§ 38 Behandlung der Beiträge im Insolvenzverfahren sowie bei der Zwangsverwaltung und Zwangsverpachtung im Exekutions- und Sicherungsverfahren

Übersicht der Kommentierung

I. Sozialversicherung und Insolvenzverfahren

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§ 38 ordnet die Anwendung der Bestimmungen der Insolvenzordnung an. Diese ausdrückliche Festlegung dürfte auf die große Bedeutung des Insolvenzrechtes für die SVT zurückzuführen sein: Sie unterliegen auf Grund der Pflichtversicherung einem weitreichenden Kontrahierungszwang. Da die Versicherung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ohne weiteres Zutun der Akteure erfolgt, geht diese Verpflichtung eigentlich noch über einen Kontrahierungszwang hinaus; es liegt eine Ex-lege-Versicherung vor. Auch bei noch so hohem Beitragsrückstand darf weder das Versicherungsverhältnis beendet noch eine Leistungssperre verhängt werden (Souhrada, Gedanken zur Beitragseinhebung, SozSi 1995, 747). SVT sind deshalb auf die sanierende bzw liquidierende Funktion von Insolvenzverfahren angewiesen, um ihr Rechtsverhältnis mit säumigen Beitragsschuldnern auf eine bessere Basis zu stellen bzw zu beenden.

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Diese Situation führt zu einer Abhängigkeit der KVT von gerichtlichen Insolvenzentscheidungen, um fortwährende Rückstandserhöhung bei laufendem Versicherthalten zu verhindern. Der Wortlaut des § 70 IO kommt der Situation der SVT entgegen: Auf Antrag eines Gläubigers ist das Insolvenzverfahren unverzüglich zu eröffnen, wenn der Schuldner zahlungsunfähig oder insolvenzrechtlich überschuldet ist. Das Insolvenzgericht hat im Insolvenzeröffnungsverfahren diese Voraussetzungen zu überprüfen. In der Rsp wird aus dem Gebot der unverzüglichen Verfahrenseröffnung abgeleitet, dass es keinesfalls Zweck des Insolvenzverfahrens ist, dem Schuldner durch wiederholte Erstreckung der Tagsatzung eine Stundungsmöglichkeit zu verschaffen (OLG Wien 17.3.2000, 28 R 48/00k, nv; zur erstgerichtlichen Praxis in diesem Gerichtssprengel Kodek, Zur Berücksichtigung von Ratenvereinbarungen im Konkurseröffnungsverfahren, ZIK 2006/184, 146; Kodek/Ladon, Rechtstatsachenuntersuchung zum Konkurseröffnungsverfahren, ZIK 2008/129, 89). Eine weitere Straffung des Insolvenzeröffnungsverfahrens erfolgte mit dem IRÄG 2010: Gem § 70 Abs 2 IO dürfen Tagsatzungen nicht mehr zum Zwecke des Abschlusses von Ratenvereinbarungen erstreckt werden. Die SVT, und hier wiederum vorrangig die GKK, sind vor diesem Hintergrund österreichweit diejenigen Institutionen, welche die meisten Konkursanträge gegen Unternehmen einbringen (Derntl, Strafbarkeit gem § 153c StGB nach Zahlungsanfechtung, ZIK 2007/9, 10).

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GKK sind sicherlich diejenigen Gläubiger, die am häufigsten einen Kostenvorschuss zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 71a IO; vgl Derntl in Sonntag, ASVG § 65 Rz 2) erlegen: Die Interessenlage der SVS kann hier freilich in eine andere Richtung tendieren: Gem § 87 Abs 1 Z 2 GewO ist die Gewerbeberechtigung zu entziehen, wenn einer der in § 13 Abs 3 bis 5 GewO angeführten Ausschlussgründe vorliegt. Darunter fällt insb die Abweisung eines Antrags auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels kostendeckenden Vermögens (§ 71b IO). Der Wegfall der Gewerbeberechtigung kann über die Beendigung der Mitgliedschaft in einer der Kammern der gewerblichen Wirtschaft (§ 2 WKG) zur Beendigung der Pflichtversicherung (§ 2 GSVG) und damit zur Verhinderung von neu auflaufenden Beitragsrückständen führen. Der Zeitpunkt, zu dem ein SVT einen Insolvenzantrag einbringen soll, unterliegt keiner gesonderten gesetzlichen Regelung. Entscheidend ist somit die Beurteilung der Insolvenzreife im jeweiligen Einzelfall.

II. Stellung von Forderungen der Sozialversicherung in Insolvenzverfahren und Erwerb von Pensionsversicherungszeiten

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SV-Beiträge genießen im Insolvenzverfahren keine Sonderstellung. Grds stellen Forderungen von Gläubigern, denen vermögensrechtliche Ansprüche an den Gemeinschuldner zur Zeit der Insolvenzeröffnung zustehen, Insolvenzforderungen dar (§ 51 IO). Beiträge bis zur Insolvenzeröffnung werden deshalb als Insolvenzforderung mit der Quote befriedigt. Als Masseforderung sind SV-Beiträge dann zu qualifizieren, wenn und soweit der die Abgabepflicht auslösende Sachverhalt während des Insolvenzverfahrens verwirklicht wird (§ 46 Abs 1 Z 2 IO): Entscheidend ist der Zeitraum der Erwerbstätigkeit. Die Grundregel lautet: Bei der insolvenzrechtlichen Qualifikation von Rückständen an SV-Beiträgen ist nicht das Entstehen der Beitragsschuld, sondern die Verwirklichung des die Beitragspflicht auslösenden Sachverhalts entscheidend (überzeugend OGH 3 Ob 215/11f, entgegen VwGH 2008/08/0259). Ein erlegter Kostenvorschuss genießt Sonderstellung unter den Masseforderungen (§ 47 Abs 2 Z 3 IO) und kann gem § 71d IO unmittelbar auf Basis eines Beschlusses des Insolvenzgerichts von den zur Insolvenzantragstellung verpflichteten Personen eingefordert werden.

Die Bestätigung eines Zahlungsplans hat auf die Festsetzung der Beiträge keine Auswirkungen. Im Verfahren zur Eintreibung der Beiträge, wozu auch die Ausfertigung eines Rückstandsausweises zählt, soll aber die Schuldbefreiung durch Sanierungs- oder Zahlungsplan zu berücksichtigen sein (VwGH Ra 2019/08/0082).

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Bei selbständig Erwerbstätigen hängt der Erwerb von Pensionsversicherungszeiten davon ab, dass tatsächlich Beiträge für die relevanten Monate einbezahlt werden (§ 115 Abs 1 Z 1: „wirksame“ Entrichtung). Wichtig ist deshalb für den Fall der Insolvenz: Wird im Rahmen eines Zahlungsplans eine bestehende Beitragsschuld zur Sozialversicherung nur mit der Quote bezahlt, so ist für die Ermittlung der Beitragszeiten auch nur der dieser Quote entsprechende Teil der Beitragszahlung heranzuziehen (10 ObS 56/10y; Windisch-Graetz, Auswirkung von Restschuldbefreiungen für Sozialversicherungsbeiträge auf die Pension, ZIK 2011/7, 6; vgl auch § 115 Rz 1 f).

III. Tätigkeit des Insolvenzverwalters

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Der Insolvenzverwalter ist nach hL Vertreter der Insolvenzmasse, die als rechts- und parteifähiges Gebilde eingestuft wird (zB Hierzenberger/Riel in Konecny/Schubert, Kommentar zu den Insolvenzgesetzen [2. Lfg 1997] § 80 Rz 35 ff; Chalupsky/Duursma-Kepplinger in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht⁴ III § 81 Rz 17 ff, jeweils mwN). Als solcher kann er Arbeitsverhältnisse begründen und beenden; dabei ist er nicht selbst AG/DG, sondern übt diese Funktion für die Insolvenzmasse aus (zB BMSG in SV-Slg 48.058). Es treffen ihn die sozialversicherungsrechtlichen Melde- und Beitragspflichten (Bartos/Sommer, Pflichten des Masseverwalters als Unternehmer und Dienstgeber, ZIK 2001/291, 196). Der Insolvenzverwalter muss geschäftskundig sein und über entsprechende Fachkenntnisse verfügen (§ 80 IO). Aus der Rsp zum ASVG ergibt sich, dass während des Insolvenzverfahrens ein allfälliger Beitragsbescheid an den Insolvenzverwalter zuzustellen ist (VwGH 2005/08/0123), der als Vertreter der Insolvenzmasse auch berechtigt ist, die in § 410 ASVG (iVm § 194 GSVG) vorgesehenen Anträge zu stellen. Eine gesetzliche Grundlage bzw Verpflichtung für SVT, über das Bestehen von Masseforderungen mit Bescheid abzusprechen, besteht jedoch nicht (VwGH 2004/08/0124). Verfahren zur Feststellung der Versicherungspflicht und Beitragsfestsetzung sind trotz Insolvenzeröffnung zulässig, weil sie nicht der Prozesssperre der § 6 f IO unterliegen (BMAGS in SV-Slg 45.008). Einer meritorischen Entscheidung über den auf § 410 Abs 1 Z 7 gestützten Antrag des Insolvenzverwalters auf eine von der insolvenzmäßigen Feststellung der gegenständlichen Beitragsforderung abweichende, für das Insolvenzverfahren wirksame Feststellung durch den VT steht die für das Insolvenzverfahren bindende Wirkung der insolvenzmäßigen Feststellung iSv § 108 f IO entgegen. Ein Prüfungsverfahren iSv § 110 Abs 3 IO betr die Beitragsforderung ist für die Dauer des Bestehens der feststellenden Wirkung unzulässig und auch überflüssig, setzen diese Verfahren doch eine Bestreitung der Insolvenzforderung durch den Insolvenzverwalter voraus (VwGH 93/08/0196).

IV. Anfechtung von Beitragszahlungen

A. Grundlagen

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Die beschriebene Notwendigkeit der Stellung von Insolvenzanträgen führt zu einer hohen Belastung der KVT mit Anfechtungen gem § 27 ff IO: Jahr für Jahr sind viele Millionen Euro an ursprünglich vereinnahmten Beitragszahlungen den Insolvenzmassen zur Verfügung zu stellen (Reisenhofer, Die Auftraggeberhaftung gem § 67a ff ASVG im Konkurs des Subunternehmers, ZIK 2008/248, 152 mwN). Die KVT sind dabei für alle von ihnen eingehobenen Beiträge und Umlagen passiv legitimiert, wobei für die (klagsweise) Geltendmachung der Anfechtung von Beitragszahlungen nur der streitige Rechtsweg zulässig ist (König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung⁵ [2014] 18/2, mwN). Die mögliche Anfechtbarkeit getätigter Zahlungen hebt die grds Zahlungsverpflichtung nicht auf: Auch nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw nach Stellung eines Antrages auf Insolvenzeröffnung wird der Beitragsschuldner davon nicht befreit (VwGH 97/08/0394).

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Allg ist zu berücksichtigen: Zahlungsunfähigkeit iSd § 66 IO liegt grds dann vor, wenn der Schuldner mehr als 5 % aller fälligen Schulden innerhalb von drei Monaten nicht begleichen kann (3 Ob 99/10w, ÖBA 2011/1747, 742 [Bartlmä]). Dem Gläubiger, der einen Insolvenzantrag in den Raum stellt, falls die Verbindlichkeiten nicht (in bestimmter Frist) geregelt werden, bzw einen solchen androht, kann allein deshalb noch nicht die Kenntnis der Insolvenzreife unterstellt werden. Eine solche Drohung wird häufig, wenn auch oft missbräuchlich, verwendet, um den Schuldner zur Zahlung zu bewegen (OGH 17.2.1983, 7 Ob 535/83) bzw versucht der Gläubiger mit einer derartigen Ankündigung, sich ein Bild über das Vorliegen einer Zahlungsstockung bzw den doch schon erfolgten Eintritt der Zahlungsunfähigkeit zu machen. Den Insolvenzverwalter trifft die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der erforderlichen Tatsachen zur Verwirklichung eines Anfechtungstatbestandes. Die Erklärung, eine bestimmte Rechtshandlung „aus jedwedem Grund, insb den Gründen nach § 28 ff KO“, anzufechten, ist als „salvatorische Klausel“ in einer Anfechtungsklage unzulässig (4 Ob 100/04s).

B. Anforderungen an KVT

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In der Anfechtungs-Rsp gibt es konkrete Bezugnahmen auf die SV: Die Betreibung von Forderungen selbst mit mehreren Exekutionen lässt zunächst nur den Schluss auf eine schlechte Zahlungsmoral zu, ist aber nicht mit einem Anzeichen für das Fehlen liquider Mittel zur Schuldentilgung gleichzusetzen (7 Ob 563/95, 6 Ob 70/97f, 8 Ob 117/15m). Dabei kann es (gem einer älteren Entscheidung) als allg bekannt angesehen werden, dass bei Zahlungsstockung zunächst mit der Bezahlung der Schulden insbesondere der GKK und sonstiger SVT zugewartet wird (1 Ob 632/88). An diese kann nicht ein so strenger Maßstab angelegt werden wie an eine Hausbank, weil ihnen idR nur die eigenen Betreibungsschritte bekannt sind und weitere Nachforschungen üblicherweise mangels geeigneter Informationsmöglichkeiten wenig Aussicht auf Erfolg haben (10 Ob 90/04i, 3 Ob 99/10w bei II.4). Grds ist an die Sorgfaltspflicht bestimmter Großgläubiger, zu denen auch die KVT gehören, aber schon ein strenger Maßstab anzulegen, weil sie über entsprechende Ressourcen zur Bonitätsüberwachung ihrer Schuldner verfügen (3 Ob 173/08z, 3 Ob 99/10w bei II.4; 3 Ob 181/14k; Derntl, Nachforschungsobliegenheiten der GKK im Anfechtungsrecht, ZIK 2015, 172). Sie sind dann zu Nachforschungen verpflichtet, wenn die Höhe des Rückstandes in kurzer Zeit rasch ansteigt und Zahlungen nur noch im exekutiven Weg einbringlich gemacht werden können bzw getroffene Ratenvereinbarungen nicht mehr eingehalten werden. Dabei ist ihnen kein Vorwurf zu machen, wenn die Verbindlichkeiten auf dem Beitragskonto nie über vier Beitragsmonate hinausgehen. Es ist zu bedenken, dass SV-Beiträge auf Grund der Möglichkeit der Ausstellung eines Rückstandsausweises besonders rasch (exekutiv) betrieben werden (10 Ob 90/04i).

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Fahrlässig handelt ein SVT jedenfalls dann, wenn die Höhe der Forderung in kurzer Zeit dramatisch ansteigt, der Beitragsschuldner selbst seine Insolvenzreife für den Fall eingesteht, dass ihm nicht besonders weit reichende Erleichterungen bei der Beitragszahlung gewährt werden, und dennoch keine Erkundungen durchgeführt werden (6 Ob 622/95). Bei Vorliegen von Insolvenzindikatoren dürfen gegenteilige Behauptungen des Schuldners nicht ungeprüft für wahr gehalten werden (3 Ob 99/10w unter II.5). Welche Nachforschungen geboten sind, ist einzelfallbezogen (1 Ob 136/03m). In der Krise des Beitragsschuldners sind grds Informationen über das Volumen der fälligen Schulden, der Kundenforderungen, der zur Verfügung stehenden Barmittel und über allenfalls kurzfristig verwertbares oder belastbares Vermögen erforderlich. Als jedenfalls zumutbares Auskunftsmittel steht der Schuldner (Geschäftsführer der GmbH) zur Verfügung, der zur Vorlage von Urkunden (Liquiditätsbilanz; offene Postenliste; allenfalls letzte Bilanz) aufgefordert werden muss (3 Ob 99/10w unter II.5). Ob dem Gläubiger Fahrlässigkeit zur Last fällt, bestimmt sich dabei nach den ihm im maßgebenden Zeitpunkt zur Verfügung stehenden Auskunftsmitteln, dem Maß ihrer vernunftmäßig zuzumutenden Heranziehung und der Ordnungsmäßigkeit ihrer Bewertung (zB 6 Ob 622/95). Die Sorgfaltspflicht einer GKK würde überspannt, wenn man von ihr eine detaillierte und umfassende Überprüfung aller Aktiven und Passiven eines Beitragsschuldners fordern würde (OLG Wien 3 R 125/99w, nv). Dem SVT ist es nicht in jedem Fall zumutbar, die Liquidität eines Beitragsschuldners durch Prüfung seiner Geschäftsunterlagen zu erheben (6 Ob 622/95). Die Höhe der Beitragsschuld allein ist für die Erkennbarkeit der Insolvenzreife nicht ausschlaggebend, es muss auch das Ausmaß der monatlichen Beitragsschuld berücksichtigt werden (OLG Wien 3 R 229/01w).

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Bedenklich das OLG Wien (3 R 44/00p, nv), wenn es nach alter Rechtslage davon ausging, dass die Beitragsprüfer der GKK ausgewiesene Jahres- und kumulierte Bilanzverluste sowie nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbeträge anfechtungsrechtlich zu berücksichtigen hätten: Die Sozialversicherungsprüfung (§ 41a ASVG) hatte das Versicherungsverhältnis zum Thema und nicht die wirtschaftliche Situation des DG (abgeschwächt durch den Verweis auf § 147 BAO in § 41a Abs 4 ASVG). Ganz anders folglich auch der OGH: Der Vorwurf des Kennenmüssens der Zahlungsunfähigkeit im Hinblick auf zahlreiche gegen den Gemeinschuldner geführte Exekutionen kann nicht darauf gestützt werden, dass ein Gläubiger (im Anlassfall eine Körperschaft öffentlichen Rechts) vor dem Einbringen des Exekutionsantrags oder der Entgegennahme von Zahlungen Einsicht in die Geschäftsbehelfe des Exekutionsverfahrens hätte nehmen müssen. Die Einsicht setzt nämlich voraus, dass die Daten für ganz bestimmte Maßnahmen, ua zur Einleitung einer Exekution, benötigt werden. Die Einsichtnahme zu anderen Zwecken, etwa um sich bloß über die wirtschaftliche Lage zu informieren, wäre unzulässig (1 Ob 153/06s, die elektronische Einsichtnahme gem § 73a EO wurde mit BGBl I 2009/30 aufgehoben). § 66 ASVG (der inhaltlich § 39 GSVG entspricht) normiert einen materiellrechtlichen Sicherstellungsanspruch, der dem Vorliegen einer inkongruenten Deckung gemäß § 30 Abs 1 Z 1 IO entgegenstehen kann (1 Ob 587/85; krit Astner, Die Anfechtung der inkongruenten Deckung [2006], 205). Bei Zahlung von SV-Beiträgen liegt eine kongruente Befriedigung jedenfalls dann vor, wenn der SVT tatsächlich Anspruch auf Beitragszahlung hatte und seine Forderungen zur Zeit der Zahlung fällig waren. Die Zahlungen entsprechen diesfalls den materiellen Rechtsverhältnissen, der SVT erhält nur das, was ihm gebührt (10 Ob 8/00z).

V. Stimmverhalten im Sanierungsplan

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In der ganz überwiegenden Mehrzahl der Unternehmensinsolvenzen, aber auch in etlichen Schuldenregulierungsverfahren (ehemaliger Unternehmer) melden SVT als Insolvenzgläubiger ihre Forderungen an. In einem allfälligen Sanierungsplan können sie somit von ihrem Stimmrecht Gebrauch machen. Das GSVG sieht einen Verzicht nur bei Verzugszinsen (§ 35 Abs 5) vor, das ASVG zusätzlich noch bei Ordnungsbeiträgen (§ 56 ASVG). Der VwGH erachtet einen rechtlich wirksamen Verzicht nur in diesen Fallkonstellationen als möglich (VwGH 2000/08/0071). Dennoch ist im Rahmen eines gerichtl Insolvenzverfahrens nach Maßgabe einer Interessenabwägung grds die Zustimmung für einen SVT zulässig: Zum einen wird nicht ein Verzicht, sondern nur die Abstandnahme von künftigen Betreibungsschritten für ohnehin uneinbringliche Forderungen vorliegen (der Sanierungsplan muss angemessen gemäß § 154 Z 1 IO sein; ähnlich nun Müller in SV-Komm § 65 ASVG Rz 9). Zum anderen bleibt die Forderung als Naturalobligation bestehen und der materielle Schuldinhalt somit unverändert (vgl die Literaturhinweise in Derntl, Strafbarkeit gemäß § 114 ASVG und Restschuldbefreiung, ZIK 2004/189, 159). Die Vorgangsweise der einzelnen SVT differiert und reicht von Ablehnung in jedem Fall über Ablehnung nach Anfechtung im Insolvenzverfahren (die meist das Resultat einer verspäteten Insolvenzantragstellung in Anbetracht von § 69 IO ist) ua aus generalpräventiven Gründen bis hin zur Zustimmung in aussichtsreichen Fällen. Das GSVG kennt ebenso wie das ASVG jedenfalls kein subjektives Recht auf Abstimmungsverhalten durch einen SVT dahingehend, dass die Annahme eines Zwangsausgleiches/Sanierungsplans ermöglicht werde (VwGH 2006/08/0116).

VI. Zwangsverwaltung und Zwangsverpachtung

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Abs 2 sieht eine Sonderstellung von SVT vor. Deren praktische Bedeutung ist gering. Näheres dazu bei Müller in SV-Komm § 65 ASVG Rz 10 ff.