§ 116a Ersatzzeiten für Zeiten der Kindererziehung aus der Zeit nach dem 31. Dezember 1955 und vor dem 1. Jänner 2005

Übersicht der Kommentierung

I. Allgemeines/zeitliche Abgrenzung

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Die Begrenzung auf Zeiten vor dem 1.1.2005 rührt daher, dass für Kindererziehungszeiten für ab 1.1.1955 geborene Personen gemäß § 3 Abs 3 Z 4 Beitragszeiten der Pflichtversicherung erworben werden (zur Behandlung im Rahmen der Erstellung der Kontoerstgutschrift vgl § 15 Abs 1 Z 3 APG). § 14 APG sieht für ab dem 1.1.1955 geborene Personen ab 1.1.2005 eine teilw Übertragung von Pensionskonto-Gutschriften auf das Pensionskonto des gem § 3 Abs 3 Z 4 versicherten Elternteils vor. Für vor dem 1.1.1955 geborene Personen gilt hingegen weiterhin § 116a idF zum 31.12.2004 (§ 306 Abs 3). Diese Personen können auch ab dem 1.1.2005 Ersatzzeiten nach dem Altrecht erwerben (vgl näher Heckenast, Über die Entstehung einer neuen Kategorie von Versicherungsmonaten, SozSi 2010, 286 [287 f]).

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Ab 1.1.2002 konnten für die sog „ewige“ Anwartschaft nach § 120 Abs 6 (§ 120 Rz 15) gem § 120 Abs 7 in bestimmtem Ausmaß auch Beitragsmonate für Kindererziehungszeiten erworben werden.

II. Kindesbegriff (Abs 2)

A. Wahlkind (Z 5)

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Zur Wahlkindschaft vgl § 179 ff ABGB. Die Voraussetzung für eine Anrechnung von Zeiten der Erziehung eines Wahlkindes als EZ ist auch dann, wenn sich das Kind bereits davor in Pflege der späteren Wahlmutter befand, erst mit der Adoption und nicht bereits mit der Geburt gegeben (RS 0112984).

B. Pflegekind (Z 6)

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Zur Pflegeelternschaft vgl § 186 f ABGB. Wegen der mit der beitragsfreien Anrechnung von EZ verbundenen besonderen Belastung der Versichertengemeinschaft erscheinen die Einschränkungen dieser Begünstigung sachgerecht (RS 0110715). Erfolgt die Übernahme eines Krisenpflegekindes entgeltlich, liegt keine Kindererziehungszeit vor (10 ObS 137/20z).

III. Tatsächliche und überwiegende Erziehung (Abs 4–6)

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Zur praktischen Durchführung enthält die Regelung (unwiderlegbare und) widerlegbare Zuordnungsvermutungen, die sich darauf gründen, dass in der Praxis die weibl Versicherte in der weitaus überwiegenden Zahl der Fälle die Erziehung des Kindes übernommen hat. Die Möglichkeit der Widerlegung dieser Vermutung scheint im Hinblick auf das sich wechselnde Rollenverhalten der Geschlechter und auf das verfassungsrechtliche Gleichheitsgebot notwendig (10 ObS 422/01h mwN).

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Der Beweis für die Widerlegung der Vermutung wird allerdings nicht leicht zu erbringen sein, sondern nur dann, wenn gravierende Gründe dafür vorliegen, dass der in der PV pflichtversicherte Elternteil das Kind tatsächlich und überwiegend erzogen hat und nicht der in der PV nicht pflichtversicherte Elternteil. Dies kann zB zutreffen bei Spitalspflege, schwerer Krankheit, Gefängnisaufenthalt, Auslandsaufenthalt oder Aufgabe der Hausgemeinschaft mit dem Kind (10 ObS 422/01h).

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Wurde das Kind in den ersten vier Lebensjahren einige Zeit hindurch überwiegend vom Vater und einige Zeit hindurch überwiegend von der Mutter erzogen, ist die KEZ zw den Eltern aufzuteilen und jedem Elternteil die Zeit zuzuordnen, in der er sein Kind überwiegend erzogen hat (10 ObS 422/01h mwN).

Diese Regelung mit den darin enthaltenen Zuordnungskriterien, die der Einfachheit und Klarheit der Vollziehung dienen sollen, erscheint iS einer zulässigen Durchschnittsbetrachtung sachgerecht (10 ObS 422/01h mwN).

IV. Erziehung im Inland

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In der Entscheidung vom 7.2.2002, C-28/00, Kauer, hatte der EuGH den Fall einer österr Versicherten zu beurteilen, die ihre drei Kinder nach einer Erwerbstätigkeit in Österreich vor dem EU-Beitritt Österreichs in Belgien betreut hatte und danach wieder in Österreich erwerbstätig war. Der EuGH sprach aus, dass Art 94 Abs 2 der damaligen WanderarbeitnehmerVO 1408/71 iVm Art 18, 39 und 43 EGV (nunmehr Art 21, 45 und 49 AEUV) dahin auszulegen seien, dass sie der damaligen Regelung des § 227a Abs 3 ASVG entgegenstehen, wonach KEZ, die in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den EWR oder einem anderen MS der EU zurückgelegt wurden, nur unter der zweifachen Voraussetzung als EZ für die Altersversicherung gelten, dass sie nach dem Inkrafttreten dieser VO in Ö zurückgelegt wurden und, dass der Antragsteller für die betreffenden Kinder Anspruch auf eine Geldleistung aus dem Versicherungsfall der Mutterschaft oder entsprechende Leistungen nach dem Recht des genannten Staates hat oder hatte, während diese Zeiten, wenn sie im Inland zurückgelegt wurden, ohne zeitliche Begrenzung oder sonstige Voraussetzung als EZ gelten.

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Der Entscheidung des EuGH vom 19.7.2012, C-522/10, Reichel-Albert, lag ein ähnlicher Sachverhalt zugrunde: Die Klägerin hatte nach einer Erwerbstätigkeit in Deutschland ihre zwei Kinder mehrere Jahre in Belgien betreut, ohne dort erwerbstätig zu sein. Danach war sie mit ihrer Familie wieder nach Deutschland zurückgekehrt. Nach dem EuGH ist Art 21 AEUV dahin auszulegen, dass der deutsche VT die KEZ so zu berücksichtigen hat, als seien sie im Inland zurückgelegt worden.

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Die in Rz 8 zitierten Einschränkungen bestehen zwar nach der nunmehrigen innerstaatlichen Rechtslage nicht mehr. Die Beschränkung in Abs 1 auf im Inland geleistete KEZ ist jedoch in jenen Fällen gemeinschaftsrechtswidrig, in denen der PW nach den Kollisionsregeln des europ Sozialrechts (Art 11 ff der VO 883/2004, früher Art 13 ff VO 1408/71) für den strittigen Zeitraum dem österr Sozialrecht unterliegt, nur dann liegt eine Gleichstellungsproblematik vor, dh es geht darum, ob die ausl KEZ als österr EZ gelten.

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Aus der Entscheidung des EuGH in der Rs Kauer kann daher nicht die Aussage entnommen werden, dass aufgrund der Vorschriften zur Personenverkehrsfreiheit KEZ stets gleichzustellen seien, ob sie nun im Inland oder in einem anderen MS zurückgelegt worden sind. Fremdmitgliedstaatl Zeiten werden im Rahmen der Zusammenrechnung des Art 52 der VO 883/2004 (vormals Art 45 VO 1408/71) nur dann berücksichtigt, wenn sie nach dem jeweiligen fremden Pensionsrecht als Versicherungszeiten ausgestaltet sind (10 ObS 175/06t mwN). Diesfalls geht es also um die Frage, ob ausl KEZ als ausl VZ gelten. Die Zusammenrechnungsregelung (vgl § 261 Rz 15 ff) ist streng von der Gleichstellungsproblematik zu unterscheiden!

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Daher ist auch der Sachverhalt der Rs Kauer nicht vergleichbar mit dem Fall einer Versicherten, die ihre Kinder in Spanien erzogen hatte und dort nicht berufstätig war, sondern erst danach in Österreich gearbeitet hat, weil eine „rückwirkende“ Ausstrahlung der späteren Beschäftigung in Österreich dem koordinierenden europ Sozialrecht fremd ist. Damit hängt die Gleichstellung fremdmitgliedstaatl und inl KEZ möglicherweise von ihrer zeitl Lagerung ab (10 ObS 55/05v mwN). Im dortigen Fall unterlag die Versicherte für die Zeit der Kindererziehung dem spanischen, nicht aber dem österr Sozialrecht.

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Dasselbe gilt für den Fall, wenn die Versicherte ihre Kinder in Großbritannien erzogen hat, wo sie davor auch erwerbstätig war, selbst wenn sie früher und auch später in Österreich erwerbstätig war. Sie unterlag im maßgebl Zeitraum dem englischen Sozialrecht (10 ObS 175/06t).

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Art 5 der VO 883/2004 enthält nunmehr eine explizite, sehr weitgehende Regelung über die Sachverhaltsgleichstellung, wobei Begrenzungen über Art 83 und Anhang XI möglich sind. Auch die neue DurchführungsVO zur VO 883/2004 enthält in Art 44 Klarstellungen und Beschränkungen im Hinblick auf die Gleichstellung von KEZ. Danach ist eine Gleichstellung nur mehr vorgesehen, wenn eine bei der Geburt beschäftigte Person nach der Geburt in einen anderen MS abwandert, dort keiner Erwerbstätigkeit nachgeht und auch keine sonstigen Vorschriften des Wohnsitzstaates, in dem das Kind erzogen wird, die Anrechnung von Kindererziehungszeiten vorsehen (vgl dazu ausf 10 ObS 101/15y und Spiegel, DRdA 2017/15). Vgl ausführlich zur allgemeinen Problematik Spiegel, Kindererziehung in einem anderen Mitgliedstaat, in FS Bauer/Maier/Petrag 363. Der EuGH erachtet Art 44 der VO 987/2009 nicht als abschließende Regelung und verpflichtete Ö auf Grundlage des Art 21 AEUV zur Berücksichtigung von in Belgien zurückgelegten Kindererziehungszeiten einer Versicherten, die – wenngleich nicht unmittelbar – davor in Ö erwerbstätig gewesen war (C-576/20, Pensionsversicherungsanstalt).

V. Maximalzeitraum, mehrere Kinder (Abs 3)

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Mit der Geburt eines weiteren Kindes beginnt eine neue 48-Monate-Frist zu laufen.