechtlichen Entscheidung 4 Ob 188/08p („MEL“) an; die Argumentationslinie, dass die Einseitigkeit von Aussagen in Werbeunterlagen nicht durch Verweise auf einen ausführS. 208lichen Kapitalmarktprospekt saniert werden könne, ist nicht nur lauterkeitsrechtlich bzw nach der spezielleren kapitalmarktrechtlichen Werbevorschrift des § 4 KMG vorgezeichnet, sondern im Übrigen auch Richtschnur für irrtumsrechtliche Qualifikationen (s dazu Rz 11/96 ff).

119

KID: Ein systematischer Bezug besteht weiters zum „Kundeninformationsdokument (KID)“ gem § 3 Abs 2 Z 33 InvFG. Dabei handelt es sich um ein Dokument mit wesentlichen Anlegerinformationen. Das KID ist allerdings keine Werbeunterlage, sondern ein „rechtliches Dokument“. In den Vertriebskonstellationen des § 49 AIFMG ist der Vertriebsanzeige an die FMA ebenso ein Kundeninformationsdokument in deutscher Sprache – alternativ ein vereinfachter Prospekt – beizufügen (§ 49 Abs 3 Z 5 AIFMG).

120

Zusammenfassung von KMG-Prospekten: Schließlich haben nach dem KMG erstellte Prospekte eine Zusammenfassung zu beinhalten, die in knapper Form und in allgemein verständlicher Sprache alle Schlüsselinformationen in der Sprache enthält, in der der Prospekt ursprünglich erstellt wurde (§ 7 Abs 2 KMG).

121

Basisinformationsblätter: Der Entwurf für eine PRIIP-Verordnung soll die Transparenz auf dem Anlagemarkt für Kleinanleger verbessern. Gegenstand der Verordnung sollen „verpackte“ Anlageprodukte für Kleinanleger und Versicherungsanlageprodukte sein. Basisinformationsblätter sind demnach der Ausgangspunkt für Anlageentscheidungen von Kleinanlegern (Erwägungsgrund [16] des Vorschlages).

V. Eignung und Angemessenheit von Wertpapierdienstleistungen

A. Allgemeines

122

Dienstleistungstypen: Der 7. Abschnitt des WAG (§§ 43 bis 47) etabliert im Wesentlichen drei Dienstleistungsschienen, welche einschlägig tätigen Rechtsträgern zur Verfügung stehen; damit wurde gegenüber der alten Rechtslage nach dem WAG 1996 ein bedeutend höheres Maß an Rechtssicherheit erreicht, war zuvor doch weitgehend unklar, in welchem Ausmaß eine Reduktion der Nachforschungs- und Aufklärungspflichten nach den § 13 und 14 WAG aF rechtlich überhaupt zulässig sei.

123 S. 209

Nunmehr differenziert das Gesetz zwischen drei Dienstleistungstypen, nämlich

• Anlageberatung und Portfolioverwaltung (§ 44 WAG);

• sonstigen Wertpapierdienstleistungen, die sich unter der Bezeichnung „beratungsfreies Geschäft“ etabliert haben;

• sowie Geschäften „die nur in der Ausführung oder Annahme von Kundenaufträgen bestehen“, somit dem Execution-only-Geschäft neuer Prägung.

B. Trias von Dienstleistungspaketen

1. Anlageberatung und Portfolioverwaltung

a) Kundenprofil und Eignungstest

124

Pflichtenkreis: Ein Rechtsträger, der Anlageberatungs- oder Portfolioverwaltungsdienstleistungen erbringt, hat Informationen über die Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden im Anlagebereich in Bezug auf den speziellen Typ der Produkte oder Dienstleistungen, seine finanziellen Verhältnisse und seine Anlageziele einzuholen, damit er dem Kunden für ihn geeignete Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumente empfehlen kann (§ 44 Abs 1 WAG). Die aufgrund dieser Nachforschungspflicht erhaltenen Informationen müssen es dem Rechtsträger ermöglichen, die wesentlichen Fakten in Bezug auf den Kunden zu erfassen. Der Rechtsträger muss unter Berücksichtigung der Art und des Umfangs der Dienstleistung nach vernünftigem Ermessen davon ausgehen können, dass das Geschäft, das im Rahmen der Anlageberatung dem Kunden empfohlen oder das im Rahmen einer Portfolioverwaltungsdienstleistung getätigt werden soll, bestimmte Anforderungen erfüllt (§ 44 Abs 2 WAG), nämlich:

• Es entspricht den Anlagezielen des Kunden;

• etwaige mit dem Geschäft einhergehende Anlagerisiken sind für den Kunden, seinen Anlagezielen entsprechend, finanziell tragbar und

• der Kunde kann die mit dem Geschäft oder der Verwaltung seines Portfolios einhergehenden Risiken aufgrund seiner Kenntnisse und Erfahrungen verstehen.

125

Eignungstest: Damit wurde für Anlageberatungs- und Portfolioverwaltungsdienstleistungen das traditionelle Konzept des Kundenprofils iS eines „Eignungstests“ in gleichbleibender Intensität fortgeführt. Sofern ein Rechtsträger diese Informationen nicht erhält, darf er dem Kunden keine Wertpapierdienstleistungen oder Finanzinstrumente empfehlen (§ 44 Abs 5 WAG). Dies erscheint insofern plausibel, als die persönliche Empfehlung dadurch charakterisiert ist, dass sie für den Anleger bzw Kunden als geeignet dargestellt wird oder für eine Prüfung der Verhältnisse der betreffenden Person gestützt ist (§ 1 Z 27 WAG); fehlen dem Anbieter diesbezüglich die Grundlagen (Anlageziele, finanzielle Verhältnisse, bisherige Erfahrungen und Kenntnisse), weil der Kunde sich weigert, diese Informationen zu geben – eine durchsetzbare Offenlegung des KunS. 210den besteht diesbezüglich nicht –, ist der Anbieter auch nicht in der Lage, eine für die Person des Kunden maßgeschneiderte Anlageempfehlung, die der rechtlichen Bedeutung dieses Begriffs entspricht, zu geben. Fehlen dem Berater diese Informationen, darf er eine Empfehlung nicht abgeben. Das bloße Ausführen von Aufträgen soll nach den Materialien von dieser Empfehlungssperre nicht umfasst sein.

126

Abgrenzung: Insofern ist auch die Abgrenzung der Abgabe einer persönlichen Empfehlung von einer allgemeinen Beratung in Bezug auf eine Wertpapierart, in öffentlichen Medien genannte Finanzinstrumente oder eine bloße Zurverfügungstellung von Informationsmaterial von Bedeutung.

127

Kundenprofil: Hinsichtlich des Kundenprofils sind Nachforschungen zu folgenden Themen anzustellen, wobei der Gesetzgeber auf eine genauere Umschreibung bzw Verordnungsermächtigung im Hinblick auf die Festlegung der Inhalte von Kundenprofilen verzichtet hat:

128

Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden: Dazu wird unter Berücksichtigung eines Proportionalitätskriteriums eine Mindestanforderung gestellt, was die Erfassung folgender Inhalte betrifft:

• Art der Dienstleistungen, Geschäfte und Finanzinstrumente, mit denen der Kunde vertraut ist;

• Art, Umfang und Häufigkeit der Geschäfte des Kunden mit Finanzinstrumenten und Zeitraum, in dem sie getätigt worden sind;

• Bildungsstand und Beruf oder relevanter früherer Beruf des Kunden.

129

Ausmaß des Kenntnis- und Wissenstandes: In Fällen besonders komplexer Finanzinstrumente gewinnt die Auffassung der (deutschen) Judikatur an Brisanz, dass die Bank verpflichtet wäre, den potentiellen Anleger im Hinblick auf das Risiko des Geschäfts im Wesentlichen auf den gleichen Kenntnis- und Wissensstand zu bringen wie ihn die beratende Bank hat. Jedenfalls muss der Kunde das Risiko grundsätzlich nachvollziehen können, weil das betreffende Produkt ansonsten als für ihn ungeeignet anzusehen wäre. Zu beachten ist, dass der Kenntnis- und Erfahrungsstand eines Kunden in mehS. 211reren Ebenen ausgeprägt sein kann; die Bandbreite reicht von professionell orientierten Kunden, welche zB Kursverläufe regelmäßig beobachten und Analystenberichte auswerten etc bis hin zu Wertpapierkunden, die zwar über die einzelnen Typen von Wertpapieren und deren Charakter grundsätzlich Bescheid wissen, während die Intensität der Befassung mit Wertpapiergeschäften kaum einen über das Schul- bzw Lehrbuchwissen hinausgehenden Kenntnisstand vermittelt.

130

Finanzielle Verhältnisse des Kunden: Dazu gehören Erkundigungen über Höhe und Herkunft des regelmäßigen Einkommens des Kunden, seine Vermögenswerte einschließlich der liquiden Vermögenswerte, Anlagen und Immobilienbesitz sowie seine regelmäßigen finanziellen Verpflichtungen.

131

Anlageziele: Die Informationen über die Anlageziele haben – soweit relevant – Informationen über den Zeitraum, in dem der Kunde die Anlage zu halten gedenkt, seine Präferenzen hinsichtlich des einzugehenden Risikos, sein Risikoprofil und den Zweck der Anlage zu umfassen (§ 44 Abs 3 WAG). Auslegungsbedürftig ist das Verhältnis der im Gesetz genannten Risikopräferenzen einerseits zum Risikoprofil des Kunden andererseits (§ 44 Abs 4 WAG).

132

Die „Risikobereitschaft“, also die Präferenzen hinsichtlich des einzugehenden Risikos, lässt sich von den Zielen, die der Kunde mit dem geplanten Geschäft verfolgt, inhaltlich nicht trennen; es kommt auf die vom Kunden ausdrücklich artikulierten Wünsche „hinsichtlich des im Zusammenhang mit dem konkret geplanten Geschäft einzugehenden Risikos“ an. Problematisch erscheint, dass die Vernetzung eines mehr oder weniger ambitionierten Anlageziels mit dem damit in Kauf zu nehmenden Risiko für den Kunden von vornherein schwer erkennbar ist. Ist der Anleger etwa primär an Wertzuwachs interessiert, wird der das Anlegerprofil erhebende Finanzintermediär hinsichtlich der Risikobereitschaft wohl auf die Bestätigung des Kunden dringen, dass dieser sich der InS. 212kaufnahme eines angemessenen Risikos bzw von Kapitaleinbußen bewusst ist. Eine Quantifizierung des Verlustrisikos kann von vornherein nicht exakt vorgenommen werden. Sofern der Anleger nicht auch über die konkreten Produktrisken informiert wird, bleibt für ihn die Inkaufnahme etwa eines „angemessenen“ Risikos wenig anschaulich. Auch die in Textmustern für Anlegerprofile häufig vorzufindende Anmerkung, dass der Kunde ein Risiko bis hin zum Totalverlust in Kauf nimmt, bleibt ohne zusätzliche – separate – Aufklärung zu undifferenziert, lässt sie doch den Anleger im Unklaren darüber, mit welcher Wahrscheinlichkeit und unter welchen Voraussetzungen ein Totalverlust des Anlagekapitals tatsächlich eintreten kann; sofern Kunden Geschäfte im Derivatbereich abschließen, kann das Verlustrisiko im Übrigen über das eingesetzte Veranlagungskapital hinausgehen.

133

Kreditfinanzierte Geschäfte: Im WAG-Leitfaden der WKÖ wird in Anlage 6 („Informationen zu Veranlagungen – Risikohinweise“) festgehalten: „Der Kauf von Wertpapieren auf Kredit stellt ein erhöhtes Risiko dar. Der aufgenommene Kredit muss unabhängig vom Erfolg des Investments zurückgeführt werden. Außerdem schmälern die Kreditkosten den Ertrag.“ Beim Wertpapiererwerb auf Kredit genügt ein discount broker nach der deutschen Rsp generell seinen Aufklärungspflichten durch Übermittlung standardisierter Informationen: Eine Verpflichtung zur Hereinnahme von Sicherheiten wird etwa bei Stillhalteoptionsgeschäften von der deutschen Rsp nicht gesehen.

134

Systematisierung von Anlegern: Zu kurz greift hingegen eine Systematisierung in Anlegergruppen in risikoscheue (konservative), risikobereite und spekulative Kunden; schließlich kommt es auf die Anlageziele an, welche der Kunde der konkret anstehenden Wertpapierdienstleistung beabsichtigt; ein grundsätzlich risikofreudiger Anleger kann im Einzelfall an einer sicheren Anlageform interessiert sein (und umgekehrt).

135 S. 213

Risikoprofil: Dem steht das allgemeine „Risikoprofil“ des Kunden gegenüber, dem im Hinblick auf eine konkrete Wertpapierdienstleistung jedoch keine dominante Bedeutung zukommt; es geht um die allgemeine, aus der Persönlichkeit des Anlegers resultierende Einstellung zum Risiko, wie sie sich beispielsweise in vergangenen Anlageentscheidungen abbildet. Ändert der Anleger bei einer konkret anstehenden Anlegerentscheidung ad hoc seine Risikopräferenz kontrastierend zu dem von der Bank bislang erhobenen Risikoprofil, aktualisiert dies Aufklärungsbedarf hinsichtlich des konkret einzugehenden Risikos: Zu thematisieren sind die Kriterien Sicherheit, Rendite, Risiko und Liquidität, die in Konflikt zueinander stehen können. Der Begriff eines (einzelprojektbezogenen) Risikos als zu erwartende Schwankung oder Streuung der möglichen Ergebnisse um das angestrebte Ziel umfasst nicht nur negative, sondern auch positive Abweichungen bzw Chancen. Kapitalmarkttheoretisch lässt sich das Risiko daher mit dem Streuungsmaß der Varianz gleichsetzen.

136

Systematisiertes und unsystematisiertes Risiko: Die Unterscheidung zwischen Risikopräferenz im Einzelfall und generellem Risikoprofil des Anlegers spiegelt sich in gewisser Weise in der Unterscheidung zwischen systematischen und unsystematischen Risiko; Schwankungen, die gleichzeitig und gleichgerichtet zu denen des Marktindex sind, bedeuten, dass sich dieser Teil des Risikos seiner Einzelanlage direkt auf das Risiko des gesamten Portfolios überträgt. Das systematische Risiko eines Titels lässt sich mit dem sog Beta-Wert beschreiben. Insofern kann bei entsprechend weitgehender Übereinstimmung Konsistenz mit dem (bisherigen) Risikoprofil des Anlegers bestehen.

137

Demgegenüber kann es für den Einzeltitel spezifische Schwankungen geben, die als unsystematisches (diversifizierbares) Risiko zu qualifizieren sind: Dieses Risiko betrifft nur die Beteiligung am betrachteten Unternehmen, nicht die ganze Branche, eine bestimmte Region oder eine sonstige Kategorie von Finanzinstrumenten. Insofern kommt es auf die aktuelle Risikopräferenz des Anlegers an, ob er ein – gegenüber seinem generellen Risikoprofil in concreto möglicherweise abweichendes – (unsystematisches) Risiko akzeptieren möchte.

138

Risikopräferenz bzw Risikoprofil des Anlegers sind nicht mit dem vom OGH entwickelten Begriff der „Risikogeneigtheit“ eines Finanzinstruments zu verwechseln.

139 S. 214

Irrtumsanfechtung: In der Praxis werden Anlegerschäden, die auf ein Auseinanderklaffen zwischen der subjektiven Risikoeinschätzung des Anlegers und dem sich tatsächlich verwirklichenden Risiko einer Kapitalanlage ergeben, oft mit dem Instrument der Irrtumsanfechtung (vgl dazu Rz 7/4 ff) geltend gemacht.

140

WAG-Leitfaden: Der WAG-Leitfaden der WKÖ versucht eine Klassifikation des Risikogehalts der Anlageformen nach folgenden Kriterien (Pkt 4.1.2.):

• Geringes Verlustrisiko (zB Schuldinstrumente hoher Bonität wie Anleihen, Geldmarktveranlagungen, entsprechende Fonds);

• mittleres Verlustrisiko (zB Schuldinstrumente mit hohem Währungsrisiko);

• hohes Verlustrisiko bis zum Totalverlust (zB Aktien, Optionen);

• extrem riskante Veranlagungen, welche über den Totalverlust hinaus zu Nachschussverpflichtungen führen (Termingeschäfte, geschriebene Optionen).

141

Hinzugefügt wird, dass diese Einteilung in vier Klassen von Produktrisiken beispielhaft ist und daher im Einzelfall „abweichen“ könne.

b) Zeitpunkt und Aktualisierung

142

Zeitpunkt: Das Anlegerprofil sollte zu Beginn eines Beratungsgesprächs aufgenommen werden. Ein Rechtsträger darf sich auf die von seinen Kunden übermittelten Informationen verlassen, es sei denn, er weiß oder müsste wissen, dass die Informationen offensichtlich veraltet, unzutreffend oder unvollständig sind (§ 43 Abs 3 WAG). Insofern hat der Rechtsträger auch eine Aktualisierung der Kundenprofile vorzunehmen. Eine Befrachtung des laufenden Geschäfts mit Nachforschungen zu den persönlichen Verhältnissen der Kunden entspricht nicht dem Zweck der Norm, zumal jedenfalls bei den Anlagezielen und auch den Kenntnissen und Erfahrungen des Kunden eine gewisse Stetigkeit bzw allmähliche Entwicklung vorausgesetzt werden kann. Die Entwicklung der Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden kann von einem Finanzintermediär aufgrund des Verlaufes der Geschäftsverbindung begleitend beobachtet werden; wünscht der Kunde eine Änderung seiner Anlageziele, steht es ihm frei, im Rahmen der Geschäftsverbindung gestaltend tätig zu werden. Etwas anders verhält es sich mit den finanziellen S. 215Verhältnissen der Kunden, welche sich auch kurzfristig – etwa aufgrund persönlicher Lebensumstände (Arbeitslosigkeit, Berufsunfähigkeit, familiäre Zerwürfnisse etc) dramatisch ändern können, was entsprechende Rückwirkungen auf die private Vermögensplanung zeitigt. Insofern hängt die Aktualisierungspflicht auch von der Art der erbrachten Dienstleistung ab. Der WAG-Leitfaden der WKÖ empfiehlt eine Aktualisierung des Kundenprofils zumindest alle drei bis fünf Jahre (Pkt 4.4.), vermerkt allerdings, dass dieses Erfordernis entfällt, so lange kein neues Beratungsgespräch geführt wird. Die vom Leitfaden vorgeschlagene Periode erscheint vor allem hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse der Kunden aus den genannten Gründen eher großzügig bemessen; dies gilt insb für den Fall, dass der Finanzintermediär für die Bonitätsbeurteilung auf Auskünfte des Kunden angewiesen ist und nicht auf Kenntnisse zurückgreifen kann, die aus dem Leistungsspektrum der Geschäftsverbindung herrühren (zB wenn der Wertpapierkunde auch Kreditnehmer ist).

c) Gemeinschaftsdepots und Zeichnungsberechtigungen

143

Gemeinschaftsdepots: Besondere Schwierigkeiten bei der Handhabung der Nachforschungs- und Informationspflichten nach dem WAG bereiten Gemeinschaftsdepots, die in der Bankpraxis ua bei Ehegatten anzutreffen sind. Sofern nicht ausdrücklich anderes vereinbart ist, ist jeder Depot-/Kontomitinhaber allein berechtigt, über die Kontoforderung zu disponieren („Oder-Konten“). Zwei oder mehrere Inhaber eines Wertpapierdepots und zugehörigen Verrechnungskontos – werden in den seltensten Fällen über identische finanzielle Verhältnisse, Anlageziele und Kenntnisse bzw Erfahrungen in Wertpapiergeschäften verfügen.

144

Die Allgemeinen Bedingungen für Bankgeschäfte (ABB) sehen eine zusätzliche Voraussetzung für die Dispositionen eines Depot-/Kontoinhabers vor (Z 35 Abs 3): „Diese Berechtigung umfasst auch die Befugnis, Wertpapiere im Rahmen der vorhandenen Deckung und des gemäß Wertpapieraufsichtsgesetz erhobenen gemeinsamen Anlageziels aller Depotinhaber zu kaufen und verkaufen. Sie wird jedoch durch den ausdrücklichen Widerspruch eines anderen Kontoinhabers beendet; in diesem Fall sind nur alle Mitinhaber gemeinsam berechtigt.“ Nach den ABB kann somit vom konto-/depotführenden Kreditinstitut in Kauf genommen werden, dass die Mitinhaber durchaus unterschiedliche finanzielle Verhältnisse oder auch Kenntnisse und Erfahrungen im Wertpapiergeschäft aufweisen, wenn die Disposition durch einen Inhaber nur – vom Deckungserfordernis abgesehen – im Rahmen des „gemeinsamen Anlageziels aller Depotinhaber“ erfolgt. KonS. 216gruenz ist lediglich hinsichtlich der Nachforschungspflichten gefordert. Dies ist sachgerecht, nachdem jeder Mitinhaber durch sein Bekenntnis zu einem bestimmten Anlageziel bei korrekter Aufklärung durch den Finanzintermediär die mit der Verfolgung dieses Ziels durch Auswahl entsprechender Produkte verbundenen Risiken zur Kenntnis genommen hat. Auch ein in bestimmten Sparten (zB Derivatgeschäft) kenntnis- und erfahrungsloser Depotmitinhaber kann beispielsweise akzeptieren, dass die gemeinsam festgelegte ambitionierte Anlagestrategie die Gefahr einer markanten Verringerung des Depotwerts mit sich bringt.

145

Segmentierung der Mitinhaber: Andererseits sind der völligen Gleichberechtigung der Mitinhaber hinsichtlich der Dispositionsbefugnis durch die Wohlverhaltensregeln des WAG Grenzen gesetzt: Variieren die Kenntnisse und Erfahrungen der einzelnen Mitinhaber trotz des gemeinsam festgelegten Anlageziels, sind Dispositionen eines Mitinhabers nur im Rahmen der zu seiner Person dokumentierten Kenntnisse und Erfahrungen zuzulassen. Es kann nicht im Interesse der übrigen Mitinhaber liegen, dass etwa der am schlechtesten Informierte Transaktionen tätigt, welche zwar vordergründig das niedergelegte Anlageziel verfolgen, im Einzelfall jedoch unüberlegt und vielleicht vorschnell sind. Die Gestionsverantwortung des Kreditinstituts liegt dann darin, eine entsprechende Segmentierung der Mitinhaber vorzunehmen und darauf zu achten, dass nur jene disponieren, deren Kenntnis- bzw Erfahrungsstand der jeweiligen Transaktion entspricht. Im Einzelfall kann daher eine Anhebung des Kenntnisstandes eines transaktionswilligen Mitinhabers durch Einzelberatung erforderlich sein.

146

Zeichnungsberechtigungen: Eine gesonderte Regelung in den ABB hat der Zeichnungsberechtigte erfahren; er ist bloß zu Dispositionen über die Kontoforderung berechtigt. Für die hier interessierende Konstellation legt Z 32 Abs 2 ABB fest: „Die Zeichnungsberechtigung über ein Depot umfasst auch die Befugnis, Wertpapiere im Rahmen der vorhandenen Deckung und des gemäß Wertpapieraufsichtsgesetz erhobenen Anlageziels des Kunden zu kaufen und verkaufen.“ Materiell entspricht diese Regelung also jener für Gemeinschaftskonten (Z 35 Abs 3 ABB).

147

Relevante Daten des Zeichnungsberechtigten: Anders als bei Inhabern eines Gemeinschaftsdepots ist es beim Zeichnungsberechtigten allerdings nicht erforderlich, sämtliche Daten zu seinen persönlichen Verhältnissen zu erheben. Auf die finanziellen Verhältnisse des Zeichnungsberechtigten kommt es ebenso wenig an wie auf die von ihm persönlich bevorzugten Anlageziele. Maßgeblich ist die Person des KontoinhaS. 217bers. Somit sind vor allem – wie Z 32 Abs 2 ABB auch klarstellt – die Anlageziele des Kontoinhabers (bzw Depotinhabers) maßgeblich. Die zitierte ABB-Regelung wird durch die Wohlverhaltensregeln insofern ergänzt, als der Zeichnungsberechtigte „verlängerter Arm“ des Depotinhabers über jene Kenntnisse und Erfahrungen verfügen muss, die ihm eine sinnvolle Ausübung der Zeichnungsberechtigung im Hinblick auf die Anlageziele des Depotinhabers ermöglichen.

148

Verpflichtung der Bank: Das konto- bzw depotführende Kreditinstitut sieht sich also einer doppelten Verpflichtung gegenüber gestellt: Zum einen ist hinsichtlich des Depotinhabers ein vollständiges Kundenprofil aufzunehmen; zusätzlich müssen die Kenntnisse bzw Erfahrungen des Zeichnungsberechtigten zu diesem Kundenprofil – also insb zu den Anlagezielen des Depotinhabers – „passen“. Inkongruenz der Kenntnisse und Erfahrungen des Zeichnungsberechtigten und der Depotinhaber schadet nur dann nicht, wenn das Niveau des Zeichnungsberechtigten höher einzustufen ist. Insofern ist eine Parallelität zur Depotmitinhaberschaft gegeben: Ähnlich einem Mitinhaber kann sich auch der (alleinige) Depotinhaber darauf verlassen, dass sein Anlageziel, zu dessen Realisierung ihm persönlich vielleicht die Kenntnisse und Erfahrungen fehlen, fachgerecht durch einen Zeichnungsberechtigten (der ja nicht zuletzt auch ein Vermögensverwalter sein kann) realisiert wird. Die Zeichnungsberechtigung kann also auch ein Vehikel für den Depotinhaber darstellen, von der Branchen- und Marktkenntnis eines Dritten zu profitieren, ohne sich selbst entsprechende Detailkenntnisse aneignen zu müssen.

2. Beratungsfreies Geschäft

149

Angemessenheitstest: Unter dem Titel „Angemessenheit von sonstigen Wertpapierdienstleistungen“ (§ 45 WAG) wird der Typus des beratungsfreien Geschäfts etabliert; bei diesem ist die Erhebung des Kundenprofils auf den sog „Angemessenheitstest“ reduziert: Relevant ist lediglich ein Ausschnitt des Kundenprofils, nämlich die Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden in Anlagenbereichen in Bezug auf den speziellen Typ der angebotenen oder vom Kunden gewünschten Produkte oder Dienstleistungen. Zu beurteilen ist, ob diese für den Kunden „angemessen“ sind (§ 45 Abs 1 WAG). Dabei hat der Rechtsträger zu berücksichtigen, ob der betreffende Kunde über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, um die Risiken im Zusammenhang mit den angebotenen oder gewünschten Produkten oder Dienstleistungen zu verstehen. Gelangt der Rechtsträger aufgrund dieser Informationen zur Auffassung, dass das betreffende Produkt oder die betreffende Dienstleistung für den Kunden nicht angemessen ist, so trifft ihn eine Warnpflicht (§ 45 Abs 2 WAG). Die Warnpflicht kann nur eingreifen, wenn der Rechtsträger tatsächlich zur Einschätzung der Nichtangemessenheit des Produktes/der Dienstleistung S. 218gelangt. Die Warnung muss sinnvollerweise vor Vertragsabschluss erfolgen. Die Warnung ist nicht mit einem Orderdurchführungsverbot gleichzusetzen.

150

Unzureichende Auskunftserteilung: Eine zweite Ausprägung der Warnpflicht greift dann ein, wenn der Kunde die Informationen zu seinen Kenntnissen und Erfahrungen nicht oder unzureichend erteilt; dann hat der Rechtsträger den Kunden zu warnen, dass er ohne diese Informationen nicht beurteilen kann, ob die angebotenen oder gewünschten Produkte oder Dienstleistungen für ihn angemessen sind. Der Rechtsträger darf den Kunden jedoch nicht dazu veranlassen, die Übermittlung der Informationen zu unterlassen (§ 43 Abs 2 WAG). Auch der Hinweis auf das Fehlen von Informationen muss vor Vertragsabschluss erfolgen.

151

Professionelle Kunden: Im Fall professioneller Kunden ist der Rechtsträger berechtigt, davon auszugehen, dass der Kunde über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, um die Risiken im Zusammenhang mit den Produkten, Geschäften und Dienstleistungen, für die er als professioneller Kunde eingestuft ist, zu erfassen (§ 45 Abs 4 WAG).

3. Execution-only-Geschäft

152

Reines Ausführungsgeschäft: Das reine Ausführungsgeschäft oder Execution-only-Geschäft neuer Prägung ist durch folgende Rahmenbedingungen gekennzeichnet:

153

Kein Angemessenheitstest: Ein Rechtsträger, dessen Wertpapierdienstleistungen lediglich in der Ausführung von Kundenaufträgen oder der Annahme und Übermittlung von Kundenaufträgen mit oder ohne Nebendienstleistungen bestehen, darf diese Wertpapierdienstleistungen für seine Kunden erbringen, ohne zuvor die den Angemessenheitstest (§ 45 Abs 1 WAG) entsprechenden Angaben einzuholen oder bewerten zu müssen, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

• Die Dienstleistungen beziehen sich auf sog „nicht komplexe Finanzinstrumente“ (§ 1 Z 7 WAG);

• S. 219die Dienstleistungen werden auf Veranlassung des Kunden erbracht;

• der Kunde wurde eindeutig darüber informiert, dass der Rechtsträger bei der Erbringung dieser Dienstleistungen die Angemessenheit der Instrumente oder Dienstleistungen, die erbracht oder angeboten werden, nicht gem § 45 WAG prüfen muss und der Kunde daher nicht in den Genuss des Schutzes der einschlägigen Wohlverhaltensregeln kommt; diese Warnung kann in standardisierter Form erfolgen;

• der Rechtsträger kommt seinen Pflichten gem den § 34 und 35 WAG (Interessenkonfliktmanagement) nach.

154

Keine Exklusivität: § 46 WAG schafft weder einen neuen Typ von Rechtsträger noch behält er das reine Ausführungsgeschäft solchen Finanzintermediären vor, die keine anderen Dienstleistungen anbieten.

155

Veranlassung durch den Kunden: Maßgebliches Tatbestandsmerkmal ist, dass die Dienstleistung auf „Veranlassung des Kunden“ (§ 46 Z 2 WAG) erbracht wird; daraus wird geschlossen, dass die Veranlassung durch den Kunden zu verneinen ist, wenn das Geschäft dem Kunden empfohlen wurde und die Empfehlung für das Geschäft kausal war oder der Kunde diese Leistung als Reaktion auf eine an ihn persönlich gerichtete Mitteilung des Finanzintermediärs, die ihn zum Abschluss eines bestimmten Geschäfts anregt, fordert. Zulässig ist, dass ein Kreditinstitut für reine Ausführungsgeschäfte wirbt.

C. Einschaltung mehrerer Dienstleister

1. Allgemeines

156

Kundennähere und kundenfernere Dienstleister: Im Wertpapiergeschäft können Konstellationen auftreten, in denen die kapitalmarktrechtliche Wertschöpfungskette durch Einschaltung mehrerer Dienstleister, etwa eines Anlageberaters bzw Vermögensverwalters des Kunden einerseits und einer depotführenden Bank andererseits, gekennzeichnet ist. Denkbar sind Fälle der Anlageberatung, der Anlagevermittlung und der Vermögensverwaltung. Bereits nach alter Rechtslage legte es die Flexibilität der Nachforschungs- und Informationspflichten des § 13 WAG aF nahe, solche mehrpersonalen Fallkonstellationen, die im WAG nicht ausdrücklich geregelt sind, systemkonform zu integrieren. Angelehnt an die deutsche Rsp ließe sich mangelnder eigener Sachverstand des Kunden etwa durch die Kenntnisse eines vom Kunden beigezogenen Vermögensberaters substituieren. Ein Finanzdienstleister kann grundsätzlich davon ausgehen, dass S. 220der erkenntlich von einem Vermögensberater betreute Kunde nicht doppelt informiert zu werden braucht. Im Hinblick auf die Aufklärungspflicht hat die Judikatur den Standpunkt entwickelt, dass grundsätzlich auf den Vertreter abzustellen ist. Das WAG trifft für den Fall des Zusammenwirkens zweier (konzessionierter) Rechtsträger bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen (oder Nebendienstleistungen) nachstehende Vorkehrungen (§ 27 WAG):

• Ein Rechtsträger, der von einem anderen Rechtsträger den Auftrag erhält, solche Dienstleistungen im Namen eines Kunden zu erbringen, darf sich auf Kundeninformationen stützen, die von dem anderen Rechtsträger weitergeleitet wurden. Die Verantwortung für die Vollständigkeit und Richtigkeit der weitergeleiteten Kundeninformation trägt der Rechtsträger, der den Auftrag erteilt hat (§ 27 Abs 1 WAG).

• Der Rechtsträger, der einen solchen Auftrag erhält, darf sich auf Empfehlungen in Bezug auf die Dienstleistung oder das Geschäft verlassen, die dem Kunden von dem anderen Rechtsträger gegeben wurden. Die Verantwortung für die Eignung der Empfehlung oder der Beratung für den Kunden trägt der Rechtsträger, der den Auftrag erteilt hat (§ 27 Abs 2 WAG).

• Die Verantwortung für die Erbringung der Dienstleistung oder den Abschluss des Geschäfts auf der Grundlage solcher Angaben oder Empfehlungen nach Maßgabe der einschlägigen Bestimmungen des WAG trägt der Rechtsträger, der den Auftrag erhalten hat (§ 27 Abs 3 WAG).

2. Vermeidung von Pflichtenverdoppelungen

157

Kundeninformation durch das kundennähere Unternehmen: Damit wird der Grundsatz festgeschrieben, dass nur das kundennähere Unternehmen die Pflicht zur Einholung von Kundeninformationen trifft, wenn mehrere Wertpapierdienstleister gestaffelt eingeschaltet sind. Der ausführende bzw „entgegennehmende“ Rechtsträger trägt die Verantwortung für die Erbringung der Wertpapierdienstleistung oder für den Abschluss des Geschäfts auf Grundlage der Angaben des kundennäheren Rechtsträgers (§ 27 Abs 3 WAG). Nach diesem Konzept darf der ausführende Rechtsträger grundsätzlich darauf vertrauen, dass der kundennähere Rechtsträger die betreffenden KundeninS. 221formationen „im Einklang mit dem WAG erhoben sowie korrekt und vollständig weitergeleitet hat“. Der Anleger, der sich etwa von einer Wertpapierfirma seiner Wahl beraten lässt oder Vermittlungsleistungen in Anspruch nimmt, kann bei entsprechender Transparenz der „Arbeitsteilung“ mit seiner depotführenden Bank daher grundsätzlich nicht mehr damit rechnen, dass die Empfehlungen der Wertpapierfirma – oder der Weg hin zu dieser Empfehlung (Erfüllung der Nachforschungspflichten) – von der depotführenden Bank, die formal als Rechtsträger ebenso dem WAG unterliegt, noch einmal überprüft werden. Zu den im Zusammenhang mit Retrozessions- bzw Kick-back-Vereinbarungen bestehenden Offenlegungs- und von der Judikatur entwickelten Konto- bzw Depotkontrollpflichten näher unter Rz 5/236 ff.

158

Vermeidung von Pflichtenverdoppelungen: Die Vermeidung redundanter Pflichtendoppelungen wird als sinnvoll angesehen, um eine arbeitsteilige Erbringung von Wertpapierdienstleistungen in effizienter Weise sicherstellen zu können.

159

Pflichten des kundenferneren Unternehmens: Was die Sorgfalt bzw Interessenwahrungspflichten des kundenferneren Dienstleisters – etwa der depotführenden Bank, wenn der Kunde selbst einen Anlageberater einschaltet – betrifft, stellt sich die Frage nach einem Restbestand an Warn- bzw Aufklärungspflichten; sachgerecht erscheint angesichts der gesetzlichen Regelung die Lösung, dass den kundenferneren Dienstleister allenfalls die Verpflichtung trifft, die Durchführung des Geschäfts auszusetzen und den Kunden entsprechend zu informieren, jedoch unter Ausschluss einer eigenen Prüfungspflicht. Daran sind – in richtlinienkonformer Auslegung – hohe Anforderungen zu stellen, die nach zutreffender Auffassung nur in seltenen Ausnahmefällen gegeben sein dürften, weil das Ziel einer Vermeidung redundanter Pflichtenverdoppelungen andernfalls faktisch konterkariert würde. Insofern kommen krasse – den Kunden offensichtlich übervorteilende – Praktiken eines externen Beraters/Verwalters in Betracht. Damit im Zusammenhang steht die Frage, ob das kundenfernere Institut (depotführende S. 222Bank) verpflichtet ist, die Effektuierung dieser Warn- bzw Aufklärungspflichten durch Einverlangen einer Kopie des Kundenprofils vom kundennäheren Dienstleister sicherzustellen; dies ist zu verneinen. Im Grund würde eine derartige Übermittlungspflicht lediglich eine Einfallspforte für die vom Gesetz gerade nicht intendierte Pflichtenverdoppelung darstellen; lässt sich das kundenfernere Unternehmen hingegen mit derartiger kundenbezogener Dokumentation ausstatten, riskiert es damit, den eigenen Pflichtenstandard – freiwillig – entsprechend anzuheben.

160

Zurechnungsfragen: Die neuere Rsp hatte sich in derartigen Konstellationen insb mit der Frage zu befassen, ob jenseits der aufsichtsrechtlich vorgezeichneten Staffelung der Pflichtenkreise mehrerer Dienstleister in der Wertschöpfungskette aus allgemein zivilrechtlicher Sicht eine Zurechnung fehlerhaften Verhaltens an den kundenferneren Unternehmer in Betracht kommt. Nach dem WAG 2007 ging der OGH davon aus, dass die Pflichten des orderausführenden Rechtsträgers beschränkt seien; eine „Verdoppelung“ der Information des Anlegers sei nicht sinnvoll und nicht praktikabel, weil sie nur zu Verzögerungen führt, die nicht im Interesse eines durch den kundennäheren Rechtsträger bereits informierten Anlegers sind. Allerdings hat der OGH das Haftungs- und Verantwortungskonzept des § 27 WAG durch das Instrument der Erfüllungsgehilfenhaftung (§ 1313a ABGB) in einer weiteren Judikaturlinie relativiert. Wird ein Vermögensberater von einem anderen Wertpapierdienstleister ständig mit der Vermittlung von bestimmten Anlageprodukten betraut, so entstehe dadurch ein wirtschaftliches Naheverhältnis, das es (ungeachtet einer eigenen vertraglichen Verpflichtung des Beraters gegenüber dem Kunden) nach Auffassung des OGH rechtfertige, ein Verschulden des Beraters nach § 1313a ABGB der Bank zuzurechnen. Der OGH begründet diese Zurechnung damit, dass diese ständige Betrauung zusammen mit der regelmäßig produkt- und umsatzabhängigen Provision die Gefahr begründe, dass der Vermittler nicht mehr ausschließlich oder doch überwiegend im Interesse des Kunden tätig werde, sondern auch andere Erwägungen – insb die Maximierung des eigenen Gewinns – in seine Tätigkeit einfließen lasse. Die Überlegung, dass eine Bank im Allgemeinen darauf vertrauen könne, dass ein vom Kunden beigezogener Berater den Kunden ausreichend berät, sodass sie insofern keine eigenen Pflichten treffen und ihr (daher) auch ein allfälliges Verschulden des Beraters nicht zuzurechnen ist, habe nach Auffassung des OGH nur dann Geltung, wenn die Bank auf eine objektive Beratung vertrauen darf. Letzteres treffe nicht zu, „wenn der Berater mit der Bank in einer ständigen Geschäftsbeziehung steht („Vertriebspartner“), sein S. 223wirtschaftlicher Erfolg somit (auch) vom Ausmaß der Vermittlung ihrer Produkte abhängt und daher sein Interesse an der Vermittlung der Verträge grundsätzlich mit jenen der Bank an deren Abschluss parallel läuft.“

161

Indizien: Angesichts dieser Überlagerung des Aufsichtsrechts durch das Institut der Erfüllungsgehilfenhaftung ergibt sich im Einzelfall die Notwendigkeit, die vorliegenden Indizien für eine derartige Einbindung eines Rechtsträgers in die Interessenverfolgung des anderen, typischerweise kundenferneren Rechtsträgers zu überprüfen; dabei können Praktiken wie der Abschluss provisionsbasierter Vertriebsvereinbarungen, die Intensität der Schulung von Mitarbeitern des kundennäheren Unternehmens durch das kundenfernere Unternehmen, die Verpflichtung, vom kundenferneren Unternehmen erstellte bzw vorbereitete Beratungsdokumentation zu verwenden sowie die faktische Steuerung des Vertriebes durch das kundenfernere Unternehmen iS eines Auftragsverhältnisses von Bedeutung sein; angesichts der gesetzlichen Regelung und der Notwendigkeit richtlinienkonformer Interpretation darf diese „Zurechnungsjudikatur“ hinsichtlich ihres Anwendungsbereiches nicht überspannt werden. Steht das kundenfernere Unternehmen iS typischer Vertriebskonstellationen mit einer Reihe von „Vertriebspartnern“ bzw am Vertrieb bestimmter Finanzinstrumente interessierter Unternehmen in Geschäftsbeziehung, ohne dass diesbezüglich Beratungs- oder Vermittlungsaufträge an das kundennähere Unternehmen erteilt werden, werden konkrete Anhaltspunkte für die Annahme einer Erfüllungsgehilfenhaftung schwer auszumachen sein; außerdem ist zu beachten, dass die Erfüllungsgehilfenhaftung auch nach § 1313a ABGB nur denjenigen trifft, der „einem anderen zu einer Leistung verpflichtet ist“; Erfüllungsgehilfe ist daher, wer zur Erfüllung einer bestehenden Sonderverbindung eingesetzt wird. Es kommt somit auf die interpretative Ermittlung der jeweils übernommenen Leistungs- und Sorgfaltspflichten an, zu deren Erfüllung man sich eines Gehilfen bedient. Ebenso wenig wie Kreditinstitute, die etwa im Zuge einer Aktienemission Papiere eines bestimmten Emittenten platzieren, im Hinblick auf die kundenbezogene Anlageberatung Erfüllungsgehilfen des Emittenten sind – die kundenbezogene Anlageberatung liegt von vornherein außerhalb des Pflichtenkreises des Emittenten -, lässt sich eine Erfüllungsgehilfenstellung in Konstellationen rechtfertigen, bei denen ein Produktanbieter anderen Finanzintermediären lediglich die Möglichkeit einräumt, derartige Produkte unter bestimmten Voraussetzungen auch selbst zu vertreiben oder dazu Beratungsleistungen zu erbringen (s auch Rz 6/50 ff).

S. 224VI. Bestmögliche Durchführung von Dienstleistungen und Bearbeitung von Kundenaufträgen

162

Diese Regelungsgegenstände (Best Execution gem § 52 ff WAG sowie Bearbeitung von Kundenaufträgen gem § 55 ff WAG) betreffen insb Kreditinstitute und werden daher gesondert behandelt (Rz 5/82 ff).

VII. Kundenklassifikation

A. Allgemeines

163

Kundentypen: Zwar kennt das WAG in seinen aufsichtsrechtlich geprägten Bedachtnahmeklauseln den „Anleger“, dessen Interessen gewahrt werden sollen (vgl § 91 Abs 2 Z 2 WAG), doch weicht das WAG bei der Gewichtung der Anlegerinteressen im Detail von der klassischen Dichotomie Unternehmer–Verbraucher ab und legt eine neue – vom konsumentenschutzrechtlichen Rollenmodell abstrahierende – Klassifikation von Anlegertypen zugrunde, indem es – nach Schutzbedürftigkeit aufsteigend – zwischen Privatkunden, professionellen Kunden und geeigneten Gegenparteien unterscheidet.

B. Die Klassifikation im Einzelnen

1. Geeignete Gegenparteien

164

Begriff: Dabei handelt es sich um die professionellste Kategorie von Anlegern, welche einschlägig tätigen Finanzintermediären in der Regel auf gleicher Augenhöhe gegenübertreten (§ 60 WAG). Insofern liegt eine Unterkategorie der professionellen Kunden vor. Erfasst ist zunächst ein Ausschnitt der professionellen Kunden; dazu gehören insb Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, sonstige zugelassene oder beaufsichtigte Finanzinstitute, Versicherungsgesellschaften, Organismen für Veranlagungen (§ 1 Abs 1 Z 3 KMG), in- oder ausländische Kapitalanlagefonds und Immobilienfonds oder ähnliche Einrichtungen, die Vermögenswerte mit Risikostreuung zusammenfassen, sowie ihre jeweiligen Verwaltungsgesellschaften, Pensionsfonds und ihre Verwaltungsgesellschaften, Warenhändler und Warenderivate-Händler, lokale Firmen (§ 2 Z 14 WAG) sowie sonstige institutionelle Anleger; Letztere (§ 58 Abs 2 Z 1 lit i WAG) müssen einen Nettoumsatz in der Höhe von mindestens 40 Mio € aufweisen (§ 60 Abs 2 Satz 2 WAG). Dazu kommen andere große Unternehmen, die auf Unternehmensebene mindestens zwei der nachfolgenden Eigenschaften aufweisen (§ 58 Abs 2 Z 2 WAG):

• Bilanzsumme in der Höhe von mindestens 20 Mio €;

• Nettoumsatz in der Höhe von mindestens 40Mio €;

• Eigenmittel in der Höhe von mindestens 2 Mio €.

165 S. 225

Einstufung: Weiters fallen unter die Kategorien der geeigneten Gegenparteien Zentralstaaten, Länder, Regionalregierungen der Mitgliedstaaten und Drittländer sowie Stellen der staatlichen Schuldenverwaltung (§ 58 Abs 2 Z 3 WAG), Zentralbanken sowie internationale und supranationale Einrichtungen (§ 58 Abs 2 Z 4 WAG). Die Einstufung als geeignete Gegenpartei ist nicht zwingend; vielmehr erlaubt das Gesetz diesbezüglich Flexibilität: Wer als geeignete Gegenpartei eingestuft ist, kann entweder generell oder für jedes Geschäft einzeln die Nichtanwendbarkeit des reduzierten Anlegerschutzes (§ 60 Abs 1 WAG) verlangen. Der Rechtsträger hat die betreffende geeignete Gegenpartei auf ihren Antrag als professionellen Kunden zu behandeln, sofern diese nicht ausdrücklich eine Behandlung als Privatkunde verlangt (§ 60 Abs 3 WAG).

166

Ein upgrading vom professionellen Kunden zur geeigneten Gegenpartei ist möglich, wenn das Unternehmen

• die Erfordernisse für eine Einstufung als professioneller Kunde (§ 59 WAG) erfüllt und

• das Unternehmen eine Einstufung als geeignete Gegenpartei beim Rechtsträger beantragt (§ 60 Abs 4 WAG).

167

Anlegerschutzdefizite: Die Reduzierung des Schutzstandards für geeignete Gegenparteien findet ihren Ausdruck im Ausschluss der Anwendbarkeit der § 36 und 38 bis 57 WAG auf Geschäfte bzw Nebendienstleistungen im direkten Zusammenhang mit diesen Geschäften; es geht sohin um Finanzanalysen und die Abschnitte fünf bis zehn des WAG, sohin den Kernbestand der Wohlverhaltensregeln.

2. Professionelle Kunden

168

Begriff: Ein professioneller Kunde ist nach der Legaldefinition (§ 58 Abs 1 WAG) ein Kunde, der über ausreichende Erfahrungen, Kenntnisse und Sachverstand verfügt, um seine Anlageentscheidungen selbst treffen und die damit verbundenen Risiken angemessen beurteilen zu können. Wiederum unterscheidet das Gesetz zwischen einem nach vorgeprägten Merkmalen umschriebenen Kreis von professionellen Kunden (§ 58 Abs 2 WAG) und jenen Kunden, die auf Antrag als professionelle Kunden behandelt werden (§ 59 WAG). Der Kreis der insofern „geborenen“ professionellen Kunden ist mit den geeigneten Gegenparteien teilweise ident; über den Katalog des § 58 Abs 2 Z 1 bis 4 hinS. 226aus kommen noch „andere institutionelle Anleger“ hinzu, „deren Haupttätigkeit in der Anlage in Finanzinstrumenten besteht, einschließlich Einrichtungen, die die wertpapiermäßige Verbriefung von Verbindlichkeiten und andere Finanzierungsgeschäfte betreiben“ (§ 58 Abs 2 Z 5 WAG).

169

Umreihungsmöglichkeit: Im Hinblick auf die Einstufung und Behandlung als professioneller Kunde trifft den Rechtsträger eine Informationspflicht (§ 58 Abs 3 WAG). Diese Informationspflicht bezieht sich auch auf die Möglichkeit einer Änderung der Einstufung, wie sie durch § 58 Abs 4 WAG vorgesehen ist: Im Sinne eines downgrading kann mit einem ex lege bzw „geborenen“ professionellen Kunden (§ 58 Abs 2 WAG) auf dessen Wunsch vereinbart werden, dass dieser als Privatkunde eingestuft wird. Nachdem das Gesetz von einer „Vereinbarung“ spricht, hat der Kunde keinen durchsetzbaren Anspruch auf Änderung der Kundenkategorie. Lediglich ein upgrade zur geeigneten Gegenpartei steht nicht in der alleinigen Disposition des Rechtsträgers, sondern bedarf eines Antrages des Unternehmens (§ 60 Abs 4 Z 2 WAG). Schließlich ist ein Rechtsträger berechtigt, auch ohne ausdrücklichen Wunsch des professionellen Kunden diesen als Privatkunden zu behandeln (§ 58 Abs 4 Satz 3 WAG); ein Nachteil ist dadurch nicht zu befürchten, weil der Kunde stärkeren Schutz genießt. Anderes könnte gelten, wenn die Einstufung in eine bestimmte Kundenkategorie mit einem geringeren Anlegerschutzniveau mit einer für den Kunden günstigen Kosten- bzw Spesenregelung verbunden ist; dann ist im Einzelfall zu prüfen, welches Schicksal derartige Zusatzvereinbarungen bei Änderung der Einstufung des Kunden nehmen.

170

Reduzierter Anlegerschutz: Während für geeignete Gegenparteien eine explizite weitgehende Ausnahme von der Anwendung der Wohlverhaltensregeln statuiert ist (§ 60 Abs 1 WAG), fehlt eine derartige gesamthafte Regelung für professionelle Kunden; maßgebliche Einzelvorschriften, welche die Anlegerschutzdefizite für professionelle Kunden veranschaulichen, sind insb:

• Vermutung, dass der Kunde bei Anlageberatungs- und Portfolioverwaltungsdienstleistungen in Bezug auf die Produkte, Geschäfte und Dienstleistungen, für die er als professioneller Kunde eingestuft ist, über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt (§ 44 Abs 6 WAG). Besteht die Dienstleistung in einer Anlageberatung für einen professionellen Kunden (§ 58 Abs 2 WAG), ist der Rechtsträger berechtigt, davon auszugehen, dass etwaige mit dem Vorgang einhergehende Anlagerisiken für den Kunden, seinen Anlagezielen entsprechend, finanziell tragbar sind (§ 44 Abs 6 Satz 2 WAG).

• S. 227Beim beratungsfreien Geschäft ist der Rechtsträger bei einem professionellen Kunden berechtigt, davon auszugehen, dass dieser über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, um die Risiken im Zusammenhang mit den Produkten, Geschäften und Dienstleistungen, für die er als professioneller Kunde eingestuft ist, zu erfassen (§ 45 Abs 5 WAG).

• Bei Informationspflichten der § 40 ff WAG werden Privatkunden gegenüber professionellen Kunden bevorzugt behandelt.

3. Privatkunden

171

Begriff: Bei Privatkunden handelt es sich um jene Kategorie von Kunden, die das höchste Schutzniveau des WAG genießen; sie sind im Grunde als Residualkategorie umschrieben (§ 1 Z 14 WAG); Privatkunde ist „ein Kunde, der kein professioneller Kunde ist“.

172

Umreihung: Privatkunden können beim Rechtsträger die Einstufung und Behandlung als professionelle Kunden (§ 58 Abs 1 WAG) beantragen (§ 59 Abs 1 Satz 1 WAG), was den Verlust der Anwendbarkeit der für Privatkunden geltenden Schutzbestimmungen zur Folge hat. Das upgrading ist nur unter Beachtung detaillierter Vorschriften (§ 59 Abs 2 WAG) zulässig; nachdem durch ein derartiges opt out den Parteien eine „Verschlankung“ der Geschäftsbeziehung ermöglicht wird, tragen die Upgrading-Voraussetzungen dem Umstand Rechnung, dass der Kunde auch genau über die rechtlichen Konsequenzen der Heraufstufung informiert wird:

• Der Kunde muss dem Rechtsträger schriftlich mitteilen, dass er generell oder in Bezug auf eine bestimmte Wertpapierdienstleistung oder ein bestimmtes Wertpapiergeschäft oder in Bezug auf eine bestimmte Art von Geschäft oder Produkt als professioneller Kunde behandelt werden möchte (§ 59 Abs 2 Z 1 WAG).

• Der Rechtsträger muss den Kunden schriftlich klar darauf hinweisen, welches Schutzniveau und welche Anlegerentschädigungsrechte er ggf durch die Einstufung als professioneller Kunde verliert (§ 59 Abs 2 Z 2 WAG).

• Der Kunde muss schriftlich in einem vom jeweiligen Vertrag getrennten Dokument bestätigen, dass er sich der Folgen des Verlustes dieses Schutzniveaus bewusst ist (§ 59 Abs 2 Z 3 WAG).

• Der Rechtsträger muss sich durch eine angemessene Beurteilung des Sachverstands, der Erfahrungen und der Kenntnisse des Kunden davon vergewissert haben, dass dieser in Anbetracht der Art der geplanten Geschäfte oder Dienstleistungen nach S. 228vernünftigem Ermessen in der Lage ist, seine Anlageentscheidungen selbst zu treffen und die damit einhergehenden Risiken versteht (§ 59 Abs 2 Z 4 WAG).

• Aufgrund der Beurteilung gem § 59 Abs 2 Z 4 WAG müssen mindestens zwei der folgenden Kriterien erfüllt sein:

  –

  Der Kunde hat an dem relevanten Markt innerhalb der letzten vier vorhergehenden Quartale durchschnittlich pro Quartal zehn Geschäfte von erheblichem Umfang getätigt;

  –

  Das Finanzinstrument–Portfolio des Kunden einschließlich seiner Bankguthaben übersteigt den Wert von 500.000 €.

  –

  Der Kunde ist oder war mindestens ein Jahr lang in einer beruflichen Position im Finanzsektor tätig, die Kenntnisse über die geplanten Geschäfte oder Dienstleistungen voraussetzt.

VIII. Werbebeschränkungen

A. Allgemeines

173

Das WAG enthält – neben seiner anlegerschutzorientierten Gesamtstoßrichtung – auch einzelne konsumentenschutzrechtliche Einsprengungen, in denen die gesetzgeberische Motivation zum Ausdruck kommt, in eigentlich systemwidriger Weise klassisch verbraucherrechtliche Akzente dort zu setzen, wo die persönliche Sphäre von Anlegern besonders berührt wird; inhaltliche Determinanten der Produktwerbung fehlten im WAG 1996, haben insb durch die Regelungen zu Marketingmitteilungen (§ 40 Abs 7 WAG) Eingang in das Gesetz gefunden (vgl Rz 5/108 ff). Im Übrigen ist auf sondergesetzliche Regelungen zu verweisen (§ 4 KMG; § 128 InvFG; § 36 ImmoInvFG).

174

Zentrale Vorschrift des WAG in diesem Kontext ist § 63 („Haustürgeschäfte“), der sich einerseits mit den Voraussetzungen des persönlichen Aufsuchens von Verbrauchern zu S. 229Werbezwecken befasst (§ 63 Abs 1 WAG) und andererseits eine Erweiterung des konsumentenschutzrechtlichen Rücktrittsrechts (§ 3 KSchG) vorsieht (§ 63 Abs 2 Z 2 WAG).

B. Einzelvorschriften

1. Persönliches Aufsuchen von Anlegern

175

Verbraucherschutz: Die in § 15 WAG genannten Rechtsträger – sohin insb Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Versicherungsunternehmen – dürfen Verbraucher (§ 1 Abs 1 Z 2 KSchG) zur Werbung für den Erwerb von einem der in § 1 Z 6 WAG genannten Finanzinstrumente und von Veranlagungen iS des § 1 Abs 1 Z 3 KMG nur aufgrund einer Einladung aufsuchen. Geschützt ist die Privatsphäre des Konsumenten, der – anders als ein Unternehmer – nicht in „Geschäftsräumlichkeiten“ angetroffen wird.

176

Rechtspolitische Überlegungen: Aus rechtspolitischer Sicht erscheint es fraglich, ob die konsumentenschutzrechtliche Abgrenzung als solche sachgerecht ist: Auch der Einzelunternehmer wird sich gerade im sensiblen Bereich der Vermögensveranlagung vielfach in einer Situation der Überrumpelung wiederfinden, die jener des Konsumenten im Ergebnis nicht unähnlich ist. In wirtschaftsrechtlichen Zusammenhängen nimmt der Gesetzgeber mehr und mehr von der auch im zivilrechtlichen Kontext erodierenden holzschnittartigen Rollenverteilung zwischen Unternehmern und Verbrauchern Abstand. Vielmehr zieht er – iS einer situativen bzw statusbezogenen Betrachtung – verschiedene endogene oder exogene Umstände aus der Sphäre des „Kunden“ für differenzierte Schutzregelungen heran.

177

Begriff der Einladung: Unzulässig ist die Haustürwerbung, somit das persönliche Aufsuchen von Verbrauchern zum Zweck der Werbung für Finanzinstrumente (§ 1 Z 6 WAG) und Veranlagungen (§ 1 Abs 1 Z 3 KMG); Instrumente des „grauen Kapitalmarkts“ ohne vorangegangener Einladung. Unter „Einladung“ wird die im Voraus erteilte Einwilligung zum Besuch durch den Verbraucher verstanden. Hinsichtlich der Einladung selbst besteht Formfreiheit: Auch mündliche, telefonische oder per E-Mail deponierte Einladungen des Verbrauchers reichen aus; auch ein vorheriges Ersuchen S. 230des Unternehmers, doch eine Einladung auszusprechen, schadet nicht. Lege non distinguente spielt es keine Rolle, ob zwischen Verbraucher und Unternehmer bereits eine Geschäftsbeziehung besteht oder ob eine solche erst durch den Besuch angebahnt werden soll. Aufgrund der Formfreiheit sind auch konkludente Einladungen denkbar. Vorsicht ist im Rahmen aufrechter Geschäftsbeziehungen bei General- bzw Vorabstimmungserklärungen für persönliche Besuche angebracht: Der Gesetzeswortlaut lässt im Einklang mit der Schutzbedürftigkeit der Privatsphäre erkennen, dass jeder einzelne Besuchstermin einer gesonderten Einladung bedarf.

178

Werbung: Der Begriff der „Werbung“ ist weit auszulegen. Eine Umgehungsmöglichkeit dahingehend, dass der Besuch eher Werbe-, sondern bloßen Informationszwecken (zB über den Wertpapiermarkt, über Chancen und Risken von Produkten) diene, besteht daher nicht. Werbung ist alles, was mittelbar oder unmittelbar dem Absatz der eigenen Produkte oder Dienstleistungen dienlich ist.

2. Rücktrittsrecht

179

Inhalt: § 63 Abs 2 WAG enthält ein gegenüber § 3 KSchG kapitalmarktrechtlich erweitertes Rücktrittsrecht für Verbraucher, welches sich sachlich nur auf Veranlagungen des grauen Kapitalmarkts (§ 1 Abs 1 Z 3 KMG) und auf „Anteile an in- oder ausländischen Kapitalanlagefonds, in- oder ausländischen Immobilienfonds oder ähnliche Einrichtungen, die Vermögenswerte mit Risikostreuung zusammenfassen“, bezieht. Die Verschärfung gegenüber § 3 KSchG besteht darin, dass das Rücktrittsrecht beim Erwerb der genannten Instrumente auch bei Selbstanbahnung durch den Konsumenten besteht. Für andere – in § 63 Abs 2 WAG nicht angeführte – Finanzinstrumente gelten im Hinblick auf das Rücktrittsrecht die allgemeinen Regeln des § 3 KSchG (s auch Rz 7/31 ff).

180

Erfasste Produkte: Die vom Gesetzgeber getroffene Produktauswahl mutet insofern eigenartig an, als „Kapitalanlagefonds oder ähnliche Einrichtungen“ zwar auch VeranlaS. 231gungsrisiken aufweisen, diesbezüglich jedoch keineswegs an führender Stelle stehen (müssen). Wer etwa in einen Rentenfonds investiert, profitiert vom erweiterten Rücktrittsrecht; wer illiquide Aktien mit unregelmäßigem Kursverlauf erwirbt, dem ist das Rücktrittsrecht bei Selbstanbahnung des Haustürgeschäfts hingegen versperrt. Diese inkonsistente gesetzgeberische Wertung dürfte – wie die Materialien auch andeuten – historische Gründe haben: Offensichtlich sollte die bereits in § 43 Abs 2 InvFG 1993 (BGBl 1993/532) enthaltene Rücktrittsregelung fortgeführt werden. Die Einbeziehung der Veranlagungen des grauen Kapitalmarkts in das erweiterte Rücktrittsrecht entspricht hingegen den im WAG mehrfach verwirklichten „Schutzreflex“ des Gesetzgebers gegenüber nicht börsenotierten Instrumenten, die dem Anleger selten eine günstige Ausstiegsmöglichkeit (exit) bieten. Rücktrittsadressat ist der unmittelbare Vertragspartner.

181

Telefonische Ordererteilung: Die in der Praxis häufige telefonische Ordererteilung durch Verbraucher ist grundsätzlich nicht als Haustürgeschäft zu bewerten; für ein Rücktrittsrecht nach § 3 KSchG bzw § 63 Abs 2 WAG fehlen daher die tatbestandlichen Voraussetzungen. Der OGH hat insofern einen abweichenden Akzent gesetzt, als er im Fall einer per Telefax übermittelten Vertragserklärung zum Kauf einer „Aktienanleihe“ eine weite Auslegung des Rücktrittsrechts nach § 3 KSchG befürwortet hat. Nach Auffassung des OGH kommt eine einschränkende Auslegung des in § 3 KSchG eingeräumten Rücktrittsrechts jedenfalls (auch) dann nicht in Frage, wenn die Vertragserklärung des Konsumenten per Telefax übermittelt wurde, aber dennoch typischerweise (telefonische Kontaktaufnahme durch den Unternehmer mit anschließendem Faxanbot und unmittelbar darauf erfolgter Faxannahme durch den Verbraucher) eine Überrumpelungssituation vorliegt.

182

Rücktrittsfolgen: Im Fall eines zulässigen Rücktritts richtet sich die Rückabwicklung nach § 4 KSchG. Der Unternehmer hat dem Verbraucher alle empfangenen Leistungen samt gesetzlichen Zinsen vom Empfangstag an zurückzuerstatten und dem Verbraucher den auf die Sache notwendigen und nützlichen Aufwand zu ersetzen (§ 4 Abs 1 Z 1 KSchG). Der Verbraucher hat die empfangenen Leistungen zurückzustellen und dem Unternehmer ein angemessenes Entgelt für die Benützung, einschließlich einer S. 232Entschädigung für eine damit verbundene Minderung des gemeinen Wertes der Leistung, zu zahlen (§ 4 Abs 1 Z 2 KSchG). Ist die Rückstellung der vom Unternehmer bereits erbrachten Leistungen unmöglich oder untunlich, so hat der Verbraucher dem Unternehmer deren Wert zu vergüten, soweit sie ihm zum klaren und überwiegenden Vorteil gereichen (§ 4 Abs 2 KSchG).

183

Kritik: Das Rücktrittsrecht wird in rechtspolitischer Hinsicht kritisch beurteilt, zumal es dazu benützt werden kann, das Kursrisiko auf den Vertragspartner zu überwälzen und bei spekulativen Geschäften sohin dem Verbraucher die Chance eröffnet, auf Kosten des Anbieters zu spekulieren. Ein Ausnahmetatbestand wie jener, der für spekulative Geschäfte im Bereich des Fernabsatzes von Finanzdienstleistungen etabliert wurde (§ 10 Z 1 FernFinG), wurde im WAG nicht vorgesehen. Zur Beseitigung derart eingeräumter risikoloser Spekulationsmöglichkeiten wurde einerseits gefordert, die Wirkungen des Rücktritts bei spekulativen Geschäften nur ex nunc eintreten zu lassen; zum anderen wird unter Berücksichtigung der einschlägigen allgemeinen Wertungen des ABGB – welche nach dieser Auffassung möglicherweise überhaupt an Stelle des § 4 KSchG anzuwenden wären – empfohlen, nach der jeweiligen Schutzwürdigkeit des Verbrauchers differenzierende Lösungswege zu verfolgen: Der unredliche Bereicherungsschuldner würde demnach für Kursverluste, die während seiner Unredlichkeit entstehen, unter den Voraussetzungen der § 1437, 335 und 338 ABGB ersatzpflichtig.

3. Cold Calling

184

Inhalt: Hinsichtlich der Zulässigkeit der Zusendung unerbetener Nachrichten zur Werbung für Finanzinstrumente (§ 1 Z 6 WAG) und KMG-Veranlagungen (§ 1 Abs 1 Z 3 KMG) verweist das WAG auf § 107 TKG (§ 62 WAG).

185

Unerbetene Nachrichten: Das TKG enthält eine Regelung für „unerbetene Nachrichten“ (§ 107): Anrufe – einschließlich das Senden von Fernkopien – zu Werbezwecken ohne S. 233vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss (§ 107 Abs 1 TKG). Insofern liegt keine verbraucherspezifische Norm vor. Die „Einwilligung“ ist eine gültige, insb ohne Zwang abgegebene Willenserklärung des Betroffenen, dass er in Kenntnis der Sachlage für den konkreten Fall in die Kontaktaufnahme einwilligt. Auch für die Zwecke des § 107 TKG ist der Begriff der „Werbung“ weit auszulegen. Nach der Rsp ist bereits die telefonische Einholung der Zustimmung zu einem späteren Werbetelefonat ausreichend. Nicht als Telefonwerbung eingestuft wurde etwa ein unerbetener Telefonanruf, der der Erfüllung nebenvertraglicher Schutz- und Aufklärungspflichten dient.

186

Rufnummernanzeige: Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen (§ 107 Abs 1a TKG).

187

Elektronische Post: Die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig (§ 107 Abs 2 TKG), wenn

• die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

• an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

188

Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post (§ 107 Abs 2 TKG) ist dann nicht notwendig, wenn

• der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat (§ 107 Abs 3 Z 1 TKG) und

• diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt (§ 107 Abs 3 Z 2 TKG) und

• S. 234der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen (§ 107 Abs 3 Z 3 TKG) und

• der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insb nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat (§ 107 Abs 3 Z 4 TKG).

189

Jedenfalls unzulässige Direktwerbung: Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

• die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird (§ 107 Abs 5 Z 1 TKG) oder

• die Bestimmungen des § 6 Abs 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden (§ 107 Abs 5 Z 2 TKG) oder

• der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen (§ 107 Abs 5 Z 3 TKG) oder

• keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann (§ 107 Abs 5 Z 4 TKG).

C. Verwaltungsstrafen

190

Verwaltungsstrafen: Verstöße gegen die Verpflichtung zur Beachtung des § 107 TKG (§ 62 WAG) sowie gegen die Haustürgeschäftsregeln (§ 63 WAG) sind verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert (§ 95 Abs 2 Z 1 WAG). Verwaltungsstrafbehörde ist die FMA. Im Hinblick auf § 62 WAG (unerbetene Nachrichten) ist davon auszugehen, dass § 95 Abs 2 WAG lex specialis zur telekommunikationsrechtlichen Strafnorm des § 109 Abs 3 TKG ist. Die Strafdrohung beläuft sich auf bis zu 100.000 €. Verwaltungsstrafbehörde ist die FMA.

IX. Fernabsatz von Finanzdienstleistungen

191

Inhalt: Mit dem FernFinG (BGBl I 2004/62) hat der Gesetzgeber die Fernabsatzrichtlinie für Finanzdienstleistungen (2002/65/EG) umgesetzt. Das FernFinG ist mit 1.10.2004 in Kraft getreten (§ 13). Es gilt für Fernabsatzverträge über Finanzdienstleistungen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher iS des KSchG (§ 1 FernFinG). Das Fern- und Auswärtsgeschäfte-Gesetz (FAGG; BGBl I 2014/33) gilt für Verträge über Finanzdienstleistungen nicht (§ 1 Abs 2 Z 5 FAGG).

192

Fernabsatzvertrag: Der Fernabsatzvertrag ist als Vertrag definiert, der unter ausschließlicher Verwendung eines oder mehrerer Fernkommunikationsmittel im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems des Unternehmers abgeschlossen wird (§ 3 Z 1 FernFinG). Der Begriff der FinanzdienstS. 235leistung ist in § 3 Z 2 FernFinG weit gefasst. Er umschließt jede Bankdienstleistung sowie Dienstleistung im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung, Versicherung, Altersversorgung von Einzelpersonen, Geldanlage oder Zahlung. Damit ist jedenfalls auch der Wertpapierhandel nach § 1 Abs 1 Z 7 BWG sowie das Dienstleistungsspektrum von Wertpapierfirmen – Anlageberatung, Vermittlung, diskretionäre Portfolioverwaltung – einbezogen.

193

Informationspflichten: Zum Kernbestand des FernFinG zählen Informationspflichten des Unternehmers gegenüber dem Verbraucher, wobei das Gesetz zwischen Vertriebsinformationen (§ 5), Informationen bei Ferngesprächen (§ 6) sowie der Übermittlung der Vertragsbedingungen und der Vertriebsinformationen (§ 7) unterscheidet.

194

Grundvereinbarung: Die Bestimmungen des FernFinG gelten bei Verträgen über Finanzdienstleistungen, die eine „Grundvereinbarung“ mit daran anschließenden aufeinanderfolgenden Leistungen oder einer daran anschließenden Reihe von zeitlich zusammenhängenden Leistungen der gleichen Art umfassen, nur für die Grundvereinbarung (§ 2 Abs 1 FernFinG). Bei dieser „Grundvereinbarung“ handelt es sich idR nicht um einen Rahmenvertrag, sondern ausweislich der Materialien etwa um eine Kontoeröffnung oder den Abschluss eines Portfolioverwaltungsvertrages, somit um Geschäftsbesorgungsverhältnisse. Ein Finanzdienstleister muss bei dieser Regelungsstruktur nicht bei jeder Leistung, die im Rahmen einer Grundvereinbarung erbracht wird, neuerlich die – umfangreichen – Informationspflichten erfüllen.

195

Rücktrittsrecht: Der Unternehmer hat den Verbraucher unter anderem über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rücktrittsrechts nach § 8 FernFinG, die Frist und Modalitäten für dessen Ausübung einschließlich des Betrages, den der Verbraucher gegebenenfalls gem § 12 FernFinG zu entrichten hat, sowie die Folgen der Nichtausübung des Rechts zu informieren (§ 5 Abs 1 Z 3 lit a FernFinG). Die Rücktrittsfrist vom Vertrag bzw der Vertragserklärung beträgt 14 Tage, bei Lebensversicherungen iS der Richtlinie 2002/83/EG und bei Fernabsatzverträgen über die Altersversorgung von Einzelpersonen 30 Tage (§ 8 Abs 2 FernFinG).

196 S. 236

Ausnahmen vom Rücktrittsrecht: § 10 FernFinG sieht umfangreiche Ausnahmen vom Rücktrittsrecht vor; es handelt sich um

• spekulative Geschäfte, nämlich Verträge über Finanzdienstleistungen, deren Preis auf dem Finanzmarkt Schwankungen unterliegt, auf die der Unternehmer keinen Einfluss hat und die innerhalb der Rücktrittsfrist auftreten können, insb über Dienstleistungen im Zusammenhang mit Devisen, Geldmarktinstrumenten, handelbaren Wertpapieren, Anteilen an Anlagegesellschaften, Finanztermingeschäften (Futures) einschließlich gleichwertiger Instrumente mit Barzahlung, Zinstermingeschäften (FRA), Zins- und Devisenswaps sowie Swaps auf Aktien- oder Aktienindexbasis („Equity Swaps“) sowie Kauf- oder Verkaufsoptionen auf alle vorgenannten Instrumente einschließlich gleichwertiger Instrumente mit Barzahlung, wie insb Devisen- und Zinsoptionen;

• Verträge über Reise- und Gepäckversicherungen oder ähnliche kurzfristige Versicherungen mit einer Laufzeit von weniger als einem Monat und

• Verträge, die mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers von beiden Seiten voll erfüllt wurden, bevor der Verbraucher sein Rücktrittsrecht ausübt.

197

Rücktrittsfolgen: Tritt der Verbraucher nach § 8 FernFinG zurück, so kann der Unternehmer von ihm lediglich die unverzügliche Zahlung des Entgelts für die vertragsgemäß tatsächlich bereits erbrachte Dienstleistung verlangen. Der zu zahlende Betrag darf nicht höher sein, als es dem Anteil der bereits erbrachten Dienstleistungen im Verhältnis zum Gesamtumfang der vertraglich vereinbarten Dienstleistungen entspricht. Der Unternehmer kann die Zahlung dieses Entgelts nur verlangen, wenn er die Informationspflicht hinsichtlich des Rücktrittsrechts (§ 5 Abs 1 Z 3 lit a FernFinG) erfüllt hat und wenn der Verbraucher den Beginn der Erfüllung des Vertrags vor Ende der Rücktrittsfrist ausdrücklich zugestimmt hat (§ 12 Abs 1 FernFinG).

198

Wechselseitige Pflichten: Tritt der Verbraucher nach § 8 FernFinG vom Vertrag zurück, so hat

• der Unternehmer dem Verbraucher unverzüglich, spätestens aber binnen 30 Tagen ab Erhalt der Rücktrittserklärung, jeden Betrag, den er von diesem vertragsgemäß erhalten hat, abzüglich des in § 12 Abs 1 FernFinG genannten Betrags, zu erstatten;

• der Verbraucher unverzüglich, spätestens aber innerhalb von 30 Tagen ab Absendung der Rücktrittserklärung, dem Unternehmer von diesem erhaltene Geldbeträge und Gegenstände zurückzugeben (§ 12 Abs 2 FernFinG).

X. Organisationspflichten

A. Allgemeines

199

Inhalt: Die Organisationspflichten für Kreditinstitute und Wertpapierfirmen/ Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind unionsrechtlich vorgeprägt. Diese Regelungen erhalten ihre Rechtfertigung aus der Überlegung, dass die Einhaltung der Wohlverhaltensregeln durch die betroffenen Akteure eines Mindestmaßes an „Infrastruktur“ bedarf. S. 237Die präventive Aufsicht durch die FMA gewinnt durch die Einbeziehung dieses Aspekts an Bedeutung: „Stimmen“ die organisatorischen Rahmenbedingungen, besteht eine reduzierte Wahrscheinlichkeit von Verstößen gegen die sonstigen Verhaltenspflichten nach dem WAG.

200

Normadressaten: Während die Organisationsanforderungen vor allem für Wertpapierfirmen und Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine diesbezüglich abschließende Regelung darstellen, unterliegen Kreditinstitute dem weitergezogenen Kreis bankwesenrechtlicher Sorgfaltsverpflichtungen mit auch die Binnenorganisation berührenden Ausprägungen. Die Geschäftsleiter eines Kreditinstituts haben sich insb über die bankgeschäftlichen und bankbetrieblichen Risiken zu informieren, dieses durch angemessene Strategien und Verfahren zu steuern, zu wachen und zu begrenzen sowie über Pläne und Verfahren gem § 39a BWG zu verfügen. Weiters haben sie auf die Gesamtertragslage des Kreditinstituts Bedacht zu nehmen (§ 39 Abs 1 BWG). Für die Erfassung dieser Risiken sind Verwaltungs-, Rechnungs- und Kontrollverfahren einzurichten (§ 39 Abs 2 BWG). Eine interne Revision, die unmittelbar den Geschäftsleitern untersteht, dient ausschließlich der laufenden und umfassenden Prüfung der Gesetzmäßigkeit, Ordnungsmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des gesamten Unternehmens (§ 42 Abs 1 BWG). Eine „whistleblowing“-Regelung enthält § 99g BWG. Kreditinstitute haben über angemessene Verfahren zu verfügen, die es ihren Mitarbeitern unter Wahrung der Vertraulichkeit ihrer Identität ermöglichen, betriebsinterne Verstöße gegen bestimmte Vorschriften „an eine geeignete Stelle“ zu melden. Die bankaufsichtsrechtlichen Vorschriften stellen den Erhalt der Solvenz des Kreditinstituts in den Vordergrund, während der Kunden- bzw Anlegerschutz nur indirekt angesprochen ist. Insofern gehen die Organisationsbestimmungen des WAG über die von der Bewältigung und Beherrschung des bankeigenen Risikos bestimmten Regelungen des BWG hinaus und verleihen dem Organisationsgefüge einer Bank zusätzlich ein speziell kapitalmarktrechtliches Gepräge, wie dies bereits in der älteren Bestimmung des § 82 Abs 5 BörseG – mit dem deklarierten Ziel der Hintanhaltung von Insidergeschäften – angelegt war. Bei Kreditinstituten wirken somit drei Rechtsquellen – BWG, WAG und BörseG – auf die Organisationspflichten ein.

201

Schutzgesetzcharakter: Fraglich könnte sein, ob den Organisationspflichten des WAG Schutzgesetzcharakter zukommt. Sowohl in der österreichischen als auch in der deutschen Literatur wird dies mit guten Gründen verneint. Vor allem der gegenüber den Hauptpflichten der Wohlverhaltensregeln unterstützende Charakter spricht gegen die Annahme eines Schutzgesetzes.

S. 238B. Allgemeine organisatorische Anforderungen

202

Die allgemeine Organisationsnorm stellt § 17 Abs 1 WAG dar; ein Rechtsträger hat demnach

• Entscheidungsprozesse und eine Organisationsstruktur, durch die Berichtspflichten und zugewiesene Funktionen und Aufgaben klar dokumentiert sind, einzurichten und laufend anzuwenden (§ 17 Abs 1 Z 1 WAG);

• dafür zu sorgen, dass alle relevanten Personen die Verfahren, die für eine ordnungsgemäße Erfüllung ihrer Aufgaben einzuhalten sind, kennen (§ 17 Abs 1 Z 2 WAG);

• angemessene interne Kontrollmechanismen, die die Einhaltung von Beschlüssen und Verfahren auf allen Ebenen sicherstellen, einzurichten und laufend aufrechtzuerhalten (§ 17 Abs 1 Z 3 WAG);

• dafür zu sorgen, dass die Aufgaben von Mitarbeitern erfüllt werden, die über die notwendigen Fähigkeiten, Kenntnisse und Erfahrungen verfügen (§ 17 Abs 1 Z 4 WAG);

• auf allen maßgeblichen Ebenen eine reibungslos funktionierende Berichterstattung und Weitergabe von Informationen einzurichten und laufend sicherzustellen (§ 17 Abs 1 Z 5 WAG);

• angemessene und systematische Aufzeichnungen über seine Geschäftstätigkeit und interne Organisation zu führen (§ 17 Abs 1 Z 6 WAG; vgl auch Rz 5/231);

• S. 239dafür zu sorgen, dass die ordentliche, redliche und professionelle Erfüllung der einzelnen Funktionen auch dann gewährleistet ist, wenn relevante Personen mehrere Funktionen ausüben (§ 17 Abs 1 Z 7 WAG).

203

Verhältnismäßigkeit: Das Gesetz betont den Proportionalitätsgrundsatz; Art, Umfang und Komplexität der Geschäftstätigkeit des Rechtsträgers sowie der Art und Umfang der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten ist Rechnung zu tragen (§ 17 Abs 1 aE WAG). Dies setzt eine Evaluierung durch den Rechtsträger voraus. Nach dem Wortlaut des Gesetzes sind daher die „Geschäftstätigkeit“ des Rechtsträgers einerseits sowie die von ihm erbrachten „Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten“ gesondert zu betrachten und nicht als kommunizierende Gefäße anzusehen; hohe organisatorische Anforderungen werden auch dann zu erfüllen sein, wenn der Geschäftsbetrieb als solcher überschaubar bzw unterdurchschnittlich ausgeprägt ist, die erbrachten Wertpapierdienstleistungen/Anlagetätigkeiten andererseits aber hohe Komplexität aufweisen. Freilich sind einer Überspannung dieses Prinzips durch das Wesen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Grenzen gezogen; auch komplexe Dienstleistungen bzw Anlagetätigkeiten erfordern schließlich – wenn sie nur im überschaubaren Ausmaß getätigt werden – ein geringeres Maß an organisatorischen Vorkehrungen.

204

Informationsfluss: Im Rahmen der allgemeinen organisatorischen Anforderungen findet sich auch eine systematisch dem Regelungsgegenstand Compliance näher liegende Bestimmung zur Steuerung des Informationsflusses: Ein Rechtsträger hat angemessene Systeme und Verfahren zum Schutz von Sicherheit, Integrität und Vertraulichkeit von Informationen einzurichten und laufend anzuwenden und dabei der Art dieser Informationen Rechnung zu tragen (§ 17 Abs 2 WAG). Der Kreis zu den börsegesetzlichen Vorschriften zur Insiderprävention (§ 82 Abs 5 BörseG) schließt sich sohin; Emittenten – und im Verweisungsweg (§ 48s BörseG) auch Kreditinstitute etc – haben geeignete organisatorische Maßnahmen zur Verhinderung einer missbräuchlichen Verwendung oder Weitergabe von Insiderinformationen zu treffen (§ 82 Abs 5 Z 3 BörseG).

205

Notfallplanung: Ein Rechtsträger hat angemessene Vorkehrungen zu treffen, um die Kontinuität und Regelmäßigkeit der Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten S. 240zu gewährleisten (§ 17 Abs 3 Satz 1 WAG). Zutreffend wird vom Erfordernis einer „Notfallplanung“ gesprochen. Das Gesetz verlangt die Einrichtung geeigneter und angemessener Systeme, Ressourcen und Verfahren sowie die Implementierung sonstiger angemessener Vorkehrungen, die bei einer Unterbrechung der Systeme und Verfahren gewährleisten, dass wesentliche Daten und Funktionen erhalten bleiben und Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten fortgeführt werden können (§ 17 Abs 3 Satz 2 WAG). Somit sind im gebotenen Umfang „back-up“-Systeme einzurichten und entsprechende Kapazitäten für Systemausfälle etc vorzuhalten. Das Gesetz trifft aber auch eine Regelung für den Fall, dass der Erhalt dieser wesentlichen Daten und Funktionen nicht möglich ist; diese müssen diesfalls rechtzeitig zurückgewonnen werden können, damit die Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten rechtzeitig wieder aufgenommen werden können (§ 17 Abs 3 Satz 3 WAG).

206

Überwachung und Mängelbehebung: Die Angemessenheit und Wirksamkeit der nach § 17 Abs 1 und 2 WAG geschaffenen Systeme, internen Kontrollmechanismen und Vorkehrungen sind zu überwachen, regelmäßig zu bewerten und die zur Behebung etwaiger Mängel erforderlichen Maßnahmen sind zu ergreifen (§ 17 Abs 4 WAG). § 17 Abs 4 WAG sagt nicht, welche Organisationseinheit im Unternehmen diese Überwachung bzw Evaluierung konkret durchzuführen hat; Querverbindungen bestehen zu den Compliance-Erfordernissen (§ 18 WAG), den Anforderungen an das Risikomanagement (§ 19 WAG) sowie zur internen Revision (§ 20 WAG). Insofern ist es denkbar, dass § 17 Abs 4 WAG durch organisatorische Abläufe nach den § 18 ff WAG bereits Genüge getan wird.

207

Beschwerdemanagement: Ein Rechtsträger hat wirksame und transparente Verfahren für die angemessene und unverzügliche Bearbeitung von Beschwerden von Privatkunden einzurichten und laufend anzuwenden. Jede Beschwerde sowie die Aufzeichnung der zu ihrer Erledigung getroffenen Maßnahmen sind aufzubewahren (§ 17 Abs 5 WAG). Das Erfordernis eines Beschwerdemanagements steht im Kontext mit der Erwartung von Integrität und Engagement gegenüber dem Kunden, die das Kreditinstitut seinen Mitarbeitern entgegenbringt. Im SCC wird es der Compliance-Organisation zugewiesen, das ordnungsgemäße Verhalten der Mitarbeiter zu überwachen, allfällige Regelverstöße festzustellen und Abhilfe zu schaffen. Daher hat die FMA via RundS. 241schreiben unter dem Titel „Prozesseinbindung“ auch die – zumindest passive – Einbindung des Compliance-Beauftragten in möglichst viele Informations- und Berichtsprozesse – aber auch in das Beschwerdewesen des Rechtsträgers – als wesentlich hervorgehoben. Das Gesetz geht hinsichtlich der konkreten „wirksamen und transparenten“ Verfahren nicht weiter ins Detail; Genüge getan wird dem Gesetz, wenn die Bearbeitung unter Vermeidung von Interessenkonflikten – sohin nicht durch Personen, die unmittelbar in den Beschwerdefall verwickelt waren – erfolgt. Unklar bleibt, wem gegenüber das Transparenzerfordernis konkret bestehen soll; im Sinne einer dem Anlegerschutz Rechnung tragenden Interpretation wird eine Auskunftserteilungspflicht gegenüber dem Kunden anzunehmen sein, was den Status der Behandlung seiner Beschwerde betrifft. Ein wirksames Beschwerdemanagement kann nur funktionieren, wenn ausreichende Ressourcen vorgehalten werden; eine regelmäßige Information der Geschäftsleitung über die eingelangten und bearbeiteten Beschwerden wird in der Literatur zwar teilweise gefordert, wird jedoch am Verhältnismäßigkeitsprinzip zu messen und daher insb bei Großinstituten im Sinne einer aggregierten Betrachtung abzuschwächen sein; erforderlich ist es für den Rechtsträger freilich, durch geeignete Evidenzhaltung auch zeitnah quantitative Auswertungen herstellen zu können. Hinsichtlich der Aufbewahrungsfrist ist § 22 Abs 2 WAG mit den dort vorgeschriebenen zumindest fünf Jahren maßgeblich.

C. Compliance

208

Begriff: Compliance hat sich – ausgehend von den börsegesetzlichen Ursprüngen der Insiderprävention (§ 82 Abs 5 BörseG) – zu einer Art Querschnittsmaterie entwickelt, die im WAG erstmalig eine explizite gesetzliche Fundierung erfahren hat. Dementsprechend gestreut sind auch die Rechtsquellen zur Umsetzung der gesetzlichen Vorschriften; die FMA hat in ihrem Rundschreiben betreffend die organisatorischen Anforderungen des Wertpapieraufsichtsgesetzes 2007 in Hinblick auf Compliance, Risikomanagement und interne Revision ihre Vorstellungen bzw Erwartungshaltungen gegenüber Rechtsträgern zum Ausdruck gebracht; der SCC 2008 der österreichischen Kreditwirtschaft hat sich von der ursprünglichen Intention einer Fokussierung lediglich auf den Handelsbereich der Kreditinstitute gelöst und berücksichtigt. Dies zeigen das WAG 2007, insb das Modul 3 (Richtlinie für Mitgeschäfte von Mitarbeitern in KreditS. 242instituten), das Modul 4 (Interessenkonflikte und Vorteile) sowie das Modul 5 (Orderdurchführung). Zusätzlich hat die Anlegerentschädigung der österreichischen Wertpapierfirmen (AeW) einen eigenen SCC verabschiedet.

209

Compliance-Policy: Nach der Regelung des § 18 Abs 1 WAG hat ein Rechtsträger durch Festlegung angemessener Strategien und Verfahren dafür zu sorgen, dass er selbst, seine Geschäftsleitung, Beschäftigten und vertraglich gebundenen Vermittler den Verpflichtungen des WAG sowie den Vorkehrungen für persönliche Geschäfte gem § 24 WAG dieser Personen nachkommen. Das Gesetz schreibt eine „Compliance-Policy“ sowie Maßnahmen und Verfahren zur Risikominimierung vor (§ 18 Abs 2 WAG). Hierbei ist zu gewährleisten, dass der FMA alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt werden, sodass sie ihre Befugnisse wirksam ausüben kann (§ 18 Abs 2 Satz 2 WAG). Die Anforderungen an den Rechtsträger sind durch den Proportionalitätsgrundsatz – wiederum anknüpfend an Art, Umfang und Komplexität der Geschäftstätigkeit des Rechtsträgers sowie der Art und dem Umfang der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten – geprägt (§ 18 Abs 2 Satz 3 WAG).

210

Unabhängige Compliance-Funktion: Eine organisatorische Verfestigung ist in der Anforderung zu sehen, dass ein Rechtsträger eine unabhängige Compliance-Funktion dauerhaft einzurichten hat (§ 18 Abs 3 WAG). Die Aufgaben dieser unabhängigen Compliance-Funktion sind im Gesetz wie folgt umschrieben (§ 18 Abs 3 WAG):

• Überwachung und regelmäßige Bewertung der Angemessenheit und Wirksamkeit der Verfahren gem § 18 Abs 1 WAG sowie der Maßnahmen, die zur Behebung etwaiger Mängel unternommen wurden (§ 18 Abs 3 Z 1 WAG).

• Die Beratung und Unterstützung der für Wertpapier, Dienstleistungen und Anlagetätigkeiten zuständigen relevanten Personen in Hinblick auf die Einhaltung der in diesem Hauptstück für den Rechtsträger festgelegten Pflichten (§ 18 Abs 3 Z 2 WAG).

211 S. 243

Flankierende Organisations- und Ressourcenvorhaltungspflichten verdeutlichen die Wichtigkeit der Compliance-Funktion (§ 18 Abs 4 WAG):

• So müssen die mit der Funktion betrauten Personen über die notwendigen Befugnisse, Ressourcen und Fachkenntnisse verfügen und zu allen für sie relevanten Informationen Zugang haben (§ 18 Abs 4 Z 1 WAG).

• Es ist ein Compliance-Beauftragter zu benennen, der für die Compliance-Funktion und die Erstellung eines Tätigkeitsberichts verantwortlich ist (§ 18 Abs 4 Z 2 WAG).

• Relevante Personen, die in diese Funktion eingebunden sind, dürfen nicht in die Dienstleistungen oder Tätigkeiten eingebunden werden, die sie überwachen (Verbot der Selbstüberprüfung; § 18 Abs 4 Z 3 WAG).

• Das Verfahren, nach dem die Vergütung der in diese Funktion eingebundenen relevanten Personen bestimmt wird, darf weder deren Objektivität beeinträchtigen noch dazu geeignet sein (§ 18 Abs 4 Z 4 WAG).

S. 244D. Risikomanagement

212

Begriff: Die allgemeinen Sorgfaltspflichten des § 39 BWG sind auch auf Wertpapierfirmen und Wertpapierdienstleistungsunternehmen anwendbar (§ 6 WAG). Daran anknüpfend schreibt das WAG die Einrichtung eines Risikomanagements vor (§ 19 WAG). Ein Rechtsträger hat über eine ordnungsgemäße Verwaltung und Buchhaltung, interne Kontrollmechanismen, effiziente Verfahren zur Risikobewertung sowie wirksame Kontroll- und Sicherheitsmechanismen für Datenverarbeitungssysteme zu verfügen. In demonstrativer Aufzählung werden den Rechtsträgern folgende Vorgaben gemacht:

• Festlegung angemessener Leitlinien und Verfahren für das Risikomanagement, die die mit den Geschäften, Abläufen und Systemen des Rechtsträgers verbundenen Risiken erfassen; diese Leitlinien und Verfahren sind laufend anzuwenden (§ 19 Abs 1 Z 1 WAG).

• Zur Steuerung der mit zu seinen Geschäften, Abläufen und Systemen verbundenen Risiken hat der Rechtsträger wirksame Vorkehrungen zu treffen und wirksame Abläufe und Mechanismen festzulegen; dabei hat er eine Risikotoleranzschwelle für die Abläufe und Mechanismen festzulegen (§ 19 Abs 1 Z 2 WAG).

• Spezielle Überwachungspflichten sind in § 19 Abs 1 Z 3 WAG festgelegt; sie beziehen sich auf die Angemessenheit und Wirksamkeit der erwähnten Leitlinien und Verfahren (vgl § 19 Abs 1 Z 1 WAG), die Einhaltung der Vorkehrungen, Abläufe und Mechanismen (§ 19 Abs 1 Z 2 WAG) sowie die angemessene Wirksamkeit der Maßnahmen, mit denen etwaige Unzulänglichkeiten dieser Leitlinien, Verfahren, Vorkehrungen, Abläufe und Mechanismen, einschließlich ihrer Missachtung durch die relevanten Personen, behoben werden sollen.

213

Verhältnismäßigkeit: Das Erfordernis einer unabhängigen Risikomanagement-Funktion, die dauerhaft einzurichten ist, unterliegt den durch den Proportionalitätsgrundsatz vorgegebenen Einschränkungen in Abhängigkeit von Art, Umfang und Komplexität der Geschäftstätigkeit sowie Art und Umfang der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten (§ 19 Abs 2 WAG).

214

Ausnahme für WPDLU: Für Wertpapierdienstleistungsunternehmen entfällt das Erfordernis einer unabhängigen Risikomanagement-Funktion (§ 15 Abs 2 Z 2 WAG).

215

Materielle Risikomanagementdeterminanten werden durch das WAG nicht vorgegeben. Grundsätzlich gibt es zwei Risikomanagement-Strategien; nach dem Ansatz der „Risikozerlegung“ wird jedes einzelne Risiko identifiziert und separat behandelt; nach dem Ansatz der „Risikoaggregation“ werden die Risiken durch Diversifikation reduziert; in der Regel werden in der Branche beide Ansätze verwendet. Im Sinne dieses formalen Ansatzes beschränkt sich das Gesetz darauf, der Risikomanagement-Funktion die Anwendung der Leitlinien und Verfahren gem § 19 Abs 1 WAG sowie die BerichterstatS. 245tung an die Geschäftsleitung (§ 21 Abs 2 WAG) und deren Beratung zuzuweisen (§ 19 Abs 2 WAG).

216

Ist ein Rechtsträger im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht zur Einrichtung einer unabhängigen Risikomanagement-Funktion verpflichtet, muss er dennoch nachweisen können, dass die von ihm festgelegten Leitlinien und Verfahren (§ 19 Abs 1 WAG) den dort festgelegten Anforderungen entsprechen und uneingeschränkt wirksam sind (§ 19 Abs 3 WAG).

217

Auslagerung: Eine Auslagerung von Aufgaben des Risikomanagements ist grundsätzlich zulässig; die Voraussetzungen des § 25 WAG sind einzuhalten.

E. Interne Revision

218

Begriff: Ein Rechtsträger hat eine von seinen übrigen Funktionen und Tätigkeiten getrennte und unabhängige interne Revision dauerhaft einzurichten, soweit dies – im Sinne des Proportionalitätsgrundsatzes – angesichts der Art, dem Umfang und der Komplexität seiner Geschäftstätigkeit sowie der Art und dem Umfang der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten angemessen und verhältnismäßig ist (§ 20 Satz 1 WAG).

219

Banken: Bei Kreditinstituten, die nach dem BWG über eine interne Revision verfügen (§ 42 BWG), können die in § 20 WAG genannten Aufgaben „von der betreffenden Organisationseinheit ausgeübt werden“ (§ 15 Abs 3 WAG).

220

Ausnahme für WPDLU: Das Erfordernis einer getrennten unabhängigen internen Revision gem § 20 WAG gilt für Wertpapierdienstleistungsunternehmen nicht (§ 15 Abs 2 Z 3 WAG).

221

Aufgaben: Die interne Revision hat folgende Aufgaben (§ 20 WAG):

• Die Erstellung und dauerhafte Umsetzung eines Revisionsprogramms mit dem Ziel, die Angemessenheit und Wirksamkeit der Systeme, internen Kontrollmechanismen und Vorkehrungen des Rechtsträgers zu prüfen und zu bewerten (§ 20 Z 1 WAG);

• die Ausgabe von Empfehlungen auf der Grundlage der Ergebnisse der gem § 20 Z 1 WAG ausgeführten Aufgaben (§ 20 Z 2 WAG);

• die Überprüfung der Einhaltung dieser Empfehlungen (§ 20 Z 3 WAG) und

• die Erstellung von Tätigkeitsberichten gem § 21 Abs 2 WAG (§ 20 Z 4 WAG).

222 S. 246

Abgrenzungen: Nach der weiten Formulierung des § 20 Z 1 WAG fallen die allgemeinen organisatorischen Anforderungen nach § 17 WAG ebenso in den Aufgabenbereich der Revision wie die Compliance-Funktion (§ 18 WAG) und die Risikomanagement-Funktion (§ 19 WAG). Im Hinblick auf die Einhaltung der Wohlverhaltensregeln des WAG hebt das FMA-Rundschreiben Organisation WAG 2007 exemplarisch die Kundeneinstufung, die Informationseinholung von Kunden (Kundenprofil), die Beratungsdokumentation sowie die Bearbeitung von Kundenaufträgen hervor.

XI. Aufzeichnungs-, Ausfolgungs- und Aufbewahrungspflichten

A. Aufzeichnungspflichten

223

WAG 1996: Bereits das WAG 1996 hat zur Kontrolle der Einhaltung der Wohlverhaltensregeln Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten für die Anbieter von Wertpapierdienstleistungen vorgesehen. Aufzeichnungspflichten sind bereits Ausfluss der allgemeinen zivilrechtlichen Rechnungslegungspflicht im Auftragsverhältnis (§ 1012 ABGB).

224

Allgemein ordnet § 22 Abs 1 WAG an, dass ein Rechtsträger Aufzeichnungen über alle seine Dienstleistungen und Geschäfte zu führen hat, aufgrund der die FMA die Einhaltung der Anforderungen des WAG überprüfen und sich vor allem vergewissern kann, ob der Rechtsträger sämtliche Verpflichtungen gegenüber seinen Kunden eingehalten hat.

225

Detailregelungen trifft das Gesetz durch einen Verweis auf Art 7 und 8 der MiFID-Durchführungsverordnung. Artikel 7 dieser Verordnung enthält Regeln zur Aufzeichnung von Kundenaufträgen und Handelsentscheidungen; eine Wertpapierfirma hat zu jedem von einem Kunden eingegangen Auftrag und für jede Handelsentscheidung betreffend die Erbringung einer Portfolioverwaltungsdienstleistung unverzüglich eine Aufzeichnung bestimmter Angaben zu erstellen, sofern sie sich auf den besagten Auftrag bzw auf die besagte Handelsentscheidung beziehen. Unverzüglich nach der Ausführung eines Kundenauftrags oder im Falle von Wertpapierfirmen, die Aufträge an eine andere Person zwecks Ausführung weiterleiten, unverzüglich nach Erhalt der Bestätigung des ausgeführten Auftrags sind spezielle Aufzeichnungspflichten vorgesehen (Art 8 der Verordnung); diese beziehen sich unter anderem auch auf das gesamte Entgelt, welches „das Produkt aus Stückpreis und Quantität“ ist. Die ausdrückliche Erwähnung der FMA in § 22 Abs 1 WAG legt nahe, dass der Gesetzgeber eine aufsichtsrechtS. 247lich orientierte Verpflichtung schaffen wollte. Die Ableitung von Schadenersatzansprüchen durch den Kunden bei Verletzung der Aufzeichnungspflichten ist daher zu verneinen.

226

Zivilrechtliche Ansprüche des Kunden können sich auf gleichlaufende Rechenschaftspflichten nach auftrags- bzw kommissionsrechtlichen Grundsätzen stützen.

227

FMA-Verzeichnis: Die FMA hat ein Verzeichnis der Mindestaufzeichnungspflichten, die Rechtsträger nach dem WAG erfüllen müssen, zu führen und auf ihrer Homepage zu veröffentlichen (§ 22 Abs 4 WAG). Dieses „FMA-Verzeichnis der Mindestaufzeichnungspflichten gemäß §22 Abs 4WAG“ enthält in seinem Punkt 3. eine Tabelle, in der die Mindestaufzeichnungspflichten nach den Kriterien ihrer Art, ihres Inhalts sowie des Zeitpunkts der Aufzeichnung (Beginn der Aufbewahrungsdauer) aufgelistet sind.

228

Rechte und Pflichten der Vertragsparteien: Gesondert geregelt ist im WAG die Verpflichtung von Rechtsträgern zur Dokumentation der Rechte und Pflichten der Vertragsparteien: Ein Rechtsträger hat eine Aufzeichnung zu erstellen, die das Dokument oder die Dokumente mit den Vereinbarungen zwischen dem Rechtsträger und dem Kunden enthält, die die Rechte und Pflichten der Parteien sowie die sonstigen Bedingungen, zu denen der Rechtsträger Dienstleistungen für den Kunden erbringt, festlegt (§ 47 Abs 1 WAG). Unter den „sonstigen Bedingungen“ iS von § 47 Abs 1 WAG sind die genaue Bezeichnung des Finanzinstruments, Stückzahl, Preis, Limitvereinbarungen, Kundenweisungen und die Klassifikation des Geschäfts (Beratung, beratungsfreies Geschäft oder execution only) zu verstehen.

229

Privatkunden: Erbringt ein Rechtsträger erstmals eine Wertpapierdienstleistung für einen Privatkunden, die keine Anlageberatung darstellt, hat er mit diesem eine „Rahmenvereinbarung“ abzuschließen und auf einem dauerhaften Datenträger festzuhalten. In dieser Rahmenvereinbarung sind die wesentlichen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien festzulegen (§ 47 Abs 2 WAG). Aufgrund der gesetzlichen Bezugnahme S. 248auf eine Rahmenvereinbarung ist davon auszugehen, dass zu den wesentlichen Rechten und Pflichten jedenfalls eine Umschreibung der Struktur der Dienstleistung (Anlageberatung, Vermittlung, Portfolioverwaltung) bzw – sofern keine Beratung bzw Portfolioverwaltung vereinbart ist – die Einordnung als beratungsfreies Geschäft oder Execution-only-Geschäft zu verstehen ist.

230

Verweismöglichkeit: Die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien iS von § 47 Abs 1 und 2 WAG können durch Verweis auf andere Dokumente oder Rechtstexte festgelegt werden (§ 47 Abs 3 WAG).

231

Beratungsprotokoll: Ein Beratungsprotokoll ist in § 47 WAG nicht explizit erwähnt. Artikel 25 der MiFID II sieht eine Offenlegung der Anlageempfehlung und der Gründe (Beratungsprotokoll) hiefür vor: Leistet die Wertpapierfirma Anlageberatung, erhält der Kunde vor Durchführung des Geschäfts von ihr eine Erklärung zur Geeignetheit auf einem dauerhaften Datenträger, in der sie die erbrachte Beratung nennt und erläutert, wie die Beratung auf die Präferenzen, Ziele und sonstigen Merkmale des Kleinanlegers abgestimmt wurde (Art 25 Abs 6 UA 2 MiFID II). Die Verpflichtung, angemessene und systematische Aufzeichnungen über die Geschäftstätigkeit und interne Organisation zu führen, findet sich allgemein auch in § 17 Abs 1 Z 6 WAG (vgl Rz 5/202); diese Bestimmung hat ihren Schwerpunkt freilich in der Dokumentation organisatorischer Abläufe, während § 22 und 47 WAG spezielle einzelgeschäftsbezogene Aufzeichnungspflichten enthalten; § 17 Abs 1 Z 6 WAG ist daher nicht als Auffangtatbestand in Hinblick auf einzelgeschäftsbezogene Aufzeichnungs- bzw Dokumentationspflichten zu deuten.

232

Organisationsbezogen sind auch die Aufzeichnungspflichten betreffend Compliance (Festlegung und laufende Einhaltung von angemessenen Grundsätzen und Verfahren gem § 18 Abs 2 WAG), hinsichtlich Interessenkonflikte anfälliger Dienstleistungen (§ 35 Abs 6 WAG), von Beschwerden von Privatkunden (§ 17 Abs 5 WAG) sowie persönlicher Geschäfte relevanter Personen (§ 24 Abs 2 Z 3 WAG).

233

Sonstige Aufzeichnungspflichten finden sich im WAG an verschiedener Stelle; einen Überblick bietet das FMA-Verzeichnis der Mindestaufzeichnungspflichten, welches S. 249neben den erwähnten organisatorischen Aufzeichnungspflichten auch solche im Zusammenhang mit Marketingunterlagen/Finanzanalysen, im Zusammenhang „mit dem Kundenkontakt“, im Rahmen der Orderausführung, im Zusammenhang mit dem Halten von Kundengeldern/Kundenfinanzinstrumenten, im Zusammenhang mit periodischen Berichtspflichten sowie Aufzeichnungspflichten meldepflichtiger Institute (§ 66 WAG) nennt. Durch MiFID II wird eine Verpflichtung zur Aufzeichnung von Telefongesprächen und elektronischer Mitteilungen beim Handel für eigene Rechnung und bei der Erbringung von Dienstleistungen, die sich auf die Annahme, Übermittlung und Ausführung von Kundenaufträgen beziehen, eingeführt (Art 16 Abs 7 Satz 1 MiFID II).

B. Ausfolgungs- und Berichtspflichten

234

Allgemeines: Nach der Generalklausel des § 48 WAG hat ein Rechtsträger seinen Kunden in geeigneter Form über die für ihn erbrachten Dienstleistungen zu berichten. Diese Berichte haben die Kosten zu enthalten, die mit den im Namen des Kunden durchgeführten Geschäften und den erbrachten Dienstleistungen verbunden sind. Zielrichtung ist der Schutz des Kunden, der in die Lage versetzt werden soll, laufend überprüfen zu können, ob die Dienstleistungen des Rechtsträgers nach wie vor seinen Interessen entsprechen.

235

Typologie: Das Gesetz unterscheidet zwischen Berichtspflichten bei der Ausführung von Aufträgen außerhalb der Portfolioverwaltung (§ 49 WAG) und solchen bei der Portfolioverwaltung (§ 50 WAG). Dazu treten Berichtspflichten für Rechtsträger, die Kundenfinanzinstrumente und Kundengelder halten (§ 51 WAG).

1. Außerhalb der Portfolioverwaltung

236

Wesentliche Informationen: Außerhalb der Portfolioverwaltung steht die Verpflichtung im Vordergrund, dem Kunden unverzüglich auf einem dauerhaften Datenträger die wesentlichen Informationen über die Ausführung des Auftrags zu übermitteln (§ 49 Abs 1 Z 1 WAG). Sofern der Auftrag einen Privatkunden betrifft, ist diesem schnellstmöglich, spätestens aber am ersten Geschäftstag nach der Ausführung des Auftrags oder – sofern er eine Bestätigung der Ausführung von einem Dritten, erhält – spätestens am ersten Bankarbeitstag nach Eingang der Bestätigung des Dritten auf einem dauerhaften Datenträger eine Bestätigung der Auftragsausführung zu übermitteln (§ 49 Abs 1 Z 2 WAG). In Anlage 1 zu § 49 WAG sind neben dem Namen der mitteilenden Firma sowie des Kunden geschäftsbezogene Daten wie Handelstag, Handelszeitpunkt, Art des Auftrags, Ausführungsplatz, Instrument, Kauf- oder Verkauf-Indikator, „Wesen des S. 250Auftrags, falls es sich nicht um einen Kauf- oder Verkaufsauftrag handelt“, Menge, Stückpreis, Gesamtentgelt, Summe der in Rechnung gestellten Provisionen und Auslagen, Aufgaben des Kunden im Zusammenhang mit der Abwicklung sowie ein Verweis auf die Identität der Gegenpartei (es sei denn, der Auftrag wurde über ein Handelssystem ausgeführt, das den anonymen Handel erleichtert) angeführt.

237

Bestätigungen Dritter: Die Verpflichtung zur schnellstmöglichen Übermittlung einer Auftragsbestätigung an Privatkunden (§ 49 Abs 1 Z 2 WAG) ist nicht anzuwenden, wenn die Bestätigung die gleichen Informationen enthalten würde wie eine Bestätigung, die dem Privatkunden unverzüglich und von einer anderen Person zuzusenden ist (§ 49 Abs 1 Satz 2 WAG). Die erwähnten Berichtspflichten (§ 49 Abs 1 Z 1 und 2 WAG) sind überdies nicht anzuwenden, wenn sich die Aufträge auf Anleihen zur Finanzierung von Hypothekarkreditverträgen mit diesem Kunden beziehen (§ 49 Abs 1 aE WAG).

238

Auf Anfrage sind dem Kunden über die oben genannten Anforderungen hinaus Informationen über den Stand seines Auftrags zu übermitteln (§ 49 Abs 2 WAG).

239

Beantwortungspflicht: Derartige Kundenanfragen sind – ohne dass das Gesetz dazu ausdrücklich Auskunft geben würde – innerhalb angemessener Frist zu beantworten; angesichts der das Effektengeschäft kennzeichnenden raschen Veränderung von Parametern ist jedenfalls im Zweifel kurzfristige bzw unverzügliche Beantwortung erforderlich. Eine Formpflicht ist für die Beantwortung nicht angeordnet.

240

Vorteile: In Hinblick auf die Gewährung und Annahme von Vorteilen sind Rechtsträger verpflichtet, Kunden auf Nachfrage Einzelheiten offenzulegen, welche über die obligatorische Zusammenfassung der wesentlichen Bestandteile einer Vereinbarung über Vorteile hinausgehen (§ 39 Abs 4 WAG). Nach den Bestimmungen der MiFID II hat eine Wertpapierfirma dem Kunden bei Erbringung einer Anlageberatung rechtzeitig davor auch darüber zu informieren, ob die Beratung unabhängig erbracht wird oder nicht, ob die Beratung sich auf eine umfangreiche oder eine eher beschränkte Analyse verschiedener Arten von Finanzinstrumenten stützt und insb ob die Palette an Finanzinstrumenten auf solche beschränkt ist, die von Einrichtungen emittiert oder angeboten wurden, die in enger Verbindung zu der Wertpapierfirma stehen oder andere rechtliche oder wirtschaftliche Verbindungen, wie etwa Vertragsbeziehungen, zu dieser unterhalten, die so eng sind, dass das Risiko besteht, dass die Unabhängigkeit der Beratung beeinträchtigt wird; dazu kommt eine Informationspflicht darüber, ob die WertpapierS. 251firma dem Kunden eine regelmäßige Beurteilung der Eignung der Finanzinstrumente bietet, die diesem Kunden empfohlen wurden (Art 24 Abs 4 lit a MiFID II). Diese – und weitere nach MiFID II vorgesehene Informationen (gem Art 24 Abs 4 und 9) – werden auf verständliche und eine solche Weise zur Verfügung gestellt, dass die Kunden bzw potentiellen Kunden nach vernünftigem Ermessen die genaue Art und die Risiken der Wertpapierdienstleistungen und des speziellen Typs von Finanzinstrument, der ihnen angeboten wird, verstehen können und somit auf informierter Grundlage Anlageentscheidungen treffen können (Art 24 Abs 5 MiFID II).

241

„Paket“: Wird eine Wertpapierdienstleistung zusammen mit einer anderen Dienstleistung oder einem Produkt als Teil eines Pakets oder als Bedingung für dieselbe Vereinbarung bzw dasselbe Paket angeboten, informiert die Wertpapierfirma den Kunden darüber, ob die verschiedenen Bestandteile getrennt voneinander gekauft werden können, und erbringt für jeden Bestandteil einen getrennten Nachweis über Kosten und Gebühren (Art 24 Abs 11 MiFID II).

242

Erklärung zur Geeignetheit: Dazu kommt nach MiFID II im Fall der Anlageberatung eine Verpflichtung der Wertpapierfirma, dem Kunden vor Durchführung des Geschäfts eine Erklärung zur Geeignetheit auf einem dauerhaften Datenträger auszufolgen, in der sie die erbrachte Beratung „nennt“ und erläutert, wie die Beratung auf die Präferenzen, Ziele und sonstigen Merkmale des Kleinanlegers abgestimmt wurde (Art 24 Abs 6 MiFID II).

243

Die allgemeine Informationspflicht von Rechtsträgern gegenüber ihren Kunden ist derzeit in § 40 WAG geregelt (vgl Rz 5/87 ff); dabei geht es um Informationspflichten im Vorfeld des Geschäftsabschlusses.

2. Portfolioverwaltung

244

Berichtspflichten: Für die Dienstleistung der Portfolioverwaltung sieht das Gesetz detaillierte Berichtspflichten vor (§ 50 WAG). Nachdem der Vermögensverwaltungsvertrag als Bevollmächtigungsvertrag (§§ 1002 ff ABGB) einzuordnen ist, soll der Vermögensinhaber durch die Übermittlung der wesentlichen Informationen so unterrichtet sein, dass er in der Lage ist, seine Rechte wahrzunehmen und sachgerechte Entscheidungen zu treffen. Nur der informierte Kunde kann eine eigenverantwortliche Entscheidung darüber treffen, ob er die Vermögensverwaltung fortsetzen will. Mit den zivilrechtlichen Benachrichtigungs-, Rechnungslegungs- und Unterrichtungspflichten korrespondieren aufsichtsrechtliche Pflichten.

245 S. 252

Ad-hoc-Berichtspflicht: Nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt ist die auftragsrechtlich zu begründende Ad-hoc-Benachrichtigungspflicht bei Eintritt erheblicher Verluste. Bei der Beurteilung der Aktualisierung dieser Informationspflicht ist der Risikofreudigkeit des Anlegers bzw der in den Anlagerichtlinien niedergelegten Anlagestrategie Rechnung zu tragen. Für eine hochspekulative Anlagestrategie wird die Schwelle bei 20 % des Depotwerts gesehen. Nicht jedes kurzfristige Erreichen des Grenzwerts löst nach richtiger Auffassung die Benachrichtigungspflicht aus; gefordert wird vielmehr eine Dauer von mehr als einem Börsetag. Nicht nur realisierte Verluste, sondern auch bloße Buchverluste sind für die Aktualisierung der Informationspflicht maßgeblich (vgl auch Rz 5/250).

246

Regelmäßige Informationspflichten: Eine aufsichtsrechtliche Verfestigung haben hingegen die regelmäßigen Informationspflichten bei der Portfolioverwaltung erfahren: Dem Kunden ist auf einem dauerhaften Datenträger periodisch eine Aufstellung der in seinem Namen erbrachten Portfolioverwaltungsdienstleistungen zu übermitteln, sofern derartige Aufstellungen nicht von anderen Personen übermittelt werden.

247

Eine periodische Aufstellung, die an Privatkunden übermittelt wird, hat – soweit relevant – die Angaben gem Anlage 1 zu § 50 WAG zu enthalten (§ 50 Abs 1 WAG). Diese Anlage enthält in materieller Hinsicht insb das Erfordernis einer Information über die Zusammensetzung und Bewertung des Portfolios mit Einzelangaben zu jedem gehaltenen Finanzinstrument, seinem Marktwert oder – wenn dieser nicht verfügbar ist – dem beizulegenden Zeitwert, dem Kontostand zum Beginn und zum Ende des Berichtszeitraums sowie der Wertentwicklung des Portfolios während des Berichtszeitraums (Z 3). Weiters ist ein Vergleich der Wertentwicklung während des Berichtszeitraums und der Vergleichsgröße, falls eine solche zwischen Rechtsträger und Kunde vereinbart wurde, auszuweisen (Z 5).

248

Berichtsfrequenz: Hinsichtlich der Berichtsfrequenz legt sich das Gesetz bei professionellen Kunden nicht fest, während für Privatkunden grundsätzlich ein Sechsmonatsintervall festgelegt wird (§ 50 Abs 2 WAG). Verlängerungen bzw Verkürzungen dieser Sechsmonatsperiode sind unter bestimmten Voraussetzungen vorgeschrieben:

• S. 253Auf Verlangen ist einem Privatkunden die periodische Aufstellung alle drei Monate zu übermitteln; ein Rechtsträger hat einen Privatkunden auf dieses Recht hinzuweisen (§ 50 Abs 2 Z 1 WAG);

• die periodische Aufstellung ist dem Privatkunden einmal alle zwölf Monate vorzulegen, wenn diesem über jedes ausgeführte Geschäft einzeln berichtet wird (§ 50 Abs 2 Z 2 WAG);

• die periodische Aufstellung ist mindestens einmal monatlich zu übermitteln, sofern der Vertrag über die Portfolioverwaltung zwischen dem Rechtsträger und dem Privatkunden ein kreditfinanziertes Portfolio zulässt (§ 50 Abs 2 Z 3 WAG).

249

Auf Verlangen hat der Rechtsträger dem Kunden für jedes einzelne ausgeführte Geschäft die wesentlichen Informationen über das betreffende Geschäft (§ 49 Abs 1 Z 1) und einem Privatkunden die Mitteilung zur Bestätigung der Auftragsausführung (§ 49 Abs 1 Z 2 WAG) auf einem dauerhaften Datenträger zu übermitteln (§ 50 Abs 3 WAG).

250

Eine Sonderregelung zur Information über eingetretene Verluste enthält § 50 Abs 4 WAG: Ein Rechtsträger hat bei der Ausführung von Geschäften im Rahmen der Portfolioverwaltung für Privatkunden und der Führung von Privatkundenkonten, die eine ungedeckte Position bei einem Geschäft mit Eventualverbindlichkeiten enthalten, den Privatkunden auch Verluste mitzuteilen, die einen etwaigen, zuvor zwischen dem Rechtsträger und dem Privatkunden vereinbarten Schwellenwert übersteigen. Strittig ist der Anwendungsbereich dieser Regelung; manche meinen, dass aus der Formulierung „etwaiger Schwellenwert“ aufgrund eines Vergleiches mit der englischen bzw französischen Sprachfassung der MiFID-Durchführungsrichtlinie (Art 42) keine Möglichkeit abgeleitet werden könne, die Vereinbarung eines Schwellenwerts auch zu unterlassen. Vertreten wird auch, dass § 50 Abs 4 WAG in zwei voneinander unabhängige Tatbestände zu zergliedern sei, nämlich zum einen eine allgemeine Verlustwarnungspflicht im Rahmen der Portfolioverwaltung – ungeachtet, ob ungedeckte Positionen bei Geschäften mit Eventualverbindlichkeiten vorliegen – und zum anderen eine spezielle Pflicht zur Kundeninformation bei der Führung von Privatkundenkonten, die eine ungedeckte Position in diesem Sinn enthalten. In beiden Fällen soll bei Vereinbarung eines S. 254Schwellenwerts eine Verlustinformationspflicht aktualisiert sein. Nach dem Wortlaut des Gesetzes – und auch von Art 42 der MiFID-Durchführungsrichtlinie 2006/73/EG – lässt sich die erwähnte Aufgliederung in zwei Tatbestände – Portfolioverwaltung für Privatkunden einerseits und Führung von Privatkundenkonten, die eine ungedeckte Position bei einem Geschäft mit Eventualverbindlichkeiten enthalten, andererseits – nachvollziehen. Im zweiten Fall ist sohin die Vereinbarung eines Schwellenwerts auch außerhalb einer Vermögensverwaltungsbeziehung vorgesehen. Eine Verpflichtung zur Vereinbarung eines derartigen Schwellenwerts ist aufsichtsrechtlich jedoch nicht vorgeschrieben. Im Ergebnis legt das Aufsichtsrecht sohin allenfalls die Vereinbarung eines derartigen Schwellenwerts nahe, ohne dies zu erzwingen; insofern greifen – sofern kein Schwellenwert vereinbart wurde – die allgemein-zivilrechtlichen Benachrichtigungspflichten bei Eintritt erheblicher Verluste (vgl oben Rz 5/245).

3. Berichtspflichten beim Halten von Kundenfinanzinstrumenten und Kundengeldern

251

Allgemeines: Der Anwendungsbereich dieser Bestimmung erstreckt sich aufgrund des gesetzlichen Verbotes des Haltens von Geld, Wertpapieren oder sonstigen Instrumenten von Kunden für Wertpapierdienstleister (§ 3 Abs 5 Z 4 WAG) praktisch auf Kreditinstitute. Nachdem § 51 Abs 1 WAG alternativ das Halten und das Verwalten nennt, käme § 51 WAG auch auf Wertpapierfirmen zur Anwendung, welche für ihre Kunden Portfolioverwaltungsdienstleistungen erbringen. § 50 WAG enthält diesbezüglich allerdings abschließende Regelungen; nachdem § 51 Abs 1 WAG auch nicht ausdrücklich die Portfolioverwaltung anspricht und eine Berichterstattung gem § 51 WAG gegenüber jener nach § 50 WAG im Hinblick auf die Spezifika der Vermögensverwaltung keinen ersichtlichen materiellen Mehrwert bringt, ist davon auszugehen, dass Wertpapierfirmen im Rahmen ihrer Portfolioverwaltungsdienstleistungen grundsätzlich nicht auch nach § 51 WAG berichtspflichtig sind.

252

Einlagen bei Kreditinstituten (§ 1 Abs 1 Z 1 BWG), die nicht im Zusammenhang mit dem Depotgeschäft (§ 1 Abs 1 Z 5 BWG) oder dem Handelsgeschäft (§ 1 Abs 7 BWG) oder sonstigen Wertpapierdienstleistungen gem § 1 Z 2 WAG stehen, sind nicht in die Aufstellung aufzunehmen.

253

Die Aufstellung des Kundenvermögens enthält gem § 51 Abs 2 WAG folgende Informationen:

• S. 255Angaben zu allen Finanzinstrumenten und Geldern, die der Rechtsträger am Ende des von der Aufstellung erfassten Zeitraums für den betreffenden Kunden hält (§ 51 Abs 2 Z 1 WAG);

• Angaben darüber, inwieweit Kundenfinanzinstrumente oder Kundengelder Gegenstand von Wertpapierfinanzierungsgeschäften gewesen sind (§ 51 Abs 2 Z 2 WAG) und

• Höhe und Grundlage etwaiger Erträge, die dem Kunden aus der Beteiligung an Wertpapierfinanzierungsgeschäften zugeflossen sind (§ 51 Abs 2 Z 3 WAG).

254

Enthält das Portfolio eines Kunden Erlöse aus nicht abgerechneten Geschäften, kann für die Information über Finanzinstrumente und Gelder, die der Rechtsträger am Ende des aufstellungsrelevanten Zeitraums hält (§ 51 Abs 2 Z 1 WAG) entweder das Abschluss- oder das Abwicklungsdatum zugrunde gelegt werden. Dies hat für alle derartigen Informationen in der Aufstellung in der gleichen Weise zu erfolgen (§ 51 Abs 2 aE WAG). Gemeint sind Transaktionen, die zwar bereits wirksam vereinbart, aber noch nicht tatsächlich durchgeführt wurden.

4. Sonstige Berichts- und Ausfolgungspflichten

255

Produktspezifische Berichts- und Aushändigungs-/Ausfolgungspflichten enthält das WAG grundsätzlich nicht; abgesehen von den je nach Art der Wertpapierdienstleistung differierenden Aufzeichnungs- und Berichtspflichten legt § 40 Abs 1 WAG lediglich generalklauselartig fest, dass ein Rechtsträger seinen Kunden in verständlicher Form angemessene Informationen zur Verfügung zu stellen hat. Diese Informationen haben sich unter anderem auch auf „Finanzinstrumente“ zu beziehen (§ 40 Abs 1 Z 2 WAG), wobei Detailanforderungen in § 40 Abs 2 WAG geregelt sind. Die Übermittlungspflicht beschränkt sich diesbezüglich produktspezifisch auf eine „allgemeine Beschreibung der Art und der Risiken der Finanzinstrumente gemäß Anlage 3zu §40“, welche ihren Fokus auf Risiken, Volatilität, Eventual- und Einschusspflichten legt. Im Hinblick auf Prospekte (§§ 2 ff KMG) ist lediglich eine Hinweispflicht zur Erhältlichkeit vorgesehen (§ 40 Abs 2 Z 2 WAG). Eine gesetzliche Verpflichtung, dass Rechtsträger ihren Kunden KMG-Prospekte aushändigen, besteht daher nicht. Auch produktspezifisch erstellte Marketingmitteilungen (§ 40 Abs 7 WAG) sind Kunden nicht zwingend auszufolgen; ebenso wenig müssen Finanzanalysen (§ 36 WAG) – seien sie vom Rechtsträger selbst oder von Dritten erstellt – zwingend an Kunden weitergegeben werden.

256

KID, vereinfachter Prospekt: Spezielle Ausfolgungspflichten sind kapitalmarktrechtlichen Sondergesetzen vorbehalten; für das Investmentfondsrecht wird dies in § 40 Abs 5 WAG angedeutet: Bei Investmentfonds gilt als angemessene Information (§ 40 Abs 1 S. 256Z 2 und 5 WAG sowie bezüglich der Kosten und Nebenkosten, einschließlich Auf- und Rücknahmeabschläge iS von § 40 Abs 1 Z 4 WAG) ein Kundeninformationsdokument (KID) als angemessene Information (§ 40 Abs 5 Z 1 WAG). Bei Anteilen eines AIF erfüllt diese Funktion ein KID oder vereinfachter Prospekt (§ 48 Abs 5 Z 7 AIFMG) sowie bei professionellen Anlegern die Informationen gem § 21 Abs 1 AIFMG (§ 40 Abs 5 Z 2 WAG). Hiezu ist ausdrücklich angeordnet, dass das KID oder der vereinfachte Prospekt den Anlegern kostenlos in Papierform oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellen ist. Das WAG lässt offen, ob diese Übermittlung lediglich auf Anfrage oder „automatisch“ zu erfolgen hat. Ausführliche Regelungen zu Zeitpunkt und Art der Bereitstellung von Prospekt, KID und Rechenschaftsberichten für die Anleger aus der Sicht der Verwaltungsgesellschaft enthält das InvFG (§ 138). Dort wird insofern differenziert, als das KID in deutscher Sprache unaufgefordert zur Verfügung gestellt, also dem Anleger aktiv angeboten werden muss. Eine Verpflichtung zur Übergabe des KID – wenn der Anleger darauf verzichtet – ist damit nicht verbunden. Prospekt, Fondsbestimmungen, zuletzt veröffentlichter Jahres- und Halbjahresbericht sowie – im Fall eines Master-Feeder-OGAW – die Vereinbarung zwischen Master-OGAW und Feeder-OGAW sind hingegen lediglich auf Anfrage zur Verfügung zu stellen (§ 138 Abs 1 Z 2 InvFG). Beim indirekten Vertrieb – zB durch Kreditinstitute, Wertpapierfirmen oder Versicherungen – hat die Verwaltungsgesellschaft den Intermediären das KID auf deren Antrag bereitzustellen. Die Intermediäre haben ihren Kunden bzw potentiellen Kunden das KID – und auf Anfrage der Anleger auch die Fondsbestimmungen – kostenlos in Papierform oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellen (§ 138 Abs 2 InvFG). Diese Vorgabe konkretisiert § 40 Abs 5 WAG dahingehend, dass das KID Intermediäre ohne diesbezügliche Anforderung zur Verfügung zu stellen haben (Rz 29/155 ff).

257

Sonstige Finanzinstrumente: Für gesetzlich vorgeprägte Vertriebsunterlagen – inklusive Prospekte – bei sonstigen Finanzinstrumenten fehlen derart ziselierte Ausfolgungsregelungen; Rechtsträger haben daher iS des § 40 Abs 1 WAG selbständig zu entscheiden, ob die Aushändigung etwa eines KMG-Prospekts angemessene Informationen in verständlicher Form enthält. Die erwähnte Regelung des § 40 Abs 2 Z 2 WAG, welche in Bezug auf KMG-Prospekte bei aktuellem öffentlichem Angebot lediglich eine Hinweispflicht im Hinblick auf die Erhältlichkeit des Prospektes aufweist, zeigt ein gewisses Maß an Zurückhaltung des Gesetzgebers, was standardmäßige Prospektausfolgungen an Kunden betrifft.

258 S. 257

Kosten: Eine Zurverfügungstellung von Prospekten bei länger zurückliegenden öffentlichen Angeboten bzw Börseeinführungen oder bei Wertpapieren mit Auslandsbezug kann auf praktische Schwierigkeiten stoßen. Eine Verpflichtung zur kostenlosen Ausfolgung der umfangreichen Emissions- bzw KMG-Prospekte ist gesetzlich nicht vorgesehen; die Zurverfügungstellung in gedruckter Form kostenlos bei den zuständigen Stellen des Marktes, an den die Wertpapiere zum Handel zugelassen werden sollen, oder beim Sitz des Emittenten oder bei den Finanzintermediären einschließlich der Zahlstellen, die die Wertpapiere platzieren und verkaufen, stellt lediglich eine Veröffentlichungsmodalität im Katalog des § 10 Abs 3 KMG dar (§ 10 Abs 3 Z 2 KMG). Kostenlosigkeit der Ausfolgung ist sohin nur bei Wahl dieser Veröffentlichungsmodalität verpflichtend; ansonsten wird eine Ausfolgung durch den als Finanzintermediär einschreitenden Rechtsträger die Möglichkeit eröffnen, vom Anleger Kostenersatz für Nachforschung, Beschaffung, Reproduktion, Lagerung bzw Aushändigung zu verlangen. Die fehlende Informationsnähe eines inländischen Anbieters bei Finanzinstrumenten, die lediglich an ausländischen Börsen notieren und über die in Österreich daher kein Prospektmaterial aufliegt, rechtfertigt insb eine derartige Handhabung.

C. Aufbewahrungspflichten

259

Allgemeines: Die allgemeine unternehmerische Aufbewahrungspflicht bezieht sich auf Bücher, Inventare, Eröffnungsbilanzen, Jahresabschlüsse samt den Lageberichten, Konzernabschlüsse samt den Konzernlageberichten, empfangene Geschäftsbriefe, Abschriften der abgesendeten Geschäftsbriefe und Belege für Buchungen (§ 212 Abs 1 UGB). Zu den Geschäftsbriefen zählen alle Schriftstücke, die ein unternehmensbezogenes Geschäft betreffen. Aufträge samt Ergänzungen, Auftragsbestätigungen, schriftliche Verträge zählen daher ebenso zu den Geschäftsbriefen wie Rechnungen, Gutschriften, Unterlagen über Zahlungsflüsse, Reklamationen und Zahlungsbelege. § 212 Abs 1 UGB sieht eine siebenjährige Aufbewahrungspflicht vor.

260

Spezielle Regelungen: Das WAG enthält spezielle Regelungen zur Aufbewahrungspflicht: Dabei geht es um die Aufbewahrung sämtlicher relevanter Daten über Geschäfte mit Finanzinstrumenten, die meldepflichtige Institute für eigene Rechnung oder für Kunden getätigt haben. Die Aufzeichnungen sind mindestens fünf Jahre aufzubewahren und der FMA bei Bedarf zur Verfügung zu stellen (§ 66 Abs 2 WAG).

261

Generalregelung: Eine darüber hinausgehende – alle nach dem WAG erforderlichen Aufzeichnungen betreffende – Regelung enthält § 22 Abs 2 WAG, der ebenso eine zuS. 258mindest fünfjährige Aufbewahrungspflicht vorsieht, sofern nicht einer der folgenden Fälle vorliegt:

• Die Aufzeichnungen, in denen die Rechte und Pflichten des Rechtsträgers gegenüber seinen Kunden im Rahmen eines Dienstleistungsvertrags oder die Bedingungen, unter denen der Rechtsträger Dienstleistungen für den Kunden erbringt, festgehalten sind, sind mindestens für die Dauer der Geschäftsbeziehung aufzubewahren (§ 22 Abs 2 Z 1 WAG).

• Bei Vorliegen von außergewöhnlichen Umständen kann die FMA verlangen, dass ein Rechtsträger einzelne oder alle derartigen Aufzeichnungen während eines längeren, durch die Art des Instruments oder Geschäfts gerechtfertigten Zeitraums aufbewahrt, sofern dies notwendig ist, damit die FMA ihre Aufsichtsfunktion nach dem WAG ausüben kann (§ 22 Abs 2 Z 2 WAG).

262

Bezug zum Konzessionsrecht: Die FMA kann in dem Bescheid, mit dem über die Rücknahme oder das Erlöschen der Konzession abgesprochen wird, anordnen, dass die Aufzeichnungen bis zum Ablauf eines höchstens fünfjährigen Zeitraums aufzubewahren sind (§ 22 Abs 2 aE WAG).

263

Legalitätsprinzip: Die Ermächtigung der FMA, bei Vorliegen von „außergewöhnlichen Umständen“ eine Verlängerung der Aufbewahrungspflicht für einen „gerechtfertigten Zeitraum“ vorzuschreiben (§ 22 Abs 2 Z 2 WAG), erscheint in verfassungsrechtlicher Hinsicht nicht unbedenklich, zumal – anders als nach der unternehmensrechtlichen Vorschrift des § 212 Abs 1 UGB – keine Determinanten für eine derartige Bescheiderlassung vorgesehen sind. Aus systematischen Gründen liegt nahe, dass die Wertungen des § 212 UGB auf § 22 Abs 2 Z 2 WAG zu übertragen sind.

D. Sanktionen

264

Kein Schutzgesetz: Auf den fehlenden Schutzgesetzcharakter der Organisationspflichten wurde bereits hingewiesen (vgl Rz 5/201). Die Nichtbeachtung der allgemeinen unternehmensrechtlichen Aufbewahrungspflichten kann Einfluss auf das Testat des Abschlussprüfers haben.

265

Verwaltungsstrafen: Das WAG sieht verwaltungsstrafrechtliche Sanktionen für die Verletzung der Organisationspflichten vor: Die Verletzung einer Verpflichtung gem den § 16 bis 22 ist mit einer Verwaltungsstrafe von bis zu 60.000 € sanktioniert (§ 95 Abs 2 Z 2 WAG).