§ 13 Börse und Börsezulassung

Übersicht

S. 483I. Börse, börseähnliche Einrichtungen, geregelte Märkte und MTF

A. Begriff der Börse

1

Legaldefinition: Das BörseG verzichtet auf eine Definition des Begriffs der Börse. § 1 Abs 1 BörseG definiert Wertpapierbörsen, Abs 4 Warenbörsen; beide Bestimmungen setzen aber wiederum den Überbegriff der „Börse“ voraus. Eine übergeordnete Legaldefinition der Börse enthält künftig Art 4 Abs 1 Nr 72 CMR. Eine anerkannte Börse ist ein geregelter Markt, der über einen Clearingmechanismus verfügt. Die börserechtlichen Regelungen knüpfen aber entweder an der konkreten Börseform oder am Begriff des geregelten Marktes an.

2

Materieller Börsebegriff: Typologisch lassen sich bestimmte Merkmale einer Börse festmachen, die durch die Entwicklungen im Wertpapierbereich dynamisch zu beobachten sind. Unter einer „Börse“ versteht man ein zentralisiertes, organisiertes Handelssystem, in dem Angebot und Nachfrage in handelbaren Wirtschaftsgütern oder Rechten mit dem Ziel zusammengeführt werden, Vertragsabschlüsse unter mehreren Marktteilnehmern im System zu ermöglichen und durchzuführen (Handelsfunktion) und die Feststellung transparenter, geregelter und überwachter Preise zu ermöglichen (Bewertungsfunktion). Unter der Börse wird aber nicht nur die Marktveranstaltung, sondern auch der verantwortliche Rechtsträger für die Durchführung des Börsehandels, dh das Börseunternehmen verstanden. Vgl dazu Rz 2/65 ff.

B. Anknüpfungspunkt für den Börsehandel

1. Begriff des geregelten Marktes

3

Die Börsezulassungsvoraussetzungen knüpfen an den Begriff eines geregelten Marktes gem § 1 Abs 2 BörseG an, der auf Art 4 Abs 1 Z 14 MiFID zurückgeht. Unter einem geregelten Markt wird ein von einem Börseunternehmen im Inland oder einem Marktbetreiber in einem Mitgliedstaat betriebenes oder verwaltetes multilaterales System verstanden, das die Interessen einer Vielzahl von Interessierten am Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems nach nicht-diskretionären Regeln in einer Weise zusammenführt, die gemäß den Regeln und Systemen des Marktes zum Handel zugelassen wurden.

4

An der Wiener Börse sind zwei geregelte Märkte im Verzeichnis der geregelten Märkte eingetragen: der „amtliche Handel“ und der „geregelte Freiverkehr“. Die Eintragung in das Verzeichnis der geregelten Märkte stellt keine notwendige Voraussetzung für die Qualifizierung des entsprechenden Marktes als geregelten Markt dar; ausschlaggebend ist, dass die materiellen Voraussetzungen erfüllt sind. Diese geregelten Märkte und geS. 484setzlichen Handelssegmente weisen unterschiedliche Zulassungsvoraussetzungen und Folgepflichten auf, wobei die Qualitätsanforderungen an den amtlichen Handel die höchsten sind, wenngleich sich die beiden Märkte stark angenähert haben (vgl dazu im Detail Rz 13/48 ff).

5

Die Wiener Börse AG ist ein Börseunternehmen und verfügt über eine Konzession zum Betrieb geregelter Märkte. Sollen daher Wertpapiere eines Emittenten im geregelten Markt gehandelt werden, ist eine Zulassung durch die Geschäftsführung des Börseunternehmens erforderlich. Die Zulassung ist damit Voraussetzung für die Börseneinführung (vgl zum Zulassungsverfahren Rz 13/24 ff).

2. Zulassung – Bedeutung

6

Mit der Zulassung wird ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zwischen dem Emittenten und dem Börseunternehmen begründet, welches den Emittenten berechtigt, die Börseeinrichtungen für den Handel mit Finanzinstrumenten und Wertpapieren zu nutzen. Mit der Zulassung soll zunächst sichergestellt werden, dass nur jene Emittenten und damit nur jene Finanzinstrumente Zugang zum hochentwickelten Kapitalmarkt haben, die eine bestimmte Qualifikation aufweisen (Markteintrittsschranke). Weiters soll durch die Zulassung gewährleistet werden, dass Anleger über jene Finanzinstrumente, die in den Börsehandel einbezogen werden, sowie über deren Emittenten vor ihrer Investitionsentscheidung umfassend informiert werden und damit die Informationsasymmetrie zwischen Kapitalsuchenden und -anbieter gemindert wird (Transparenzeffekt).

7

Von der Zulassung ist die Einbeziehung in den Dritten Markt zu unterscheiden. Dieser geht kein öffentlich-rechtliches Zulassungsverfahren voraus, sondern sie beruht auf einer Vereinbarung der Vertragsparteien (vgl Rz 13/111 ff).

8

Von der Zulassung ist der Segmentwechsel abzugrenzen. Darunter wird der Wechsel zwischen den beiden geregelten Märkten oder der privatrechtlichen Segmente der Wiener Börse verstanden; der Segmentwechsel unterliegt nicht den Zulassungsregelungen des BörseG, sondern ist privatrechtlich organisiert. Der Wechsel vom Dritten Markt in den geregelten Markt hingegen bedarf der Zulassung; umgekehrt wirft der Wechsel vom geregelten Markt in den Dritten Markt die Fragen des Delistings auf (zum Delisting vgl § 26).

3. Normative Anknüpfungspunkte

9

Die Rechtsordnung knüpft an den Begriff der Börsenotierung oder des geregelten Marktes an. Das AktG beschreibt etwa eine Aktiengesellschaft als börsenotiert, wenn die Aktien der Gesellschaft zum Handel an einer anerkannten Börse iSd § 2 Z 32 BWG zugelassen sind. § 2 Z 32 BWG wurde mit der BWG-Novelle 2013 zugunsten der Definition in Art 4 Abs 1 Nr 72 CMR gestrichen. Art 4 Abs 1 Nr 72 CMR definiert die anerkannte Börse als einen geregelten Markt, der über einen Clearingmechanismus verfügt. S. 485Durch die Verweiskette greift damit auch die aktienrechtliche Regelung des § 3 AktG auf den Begriff des geregelten Marktes zurück. Durch diese Definition und die weitergehende Differenzierung des AktG (vgl §§ 9, 10, 10a, 65, 102 AktG) wird das frühere Aktieneinheitsrecht in börsenotierte und nicht-börsenotierte AG aufgespalten. Dafür hat sich bereits der Begriff des Börsenaktienrechts etabliert (vgl Rz 14/1). Neben den einschlägigen kapitalmarktrechtlichen Gesetzen (KMG, ÜbG, WAG, BWG, InvFG, ImmoInvFG, PKG, VAG) greifen auch § 466b ABGB und § 376, 400 f UGB, § 222 BAO, § 56 ZPO, § 29 Abs 2 Z 6 BVerG den Börsebegriff auf. Den Bestimmungen ist gemeinsam, dass sie Erleichterungen für Sachen oder Waren schaffen, die einen Börsepreis haben oder börsenotiert sind. Damit zeigt sich, dass der Gesetzgeber Vertrauen in die Richtigkeit und Stabilität des Börsepreises setzt. Gem § 5 FBG ist die Tatsache der Börsenotierung eine Information, die eintragungspflichtig ist. Bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln gilt die Zulassung der Aktien zum amtlichen Handel oder zum geregelten Freiverkehr auch für die neu geschaffenen Aktien gem § 6 KapBG.

C. Privatrechtliche Marktsegmentierung

1. Rechtsgrundlage

10

Für Wertpapiere, die zum Handel im amtlichen Handel oder geregelten Freiverkehr zugelassen sind, kennt die Börseordnung der Wiener Börse AG seit 1.1.2002 je nach Art des Wertpapiers unterschiedliche privatrechtliche Marktsegmente. Diese Unterscheidung ist nicht börserechtlich vorgegeben, sondern beruht auf einer privatrechtlichen Vereinbarung zwischen den Emittenten und dem Börseunternehmen. Die Aufnahme in ein Marktsegment der Wiener Börse AG setzt ein Teilnahmeangebot von Seiten des Emittenten voraus. Durch die privatrechtlichen Marktsegmente sollen unter Beibehaltung der vom BörseG vorgesehenen geregelten Märkte, aber über deren Grenzen hinweg, Teilbereiche und Untergliederungen geschaffen werden. Diese Marktsegmentierung lässt die durch das Börsegesetz für den amtlichen Handel und den geregelten Freiverkehr vorgeschriebenen Verpflichtungen der Emittenten unberührt; vielmehr werden diese ergänzt und verstärkt. Durch die privatautonome Basis kann eine bessere und flexiblere Ausdifferenzierung und Feinabstimmung der Folgepflichten erreicht werden. Ursprünglich waren die Voraussetzungen und Folgepflichten der privatrechtlichen Marktsegmentierung auf einem höheren Niveau als die gesetzlichen Pflichten nach dem BörseG. Durch die – europarechtlich vorgegebene – Regulierungswelle der letzten Jahre wurden diese Bestimmungen verstärkt und erweitert, sodass sich aktuell die Tendenz zeigt, dass die Kluft zwischen den gesetzlichen bestehenden Verpflichtungen und den privatrechtlichen Zusatzverpflichtungen tendenziell kleiner wird.

2. Struktur

11

Die an den Märkten der Wiener Börse AG gehandelten Finanzinstrumente werden zusammengefasst und nach bestimmten Kriterien unterschiedlichen Segmenten zugeordnet. Damit wird den Börseunternehmen ein Gestaltungsspielraum eingeräumt, in Teilbereichen ihrer Märkte, zusätzlich zu den gesetzlichen Verpflichtungen, Zulassungs- S. 486und Zulassungsfolgepflichten einzuführen, um den Bedürfnissen des Marktes entsprechend Rechnung zu tragen und den Handel flexibler zu gestalten.Zuordnungskriterien sind die Produktart, Transparenz- und Publizitätspflichten sowie das Ausmaß der „Marktbetreuung“, also die Liquiditätsverschaffung durch Market Maker bzw – als Sonderform – durch sog „Specialists“.

12

Produktbezogene Segmentierung: Die privatrechtlichen Marktsegmente werden in einem ersten Schritt nach Art des zugelassenen Wertpapiers unterteilt. So findet sich ein Aktiensegment („Equity Market“), ein Anleihen-/Schuldverschreibungssegment („Bond Market“), ein Segment für strukturierte Produkte („Structured Products“) sowie ein Residualsegment („Other Securities“), in welches jene Wertpapiere einbezogen werden, die keinem anderen Segment zuzuordnen sind; insb sind Genussrechte, die zum amtlichen Handel bzw geregelten Freiverkehr zugelassen sind, und Partizipationsscheine erfasst.

13

Das jeweilige Marktsegment wird in einem weiteren Schritt wiederum untergliedert in einzelne Teilsegmente. Innerhalb des Aktiensegments wird beispielsweise zwischen dem „Prime Market“, dem „Mid Market“ und dem „Standard Market“ unterschieden, wobei die Anforderungen im „Prime Market“ am höchsten sind. Für die Einbeziehung in das Premiumsegment Prime Market müssen die Emittenten hohe internationale Transparenzanforderungen einhalten, die über die gesetzlichen Anforderungen bei Zulassung der Aktien im amtlichen Handel hinausgehen. Zusätzliche Bestimmungen gelten für Gesellschaften mit Sitz außerhalb Österreichs. Der „Mid Market“ untergliedert sich in den „Mid Market Continuous“ und in den „Mid Market Auction“. In den „Mid Market“ werden auch Aktien aufgenommen, die zum Handel in den Dritten Markt einbezogen sind. Der „Standard Market“ gliedert sich in den „Standard Market Continuous“ und den „Standard Market Auction“. Das Wort „Continuous“ zeigt, dass das Handelsverfahren in diesem Segment fortlaufend stattfindet, wohingegen das Wort „Auction“ stets eine einmalige untertägige Auktion beschreibt.

3. Privatrechtliche Grundlage

14

Marktzugang: Zur Aufnahme in ein Segment kann der Emittent ein „Anbot auf Teilnahme“ seiner Wertpapiere an die Wiener Börse AG stellen, deren Vorstand über die Annahme oder Ablehnung – und auch über die Beendigung der Teilnahme an diesem Segment – entscheidet.

15

Wiener Börse: Die Publizität der laufenden Pflichten von Emittenten, deren Aktien in den Prime Market aufgenommen sind, ist durch die Verpflichtung des Emittenten S. 487sichergestellt, seine Daten es auch in geeigneter elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. Dadurch soll es ermöglicht werden, diese Daten für das Publikum ebenso in elektronischer Form – auf der Homepage oder in anderer geeigneter Form – zugänglich zu machen. Überdies hat der Emittent unverzüglich zu veröffentlichende Insiderinformationen über ein geeignetes elektronisches System zu verbreiten.

16

Sanktionen: Für den Fall, dass der Emittent seinen Verpflichtungen nicht nachkommt, ist ein zweistufiges „Sanktionsverfahren“ vorgesehen:

• Zunächst hat die Wiener Börse AG den Emittenten zur Erfüllung seiner Pflicht – ggf unter Setzung einer angemessen Nachfrist – aufzufordern. Die Wiener Börse AG hat auch das Recht, diese Tatsache und die Art des Verstoßes des Emittenten dem Publikum elektronisch auf ihrer Homepage oder in anderer angemessener Weise zugänglich zu machen und zu veröffentlichen.

• Für beharrliche Pflichtverletzungen greift das Regelwerk auf das Instrument der Konventionalstrafe zurück: Der Emittent verpflichtet sich, über ausdrückliche schriftliche Aufforderung durch die Wiener Börse AG für jeden Fall des wiederholten Verstoßes gegen eine der im Regelwerk festgelegten Folgepflichten an die Wiener Börse AG eine Konventionalstrafe zu bezahlen: Beim ersten wiederholten Verstoß eine Konventionalstrafe in der Höhe von 5.000 € und beim zweiten wiederholten Verstoß eine Konventionalstrafe in der Höhe von 10.000 €. Ein wiederholter Verstoß liegt vor, wenn der Emittent trotz der Aufforderung seitens der Wiener Börse AG eine Folgepflicht nicht erfüllt bzw nicht innerhalb der von der Wiener Börse AG gesetzten angemessenen Frist den vertraglich vereinbarten Zustand herstellt.

17

Beendigung der Teilnahme der Aktien: Die Teilnahme der Aktien am Prime Market endet nach dem Regelwerk „automatisch“, wenn über das Vermögen des Emittenten ein Insolvenzverfahren oder ein Verfahren nach dem URG eröffnet oder die Geschäftsaufsicht verhängt wird. Daneben ist die Wiener Börse AG zur Auflösung des Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund berechtigt. Das Regelwerk enthält eine demonstrative Aufzählung dieser Gründe: Dazu zählen Verwirklichung eines Ablehnungsgrundes, Wegfall von Teilnahmevoraussetzungen und -bedingungen, beharrlicher Verstoß gegen Folgepflichten, Verweigerung der Zustimmung des Emittenten zu angemessenen und zumutbaren Änderungen der im Regelwerk festgelegten Teilnahmevoraussetzungen, Bedingungen und Folgepflichten.

D. Multilaterale Handelssysteme (MTF)

18

Das multilaterale Handelssystem ist eine weitere Säule der von der MiFID erfassten Grundformen des Handels mit Finanzinstrumenten. Nach Art 4 Abs 1 Z 15 MiFID ist ein multilaterales Handelssystem ein von einer Wertpapierfirma oder einem MarktS. 488betreiber betriebenes multilaterales System, das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems nach nicht diskretionären Regeln in einer Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag gemäß den Bestimmungen des Teils II MiFID führt. Entscheidend ist, dass ein Ausgleich zwischen Angebot und Nachfrage (matching) im System stattfindet. Der Betrieb eines MTF ist als Wertpapierdienstleistung zu qualifizieren, sodass dafür eine Konzession nach dem WAG erforderlich ist (vgl § 3 Abs 2 Z 4 WAG); für ein Börseunternehmen bestehen kraft ausdrücklicher gesetzlicher Normierung Erleichterungen.

19

Die Regelungen des BörseG (die Zulassungs- und Folgepflichten) kommen für die Emittenten der Wertpapiere nicht zur Anwendung. So sind vor allem die Anforderungen an die Wertpapiere und Emittenten nicht anwendbar; vielmehr ist der Handel weitgehend auf privatrechtlicher Ebene organisiert. § 67 WAG enthält ausführliche Regelungen zum Handel und Abschluss von Geschäften über MTF. Vor- und Nachhandelstransparenzvorschriften für MTF sind in § 68 WAG geregelt. Seit 2007 ist der „Dritte Markt“ kein drittes Marktsegment der Wiener Börse mehr, sondern wird von der Wiener Börse AG als multilaterales Handelssystem (MTF) geführt (vgl zum Dritten Markt Rz 13/111 ff).

E. Alternative Handelssysteme (ATS)

20

Allgemeines: International ist eine hohe Konkurrenz von Börsen mit alternativen Handelssystemen (Alternative Trading Systems) zu beobachten. Dies betrifft Schnelligkeit, Preisqualität, Effizienz und Kosten der Transaktionsabwicklung. Im österreichischen BörseG gibt es keine gesetzliche Definition von alternativen Handelssystemen. Für die Beurteilung, ob das System als geregelter Markt oder als alternatives Handelssystem zu qualifizieren ist, ist auf die konkrete Ausgestaltung des Systems abzustellen und sind die zu erbringenden Dienstleistungen zu beurteilen, die von der schlichten Informationsbündelung bis hin zur vollständigen Zurverfügungstellung eines Marktforums reichen können. Die Einrichtung von Systemen, die die Teilnahme am Handel an einem geregelten Markt eines Mitgliedstaats vom Inland aus ermöglichen, fällt nicht unter das Verbot der Einrichtung bzw des Betriebes von Winkelbörsen nach § 48 Abs 1 Z 1 BörseG. Die Teilnahme an einem solchen geregelten Markt vom Inland aus fällt nicht unter das Verbot der Teilnahme an Winkelbörsen bzw der öffentlichen Verbreitung der an ihnen erfolgten Abschlüsse oder Kurse gem § 48 Abs 2 Z 2 BörseG (§ 48 Abs 3a BörseG). Nicht unter das Verbot der Einrichtung oder des Betriebs von Winkelbörsen (§ 48 Abs 1 Z 1 BörseG) fällt auch die Einrichtung von Systemen, die die Teilnahme am Handel an einem Markt mit Sitz in einem Drittland ermöglichen, sowie die Handelsteilnahme vom Inland aus, sofern folgende Voraussetzungen erfüllt sind (§ 48 Abs 3b BörseG):

• S. 489Der für den Handel zuständige Rechtsträger hat seinen satzungsmäßigen Sitz in einem Staat, der im Basler Ausschuss für Bankenaufsicht vertreten ist.

• Der betreffende Markt verfügt in seinem Sitzstaat über eine Zulassung als anerkannte Börse gem Art 4 Abs 1 Nr 72 CMR.

• Die für die Überwachung dieses Marktes zuständige Behörde des Sitzstaates erklärt, dass sich die Überwachung der Ordnungsmäßigkeit des Handels auch auf die im Inland durchgeführten Tätigkeiten erstreckt und dass sie in Bezug auf diese Überwachung mit der FMA zusammenarbeitet.

21

Abgrenzung: Der Begriff der alternativen Handelssysteme ist unscharf und erfasst eine Reihe unterschiedlich ausgestatteter Handelsplattformen. Ein derartiges System wäre nach österreichischem System als Börse zu qualifizieren, wenn „börsentypische“ Dienstleistungen wie die Zurverfügungstellung eines Handelsforums (Handelsfunktion) und die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Preisbildung (Bewertungsfunktion) angeboten werden (vgl Rz 13/2). Die Börsendienstleistung besteht nicht darin, selbst mit Wertpapieren zu handeln oder den Anlegern durch Eintritt in das Geschäft Liquidität zu verschaffen.

22

WAG: Alternative Handelssysteme erbringen in der Regel keine Vermittlungstätigkeit, welche nach § 3 Abs 2 Z 3 WAG eine Konzessionspflicht auslösen würde: Vermittlungstypische Anknüpfungspunkte fehlen insofern, als eine im Verhandlungsweg zu erzielende Individualisierung nicht stattfindet, ebenso wenig eine Interessentennennung im Sinn einer Namhaftmachung eines potentiellen Geschäftspartners; vielmehr geben die Marktteilnehmer ihre Kauf- bzw Verkaufsangebote selbständig in das Auftragsbuch ein, die Akzeptierung durch eine Gegenpartei geschieht „auf Knopfdruck“ ohne Einschaltung des Systemanbieters.

23

BWG: Für eine mögliche Qualifikation der Tätigkeit alternativer Handelssysteme als Bankgeschäft ist darauf abzustellen, ob der Systembetreiber die Möglichkeit anbietet, Geschäfte mit ihm selbst – als Eigenhändlergeschäfte oder in Form des Kommissionshandels – abzuschließen. Bejahendenfalls wäre von der Ausübung von Bankgeschäften auszugehen.

II. Zulassungsverfahren

A. Beteiligte im Zulassungsverfahren

24

Emittenten, Börseunternehmen, Emissionsbegleiter (Emissionsdreieck): Die Beteiligten eines Zulassungsverfahrens sind der Emittent als Antragsteller und die Wiener Börse als Börseunternehmen (vgl Rz 2/65 ff). Zudem wirkt idR ein Emissionsbegleiter mit, dh ein Kreditinstitut, das über die Qualifikation als Börsemitglied verfügt. Dieser unterstützt den Emittenten im Zulassungsverfahren, stellt die börsemäßige Lieferbarkeit der Wertpapiere sicher und unterstützt den Emittenten bei der Erfüllung der ZuS. 490lassungsfolgepflichten. Die Wiener Börse fungiert als Zulassungsstelle und wird im Rahmen des Zulassungsverfahrens als beliehenes Unternehmen tätig. Die stattgebende Entscheidung des Börseunternehmens begründet das Zulassungs- und Notierungsverhältnis zwischen dem Emittenten und der Wiener Börse. Der Emittent ist jene Aktiengesellschaft, die die Zulassung ihrer Wertpapiere zum jeweiligen Marktsegment an der Wiener Börse beantragt. Dabei kommt es grundsätzlich weder auf den Sitz des Emittenten noch auf das Recht an, nach welchem dieser gegründet wurde; vorausgesetzt wird ausschließlich, dass die – für das jeweilige Marktsegment unterschiedlichen – Zulassungsvoraussetzungen im Zulassungszeitpunkt sowie auch danach erfüllt sind (vgl dazu Rz 13/48 f).

25

Gesellschaftsrecht: Nachdem das Aktienrecht eine explizite Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Entscheidung über die Beantragung einer Börsezulassung nicht vorsieht, stellt sich die Frage, ob der Börsegang eine wesentliche Strukturänderung bedeutet, die im Sinne der Holzmüller-Rechtsprechung einen zustimmenden Hauptversammlungsbeschluss erforderlich macht. Da die Entscheidung über den Börsegang keinen „Unternehmenskulturbeschluss“ darstellt, fällt sie nicht in die Kompetenz der Hauptversammlung, sondern ist Angelegenheit der Verwaltung, sie ist damit dem geschäftsführenden Organ Vorstand zugewiesen. Da es sich um eine Angelegenheit der Geschäftspolitik handelt, ist gem § 95 Abs 5 Z 8 AktG die Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich. Angesichts der zunehmenden Ausdifferenzierung des Rechtsregimes für die börsenotierten gegenüber jenen der nicht-börsenotierten Gesellschaften bietet es sich an, künftig die Zuständigkeitsordnung zu überdenken. Von Bedeutung ist die Frage der Zuständigkeitsordnung vor allem bei einem secondary public offering, bei dem der Gesellschaft aus dem Börsegang keine Mittel zufließen; bei einem IPO hat die Hauptversammlung zumindest grundsätzlich über eine Kapitalaufnahme über die Börse zu entscheiden (auch bei genehmigtem Kapital). Ein isolierter Hauptversammlungsbeschluss über den Börsegang kommt deswegen selten vor, weil die für den Börsehandel vorgesehenen Aktien durch Kapitalerhöhungsbeschluss geschaffen werden, der eine konkludente Entscheidung der Hauptversammlung über den Börsegang enthält.

B. Entscheidung des Börseunternehmens

26

Bescheidmäßige Erledigung: Das Börseunternehmen hat über den Zulassungsantrag in Bescheidform zu entscheiden. Das Zulassungsverfahren richtet sich nach AVG. Mit positiver Erledigung des Zulassungsantrags wird ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zwischen dem Emittenten und der Wiener Börse in Geltung gesetzt (vgl Rz 13/35). Der Zulassungsbescheid hat keine drittbegünstigende Wirkung, sodass er für den einzelnen Aktionär kein subjektives Recht auf Erlangung oder FortS. 491bestand der Zulassung begründet. Das Börseunternehmen hat binnen zehn Wochen ab Einlangen des Zulassungsantrags über diesen zu entscheiden, die Frist verlängert sich jedoch gem § 72 Abs 4 BörseG, wenn vom Emittenten zusätzliche Auskünfte eingeholt werden müssen oder dem Emittenten die Veröffentlichung derartiger Auskünfte gem § 73 Abs 2 BörseG aufgetragen wurden. Entscheidet das Börseunternehmen nicht binnen der gesetzlichen Frist, besteht für den Emittenten die Möglichkeit des Devolutionsantrags gem § 73 Abs 2 AVG an das Bundesverwaltungsgericht.

27

Entscheidung unter Auflagen: Die Zulassung zum amtlichen Handel oder zum geregelten Freiverkehr kann gem § 64 Abs 6 bzw 67 Abs 4 BörseG unter Auflagen ausgesprochen werden. Die Auflagen müssen zur Wahrung der berechtigten Interessen der (potentiellen) Anleger erforderlich sein. Bevor jedoch die Zulassung zum amtlichen Handel oder zum geregelten Freiverkehr unter Auflagenerteilung bewilligt wird, ist dem antragstellenden Emittenten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

28

Ermessen des Börseunternehmens: Emittenten, die die Zulassungsvoraussetzungen für das jeweilige Marktsegment erfüllen, haben einen Anspruch auf Zulassung der Wertpapiere. Dem Börseunternehmen steht insofern kein Ermessen zu. (Beschränkter) Entscheidungsspielraum steht der Wiener Börse bei Erteilung oder Versagung des Zulassungsbescheids nur insofern zu, als die Zulassung für den amtlichen Handel oder den geregelten Freiverkehr trotz Erfüllens der (sonstigen) Zulassungsvoraussetzungen verweigert werden kann, wenn die Zulassung die schutzwürdigen Interessen des anlagesuchenden Publikums verletzen würde.

29

Prüfpflicht des Börseunternehmens: Das Börseunternehmen hat das Vorliegen der notwendigen Voraussetzungen für die beantragte Zulassung zu überprüfen: Dies beinhaltet einerseits die Prüfung, ob die für das jeweilige Marktsegment erforderlichen materiellen Zulassungsvoraussetzungen (vgl Rz 13/48 ff) erfüllt sind, sowie die Prüfung der Vollständigkeit des Zulassungsantrags und der beizulegenden Unterlagen. Für das Vorliegen der materiellen Zulassungsvoraussetzungen ist von einer umfassenden Prüfung der marktrechtlichen Voraussetzungen durch das Börseunternehmen auszugehen, da nur so dem Anlegerschutz entgegenstehende Neuzulassungen verhindert werden können. Auch die Widerrufsmöglichkeit bei nachträglichem Wegfall der Zulassungsvoraussetzungen sowie die Möglichkeit, vom Emittenten ergänzende Auskünfte zu verlangen (§ 73 BörseG) spricht für eine materielle Prüfpflicht des Börseunternehmens bezogen auf die marktrechtlichen Voraussetzungen gem § 72 BörseG. Ausgenommen von der materiellen Prüfpflicht ist das Vorliegen der gesellschaftsrechtlichen Erfordernisse. Die Rechtmäßigkeit der Satzung als Zulassungsvoraussetzung wird nicht vom Börseunternehmen überprüft, sondern vielmehr durch Vorlage des Firmenbuchauszugs plausibilisiert. Die S. 492Prüfung ist daher auf den Firmenbuchrichter vorverlagert. Weitere Nachweise, die für die Ausgabe der Wertpapiere erforderlich sind, wie zB Organbeschlüsse, sind ebenso wenig auf deren Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Aus unionsrechtlicher Sicht ist davon auszugehen, dass die Prüfungsstelle nicht nur eine (formale) Vollständigkeitsprüfung vorzunehmen hat, sondern auch darauf achten muss, dass die Angaben untereinander zusammenpassen und mit den früher mitgeteilten oder veröffentlichten Auskünften vergleichbar sind. Falls sie mit früheren Angaben oder mit den ihr bekannten Informationen in Widerspruch stehen, muss sie auf einer notwendigen Aufklärung bestehen. Die dem Antrag beizulegenden Urkunden sind vom Börseunternehmen im Regelfall nur auf die Vollständigkeit hin zu überprüfen, nur bei offensichtlichen Widersprüchlichkeiten kann eine inhaltliche Kontrolle durch das Börseunternehmen geboten sein.

30

Rechtsmittel: Gegen die Versagung der Zulassung kann – ebenso wie gegen den Widerruf der Börsezulassung (vgl Rz 26/16) – vom Emittenten (nicht vom Emissionsbegleiter oder einem Aktionär) Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden. Das Bundesverwaltungsgericht löste den „alten“ Berufungssenat ab. Aufschiebende Wirkung darf der Beschwerde gem § 64 Abs 2 BörseG nur zuerkannt werden, wenn dadurch weder der Anlegerschutz noch die Gewährleistung der Erfüllung des Börsegeschäfts gefährdet werden. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts kann im Verwaltungsweg nicht aufgehoben oder abgeändert werden, die Revision an den VwGH wird jedoch gem Art 133 Abs 1 B-VG ausdrücklich für zulässig erklärt. Daneben kann bei Eingriff in die verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechte auch Beschwerde an den VfGH erhoben werden. Zur Revision gegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts berechtigt sind nicht nur der Emittent, sondern auch die FMA (wegen Rechtswidrigkeit), nicht hingegen der mitunterfertigende Emissionsbegleiter oder die Aktionäre; sie genießen keine Parteistellung im Zulassungsverfahren.

C. Zulassungsantrag

31

Form: Der Antrag auf Zulassung zum amtlichen Handel oder zum geregelten Freiverkehr ist gem § 72 Abs 1 BörseG vom Emittenten beim Börseunternehmen schriftlich einzubringen. Dieser muss vom Emittenten sowie vom Emissionsbegleiter unterfertigt sein; die zusätzliche Unterschrift eines Kreditinstituts ist gem § 72 Abs 1 BörseG entbehrlich, wenn der Emittent selbst die Befähigung zum EmissionsbegleiS. 493ter hat. Bei großen Emissionen durch ein Konsortium ist es ausreichend, wenn nur das mitbeantragende Mitglied die erforderliche Befähigung besitzt.

32

Inhalt: Der Antrag auf Zulassung zum amtlichen Handel oder zum geregelten Freiverkehr muss Sitz und Firma des Emittenten, die Art und Stückelung der Wertpapiere, den Gesamtbetrag der zuzulassenden Emission entweder durch Angabe des Nominales oder bei Fehlen eines Nominalwertes durch Angabe des voraussichtlichen Kurswertes einschließlich der Wertpapierstückzahl enthalten. Wurde gleichzeitig oder binnen eines Zeitraums von 30 Tagen vor dem Antrag auf Zulassung bei der Wiener Börse ein Zulassungsantrag bei zumindest einer anderen Börse gestellt, so muss dies ebenso im Zulassungsantrag angegeben werden. Weiters offenzulegen ist die Absicht, in naher Zukunft bei anderen Börsen einen Zulassungsantrag zu stellen (§ 72 Abs 2 BörseG).

33

Besonderheiten für Emissionsprogramme: Bildet ein Emissionsprogramm den Gegenstand des Zulassungsantrags, muss sich der anzugebende Gesamtbetrag auf das im Prospekt vorgesehene maximale Emissionsvolumen sämtlicher potentieller Nichtdividendenwerte, dh Anleihen/Zertifikate beziehen. Die Erleichterung besteht darin, dass für die einzelne Anleihe/das Zertifikat keine eigene Zulassung zu beantragen ist. Für solche Emissionsprogramme muss ein neuer Zulassungsantrag gem § 72 Abs 2 letzter Satz BörseG gestellt werden, wenn entweder das beantragte Gesamtemissionsvolumen überschritten wird oder seit der Veröffentlichung des Prospekts mehr als ein Jahr vergangen ist (zum Basisprospekt vgl Rz 13/47).

34

Beilagen: Dem Antrag sind gem § 72 Abs 3 BörseG folgende Unterlagen beizuschließen:

• ein Firmenbuchauszug, der nicht älter als vier Wochen sein darf;

• eine aktuelle Fassung der Satzung des Emittenten;

• Bewilligungsurkunden, sofern die Gründung des Emittenten, die Ausübung seiner Geschäftstätigkeit oder die Ausgabe der Wertpapiere einer behördlichen Genehmigung bedarf (etwaige öffentlich-rechtliche Genehmigungen);

• der Nachweis über die Eintragung der Emission (zB Kapitalerhöhung) in das Firmenbuch, sofern deren Rechtsgültigkeit davon abhängig ist;

• sonstige für die Wertpapierausgabe erforderlichen Rechtsgrundlagen sind ebenfalls nachzuweisen (etwa Hauptversammlungs- oder Vorstandsbeschlüsse);

• der gem § 74 BörseG gebilligte oder sonst gem der Prospekt-RL gebilligte Zulassungsprospekt (einschließlich der Bestätigung der FMA gem § 8b KMG) in zweifacher Ausfertigung (vgl dazu Rz 13/39); die Billigung des Prospekts richtet sich nach dem KMG. Dem Börseunternehmen kommt im Zuge dieses Billigungsverfahrens keine eigenständige Prüfungskompetenz zu (Rz 13/40);

• bei Verbriefung der zuzulassenden Wertpapiere oder Zertifikate in einer Sammelurkunde, die Angabe des Emittenten, bei welcher Wertpapiersammelbank oder dieser gleichgestellten Hinterlegungsstelle die Sammelurkunde hinterlegt wurde;

• S. 494zwei Musterdrucke jeder Stückelung der zuzulassenden Wertpapiere, sofern Wertpapierurkunden ausgedruckt werden sollen;

• bei erstmaliger Zulassung von Aktien zum amtlichen Handel die Jahresabschlüsse einschließlich der Bestätigungsvermerke und die Geschäftsberichte für die letzten drei vollen Geschäftsjahre; Emittenten, die nicht volle drei Jahre in dieser Rechtsform bestanden haben, müssen die Gesamtrechtsnachfolge (ebenso wohl die Identitätswahrung etwa bei Rechtsformwechsel) und die Bilanzkontinuität unter Vorlage der entsprechenden Umwandlungsberichte und Prüfungen nachweisen. In allen anderen Fällen, in denen nicht erstmalig die Zulassung von Aktien zum amtlichen Handel beantragt wird, sind gem § 72 Abs 3 Z 6 lit b BörseG Jahresabschluss mit Bestätigungsvermerk und Geschäftsbericht für das letzte volle Geschäftsjahr dem Zulassungsantrag beizulegen.

D. Zulassungs- und Notierungsverhältnis

35

Öffentlich-rechtliches Zulassungsverhältnis: Gibt das Börseunternehmen dem Zulassungsantrag eines Emittenten statt, wird durch den Bescheid das Rechtsverhältnis zwischen dem Emittenten und der Wiener Börse begründet, welches den Emittenten berechtigt, die Börseeinrichtungen für den Handel in den betreffenden Wertpapieren zu nutzen. Das Zulassungs- und Notierungsverhältnis zwischen dem Emittenten und der Wiener Börse (als beliehenes Unternehmen) ist öffentlich-rechtlich gestaltet. Zusätzlich zu dem durch Bescheid begründeten öffentlich-rechtlichen Zulassungsverhältnis können Emittent und Börseunternehmen auch eine privatrechtliche Vereinbarung schließen. Öffentlich-rechtliches und privatrechtliches Rechtsverhältnis bestehen nebeneinander (vgl Rz 13/10).

36

Für die Aufnahme von Wertpapieren in das von der Wiener Börse etablierte Segment „Prime Market“ muss der Emittent das „Regelwerk Prime Market“ akzeptieren. Bei Erfüllen der in diesem Regelwerk vorgesehenen Aufnahmekriterien sind die Aktien des zum amtlichen Handel oder geregelten Freiverkehr zugelassenen Emittenten in das Marktsegment „Prime Market“ aufgenommen. Der Emittent ist dann kraft privatrechtlicher Vereinbarung (freiwillige Akzeptierung des „Regelwerk Prime Market“) verpflichtet, über die gesetzlichen Vorgaben des BörseG hinausgehende Transparenz-, Qualitäts- und Publizitätskriterien einzuhalten. Bei einem Verstoß gegen die Pflichten kann das Börseunternehmen diesen Verstoß veröffentlichen sowie eine Konventionalstrafe gegen den Emittenten verhängen (vgl bereits Rz 13/16).

37

Zulassungsgebühr: Die vom Emittenten zu entrichtende Zulassungsgebühr ist in einer vom Börseunternehmen im Einvernehmen mit der FMA aufzustellenden Gebührenordnung „unter Beachtung kaufmännischer Grundsätze sowie des volkswirtschaftlichen Interesses am Börsehandel“ festzusetzen (§ 81 Abs 1 BörseG). Die Gebühr ist vom BörseS. 495unternehmen im Zivilrechtsweg hereinzubringen. Die Gebührenordnung zählt kraft gesetzlicher Anordnung zu den AGB (§ 13 Abs 6 BörseG). Neben der Zulassungsgebühr fallen sonstige Kosten mit der Börsenotierung an, die aus der ständigen Erfüllung der an die Notierung gekoppelten Publizitäts- und Verhaltenspflichten erwachsen (Compliance-Kosten).

38

Amtshaftung: Bei der Zulassung von Wertpapieren ist eine Amtshaftung denkbar. § 64 Abs 4 BörseG normiert ausdrücklich die „schutzwürdigen Interessen des anlagesuchenden Publikums“, § 67 Abs 2 spricht vom „volkswirtschaftlichen Interesse an einem funktionsfähigen Börsewesen“ und „besonders schutzwürdigen Interesse des anlagesuchenden Publikums“. Bei Vorliegen der übrigen Anspruchsvoraussetzungen können einem Anleger oder Emittenten daher Schadenersatzansprüche zustehen. Das Börseunternehmen ist selbst nicht Träger der Amtshaftung; das Börseunternehmen wird vielmehr Organ im Sinne des § 1 Abs 2 AHG und handelt hinsichtlich der Zulassung von Handelsgegenständen nicht im eigenen Namen, sondern für den Rechtsträger Bund, in dessen Vollzugsbereich die Beleihung auch erfolgte. Nur den Bund trifft also die Amtshaftung.

III. Börseprospekt

39

Gebilligter Prospekt: In dem Zulassungsantrag an das Börseunternehmen ist ferner der gem § 74 BörseG gebilligte Prospekt oder der sonst gem der Prospekt-RL von einer ausländischen Billigungsbehörde gebilligte Prospekt samt der Bestätigung der FMA über die gem § 8b KMG vorgenommene Notifizierung der Billigung in zweifacher Ausfertigung beizulegen. Das Börseunternehmen hat im Zulassungsverfahren den Börseprospekt nicht zu überprüfen (vgl oben Rz 13/34).

40

FMA – Wiener Börse AG: Die zentrale Behörde für die Billigung des Börseprospekts gem § 8a KMG ist die FMA, sofern Österreich Herkunftsmitgliedstaat ist. Dabei kann die FMA gem § 8a Abs 1 Satz 3 KMG die Wiener Börse AG beiziehen, die eine Stellungnahme abgibt, sofern eine solche nicht ohnehin bereits beigeschlossen ist. Im Regelfall wird der Emittent oder Antragsteller zuerst bei der Wiener Börse AG gem § 8 Abs 2c KMG eine Stellungnahme einholen, ehe er der FMA den Prospekt zur Billigung vorlegt. Die FMA hat dem Emittenten ihre Entscheidung spätestens innerhalb von zehn Bankarbeitstagen, sofern der Emittent die Stellungnahme der Wiener Börse AG schon beigeschlossen hat, innerhalb von sieben Bankarbeitstagen bekannt zu geben (§ 8a Abs 3 KMG). Die Frist verdoppelt sich auf 20 Bankarbeitstage, wenn das öffentliche Angebot einen Emittenten betrifft, dessen Wertpapiere noch nicht zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind und der zuvor keine Wertpapiere öffentlich angeboten hat (§ 8a Abs 4 KMG). Das Verfahren zur Billigung des Prospekts vor der FMA muss in das S. 496Zulassungsverfahren vor dem Börseunternehmen integriert werden. Um zügig einen Zulassungsbescheid zu erlangen, müssen die Verfahren daher aufeinander abgestimmt werden; insb ist der parallele Fristenlauf zu beachten.

41

Anwendbarkeit des KMG: Nicht nur prozedural, sondern auch inhaltlich sind das Börserecht und Prospektrecht nach dem KMG verknüpft. Für den Börsezulassungsprospekt verweist § 74 BörseG als einschlägige Norm auf die materiellen Prospektbestimmungen des KMG. Der Inhalt und Aufbau des Prospekts für die Börsezulassung richtet sich nach § 7 KMG sowie der Prospekt-VO. Ebenso greift die Nachtragspflicht gem § 6 KMG, wenn zwischen Billigung des Prospekts und der Zulassung zum Handel ein wichtiger neuer Umstand eintritt oder eine wesentliche Unrichtigkeit oder Ungenauigkeit einer der im Prospekt enthaltenen Angaben festgestellt wird, der die Beurteilung der Wertpapiere beeinflussen könnte.

42

Prüfmaßstab: Die FMA kann sich im Rahmen der Billigung des Prospekts grundsätzlich auf die Stellungnahme der Wiener Börse AG verlassen und sie gem § 8 Abs 2c KMG ihrem Billigungsbescheid zugrunde legen, außer die FMA hat begründete Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Stellungnahme bzw an der Fachkunde oder Sorgfalt der Wiener Börse AG bzw hätte solche Zweifel haben müssen. Der gleiche Maßstab gilt für beauftragte Stellungnahmen durch die Wiener Börse AG.

43

Haftung: Die Wiener Börse AG ist trotz dieser gesetzlichen Aufgabe nicht als Organ der FMA iSd Amtshaftungsgesetzes anzusehen. Der Bund kommt daher gem § 3 FMABG nicht für allfällige Fehlleistungen der Wiener Börse AG bei Abgabe der Stellungnahme im Rahmen des Billigungsverfahrens bei Zulassung eines Wertpapiers zu einem geregelten Markt auf. Zwar kann sich die FMA auf die Ausführungen der Wiener Börse AG grundsätzlich verlassen, allerdings hat sie eine eigene Plausibilitätsprüfung vorzunehmen, ob die Ausführungen in der Stellungnahme richtig und vollständig sind bzw die Fachkunde und ausreichende Sorgfalt durch die Wiener Börse prästiert wird. Widrigenfalls kann die FMA ihrerseits für diese Fehlleistung zur Haftung herangezogen werden. Die FMA haftet aber gem § 3 FMABG nicht selbst, vielmehr hat die Republik Österreich als Haftungsträger im Rahmen des Amtshaftungsgesetzes einzustehen (vgl Rz 2/53 ff).

44

Prüfungsumfang: In der Stellungnahme hat die Wiener Börse AG darauf einzugehen, ob der Prospekt vollständig, kohärent und verständlich gestaltet ist. Gleich der Prospektkontrolle für öffentlich angebotene Wertpapiere ist keine materielle Prüfung der Richtigkeit der Angaben sowie der Bonität des Emittenten vorzunehmen.

45

Ausnahmen von der Prospektpflicht: Ähnlich § 3 KMG für öffentlich angebotene Wertpapiere ordnet § 75 BörseG eine Reihe von Ausnahmen von der Prospektpflicht an. Greift eine der Ausnahmetatbestände des § 75 BörseG, muss der Emittent entgegen der Pflicht nach § 72 Abs 3 Z 7 BörseG keinen Prospekt beilegen. Nach Z 1 ist eine sog Bagatellausdehnung von der Prospektpflicht befreit, nämlich wenn weniger als 10 % der Aktien derselben Gattung, die bereits zum Handel an demselben geregelten Markt zugeS. 497lassen sind, über einen Zeitraum von zwölf Monaten zugelassen werden sollen. Z 2 befreit den Austausch von Aktien, die für andere bereits an demselben geregelten Markt zugelassenen Aktien ausgegeben werden, ohne dass eine Kapitalerhöhung damit einhergeht, von der Prospektpflicht. Damit soll ein Aktiensplit ohne Prospekt ermöglicht werden. Z 3 nimmt Tauschangebote im Rahmen eines Übernahmeangebots aus, Z 4 Aktien, die im Zuge einer Verschmelzung angeboten oder zugeteilt werden. Dies setzt aber voraus, dass ein Dokument veröffentlicht wird, das Angaben enthält, die nach Ansicht der FMA denen des Prospekts gleichwertig sind. Z 5 befreit Aktien, die im Rahmen einer Kapitalberichtigung ausgegeben werden oder die als Dividenden an Aktionäre derselben Gattung gewährt werden, von der Prospektpflicht, sofern es sich um Aktien derselben Gattung handelt. Gleich wie nach dem KMG werden auch Wertpapiere, die an derzeitige oder ehemalige Führungskräfte oder Beschäftigte ausgegeben werden, von der Prospektpflicht gem Z 6 befreit. Schließlich sind gem Z 7 Aktien von der Prospektpflicht befreit, sofern sie aufgrund eines Anspruchs aus einer Wandel- oder Umtauschanleihe ausgegeben werden.

46

Doppellisting: Bei einem Doppellisting von Wertpapieren an mehreren geregelten Märkten sieht das Gesetz ebenso Ausnahmen vor. § 75 Abs 1 Z 8 BörseG verlangt das kumulative Vorliegen von unterschiedlichen Voraussetzungen: Zulassung von länger als 18 Monaten an einem geregelten Markt; Veröffentlichung eines Prospekts, sofern die Zulassung nach dem 30. Juni 1983 erstmals vorgenommen wurde; Einhaltung der laufenden Pflichten betreffend den Handel an dem anderen geregelten Markt; Erstellung und Veröffentlichung eines zusammenfassenden Dokuments des ursprünglichen Prospekts. In diesem Prospekt ist auch anzugeben, wo der neueste Prospekt sowie die Finanzinformationen des Emittenten zu beziehen sind. Sofern die erstmalige Zulassung erst nach Inkrafttreten des BörseG zu einem geregelten Markt erfolgt, muss der Prospekt von der Billigungsbehörde des jeweiligen Herkunftslandes gebilligt sein. Schließlich nimmt § 75 BörseG gleich wie § 3 Abs 1 Z 1 bis 3 KMG Emissionen von bestimmten Rechtsträgern von der Prospektpflicht aus (vgl Rz 11/63 ff).

47

Emissionsprogramme: Für die Zulassung von Emissionsprogrammen ist ein Basisprospekt gem § 7 Abs 4 KMG zu erstellen und von der FMA zu billigen (vgl Rz 11/34 ff). Werden die einzelnen Tranchen der Anleihen/Zertifikate emittiert, so müssen die endgültigen Bedingungen (final terms) nicht zusätzlich gebilligt, sondern der Wiener Börse AG übermittelt werden.

IV. Materielle Zulassungsvoraussetzungen für den geregelten Markt

A. Vorbemerkungen

48

Allgemeines: Der Wertpapierhandel an der Börse stellt traditionell das am dichtesten geregelte Marktgeschehen dar; diese aus Funktion und Charakter der Börse nahe S. 498liegende Tendenz spiegelt sich bereits in der ältesten der drei grundlegenden EG-Richtlinien zum Börserecht, der Börsezulassungsrichtlinie. Die Richtlinie geht von der Gegenüberstellung einer „amtlichen“ Notierung zu sonstigen Wertpapiermärkten aus, ohne eine eindeutige Abgrenzung vorzusehen. Weiters verlangt Art 15 der Richtlinie die Einrichtung eines Instanzenzugs. Bereits früh wurden in der Literatur Abgrenzungskriterien zwischen „amtlicher“ und sonstiger Börsenotierung herauszudestillieren versucht: Bei einer materiellen Betrachtung wäre das Merkmal der Strenge der Zulassungsbedingungen und das daraus resultierende Höchstmaß an Garantien bzw die größere Zuverlässigkeit bei der Preisbildung als Kriterium heranzuziehen. Aus formaler Sicht könnte andererseits die Zulassungskompetenz einer bestimmten Instanz den Ausschlag geben. Tatsächlich werden strengere Zulassungsvoraussetzungen in der Regel mit zuverlässigerer Kursfeststellung Hand in Hand gehen. Das BörseG stellt in § 1 Abs 2 auf den geregelten Markt ab. In Österreich sind gem § 76 BörseG zwei geregelte Märkte eingetragen, der amtliche Handel und der geregelte Freiverkehr (vgl dazu Rz 13/4). Davon zu unterscheiden ist der Dritte Markt, der gesonderte Einbeziehungsvoraussetzungen für die Emittenten vorsieht (vgl Rz 13/111 ff).

49

Divergierende Zulassungsvoraussetzungen: § 66 regelt als zentrales Gebot für die Zulassung an einen geregelten Markt, dass die zuzulassenden Finanzinstrumente fair, ordnungsgemäß und effizient gehandelt werden können. Übertragbare Wertpapiere müssen frei handelbar sein. Die Zulassung darf zudem nur erteilt werden, wenn die für das jeweilige Marktsegment vorgeschriebenen materiellen Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl bereits Rz 13/26 ff). Für die Marktsegmente amtlicherHandel und geregelter Freiverkehr gelten jeweils unterschiedliche Zulassungsvoraussetzungen, wobei die Qualitätsanforderungen an den amtlichen Handel die höchsten sind (vgl Rz 13/53 ff). Den Marktsegmenten ist gemeinsam, dass eine Zulassung – trotz des Erfüllens der einzelnen für das jeweilige Marktsegment vorgesehenen materiellen Kriterien – nicht vorgenommen werden darf, wenn die Zulassung die schutzwürdigen Interessen des anlagesuchenden Publikums verletzen würde (vgl Rz 13/28). Die unionsrechtlichen Vorgaben sehen keine Feinabstimmung zwischen unterschiedlichen Marktsegmenten vor, sondern schaffen ausschließlich Regelungen für den geregelten Markt und grenzen diesen vom ungeregelten Markt ab. Die Differenzierung zwischen zwei geregelten Märkten – amtlicher Handel und geregelter Freiverkehr – stellt eine österreichische Besonderheit dar, deren Bedeutung immer geringer wird, da sich durch die zwingenden europäischen Vorgaben die beiden Märkte hinsichtlich ihrer Zulassungsvoraussetzungen immer weiter angleichen; dennoch bestehen aber teilweise – wie S. 499insb beim Widerruf der Zulassung – gravierende Unterschiede (vgl Rz 26/24). Die Aufrechterhaltung dieser Zweiteilung steht daher zu Recht in Frage. Eine qualitative Abstufung der einzelnen Finanzinstrumente und eine flexiblere Ausdifferenzierung und Feinabstimmung können durch die privatrechtliche Segmentierung der Wiener Börse erreicht werden (vgl dazu Rz 13/10 ff).

50

Ausländische Emittenten: Für Emittenten mit Sitz im EU-Ausland, die im Inland die Zulassung von Finanzinstrumenten zum Börsehandel beantragen, ohne in ihrem Sitzstaat oder in dem Staat ihrer hauptsächlichen Verbreitung börsenotiert zu sein, normiert § 71 BörseG eine zusätzliche, marktsegmentunabhängige Zulassungsvoraussetzung: Diese Unternehmen müssen dem Börseunternehmen glaubhaft machen können, dass die Notierung in diesen Staaten nicht aus Gründen des Anlegerschutzes unterblieben ist.

51

Maßgeblicher Zeitpunkt: Die materiellen Zulassungsvoraussetzungen müssen jedenfalls im Zeitpunkt des Antrags auf Zulassung zum Börsehandel erfüllt sein. Fehlt es an diesen, hat das Börseunternehmen den Antrag abzulehnen und zwar selbst dann, wenn vom Emittenten die Erfüllung der fehlenden materiellen Zulassungsvoraussetzungen für die nahe Zukunft in Aussicht gestellt wird. Das Erfüllen der materiellen Zulassungsvoraussetzungen muss während der gesamten Zulassungsdauer eingehalten werden. Fallen diese nach Zulassung weg, hat das Börseunternehmen die Zulassung zu widerrufen (vgl Rz 13/106 ff).

52

Emissionsprogramm: Nichtdividendenwerte (dh etwa Schuldverschreibungen), die im Rahmen eines zum amtlichen Handel zugelassenen Emissionsprogramms ausgegeben werden, bedürfen gem § 66a Abs 7 BörseG keiner gesonderten Zulassung, sofern diese innerhalb von zwölf Monaten ab Veröffentlichung des Prospekts ausgegeben werden. Die amtliche Notierung erfolgt, wenn die Voraussetzungen des § 66a Abs 1 Z 2 und Z 4 bis Z 8 BörseG gegeben sind und die Anleihebedingungen dem Börseunternehmen übermittelt wurden; diese sind gem § 10 KMG zu veröffentlichen. Für den geregelten Freiverkehr findet sich in § 68 Abs 4 BörseG eine Parallelbestimmung.

B. Amtlicher Handel

1. Rechtsgrundlage des Emittenten

53

Gründung, Satzung: Gemäß § 66a Abs 1 Z 1 BörseG müssen die Gründung sowie die Satzung des Emittenten dem Recht des Sitzstaates entsprechen. Abzustellen ist dabei auf den in der Satzung des Emittenten angegebenen Sitz. Fallen der statutarische Sitz und der tatsächliche Verwaltungssitz auseinander, müssen Gründung und Satzung dem Recht des Gründungsstaates entsprechen. Die Prüfung des Börseunternehmens wird S. 500sich regelmäßig auf das Vorliegen eines aktuellen Firmenbuchauszuges beschränken können, mit welchem die rechtmäßige Gründung in den meisten Fällen nachgewiesen werden kann. Bei ausländischen Emittenten wird die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Satzung praktisch mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein; zu diesem Zweck ist dem Zulassungsantrag gem § 72 Abs 3 BörseG der Firmenbuch- oder Registerauszug des Emittenten beizulegen.

2. Emissionsvolumen

54

Nationale Regelung: § 66a Abs 1 Z 2 BörseG differenziert für das Mindestgesamtnominale der zur Zulassung im amtlichen Handel beantragten Wertpapiere zwischen (stimmberechtigten) Aktien, stimmrechtslosen Vorzugsaktien und sonstigen Wertpapieren. Das Gesamtnominale von zur Zulassung beantragten stimmberechtigten Aktien muss mindestens 2,9 Mio € betragen. Stimmrechtslose Vorzugsaktien müssen ein Mindestgesamtnominale von 1 Mio € aufweisen, sofern nicht die Stammaktien der Gesellschaft zum amtlichen Handel zugelassen sind. Bei anderen Wertpapieren muss das Gesamtnominale mindestens 725.000 € betragen. Lauten diese Wertpapiere nicht auf einen Geldbetrag, ist vom Emittenten zu bescheinigen, dass der voraussichtliche Kurswert mindestens diesen Betrag erreichen wird; jedenfalls müssen aber mindestens 20.000 Stück nennwertloser Wertpapiere ausgegeben werden.

55

Keine unionsrechtswidrige Unterscheidung: Die nationale Unterscheidung zwischen verbandsrechtlichen Mitgliedschaftspapieren (Aktien) und schuldrechtlichen Beteiligungspapieren in Hinblick auf das Mindestemissionsvolumen stammt aus der Wertpapierzulassungs-RL und ist damit europarechtlich unbedenklich. Auch die Normierung einer höheren Mindestgesamtnominale im nationalen Recht – für Aktien 2,9 Mio € in § 66a Abs 1 Z 2 BörseG anstelle der 1 Mio € in Art 43 Wertpapierzulassungs-RL und für sonstige Wertpapiere 725.000 € statt 200.000 € (Art 58 Abs 1 Wertpapierzulassungs-RL) – ist europarechtlich zulässig. Im Unterschied zur österreichischen Rechtslage ist jedoch nach den Vorgaben der Wertpapierzulassungs-RL keine Differenzierung zwischen Stamm- und Vorzugsaktien vorgesehen, vielmehr gibt es nach Art 43 legt cit für sämtliche Aktiengattungen ein einheitliches Mindestemissionsvolumen (voraussichtlicher Börsekurswert) bzw Mindesteigenkapital. Unter dem Blickwinkel des Mindestemissionsvolumens ist jedoch die in § 66a Abs 1 Z 2 letzter Satz BörseG enthaltene differenzierte Regelung zulässig, da auch bei stimmrechtslosen Vorzugsaktien das europarechtlich zwingend vorgegebene Mindestemissionsvolumen von 1 Mio € nicht unterschritten wird. Die divergierenden Mindestemissionsvolumina von stimmberechtigten und stimmrechtslosen Vorzugsaktien erscheinen mit Blick auf die bloß eingeschränkte Möglichkeit, stimmrechtslose Vorzugsaktien auszugeben – gem § 12a Abs 2 S. 501AktG dürfen diese nur bis zu einem Drittel des Grundkapitals ausgegeben werden – zulässig, weil sachlich gerechtfertigt.

56

Mindestemissionsvolumen bei Stückaktien: Stückaktien unterscheiden sich gem § 8 Abs 3 AktG von Nennbetragsaktien ausschließlich durch die Art, wie der von beiden Aktien verkörperte fixe Anteil am Grundkapital zum Ausdruck gebracht wird.Inhaltlich unterscheidet sich das Mitgliedschaftsverhältnis zwischen diesen Aktientypen nicht. Schon der Wortlaut von § 66a Abs 1 Z 2 BörseG und das mit dem Mindestemissionsvolumen verfolgte Regelungsanliegen – Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Börse – sprechen dafür, Nennbetragsaktien und Stückaktien demselben Mindestemissionsvolumen zu unterwerfen. Auch Art 43 Wertpapierzulassungs-RL ist eine Differenzierung zwischen Stück- und Nennbetragsaktien nicht zu entnehmen, vielmehr werden sämtliche Aktien pauschal demselben Grenzwert unterworfen. Für die Emission von Stückaktien muss daher ebenso wie für Nennbetragsaktien ein Gesamtemissionsvolumen von 2,9 Mio € erreicht werden. Widrigenfalls wäre es durch eine simple Umstellung der Aktienart von Nennbetrags- auf Stückaktien jeder Aktiengesellschaft möglich, die strengen Grenzwerte des amtlichen Handels zu umgehen.

57

Sonstige Wertpapiere: Wird für andere Wertpapiere als Aktien die Zulassung zum amtlichen Handel beantragt, muss das Gesamtnominale dieser Wertpapiere mindestens 725.000 € betragen. Lauten diese Wertpapiere nicht auf einen Nennbetrag, muss der voraussichtliche Kurswert diese Grenze erreichen; darüber hinaus müssen mehr als 20.000 Stück dieser Wertpapiere begeben werden.

58

Daueremission: Bei der Ausdehnung der Notierungsbewilligung auf weitere Wertpapiere derselben Gattung entfallen die Erfordernisse des Grundkapitals und des Streubesitzes gem § 66a Abs 3 BörseG. Bei der Emission von Nichtdividenden in Form einer Daueremission gelten gem § 66a Abs 4 BörseG die Mindestemissionsvolumina nicht.

3. Bestandsdauer des Emittenten und Bilanzkontinuität

59

Mindestbestandsdauer: Gem § 66a Abs 1 Z 3 BörseG muss der Emittent, der erstmalig die Zulassung von Aktien zum amtlichen Handel beantragt, mindestens drei Jahre bestanden haben. Dabei sind dem Emittenten unter der Voraussetzung von Bilanzkontinuität Zeiten anderer Gesellschaften anzurechnen, deren Gesamtrechtsnachfolger der Emittent ist. Aus einem einfachen Größenschluss ergibt sich, dass auch bei identitätswahrendem Rechtsformwechsel von einer GmbH in eine Aktiengesellschaft die Bestandsdauer der GmbH anzurechnen ist.

60

Bilanzpublizität: Zusätzlich zur Mindestbestandsdauer des Emittenten muss – in Einklang mit Art 44 Wertpapierzulassungs-RL – bei erstmaliger Zulassung von Aktien zum amtlichen Handel der Emittent die Jahresabschlüsse für die drei dem Antrag vorangeS. 502gangenen Jahre veröffentlicht haben. Besteht die Aktiengesellschaft selbst nicht schon seit drei Jahren, sondern ist diese als Gesamtrechtsnachfolgerin aus einer anderen Gesellschaft oder durch eine identitätswahrende Umwandlung (= Rechtsformwechsel) hervorgegangen, ist – unter der Prämisse der Bilanzkontinuität – auf die Veröffentlichung der Jahresabschlüsse der Rechtsvorgängerin abzustellen.

61

Ausnahmen: Von der dreijährigen Bestandsdauer und der damit verbundenen Bilanzpublizität kann – in Übereinstimmung mit Art 44 Wertpapierzulassungs-RL – die Wiener Börse absehen, wenn die Zulassung zum amtlichen Handel sowohlim Interesse des Publikumsals auchdes Emittenten liegt und der Emittent dem Publikum Informationen über die Gesellschaft zur Verfügung stellt, die den aus den letzten drei Jahresabschlüssen gewinnbaren Informationen im Wesentlichen gleichwertig sind (Ermessensentscheidung). Aus der missglückten Formulierung in § 66a Abs 1 Z 3 Satz 2 BörseG darf nicht wiederum eine dreijährige Mindestbestandsdauer abgeleitet werden, vielmehr müssen die vom Emittenten zur Verfügung gestellten Daten einen ähnlichen Informationsgehalt aufweisen, wie er aus den (hypothetischen) letzten drei Jahresabschlüssen gewinnbar gewesen wäre. Jedenfalls muss die Aktiengesellschaft einen Jahresabschluss für ein volles Geschäftsjahr veröffentlicht haben.

4. Rechtsgrundlage der Wertpapiere

62

Wirksame Begebung: Gem § 66a Abs 1 Z 4 BörseG müssen die Wertpapiere bzw deren Ausgabe den für sie geltenden gesetzlichen Vorschriften entsprechen. Dieses Zulassungskriterium dient dem Anlegerschutz, es soll sicherstellen, dass die Wertpapiere auch tatsächlich wirksam entstanden sind. Eine materielle Prüfpflicht des Börseunternehmens dahingehend, ob die gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen für die Entstehung oder Ausgabe der Wertpapiere (zB Organbeschlüsse, HV-Beschluss) vorliegen, besteht nicht. Diese Kompetenz liegt beim Firmenbuchrichter (vgl Rz 13/29).

5. Handelbarkeit der Wertpapiere/Börsehandelbarkeit

63

Freie Handelbarkeit: Zur Sicherstellung eines funktionsfähigen Marktes sieht § 66a Abs 1 Z 5 BörseG in Einklang mit Art 46 bzw 60 Wertpapierzulassungs-RL vor, dass die zuzulassenden Wertpapiere frei handelbar sein müssen. Vinkulierte Namensaktien und nicht voll eingezahlte Aktien erfüllen diese Voraussetzungen grundsätzlich nicht, deren Zulassung zum amtlichen Handel ist daher nur unter besonderen Voraussetzungen möglich.

64

Nicht vinkulierte Namensaktien: Bei nicht vinkulierten Namensaktien ist zwar die Übertragung durch Formalerfordernisse (Indossamentenkette, Blankoindossament) erschwert, diese sind dennoch frei handelbar. Nicht vinkulierte Namensaktien können S. 503daher – bei Erfüllen der sonstigen Zulassungsvoraussetzungen – uneingeschränkt zum amtlichen Handel zugelassen werden.

65

Vinkulierte Namensaktien: Vinkulierte Namensaktien dürfen gem Art 35 Abs 2 der MiFID-DVO trotz ihrer eingeschränkten Handelbarkeit zum amtlichen Handel zugelassen werden, wenn durch das Zustimmungserfordernis der Börsehandelnichtbeeinträchtigt wird. Marktstörungen können jedenfalls ausgeschlossen werden, wenn das Organ, das zur Übertragungszustimmung zuständig ist, gegenüber dem Börseunternehmen erklärt, die Zustimmung vorweg zu erteilen und diese nicht zurückzuziehen. Darüber hinaus können mangels Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Marktes vinkulierte Namensaktien zum amtlichen Handel zugelassen werden, wenn die Gründe zur Zustimmungsverweigerung in der Satzung auf besondere Einzelfälle eingeschränkt sind, wie etwa der Erwerb durch ein konkurrierendes Unternehmen.

66

Nicht voll eingezahlte Aktien: Nicht voll eingezahlte Aktien können trotz ihrer eingeschränkten Handelbarkeit gem Art 35 Abs 3 der MiFID-DVO zum amtlichen Handel zugelassen werden, wenn ihre Zulassung die Funktionsfähigkeit des Börsehandels nicht beeinträchtigt; dies etwa dadurch, dass von dritter Seite für etwaige Haftungsansprüche auf die noch ausstehenden Einlagen eine Schad- und Klagloserklärung abgegeben wird. Zusätzlich muss im Prospekt oder in der Verlautbarung über die Zulassung auf die fehlende Volleinzahlung sowie auf die Vorkehrungen hingewiesen werden, die eine Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Marktes verhindern sollen.

6. Stückelung

67

Gewährleistung der Fungibilität: Die Stückelung der Wertpapiere darf gem § 66a Abs 1 Z 5 BörseG nicht den Bedürfnissen des anlagesuchenden Publikums und des Börsehandels widersprechen. Verhindert werden sollen insb Emissionen von Wertpapieren mit einem sehr hohen Nominale bzw mit einem sehr hohen voraussichtlichen Kurswert pro Wertpapier, da dies die Fungibilität der Anteile deutlich einschränken und damit das Funktionieren des Börsemarktes beeinträchtigen würde. Eine allgemein gültige Aussage, ab welchem Nominalwert bzw ab welchem voraussichtlichen Kurswert (pro Wertpapier) eine solche unzulässige Beeinträchtigung der Anlegerinteressen und der Funktionsfähigkeit der Börse eintritt, kann nicht getroffen werden, sind dabei doch mehrere Faktoren, wie insb Höhe des Gesamtemissionsvolumens und Zahl der begebenen Wertpapiere zu berücksichtigen. Vor allem ist darauf abzustellen, dass die kleinste Stückelung der Wertpapiere dem Anlagepublikum in ausreichender Zahl zur Verfügung steht.

7. Streuung

68

Nationale Ausgangslage: Gem § 66a Abs 1 Z 7 BörseG müssen die zuzulassenden Wertpapiere im Publikum entsprechend gestreut sein. Soll die Streuung über die EinS. 504führung an der Börse erreicht werden, genügt es, wenn die Wertpapiere dem Börsehandel in entsprechender Anzahl zur Verfügung gestellt werden. Bei Nennbetragsaktien ist gem § 66a Abs 1 Z 7 Satz 2 BörseG eine ausreichende Streuung anzunehmen, wenn Aktien im Nominale von insgesamt 725.000 € in Publikumsbesitz stehen oder – bei Erreichung der Streuung über die Börseeinführung – dem Publikum zum Kauf angeboten werden. Bei nennwertlosen Aktien ist es hingegen ausreichend, wenn mindestens 10.000 Stück in Publikumsbesitz stehen bzw dem Publikum zum Kauf angeboten werden. Für andere Wertpapiere als Aktien ist eine Quantifizierung der nach Satz 1 erforderlichen entsprechenden Streuung nicht vorgesehen.

69

Unionsrechtskonforme Interpretation, Nennbetragsaktien: Nach Art 48 Abs 5 Wertpapierzulassungs-RL gilt eine ausreichende Streuung als erreicht, wenn die zuzulassenden Aktien zumindest zu 25 % (bezogen auf das gezeichnete Kapital) im Publikum untergebracht sind. Davon abweichend kann auch durch einen niedrigeren Schwellenwert eine ausreichende Streuung erreicht werden, wenn aufgrund der Vielzahl von Aktien der gleichen Gattung und ihrer weitreichenden Streuung im Publikum ein geregelter Markt gewährleistet ist. Der starre Grenzwert der österreichischen Regelung trägt den unionsrechtlichen Vorgaben im Regelfall nicht Rechnung, da die von Art 48 Abs 5 Wertpapierzulassungs-RL geforderte 25 %ige Mindeststreuung nur bei einem Gesamtemissionsvolumen von 2,9 Mio €, nicht aber bei größeren Emissionsvolumina erreicht wird. Im Sinn einer unionsrechtskonformen Interpretation ist § 66a Abs 1 Z 7 BörseG dahingehend auszulegen, dass bei größeren Aktienemissionen mit einem Volumen von mehr als 2,9 Mio € eine Mindeststreuung von 725.000 € nicht ausreichend ist, sich die erforderliche Mindeststreuung vielmehr auf ein Viertel des gezeichneten Kapitals erhöhen muss. Der (pauschale) Grenzwert von 725.000 € kann im Einzelfall auch bei einem Emissionsvolumen von mehr als 2,9 Mio € genügen, nämlich wenn wegen der Vielzahl von Aktien der gleichen Gattung und deren entsprechender Streuung ein geregelter Markt gewährleistet ist.

70

Unionsrechtswidrigkeit der Mindeststreuung von nennwertlosen Aktien: Auf Unionsebene (Art 48 Abs 5 Wertpapierzulassungs-RL) wird hinsichtlich der geforderten Mindeststreuung nicht zwischen Nennbetragsaktien und nennwertlosen Aktien unterschieden. Die österreichische Regelung, nach welcher bei nennwertlosen Aktien eine ausreichende Streuung bei einem Publikumsbesitz von 10.000 Stück gegeben ist, widerspricht deutlich den unionsrechtlichen Vorgaben. Denn bei einem Gesamtemissionsvolumen von 2,9 Mio €, welches in der Form von 2,9 Mio Stück nennwertlosen Aktien begeben wird, bedeutet ein Publikumsbesitz von 10.000 Stück lediglich eine Streuung von 0,345 %. Diese äußerst geringe relative Streuung genügt jedenfalls nicht den Mindestvoraussetzungen der Wertpapierzulassungs-RL, insb ist darin keineausreichende Streuung mit einem niedrigeren Prozentsatz zu erblicken, die einen geregelten S. 505Markt zulässt. Nach der österreichischen Regelung würde die von der Wertpapierzulassungs-RL geforderte 25 %ige Streuung überhaupt nur erreicht werden, wenn nicht mehr als 40.000 Stückaktien mit einem Gesamtemissionswert von 2,9 Mio € begeben werden, was einen fiktiven Nennbetrag von € 72,5 pro Stückaktie ergibt. Die Differenzierung zwischen Nennbetragsaktien und nennwertlosen Aktien ist auf nationaler Ebene daher unionsrechtswidrig, da die Zulassung von Stückaktien an geringere als in der Wertpapierzulassungs-RL vorgesehene Mindestvoraussetzungen geknüpft wird. Eine Beseitigung der Unionsrechtswidrigkeit durch richtlinienkonforme Interpretation ist jedoch aufgrund des eindeutigen Wortlauts der nationalen Regelung nicht möglich; ebenso unzulässig ist die unmittelbare Anwendbarkeit der Norm zu Lasten des Emittenten, da diese keine den einzelnen gegenüber dem Staat begünstigende Norm darstellt.Gerade deshalb ist es auch nicht zulässig, bei Nichterreichen der nach Art 48 Abs 5 Wertpapierzulassungs-RL geforderten Streuung die Börsezulassung zu widerrufen.

71

Mindeststreuung für sonstige Wertpapiere: Für sonstige Wertpapiere, die keine Aktien sind, fehlt auf nationaler und europäischer Ebene eine zahlenmäßige Vorgabe, wie hoch die Streuung im Publikum sein muss, um ausreichend zu sein. Es ist wohl davon auszugehen, dass eine entsprechende Streuung erreicht wird, wenn der Streubesitz einen funktionsfähigen Börsehandel zulässt, wobei eine Streuung von 25 % dieses Erfordernis jedenfalls erfüllt.

72

Ausnahme: Bei der Zulassung von Aktien, die bereits an einer oder mehreren ausländischen Börsen zum amtlichen Handel zugelassen sind und bei denen eine ausreichende Streuung im Ausland bereits gegeben ist, ist gem § 66a Abs 2 BörseG das Erfordernis der Mindeststreuung nicht anzuwenden.

8. Besondere Zulassungsvoraussetzungen für Optionen

73

Börsenotiertes „underlying“: Wertpapiere, die ihrem Inhaber ein Umtausch- oder Bezugsrecht auf andere Wertpapiere einräumen, dürfen gem § 66a Abs 1 Z 8 BörseG nur dann zum amtlichen Handel zugelassen werden, wenn auch deren „underlying“ börsenotiert ist; es ist jedoch ausreichend, wenn die Wertpapiere, auf die sich das Umtausch- bzw Bezugsrecht bezieht, zumindest zeitgleich mit den Optionen zum Börsehandel zugelassen werden. Eine (zumindest zeitgleiche) Notierung an einer anderen Börse genügt gem § 66a Abs 1 Z 8 dritter Halbsatz BörseG nur, wenn es sich um eine international anerkannte Wertpapierbörse handelt, das „underlying“ amtlich notiert und der Zulassungsprospekt bestimmte Angaben enthält.

74

Befreiung vom Erfordernis der Börsenotierung: Vom Erfordernis der Börsenotierung jener Wertpapiere, auf die sich die Umtausch- oder Bezugsrechte beziehen, kann gem § 66a Abs 1 Z 8 2. Halbsatz BörseG abgesehen werden, wenn der Emittent den Nachweis S. 506erbringt, dass den Optionsrechtsinhabern sämtliche Informationen zur Verfügung stehen, die erforderlich sind, um sich ein Urteil über den Wert der bezogenen Wertpapiere bilden zu können. Zudem besteht keine Notierungspflicht für Wertpapiere, deren Mindeststückelung 50.000 € beträgt, weil das Gesetz davon ausgeht, dass Anleger mit derart hohen Investitionen in der Lage sind, sich selbst zu schützen, und über ausreichend Informationen über das Wertpapier und den Emittenten verfügen. Mit der KMG-Novelle wurde die Mindeststückelungsgrenze für die Ausnahme von der Prospektpflicht von 50.000 € auf 100.000 € angehoben (vgl § 3 Abs 1 Z 9 KMG). Eine Konformität mit § 66a Abs 1 Z 8 BörseG ist daher nun nicht mehr gegeben. Eine Anpassung wäre wünschenswert, spricht doch die Zielsetzung der beiden Bestimmungen ganz klar für einen Gleichlauf der Grenzen.

9. Aktienvertretende Zertifikate

75

Gewähr für Verpflichtungserfüllung: Aktienvertretende Zertifikate können gem § 66a Abs 6 BörseG grundsätzlich unter denselben Voraussetzungen wie alle anderen Wertpapiere zum amtlichen Handel zugelassen werden: Der Emittent der aktienvertretenden Zertifikate muss die emittentenbezogenen Zulassungsvoraussetzungen iSd § 66a Abs 1 Z 1 bis Z 3 BörseG erfüllen und die Zertifikate müssen die wertpapierbezogenen Zulassungsvoraussetzungen iSv § 66a Abs 1 Z 4 bis Z 8 BörseG erfüllen. Zusätzlich muss der Emittent gem § 66a Abs 6 Z 3 BörseG jedoch eine Gewähr für die Erfüllung seiner Verpflichtung gegenüber den Zertifikatsinhabern bieten, widrigenfalls die Zulassung vom Börseunternehmen nicht zu bewilligen ist. Damit soll gewährleistet werden, dass die Inhaber von Zertifikaten nicht schlechter gestellt werden als die Inhaber von Aktien.

10. Schuldverschreibungen von Gebietskörperschaften oder internationalen Organisationen

76

Erleichterungen: Für Schuldverschreibungen, die von einer internationalen Organisation mit öffentlich-rechtlicher Rechtspersönlichkeit, dem Bund, den Ländern oder von Vertragsstaaten des EWR-Abkommens begeben werden, sieht § 66a Abs 5 BörseG erleichterte Zulassungsvoraussetzungen vor: Schuldverschreibungen einer internationalen Organisation mit öffentlich-rechtlicher Rechtspersönlichkeit müssen uneingeschränkt handelbar sein und der Zulassungsantrag hat sich auf alle Schuldverschreibungen derselben Emission zu beziehen. Auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 66a Abs 1 kommt es nicht an. Schuldverschreibungen des Bundes, der Länder und von Vertragsstaaten des EWR-Abkommens sind an jeder Wertpapierbörse zur amtlichen Notierung zugelassen.

11. Gebot der Vollzulassung

77

Verbot von Teilzulassungen: Der Antrag auf Zulassung zum amtlichen Handel muss sich gem § 66a Abs 1 Z 6 BörseG auf alle bereits begebenen Aktien derselben Gattung S. 507bzw auf alle Wertpapiere derselben Emission beziehen. Teilzulassungen sind damit in Einklang mit Art 49 Abs 1 bzw Art 56 Wertpapierzulassungs-RL unzulässig. Das Gebot der Vollzulassung gilt nur für Aktien derselben Gattung und Wertpapiere derselben Emission, weshalb differenzierte Börsenotierungen für Aktien unterschiedlicher Gattungen zulässig sind; auch Wertpapiere unterschiedlicher Emissionen können einmal zum amtlichen Handel zugelassen werden und einmal nicht.

78

Ausnahmen: Für Aktien, die aufgrund eines gesetzlichen Verbots für eine bestimmte Zeit nicht handelbar sind, lässt § 66a Abs 1 Z 6 2. Halbsatz BörseG Ausnahmen vom Gebot der Vollzulassung zu. Davon werden beispielsweise Belegschaftsaktien und Aktien, die Gegenstand von Lock-up-Agreements sind, erfasst. Die Befreiung vom Verbot der Vollzulassung setzt voraus, dass für die Inhaber der zuzulassenden Aktien daraus keine Nachteile zu befürchten sind, wie etwa wenn sich wegen der bloßen Teilzulassung kein ausreichender Markt für die zuzulassenden Aktien bildet; freilich müssen auch beim Abgehen vom Gebot der Vollzulassung für die zuzulassenden Aktien die allgemeinen wertpapierbezogenen Zulassungsvoraussetzungen erfüllt sein. Jedenfalls ist das Publikum im Prospekt oder in der Verlautbarung über die Zulassung auf die nicht vollständige Zulassung sämtlicher Aktien derselben Gattung hinzuweisen. Von den nach Art 49 Abs 2 Wertpapierzulassungs-RL weitergehenden Ausnahmen vom Gebot der Vollzulassung (etwa Aktien, die aufgrund von Vereinbarungen nicht gehandelt werden dürfen, oder Aktien, die zur Aufrechterhaltung der Kontrolle über eine Gesellschaft gehalten werden) hat der österreichische Gesetzgeber anders als der deutsche nicht Gebrauch gemacht. Die Ausnahme gilt nur für Aktien; für sonstige Wertpapiere bleibt es beim uneingeschränkten Gebot der Vollzulassung.

79

Nachträglich emittierte Wertpapiere: Das Gebot der Vollzulassung wird durch § 82 Abs 1 1. Satz BörseG ergänzt, wonach für neu ausgegebene Aktien derselben Gattung wie für die Aktien, die bereits zum amtlichen Handel oder geregelten Freiverkehr zugelassen sind, innerhalb eines Jahres nach deren Emission eine Zulassung zu beantragen ist. Die neuen Aktien gelten nicht automatisch als zugelassen. Für die Zulassung der neuen Aktien gelten die Erleichterungen des § 66a Abs 3 BörseG (vgl Rz 13/99).

C. Geregelter Freiverkehr

1. Vorbemerkungen

80

Fehlende europäische Vorgaben: Im Gegensatz zur Zulassung von Wertpapieren zum amtlichen Handel finden auf die Zulassung von Wertpapieren zum geregelten Freiverkehr die Regelungen der Wertpapierzulassungs-RL keine Anwendung. Deren GelS. 508tungsbereich beschränkt sich auf das Zulassungsverfahren zum amtlichen Handel. In Einzelfällen können jedoch die Vorgaben der Wertpapierzulassungs-RL indirekt auch auf das Zulassungsverfahren zum geregelten Freiverkehr Einfluss nehmen, nämlich wenn durch systematische Interpretation des nationalen Rechts die durch die Wertpapierzulassungs-RL geprägten Regelungen zum amtlichen Handel die Auslegung der Vorschriften des geregelten Freiverkehrs beeinflussen.

81

Verbot der Doppelzulassung: Die Zulassung zum geregelten Freiverkehr gem § 67 Abs 1 BörseG kann nur für Wertpapiere beantragt werden, die nicht bereits zum amtlichen Handel an der Wertpapierbörse zugelassen sind; eine Doppelnotierung sowohl im amtlichen Handel als auch im geregelten Freiverkehr ist daher unzulässig.

82

Emissionsprogramm: Schuldverschreibungen, die im Rahmen eines zum geregelten Freiverkehr zugelassenen Emissionsprogramms ausgegeben werden, bedürfen gem § 68 Abs 4 BörseG keiner gesonderten Zulassung, sofern diese innerhalb von zwölf Monaten ab Veröffentlichung des Prospekts ausgegeben werden. Die Notierung im geregelten Freiverkehr erfolgt, wenn die Voraussetzungen des § 68 Abs 1 Z 2 und Z 4 bis Z 9 BörseG gegeben sind und die Anleihebedingungen dem Börseunternehmen übermittelt wurden; diese sind gem § 10 KMG zu veröffentlichen.

2. Rechtsgrundlage des Emittenten

83

Gründung, Satzung: Ebenso wie bei der Zulassung zum amtlichen Handel müssen gem § 68 Abs 1 Z 1 BörseG die Gründung sowie die Satzung (Gesellschaftsvertrag) des Emittenten dem Recht seines Sitzstaates entsprechen (vgl Rz 13/53); dabei ist auf den in der Satzung angegebenen Sitz abzustellen.

3. Bestandsdauer des Emittenten und Bilanzkontinuität

84

Einjährige Mindestbestandsdauer: Der Emittent, der erstmalig die Zulassung von Aktien zum Handel im geregelten Freiverkehr beantragt, muss gem § 68 Abs 1 Z 3 BörseG seit mindestens einem Jahr bestanden und seinen Jahresabschluss für das dem Antrag vorangehende Geschäftsjahr gesetzeskonform veröffentlicht haben. Gleich wie im amtlichen Handel kommt es dabei nicht darauf an, dass der Emittent in dieser Rechtsform seit einem Jahr bestanden hat; ist dieser durch Gesamtrechtsnachfolge (oder identitätswahrende Umwandlung) aus einer anderen Gesellschaft entstanden und liegt Bilanzkontinuität vor, ist dem Emittenten die Dauer des Bestehens dieser Gesellschaft anzurechnen (vgl Rz 13/59).

4. Rechtsgrundlage der Wertpapiere

85

Wirksame Begebung: Gem § 68 Abs 1 Z 4 BörseG müssen die Wertpapiere und deren Ausgabe den für sie geltenden gesetzlichen Vorschriften entsprechen, wobei bei ausländischen Emittenten auf das Recht des Emissionsstaates abzustellen ist. Dieses ZulasS. 509sungskriterium dient dem Anlegerschutz; es soll sicherstellen, dass die Wertpapiere auch tatsächlich wirksam entstanden sind. Ist die Emission der Wertpapiere in ein öffentliches Register einzutragen, muss die Eintragung im Zulassungszeitpunkt vollzogen sein.

5. Emissionsvolumen

86

Differenzierte Regelung: § 68 Abs 1 Z 2 BörseG sieht für Wertpapiere mit Nominalwert und Wertpapiere ohne Nominalwert unterschiedliche Mindestemissionsvolumina vor. Dieses hat für Wertpapiere mit Nominalwert 725.000 €, für Wertpapiere ohne Nominalwert 362.500 € zu betragen.

87

Wertpapiere mit Nominalwert: Bei Wertpapieren mit Nominalwert muss das Gesamtnominale der zur Zulassung beantragten Wertpapiere mindestens 725.000 € betragen. Dieser Grenzwert gilt jedenfalls für Nennbetragsaktien sowie sonstige Wertpapiere, die auf einen bestimmten Nominalbetrag lauten. Auch auf die Zulassung von unechten Stückaktien iSd § 8 Abs 3 AktG ist das Mindestemissionsvolumen von 725.000 € anzuwenden. Dies gebietet schon die materielle Identität beider Aktientypen, die ein und dasselbe Mitgliedschaftsrecht verbriefen und sich nur in der äußeren Form der Aktienurkunde unterscheiden. Auch wäre es bei gegenteiliger Ansicht ein leichtes, den Markt- und Anlegerschutz, der durch dieses Mindestemissionsvolumen gewährleistet werden soll, zu umgehen, da ein Emittent mit einem Grundkapital von etwa 500.000 € durch eine einfache satzungsändernde Umstellung auf Stückaktien die Zulassungskriterien zum geregelten Freiverkehr erfüllen könnte, ohne dass es beim Emittenten materielle Veränderungen gegeben hat.

88

Wertpapiere ohne Nominalwert: Wertpapiere, die nicht auf einen Geldbetrag lauten, dürfen zum geregelten Freiverkehr nur zugelassen werden, wenn der voraussichtliche Kurswert dieser Wertpapiere 362.500 € beträgt; zusätzlich wird vorausgesetzt, dass bei einer Emission solcher Wertpapiere mindestens 10.000 Stück begeben werden. Dieses Mindestemissionsvolumen ist etwa für Schuldverschreibungen, die nicht auf einen bestimmten Nominalwert lauten, oder Genussrechte, nicht jedoch für Stückaktien (vgl dazu Rz 13/92) von Bedeutung.

89

Daueremissionen: Bei der Emission von Schuldverschreibungen in Form einer Daueremission gelten gem § 68 Abs 3 iVm § 66a Abs 4 BörseG die Mindestemissionsvolumina nicht.

6. Wertpapierstreuung

90

Entsprechende Streuung: Zur Gewährleistung eines funktionierenden Marktes für die zuzulassenden Wertpapiere müssen diese entweder bereits im Publikum entsprechend gestreut sein oder – sofern die Streuung erst durch Einführung an der Börse erreicht werden soll – dem Börsehandel in ausreichender Anzahl zur Verfügung gestellt werden. S. 510Die Streuung für andere Wertpapiere als Aktien wird – anders als für Aktien – nicht zahlenmäßig konkretisiert. Deren Zulassung ist daher zu verweigern, wenn wegen der geringen Stückzahl der zu begebenden und zuzulassenden Wertpapiere ein regelmäßiger Börsehandel iSd § 67 Abs 2 BörseG nicht zu erwarten ist.

91

Nennbetragsaktien: Bei Nennbetragsaktien ist eine ausreichende Streuung anzunehmen, wenn sich ein Nominale von mindestens 181.250 € in Publikumsbesitz befindet oder dem Publikum zum Kauf angeboten wird.

92

Nennwertlose Aktien: Nach dem Gesetz ist es für die Zulassung von nennwertlosen Aktien ausreichend, wenn zumindest 2.500 Stück dieser Aktien im Publikumsbesitz stehen oder dem Publikum zum Erwerb angeboten werden. Die inhomogenen Streuungserfordernisse für Nennbetragsaktien und nennwertlose Stückaktien sind – für das österreichische Recht – sachlich nicht gerechtfertigt, da beide Aktientypen inhaltlich ident sind, sie sich lediglich in der Form des Ausdrucks ein und desselben Mitgliedschaftsrechts unterscheiden. Die unterschiedlichen Streuungserfordernisse für Nennbetragsaktien und (nennwertlose) Stückaktien sind somit systematisch inkonsequent, verwischen sie doch die Zweiteilung der Zulassungserfordernisse für Aktien und von Aktien verschiedenen Wertpapieren (vgl Rz 13/90). Überdies kann ein Mindeststreubesitz von 2.500 Stückaktien keine ausreichende Gewähr für einen funktionsfähigen Börsenhandel bieten. Auch die Tatsache, dass der Emittent mit der Umstellung seiner Nennbetragsaktien auf Stückaktien durch einfache Satzungsänderung die Zulassungserfordernisse einfach umgehen könnte, zeigt die Notwendigkeit einer teleologischen Reduktion des Gesetzeswortlautes deutlich auf.

93

Ausnahme: Bei der Zulassung von Aktien, die bereits an einer oder mehreren ausländischen Börsen zum geregelten Freiverkehr zugelassen sind und bei denen eine ausreichende Streuung bereits gegeben ist, ist gem § 68 Abs 3 iVm § 66a Abs 2 BörseG das Erfordernis der Mindeststreuung nicht anzuwenden.

7. Stückelung der Wertpapiere

94

Gewährleistung der Fungibilität: Die Stückelung der Wertpapiere, die zum geregelten Freiverkehr zugelassen werden sollen, darf nicht den Bedürfnissen des Börsehandels widersprechen. Das Gebot, dass die Stückelung den Bedürfnissen des anlagesuchenden Publikums entsprechen muss, fehlt für den geregelten Freiverkehr. Insb ist darauf Bedacht zu nehmen, dass dem Börsehandel Wertpapiere in kleinster Stückelung in ausreichender Zahl zur Verfügung stehen, damit eine ausreichende Streuung der Wertpapiere und ein entsprechender Handel gewährleistet werden kann (vgl im Einzelnen Rz 13/67).

S. 5118. Gebot der Vollzulassung

95

Verbot von Teilzulassungen: Gem § 68 Abs 1 Z 8 BörseG sind Anträge auf Teilzulassungen unzulässig. Der Zulassungsantrag muss sich auf alle bereits begebenen Aktien derselben Gattung bzw auf alle Wertpapiere derselben Emission beziehen. Gleich wie bei der Zulassung zum amtlichen Handel können auch im geregelten Freiverkehr Aktien, für die aufgrund von gesetzlichen Regelungen ein temporäres Handelsverbot besteht, von der Zulassung ausgenommen werden (vgl dazu im Einzelnen Rz 13/77 f).

9. Besonderheiten für Optionen

96

Börsenotiertes „underlying“: Wertpapiere, die ihrem Inhaber ein Umtausch- oder Bezugsrecht auf andere Wertpapiere gewähren, dürfen gem § 68 Abs 1 Z 9 BörseG nur zum geregelten Freiverkehr zugelassen werden, wenn auch das Wertpapier, auf das sich das Umtausch- oder Bezugsrecht bezieht („underlying“), spätestens gleichzeitig zum Börsehandel zugelassen ist. Ausreichend ist es, wenn die Wertpapiere, auf die sich die Bezugs- bzw Umtauschrechte beziehen, an einer ausländischen, international anerkannten Wertpapierbörse im amtlichen Handel notieren und im Prospekt für die Wertpapiere mit Bezugs- bzw Umtauschrecht entsprechende Angaben gemacht wurden.

97

Befreiung vom Erfordernis der Börsenotierung: Vom Erfordernis der Börsenotierung jener Wertpapiere, auf die sich die Umtausch- oder Bezugsrechte beziehen, kann gem § 68 Abs 1 Z 9 2. Halbsatz BörseG abgesehen werden, wenn der Emittent den Nachweis erbringt, dass den Optionsrechtsinhabern sämtliche Informationen zur Verfügung stehen, die erforderlich sind, um sich ein Urteil über den Wert der bezogenen Wertpapiere zu bilden. Zudem besteht keine Notierungspflicht für Wertpapiere, deren Mindeststückelung 50.000 € beträgt, weil davon ausgegangen wird, dass Anleger mit derart hohen Investitionen selbst in der Lage sind, sich zu schützen, und über ausreichend Informationen über das Wertpapier verfügen (vgl dazu Rz 13/74).

10. Besondere Voraussetzungen für wertpapiervertretende Zertifikate

98

Emittenten-, wertpapierbezogene Zulassungsvoraussetzungen: Für die Zulassung von Zertifikaten, die Wertpapiere vertreten, normiert § 68 Abs 2 BörseG besondere Voraussetzungen. Die emittentenbezogenen Zulassungsvoraussetzungen (§ 68 Abs 1 Z 1 bis Z 3 BörseG) sind vom Emittenten zu erfüllen, die Zertifikate müssen den wertpapierbezogenen Zulassungsvoraussetzungen (§ 68 Abs 1 Z 4 bis Z 9 BörseG) entsprechen. Darüber hinaus muss der Emittent der Zertifikate gem § 68 Abs 2 Z 3 BörseG den Zertifikatsinhabern für die Erfüllung seiner Verpflichtungen aus den Zertifikaten Gewähr bieten. Die Sondervorschriften für wertpapiervertretende Zertifikate sollen eine Schlechterstellung der Zertifikatsinhaber gegenüber Aktionären bzw sonstigen Wertpapierinhabern verhindern helfen.

D. Börsezulassung nachträglich begebener Wertpapiere

99

Keine Wahlfreiheit: Gem § 82 Abs 1 BörseG ist jeder Emittent verpflichtet, für neu ausgegebene Aktien, die derselben Gattung wie bereits zum amtlichen Handel oder zum geregelten Freiverkehr zugelassene Aktien angehören, die Zulassung binnen eines Jahres S. 512ab ihrer Begebung zu beantragen. Dem Emittenten steht es nicht frei, für Aktien derselben Gattung, aber unterschiedlicher Tranchen zu wählen, ob er sämtliche Tranchen der Aktien derselben Gattung zum Börsehandel zulässt oder nicht. Für neu begebene Aktien derselben Gattung, die zum Zeitpunkt ihrer Emission nicht frei handelbar sind, beginnt die Jahresfrist erst mit deren uneingeschränkter Handelbarkeit zu laufen. Für Wertpapiere derselben Art besteht eine solche Pflicht nicht; hier kann der Emittent frei wählen, ob er nach der erstmaligen Begebung von Wertpapieren weitere Wertpapiere derselben Art zum Handel an der Börse zulässt oder nicht. Für junge Aktien, die aus einer Kapitalberichtigung entstehen, bestehen gem § 6 KapBG Besonderheiten: Diese Aktien sind automatisch auch von der Zulassung zum amtlichen Handel oder zum geregelten Freiverkehr erfasst; eine gesonderte Zulassung ist nicht erforderlich.

100

Aktien: Für die Zulassung neu ausgegebener Aktien (§ 82 Abs 1 BörseG) sieht § 66a Abs 3 BörseG für den amtlichen Handel sowie § 68 Abs 3 für den geregelten Freiverkehr Erleichterungen bei der Zulassung vor: Die nachträglich begebenen Wertpapiere müssen weder das für die Erstzulassung geltende Gesamtnominale noch die für die Erstzulassung geltende Streuungsquote erreichen. Während für den geregelten Freiverkehr das Abgehen vom Mindestemissionsvolumen unionsrechtlich unbedenklich ist, steht das gänzliche Befreien von einer Mindeststreuungsquote (für den amtlichen Handel) in Widerspruch zu Art 48 Abs 3 Wertpapierzulassungs-RL: Denn nach Art 48 Abs 3 Wertpapierzulassungs-RL ist es der Aufsichtsbehörde bei Zulassung einer zusätzlichen Tranche von Aktien der gleichen Gattung gestattet, zu beurteilen, ob die Streuung im Publikum im Verhältnis zur Gesamtheit der begebenen Aktien und nicht nur im Verhältnis zu dieser Tranche ausreichend ist. Der Aufsichtsbehörde kommt bei der Beurteilung der ausreichenden Streuung ein Wahlrecht zu, nämlich ob diese in der Tranche zusätzlich begebener Aktien derselben Gattung oder ob eine solche insgesamt gegeben ist. Die pauschale Regelung in § 66a Abs 3 BörseG trägt diesen unionsrechtlichen Vorgaben nicht Rechnung, da durch eine nachträgliche Begebung von Aktien derselben Gattung die Streuung insgesamt unter ein ausreichendes Maß sinken kann. § 66a Abs 3 BörseG ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass für die zusätzliche Tranche von Aktien derselben Gattung, nicht die Mindeststreuungserfordernisse nach § 66a Abs 1 Z 7 leg cit gelten, insgesamt, dh nach der Zulassung sämtlicher Aktien derselben Gattung, eine ausreichende Streuung im Sinn der genannten Norm aufweisen. Für den geregelten Freiverkehr lassen sich mangels unionsrechtlicher Vorgaben diese Überlegungen nicht übertragen; de lege ferenda ist aber ein Gleichlauf zwischen nachträglicher Zulassung von Aktien derselben Gattung im amtlichen Handel und im geregelten Freiverkehr zu fordern.

V. Börsehandel

101

Handelsablauf: Für den Handelsablauf sieht das BörseG lediglich grundsätzliche Regelungen vor: Das Börseunternehmen bestimmt die Art des Börsehandels unter BedachtS. 513nahme auf das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Börsehandel, die schutzwürdigen Interessen des anlagesuchenden Publikums, die Wirtschaftlichkeit, die Art der Handelsgegenstände und das Ausmaß der Umsätze (§ 56 Abs 1 BörseG).

102

Handelsarten: Das Börseunternehmen hat sich an einer demonstrativen Aufzählung von Handelsarten zu orientieren (Handel durch Vermittler, durch ein automatisiertes Handelssystem, durch Zuruf und durch verbindliche Nennung von An- und Verkaufspreisen durch ein Börsemitglied [Market Maker]). Auch die Verwendung mehrerer Handelsarten an einer Börse ist zulässig (§ 56 Abs 1 BörseG).

103

Automatisiertes Handelssystem: An der Wiener Wertpapierbörse steht ein automatisiertes Handelssystem in Verwendung; in das automatisierte Handelssystem XETRA werden alle Wertpapiere, sofern sie im Handelssystem nach den vorhandenen Systemfunktionalitäten technisch abbildbar sind, einbezogen. Die Einbeziehung in die einzelnen Handelsverfahren – Auktion und fortlaufender Handel – wird gesondert verlautbart. Über die Art und Weise des Handels in den einzelnen Wertpapieren, insb die Zahl der täglichen Auktionen, deren Durchführung mit geschlossenem oder offenem Auftragsbuch und die Aufnahme in den fortlaufenden Handel entscheidet das Börseunternehmen, soweit die Handelsregeln keine abweichenden Bestimmungen enthalten (§ 1 Abs 4 XETRA-Handelsregeln).

104

Kursveröffentlichung: § 65 BörseG enthält detaillierte Regelungen zur Veröffentlichung von Kursen. Das Börseunternehmen ist berechtigt, alle Kurse, Preise und Umsätze, die an der Wertpapierbörse in Finanzinstrumenten gem § 1 Abs 6 WAG vorfallen, unverzüglich in einem Informationsdienst mit bundesweiter Verbreitung in Echtzeit zu veröffentlichen, wenn dies im Interesse der Anleger und auf Grund der Art des Börsehandels zweckmäßig ist. § 65 Abs 2 und 3 BörseG regeln die Pflicht des Börseunternehmens, für die Veröffentlichung von Vor- und Nachhandelsinformationen zu sorgen: Für in das Handelssystem einbezogene Aktien, die zum Handel an einem geregelten Markt zugelassen sind, hat das Börseunternehmen die aktuellen Geld- und Briefkurse und das jeweilige Handelsvolumen zu diesen Kursen gem den Art 17, 29, 30 und 32 der MiFID-DVO zu angemessenen kaufmännischen Bedingungen und kontinuierlich während der üblichen Geschäftszeiten zu veröffentlichen (Abs 2). § 65 Abs 3 BörseG verpflichtet das Börseunternehmen dazu, den Kurs, den Umfang und den Zeitpunkt der Geschäfte, die in Bezug auf zum Handel zugelassene Aktien abgeschlossen wurden, so weit wie S. 514möglich in Echtzeit nach Maßgabe der Art 27, 29, 30 und 32 der MiFID-DVO zu angemessenen kaufmännischen Bedingungen zu veröffentlichen.

105

Kursermittlung: Nach der gesetzlichen Anordnung von § 59 Abs 2 BörseG sind die amtlichen Kurse diejenigen Preise, die im Handelssystem vorgefallen sind. Erfolgt an einer Wertpapierbörse der Handel durch Zuruf oder durch Market Maker, sind die amtlichen Kurse jene Preise, die in der Börsezeit vorgefallen sind (§ 59 Abs 2 BörseG). Hinsichtlich der Kursermittlung im geregelten Freiverkehr sind die Regelungen für den amtlichen Handel sinngemäß anzuwenden (§ 59 Abs 5 BörseG), wobei beim Handel durch Vermittler die von den freien Maklern abgeschlossenen Geschäfte maßgeblich sind.

VI. Widerruf der Zulassung

106

Die Börsezulassung ist durch das Börseunternehmen zu widerrufen, wenn ein Zulassungserfordernis nachträglich wegfällt (vgl Rz 26/6 ff), wenn die Zulassung durch unrichtige Angaben oder durch täuschende Handlungen herbeigeführt oder erschlichen wurde oder wenn der Emittent seine Pflichten gem § 81 bis 87 und 91 bis 94 BörseG nicht erfüllt (vgl Rz 26/11 f). Der Widerruf der Börsezulassung ist die einzige Sanktion, die das Gesetz dem Börseunternehmen gegen Verfehlungen des Emittenten zur Verfügung stellt.Hinzu kommt eine breite Sanktionspalette bei Verstoß gegen das privatrechtliche Regelwerk der Wiener Börse AG, insb des Regelwerks Prime Market (vgl Rz 13/16). Bei bestimmten Verstößen gegen das BörseG kann die FMA unabhängig vom Widerruf eine Verwaltungsstrafe verhängen und sonstige aufsichtsrechtliche Maßnahmen ergreifen.

107

Wegfall der Zulassungsvoraussetzungen: Sind nach der Aufnahme in den amtlichen Handel oder den geregelten Freiverkehr nicht mehr sämtliche Zulassungserfordernisse (vgl Rz 13/53 ff für den amtlichen Handel, Rz 13/80 ff für den geregelten Freiverkehr) erfüllt, hat das Börseunternehmen die Zulassung zu widerrufen. Als praktisch bedeutsame Widerrufsgründe seien das Unterschreiten der erforderlichen Streuung der Wertpapiere im Publikum oder die Einschränkung der freien Handelbarkeit der Wertpapiere genannt, welche etwa Folge eines Rechtsformwechsels des Emittenten in eine GmbH oder einer Syndizierung der Aktien mit Überbindungspflichten sein kann. Mitunter erscheint die beharrliche Pflichtverletzung oder das Unterschreiten der Grenzen für die Zulassung als eine von wenigen Möglichkeiten, um den Rückzug von der Börse zu erreichen. Ein geregeltes Marktentlassungsverfahren für den amtlichen Handel auf Antrag des Emittenten findet sich – trotz vielfach geäußerter rechtspolitischer Wünsche – im Gesetz nicht.

108 S. 515

Bescheid: Wie aus den Vorschriften über die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen einen Zulassungswiderruf abzuleiten ist, erfolgt der Widerruf der Zulassung durch Bescheid. Gegen diesen ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (vgl Rz 13/30). Die Beschwerde ist vom Emittenten zu erheben; dem einzelnen Aktionär und Anleger kommt keine Berechtigung und keine Parteistellung zu. Der Widerruf der Zulassung ist nicht nur ein Recht des Börseunternehmens, sondern dessen Pflicht. Der Pflicht des Börseunternehmens, bei nachträglichem Wegfall der Zulassungsvoraussetzungen die Zulassung zu widerrufen, steht ein durchsetzbarer Anspruch des Emittenten auf Widerruf gegenüber (vgl dazu Rz 26/20). Ermessen steht dem Börseunternehmen nur insoweit zu, als es bei seiner Entscheidung die Interessen der Anleger zu wahren hat, welche durch die Notierungsbeendigung erheblich beeinträchtigt werden können (s im Einzelnen Rz 26/17).

109

Nachfrist: Die Wiener Börse kann den Widerruf vorübergehend sistieren und dem Emittenten eine bestimmte angemessene Frist setzen, um den gesetzlichen Zustand herzustellen und so den Zulassungswiderruf zu verhindern. Die Setzung einer Nachfrist ist allerdings nur zulässig, wenn dadurch eine Gefährdung der Anlegerinteressen nicht stattfindet (s dazu Rz 26/15 f).

110

Vorzeitige Beendigung der privatrechtlichen Vereinbarung: Um ein Auseinanderfallen des hoheitlichen Notierungsverhältnisses und der für den Prime Market zusätzlich bestehenden zivilrechtlichen Vereinbarung zu vermeiden, enthält das Regelwerk Prime Market einen – nicht taxativen – Katalog von Tatbeständen für die vorzeitige Beendigung des Vertragsverhältnisses, die inhaltlich den Widerrufsgründen entsprechen. Das Regelwerk spricht von der „Berechtigung“ des Börseunternehmens zur sofortigen Auflösung des Vertrages mit dem Emittenten; im Unterschied zu § 64 Abs 5 BörseG ist daher nicht von einer strikten Verpflichtung des Börseunternehmens auszugehen; vielmehr stehen dem Börseunternehmen bei Verstößen gegen die im Regelwerk des Prime Market festgelegten Teilnahmevoraussetzungen, Bedingungen und Folgepflichten zusätzlich mehrere Sanktionsmöglichkeiten zur Verfügung, die nach der jeweiligen Schwere des Verstoßes zu verhängen sind. Dem Börseunternehmen wird damit bei der Verhängung der Sanktion ein Ermessensspielraum eingeräumt. Das Börseunternehmen hat das Recht, die Tatsache und die Art des Verstoßes des Emittenten dem Publikum S. 516elektronisch oder in anderer Weise zugänglich zu machen und zu veröffentlichen. Zudem kann sie bei einem wiederholten Verstoß eine Konventionalstrafe verhängen (vgl Rz 13/16). Die Auflösung des Vertrages mit dem Emittenten ist nicht zwingend. Darüber hinaus ist eine automatische Beendigung des Vertragsverhältnisses für den Fall vorgesehen, dass über das Vermögen des Emittenten ein Insolvenzverfahren oder ein Verfahren nach dem Unternehmensreorganisationsgesetz eröffnet oder Geschäftsaufsicht verhängt wird. Ausdrücklich regeln die Bedingungen des Prime Markets auch die Kündigungsmöglichkeit beider Parteien durch einseitige Erklärung mittels eingeschriebenen Briefes unter Einhaltung einer dreimonatigen Frist.

VII. Einbeziehung in den Dritten Markt

A. Allgemeines

111

Der bis zur Novelle 2007 in § 69 BörseG normierte Dritte Markt ist kein gesetzliches Marktsegment – neben amtlichem Handel und geregeltem Freiverkehr – mehr; er gilt daher nicht als geregelter Markt iSd § 1 Abs 2 BörseG. Der Dritte Markt wird seit 2007 als Multilaterales Handelssystem (MTF) von der Wiener Börse AG als Marktbetreiber geführt. Konzessionsträger des Dritten Marktes ist damit die Wiener Börse AG. Diese fungiert dabei nicht als beliehenes Unternehmen, sondern als konzessionspflichtiger Marktbetreiber nach dem WAG. Da das BörseG auf den geregelten Markt iSd § 1 Abs 2 BörseG abstellt (vgl Rz 13/3), sind die Zulassungsregelungen nicht auf den Dritten Markt anwendbar. Der Handel mit Finanzinstrumenten am Dritten Markt basiert daher nicht auf einer formellen, öffentlich-rechtlichen Zulassung nach dem BörseG; vielmehr werden die Finanzinstrumente in den Handel am Dritten Markt durch eine privatrechtliche Vereinbarung einbezogen. Das umfassende Folgepflichtenregime des BörseG ist damit grundsätzlich auch nicht auf den Handel am Dritten Markt anwendbar (vgl aber Rz 13/118); das Gesetz sieht nur für einzelne Pflichten (zB Insiderhandelsverbot, Kursmanipulation) besondere Regeln vor.

112

Privatrechtliche Grundlage für die Einbeziehung: Während die Zulassung ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zwischen Emittenten und Börseunternehmen begründet, geht der Einbeziehung kein öffentlich-rechtliches Zulassungsverfahren voraus. Mit der Aufnahme des Handels im Dritten Markt wird ein privatrechtliches Verhältnis zwischen Emittenten und Börseunternehmen begründet. Darauf basiert der Handel mit den Wertpapieren. Die Voraussetzungen für die Einbeziehung und die fortlaufenden Pflichten des Emittenten gründen auf den vom Börseunternehmen privatautonom geschaffenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Diese orientieren sich stark an den Zulassungsbedingungen für den geregelten Markt; sie bedürfen der Genehmigung der FMA. Dem Börseunternehmen ist bei der Erstellung der Bedingungen für die Einbeziehung in den Dritten Markt zwar weitgehender Ermessensspielraum eingeräumt. Dieses Ermessen ist allerdings an das Gebot der Vergleichbarkeit mit den ZulassungsregeS. 517lungen nach dem BörseG gebunden (vgl § 67 Abs 2 Z 1 lit b WAG). Erwägungsgrund Nr 6 MiFID hebt die Gemeinsamkeiten von geregeltem Markt und MTF hervor und betont, dass die Regelungen eng aneinander angelehnt werden sollen.

113

Übergangsregelung: Wertpapiere, die bis zur Novelle 2007 im ungeregelten Dritten Markt gem § 69 BörseG aF zugelassen waren, wurden ohne Unterbrechung und neuerliche Zulassung in den Dritten Markt als MTF übernommen (vgl § 96 Z 21 BörseG). Dies hat besondere Bedeutung für die Folgepflichten der Emittenten; während sie zuvor weitgehend in das Regelungsregime des BörseG einbezogen waren, unterliegen sie nunmehr den Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Dritten Markt der Wiener Börse AG.

114

Börsenaktienrecht: Aktien, die in den Dritten Markt einbezogen sind, gelten grundsätzlich nicht als börsenotiert iSd § 3 AktG (vgl zu den Inhaberaktien Rz 13/122). Sonderregelungen, die das Aktienrecht im Fall einer Börsenotierung überlagern (vgl Rz 14/9 ff), gelangen daher grundsätzlich nicht zur Anwendung. Vereinzelt werden aber Aktien und Wertpapiere, die zum Handel in den Dritten Markt einbezogen sind, börsenotierten Aktien gleichgestellt (vgl Rz 13/118, 122).

B. Verfahren über die Einbeziehung

115

Die Einbeziehung von Finanzinstrumenten und Emissionsprogrammen in den Handel am Dritten Markt kann entweder auf Initiative des Börseunternehmens oder auf Antrag vorgenommen werden. Der Antrag ist entweder von einem Börsemitglied, einem Kreditinstitut, das über die erforderliche Konzession zum Emissionsgeschäft verfügt (vgl § 1 Abs 1 Z 7, 9 bis 11 BWG), einem Kreditinstitut oder einer Wertpapierfirma aus Mitgliedstaaten zu stellen, das zur Ausübung der entsprechenden Dienstleistungen nach der MiFID berechtigt ist und diese Berechtigung von der Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit umfasst ist. Sollen Anleihen und Emissionsprogramme einbezogen werden, kann der Antrag auch von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwaltsgesellschaft mit nachweislicher Erfahrung betreffend Kapitalmärkte im EWR gestellt werden; als Nachweis gilt hierbei insb die Verfassung zumindest eines bereits gebilligten Prospekts iSd Prospektrichtlinie. Da die Initiative nicht vom Emittenten ausgehen muss, ist die Einbeziehung in den Dritten Markt – letztlich – auch gegen den Willen des Emittenten möglich. Daher ergeben sich für den Emittenten auch keine Folgepflichten aus der Einbeziehung seiner Finanzinstrumente. Insofern erscheint die ohne Zustimmung des Emittenten mögliche Einbeziehung auch verfassungskonform. Im schriftlichen Antrag ist das Vorliegen der Voraussetzungen für die Einbeziehung vom Antragsteller zu bescheinigen. Gegebenenfalls ist das Börseunternehmen berechtigt, zusätzliche Auskünfte oder Unterlagen zu fordern, sowie auch von der Einbringung einzelner Unterlagen abzusehen, wenn der Antragsteller dafür nachvollziehbare Gründe liefert.

116 S. 518

Die Einbeziehung in den Dritten Markt beruht auf einem Beschluss der Geschäftsleitung des Börseunternehmens. Da das Börseunternehmen beim Betrieb des Dritten Marktes nicht als beliehenes Unternehmen handelt, steht auch der nach dem BörseG vorgesehene Rechtsweg nicht offen (s dazu Rz 13/30). Ein Rechtsmittel gegen den Beschluss ist daher nicht vorgesehen. Zu überlegen ist in diesem Fall ein Kontrahierungszwang der Wiener Börse AG als einziger Betreiber in Österreich, wenn keine Gründe gegen die Aufnahme sprechen und alle vertraglichen Voraussetzungen erfüllt werden.

C. Voraussetzungen für die Einbeziehung

117

Für die Einbeziehung der Finanzinstrumente in den Dritten Markt muss nachgewiesen werden, dass die Rechtsgrundlage des Emittenten und die Ausgabe der Finanzinstrumente dem Recht des Staates entsprechen, in dem er seinen Sitz hat oder in dem sonst die Ausgabe der Finanzinstrumente vorgenommen wurde, und dass Prospektpflichten auf Grund gesetzlicher Regelungen oder EU-rechtlicher Bestimmungen entsprochen worden ist. Weitere, dem geregelten Markt vergleichbare Zulassungsvoraussetzungen (vgl dazu Rz 13/48 ff) sind nicht vorgesehen, dh es ist weder ein Mindestemissionsvolumen normiert noch eine Mindeststückzahl oder eine Mindeststreuung der Finanzinstrumente.

D. (Fehlende) Folgepflichten für Emittenten

118

Ein wesentlicher Unterschied zwischen der Zulassung zum geregelten Markt und der Einbeziehung in den Dritten Markt liegt in den Folgepflichten, die den Emittenten treffen. So löst die Einbeziehung in den Dritten Markt keine Bilanzierungspflicht nach IFRS gem der IAS-Verordnung aus. Weiters unterliegt der Emittent nicht der Regelpublizität gem § 82 BörseG. Auch das börserechtliche Gleichbehandlungsgebot gem § 83 Abs 1 und § 84 Abs 1 ist für Emittenten am Dritten Markt nicht anwendbar. Das aktienrechtliche bzw allgemeine gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungsgebot gilt jedenfalls. Ausdrücklich bestimmt § 48a Abs 1a BörseG, dass für die Zwecke der § 48a bis 48c und 48q BörseG der Begriff des geregelten Marktes auch multilaterale Handelssysteme umfasst. Demnach gilt das Verbot des Missbrauchs einer Insiderinformation auch für den Handel am Dritten Markt; ebenso greift das Verbot der Marktmanipulation. Die Bestimmungen über die Ad-hoc-Publizität gem § 48d BörseG finden allerdings keine Anwendung, worin sich ein Bruch im System des Insiderrechts zeigt. Der Emittent hat daher Insiderinformationen über weit gestreute Pressemitteilungen zu veröffentlichen. Künftig wird ein Emittent, dessen Finanzinstrumente in den Dritten Markt als multilaterales Handelssystem eingebunden sind, gem Art 17 Abs 1 der Marktmissbrauchs-VO verpflichtet sein, Insiderinformationen unverzüglich offenzulegen. Ab 3. Juli 2016 gilt somit die Ad-hoc-Publizität auch für Multilaterale Handelssysteme und damit auch für den Dritten Markt (s dazu Rz 16/15).

119 S. 519

Der Grund für die Privilegierung des Handels am Dritten Markt liegt darin, dass die Einbeziehung nicht von dem Emittenten selbst, sondern von Marktteilnehmern betrieben wird und ihm kein Widerspruchsrecht zukommt. Es erscheint daher nicht gerechtfertigt, dem Emittenten gleiche Folgepflichten aufzubürden.

E. Widerruf der Einbeziehung

120

Wenn eine Einbeziehungsvoraussetzung nachträglich wegfällt, wenn die Einbeziehung durch unrichtige Angaben herbeigeführt wurde oder wenn der Antragsteller seine Pflichten während aufrechter Einbeziehung nicht erfüllt, ist die Einbeziehung durch Beschluss der Geschäftsleitung des Börseunternehmens zu widerrufen. Darin liegt eine Kündigung des Rechtsverhältnisses mit dem Emittenten.

F. Besonderheiten beim Handel am Dritten Markt

121

Keine Prospektpflicht: Anders als die Zulassung zum geregelten Markt gem § 74 BörseG löst die Einbeziehung zum Handel in den Dritten Markt nicht per se die Prospektpflicht aus. Ein Börseprospekt nach § 74 BörseG ist daher nicht zu erstellen. Vielmehr richtet sich die Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Prospekts nach § 2 KMG, dh danach, ob ein öffentliches Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen an das Publikum stattfindet. Allein die Einbeziehung in den Dritten Markt ist nicht automatisch als öffentliches Angebot zu qualifizieren, sondern nach den allgemeinen Voraussetzungen zu prüfen (vgl Rz 11/11). Die Einbeziehung in den Dritten Markt ist kein Ausnahmetatbestand von der Prospektpflicht eines öffentlichen Angebots; vielmehr muss ein gesonderter Ausnahmetatbestand gem § 3 KMG erfüllt sein.

122

Übergangsregelung für den Handel mit Inhaberaktien: Seit dem GesRÄG 2011 dürfen nur mehr börsenotierte Aktiengesellschaften iSd § 3 AktG Inhaberaktien ausgeben (vgl Rz 14/20). Für Aktien, die am 1. August 2011 oder am 1. Jänner 2014 am Dritten Markt gehandelt wurden, sieht § 262 Abs 30 AktG eine Sonderbestimmung vor: Für die Dauer der Einbeziehung der Aktien in den Dritten Markt gilt die Gesellschaft als börsenotiert iSd § 10 AktG. Der Begriff der börsenotierten Gesellschaft in § 10 Abs 1 AktG ist anhand der aktienrechtlichen Definition in § 3 AktG zu verstehen. Die Wiener Börse hat auf Verlangen der Gesellschaft eine schriftliche Bestätigung darüber auszustellen, dass ihre Aktien am 1. August 2011 oder am 1. Jänner 2014 am Dritten Markt in den Handel einbezogen waren. Diese gesetzliche Fiktion der Börsenotierung ist allerdings auf den Anwendungsbereich des § 10 AktG beschränkt. Andere Regelungen des AktG für börsenotierte Gesellschaften finden auf Gesellschaften, deren Aktien am Dritten Markt gehandelt werden, nicht Anwendung (vgl Rz 14/4).