S. 936. Kapitel

Formvorschriften für Testamente (letztwillige Verfügungen)

6.1. Allgemeines

In Österreich sind ca 1,75 Millionen Testamente bei der Notariatskammer und der Rechtsanwaltskammer registriert. Dazu kommen noch – laut Berechnungen einer Rechtsschutzversicherung – mehr als eine Million Testamente, die eigenhändig verfasst und selbst aufbewahrt werden. In Anbetracht dessen, dass mehr als die Hälfte aller Testamente als „fremdhändige Testamente“ errichtet werden, sind die durch die Erbrechtsreform verschärften Formvorschriften für fremdhändige Testamente von besonderer Bedeutung.

Damit eine letztwillige Verfügung (Testament, Vermächtnis) gültig – also wirksam – ist, müssen die gesetzlichen Formvorschriften zwingend eingehalten werden. Art 27 EuErbVO enthält dazu eine Regelung, und nach der Haager Testamentskonvention können Testamente auch im Ausland wirksam errichtet werden, wenn sie etwa nach dem Recht des Staates formgültig errichtet werden, dessen Staatsbürger der Verfügende ist, oder das Recht jenes Staates, in dessen Staatsgebiet das Testament errichtet wird, eingehalten wird. Die Formvorschriften müssen grundsätzlich – mit Ausnahmen – bereits bei der Errichtung des Testaments eingehalten sein, damit es gültig ist.

Die Erbrechtsreform hat keine neuen Testamentsformen zugelassen, sodass Video- oder Audiobotschaften sowie elektronisch errichtete letztwillige Verfügungen weiterhin nicht wirksam sind.

Das Testament ist eine höchstpersönliche Willenserklärung: Eine Vertretung oder Bevollmächtigung zur Errichtung des Testaments oder zur Auswahl von Erben ist daher nicht möglich; wohl kann aber die Auswahl von Zuwendungsempfängern (Vermächtnisnehmern) aus einer letztwillig bestimmten Personengruppe dem Erben oder einem Dritten überlassen werden.

S. 94Die Fähigkeit, seinen letzten Willen gültig zu erklären, setzt voraus, dass der Verfügende seinen Willen bestimmt, mit Überlegung, ernst und frei von Drohung, List und wesentlichem Irrtum erklärt. Ebenso ist es erforderlich, dass der Verfügende die Bedeutung und die Folgen seiner letztwilligen Verfügung verstehen und sich entsprechend verhalten kann (Testierfähigkeit). Diese Bestimmungen wurden durch das ErbRÄG sprachlich neu gefasst, ohne dass eine Änderung des Regelungsinhalts beabsichtigt war.

Unmittelbare Auswirkungen hat die Erbrechtsreform auf „schutzberechtigte“ bzw „vertretene“ Personen (= Personen, für die ein Erwachsenenvertreter bestellt ist): Nach alter Rechtslage vor dem ErbRÄG 2015 konnten Personen unter Sachwalterschaft nur mündlich vor Gericht oder einem Notar eine letztwillige Verfügung errichten. Diese Beschränkung für vertretene Personen wurde im Hinblick auf die UN-Behindertenrechtskonvention aufgehoben, da diese Schlechterstellung sachlich nicht gerechtfertigt war.

Für Ordensleute sind die bisherigen gesetzlichen Beschränkungen der Testierfähigkeit ersatzlos aufgehoben worden.

Personen unter 14 Jahren sind nach wie vor testierunfähig und können daher kein Testament errichten. Mündige Minderjährige – das sind 14- bis 17-Jährige – können grundsätzlich nur mündlich vor Gericht oder Notar ein Testament errichten. Dabei muss sich das Gericht oder der Notar einerseits davon überzeugen, dass die Erklärung des letzten Willens frei und überlegt erfolgt, und andererseits das Ergebnis der letztwilligen Verfügung in einem Protokoll festhalten.

Hier verwenden wir den Begriff „Testament“ und „letztwillige Verfügung“ synonym; streng juristisch betrachtet hat der Begriff „letztwillige Verfügung“ den weitergehenden Begriffsinhalt: Denn ein „Testament“ muss eine Erbeinsetzung (dh die Einsetzung einer oder mehrerer Personen zu Erben) umfassen; die letztwillige Verfügung kann aber auch in der bloßen Anordnung eines Vermächtnisses (ohne Erbeinsetzung) oder sogar bloß im Widerruf einer früheren letztwilligen Verfügung oder in einer Auflage, auflösenden Bedingung, einer Anrechnungsanordnung oder in der Einsetzung eines Testamentsvollstreckers bestehen.

Die mehrfachen Verschärfungen der Formerfordernisse für „fremdhändige Testamente“ durch das ErbRÄG 2015, wie sie im Folgenden beschrieben werden, gelten nach dem ErbRÄG 2015 nicht für letztwillige Verfügungen, die vor dem 1.1.2017 wirksam errichtet wurden (siehe Punkt 6.9.).

6.2. Arten von Testamenten

Durch die Erbrechtsreform unverändert geblieben sind die Arten, eine letztwillige Verfügung – also insbesondere ein Testament oder ein Vermächtnis – zu errichten. Eine letztwillige Verfügung kann außergerichtlich oder gerichtlich, vor allem schriftlich mit S. 95oder ohne Zeugen errichtet werden. Die Errichtung mündlicher Testamente wurde schon mit der Erbrechtsreform 2004 stark eingeschränkt.

Ein schriftliches Testament kann eigen- oder fremdhändig verfasst werden. Damit ein schriftliches Testament gültig ist, müssen bestimmte gesetzliche Formvorschriften eingehalten werden, die nachstehend erläutert werden.

6.2.1. Eigenhändiges Testament

Das Gesetz unterscheidet zwischen eigenhändig verfassten schriftlichen letztwilligen Verfügungen (Testamenten) und fremdhändig verfassten schriftlichen letztwilligen Verfügungen.

Eigenhändig bedeutet, dass der Verfügende („Testator“) seinen letzten Willen zur Gänze handschriftlich selbst niederschreibt, und am Ende des Dokuments auch seine Unterschrift hinzufügt. Das Schreiben mittels Schreibmaschine, mit Stempel, in elektronischer Form (Computer) oder per Kopierer oder Telefax – auch durch den Testator selbst – erfüllen nicht die Voraussetzung der Eigenhändigkeit. Dasselbe gilt bei Verwendung der Kopie eines früheren Testaments, wenn die Kopie nur in einzelnen Worten (die für sich allein keinen Sinn ergeben) eigenhändig abgeändert wird. Werden Teile der Verfügung nicht handschriftlich geschrieben, entfalten sie beim ansonsten eigenhändigen Testament keine Wirkung und sind daher unbeachtlich.

Es ist nicht zwingend, aber ratsam, in der letztwilligen Verfügung Ort und Datum anzuführen, um Streitigkeiten zu vermeiden. Ebenso ist es nicht erforderlich, mit dem vollen Namen zu unterschreiben. Auch Unterschriften wie „Euer Vater“ sowie die Verwendung von Ruf- und Spitznamen sind zulässig, solange die Identität des Verfügenden eindeutig ist. Das eigenhändig verfasste schriftliche Testament bedarf keiner Testamentszeugen.

Die Urkunde eines eigenhändigen Testaments muss keine weiteren Voraussetzungen erfüllen, sie kann auch in Briefform textiert werden, auf der Rückseite eines Gemäldes oder in einem Notizbuch, sofern der Verfügende darin seinen letzten Willen erklären will.

6.2.2. Fremdhändiges Testament

Jede schriftliche letztwillige Verfügung, die nicht vom Verfügenden eigenhändig geschrieben wurde, ist „fremdhändig“. Sie kann also von einer anderen Person handschriftlich oder maschinschriftlich oder durch Computerausdruck schriftlich verfasst sein.

S. 96Damit ein fremdhändiges Testament gültig ist, müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

Der Verfügende („Testator“) muss seinen letzten Willen – die schriftliche Urkunde – vor drei Testamentszeugen eigenhändig unterschreiben. Das ErbRÄG stellt klar, dass die Testamentszeugen bei der Unterschrift des Verfügenden gleichzeitig anwesend sein müssen und ihre Identität aus der Urkunde hervorgehen muss. Außerdem muss der Verfügende die Urkunde mit einem eigenhändig (!) geschriebenen Zusatz versehen, aus dem zweifelsfrei hervorgeht, dass die Urkunde seinen letzten Willen enthält zB: „Das ist mein letzter Wille“.

Auch die Testamentszeugen müssen neben ihrer Unterschrift auf ihre Eigenschaft als ersuchte Testamentszeugen handschriftlich hinweisen. In Bezug auf Testamentszeugen muss deren Identität – indem der vollständige Name und das Geburtsdatum angegeben werden – aus der Urkunde hervorgehen. Testamentszeugen müssen grundsätzlich das 18. Lebensjahr vollendet haben und durch ihre Unterschrift das Testament bezeugen.

Weiterhin ist es in diesem Fall nicht erforderlich, dass die Zeugen den Inhalt des Testaments kennen.

Anderes gilt, wenn der letztwillig Verfügende (Testator) nicht lesen kann: Dann muss sich der Testator sein fremdhändiges Testament von einem Zeugen in Gegenwart der beiden anderen Zeugen, die den Inhalt eingesehen haben, vorlesen lassen, eigenhändig bekräftigen, dass dieses seinem Willen entspricht, und auch eigenhändig unterschreiben; ferner ist die Unterschrift der Testamentszeugen (siehe dazu oben) erforderlich. Der Verfasser des fremdhändigen Testaments ist zwar nicht als Testamentszeuge, aber, wenn der letztwillig Verfügende nicht lesen kann, vom Verlesen ausgeschlossen.

Wenn der letztwillig Verfügende (Testator) nicht schreiben kann, muss er statt der Unterschrift und des eigenhändigen Zusatzes sein Handzeichen in Gegenwart der drei Testamentszeugen eigenhändig setzen und ausdrücklich vor ihnen erklären, dass die Urkunde sein letzter Wille ist. Die Anführung des Namens des letztwillig Verfügenden durch einen Zeugen ist zwar nicht notwendig, aber ratsam.

Für Testamentszeugen gelten besondere Befangenheitsregeln: Testamentszeugen durften schon bisher nicht Erben oder Legatare und ebenso wenig deren Ehegatte, eingetragener Partner, Eltern, Kinder, Geschwister oder in demselben Grad verschwägerte Personen und Bedienstete (Angestellte) des (der) letztwillig Bedachten sein. Die Erbrechtsreform hat die Befangenheitsregeln für Testamentszeugen ausgeweitet:

Der Kreis derjenigen, die neben den vorerwähnten Personen zeugnisunfähig sind, wurde auf Lebensgefährten von bedachten Personen, dessen Eltern, Kinder und Geschwister erweitert. Zeugnisunfähig sind jetzt ferner auch gesetzliche Vertreter, VorsorgeS. 97bevollmächtigte, vertretungsbefugte Organe, Gesellschafter, Machthaber und Dienstnehmer bedachter Personen oder bedachter rechtsfähiger Gesellschaften. Die Befangenheitsregeln gelten auch für Gerichtsbedienstete und Notare, die den letzten Willen des Verstorbenen aufnehmen, sowie für den Verfasser der letztwilligen Verfügung, wenn dieser darin bedacht wird.

Die Erbseinsetzung oder das Vermächtnis zugunsten einer Person, die selbst oder deren nahestehende Person als Testamentszeuge fungiert, ist unwirksam.

Besteht das fremdhändige Testament aus einem Blatt, so müssen der Erblasser und die Testamentszeugen auf diesem (auf der Vorder- oder Rückseite) unterschreiben. Besteht das Testament aus zwei oder mehreren Blättern, so ist Vorsicht geboten: Am sichersten ist es, wenn sowohl der Testator als auch die Testamentszeugen auf allen Blättern (beschriebenen Seiten) eigenhändig unterschreiben und auf der letzten Seite am Ende des Textes des Testaments vollständig, jeweils mit den erwähnten Zusätzen, eigenhändig unterschreiben. Genaue gesetzliche Vorgaben gibt es für ein aus mehreren Seiten bestehendes Testament allerdings nicht: Jedenfalls reicht es nicht aus, wenn die Testamentszeugen nur auf einem lose beigefügten, mit „Büroklammer“ angehefteten Beiblatt, das keinen inhaltlichen Zusammenhang mit dem vom Testator unterfertigten Text des Testaments herstellt, unterschreiben. Besteht zwischen den einzelnen Blättern kein inhaltlicher Zusammenhang, reicht jedoch eine äußere Urkundeneinheit. Von dieser kann insbesondere ausgegangen werden, wenn die einzelnen Bestandteile der Urkunde (die losen Blätter) so fest miteinander verbunden werden, dass die Verbindung nur mit Zerstörung oder Beschädigung der Urkunde gelöst werden kann (zB Binden, Kleben oder Nähen der Urkundenteile). Das bloße Aufbewahren der losen Blätter im Tresor eines Rechtsanwalts reicht zur Herstellung der äußeren Urkundeneinheit nicht aus.

6.3. Gerichtliches/notarielles (öffentliches) Testament

Nach wie vor besteht die Möglichkeit, ein Testament vor Gericht oder vor einem Notar mündlich oder schriftlich zu errichten. Diese Testamente werden als „öffentliche Testamente“ bezeichnet, weil sie durch öffentliche Beurkundung errichtet werden. Öffentliche Testamente müssen im zentralen Testamentsregister der Österreichischen Notariatskammer erfasst werden.

Testamente, die nicht vor Gericht oder vor einem Notar errichtet werden, werden als „private Testamente“ bezeichnet.

Mündliche letztwillige Verfügungen vor Gericht oder einem Notar sind in ein Protokoll aufzunehmen, schriftliche letztwillige Verfügungen sind zu versiegeln und zu hinterlegen.

S. 986.4. Nottestament

Auch das Rechtsinstitut des Nottestaments wird durch das ErbRÄG novelliert:

Der Verfügende kann bei drohendem Verlust des Lebens oder der Testierfähigkeit vor zwei Zeugen mündlich oder fremdhändig ein Nottestament errichten. Die beiden Zeugen müssen den Inhalt eines mündlichen Nottestaments bei sonstiger Ungültigkeit durch übereinstimmende Aussagen bestätigen. Es ist ratsam, aber nicht zwingend erforderlich, dass beide Zeugen den Inhalt des Nottestaments in einer Niederschrift festhalten. Ein Nottestament verliert nach drei Monaten nach Wegfall der Gefahr seine Gültigkeit und gilt als nicht errichtet.

Neu ist, dass auch mündige Minderjährige (dh sie müssen zumindest das 14. Lebensjahr vollendet haben) Zeugen bei der Errichtung eines Nottestaments sein können. Gemäß der Erbrechtsreform genügt es auch ausdrücklich, wenn beim Verstorbenen ein durch objektive Umstände begründeter Eindruck bestand, dass eine Notsituation vorliegt. Neu ist ferner, dass durch den Verlust der Gültigkeit eines Nottestaments im Zweifel auch der durch das Nottestament erfolgte Widerruf einer früheren letztwilligen Verfügung aufgehoben ist, diese also wieder auflebt.

6.5. Testamente von „vertretenen“ Personen

Personen, für die ein Erwachsenenvertreter bestellt ist, unterliegen bei Errichtung einer letztwilligen Verfügung keiner Formbeschränkung. Sie können daher sowohl vor Gericht oder einem Notar als auch schriftlich eigen- oder fremdhändig eine letztwillige Verfügung errichten, wenn sie testierfähig sind. Die Fähigkeit zu testieren wird allein mit der Bestellung eines Erwachsenenvertreters nicht eingeschränkt.

6.6. Testamente von Minderjährigen

Personen, die das 14. Lebensjahr nicht vollendet haben, sind nicht testierfähig und können daher kein gültiges Testament errichten. 14- bis 17-Jährige sind testierfähig. Sie können daher – sofern es sich nicht um ein Nottestament (siehe oben) handelt – letztwillige Verfügungen nur mündlich vor Gericht oder einem Notar treffen. Das Gericht oder der Notar hat sich davon zu überzeugen, dass die Erklärung des letzten Willens frei – also ohne Druck – und überlegt erfolgt.

Die letztwillige Verfügung und die Erhebungen des Gerichts/des Notars darüber, dass der verfügende Minderjährige seinen letzten Willen reiflich überlegt und frei von jeglichem Zwang getroffen hat, sind in einem Protokoll festzuhalten.

S. 996.7. Testamente von Personen mit Behinderung, von Gehörlosen, Stummen und Blinden

Das ABGB normiert keine zusätzlichen Schranken für Personen mit Behinderung, die ein Testament errichten wollen. Es stellt immer – auch bei Vorliegen einer psychischen Erkrankung oder geistigen Behinderung – auf die Testierfähigkeit des Betreffenden ab. Nur wenn die betreffende Person testierfähig ist, kann sie ein wirksames Testament errichten, bei Testierunfähigkeit hingegen nicht.

Gehörlose, die des Lesens und Schreibens kundig sind, können schriftliche und mündliche Testamente errichten. Die Errichtung von mündlichen Testamenten durch Gehörlose vor Gericht oder einem Notar ist jedoch nur dann wirksam, wenn eine Vertrauensperson, die die Gebärdensprache (Zeichensprache) der gehörlosen Person versteht, und zusätzlich zwei Zeugen beigezogen werden.

Stumme oder Taubstumme, die des Lesens und Schreibens kundig sind, können uneingeschränkt schriftlich, also eigen- oder fremdhändig, testieren. Kann die stumme oder taubstumme Person nicht lesen und schreiben, kann sie vor Gericht oder einem Notar auch „mündlich“ unter Beiziehung von zwei ihrer Zeichensprache kundigen Vertrauenspersonen wirksam ein Testament errichten.

Ein Blinder kann fremdhändig schriftlich oder mündlich vor Gericht oder einem Notar testieren. In beiden Fällen müssen zwei Zeugen beigezogen werden, die durchgehend anwesend sein müssen. Bei einem schriftlichen Testament muss der Blinde die Urkunde unterschreiben oder sein Handzeichen darauf setzen. Kann der Blinde nicht unterschreiben, ist dies zu protokollieren und von den anwesenden Zeugen gesondert zu bestätigen.

6.8. Gemeinschaftliches Testament: Ehegattentestament

Ein gemeinsames Testament kann bei sonstiger Unwirksamkeit lediglich durch Ehegatten bzw eingetragene Partner errichtet werden (§ 586 Abs 2 ABGB). Die Ehegatten können sich in einem solchen gemeinschaftlichen Testament gegenseitig – was die Regel ist – und/oder auch Dritte zu Erben einsetzen, Vermächtnisse anordnen etc.

Das Ehegattentestament wird meist als fremdhändiges Testament unter Einhaltung der hierfür geltenden Formvorschriften errichtet. Auch ein eigenhändiges EhegattentestaS. 100ment ist denkbar, wobei diesfalls jeder Ehegatte für sich seinen letzten Willen zur Gänze eigenhändig zu verfassen hat.

Obwohl die gemeinsame Errichtung des Ehegattentestaments den Anschein einer vertraglichen Bindung erwecken kann, schränkt es die Testierfreiheit der Ehepartner nicht ein und jeder der Ehepartner kann jederzeit und ohne weiteres, auch heimlich, die Erbseinsetzung des anderen oder das ganze Testament widerrufen. Nach § 586 ABGB wird diesfalls lediglich widerlegbar vermutet, dass die Erbseinsetzung des Widerrufenden durch den anderen Ehegatten ebenfalls wegfällt, daher der widerrufende Ehegatte nicht einseitig begünstigt bleibt.

Allerdings ist für die Erben des Verstorbenen in aller Regel nicht nachweisbar, dass der überlebende Ehegatte die Erbseinsetzung des verstorbenen Ehegatten vor dessen Tod bereits widerrufen hatte; die gesetzliche Vermutung scheitert daher schon oft an der faktischen Nachweisbarkeit.

Eine vertragliche Bindung der Ehegatten über ihre wechselseitige Erbseinsetzung könnte nur durch einen Erbvertrag (siehe 3. Kapitel 3.25.) erreicht werden.

6.9. Vollmacht und Auftrag auf den Todesfall – Können diese in ein Legat oder Testament umgedeutet werden?

Gelegentlich trifft der Erblasser Verfügungen für den Fall seines Todes in Form einer „Vollmacht“ oder eines „Auftrages“. Die Einordnung solcher Verfügungen kann Probleme bereiten.

Solche „Aufträge“ oder „Vollmachten“ enthalten zB die Anordnung oder die Vollmacht des Verstorbenen, dass der Dritte nach dem Tod jemandem eine bestimmte Sache aushändigen oder über Vermögenswerte verfügen soll.

Solche Anordnungen können etwa lauten:

„Meinen Vermögensverwalter bevollmächtige ich im Fall meines Todes zur Entgegennahme der für meine Enkel bereitliegenden Sparbücher.“

„Hiermit bevollmächtige ich meine Lebensgefährtin zur alleinigen Zeichnungsberechtigung über mein Konto nach meinem Tod.“

Derartige Anordnungen könnte man als Vermächtnis zugunsten des jeweils Berechtigten betrachten. Hiebei ist oft die Testamentsform, sprich Eigenhändigkeit oder Anwesenheit von ersuchten Testamentszeugen, nicht eingehalten. Zudem müsste der Wortlaut der Vollmacht/des Auftrages zumindest andeuten, dass hiermit ein Vermächtnis gemeint ist.

Die Rechtsprechung ist hierbei eher streng und erachtet einen an eine dritte Person gerichteten Auftrag grundsätzlich nicht als Vermächtnis, selbst wenn die FormvorS. 101schriften für ein Vermächtnis eingehalten sind. Auch ein nach dem Todesfall auszuführender Auftrag oder Zahlungsauftrag an eine dritte Person, zB eine Bank, bildet nur dann einen gültigen Erwerbstitel für das Kontoguthaben, Spareinlage oder Wertpapierdepot, wenn die Notariatsaktform eingehalten wurde, genauso wie eine Schenkung auf den Todesfall, die ebenso in Form eines Notariatsaktes zu errichten ist.

6.10. Zufällig zerstörtes oder in Verlust geratenes Testament

Gemäß § 722 ABGB nF bleibt ein Testament wirksam, wenn die Testamentsurkunde nur zufällig zerstört wird oder verloren geht, sofern der Zufall oder der Verlust der Urkunde bewiesen werden.

Bloß zufällig zerstörte oder verloren gegangene letztwillige Anordnungen sind daher weiter wirksam. Insoweit liegt – anders, als wenn der Testator sein Testament wissentlich zerstört (zB zerreißt) – kein schlüssiger Widerruf des Testaments vor.

Zur Beweislast: Wer sich auf ein in Verlust geratenes Testament zu seinen Gunsten beruft, muss nicht nur dessen Inhalt beweisen, sondern auch den Umstand, dass der Verlust oder die Vernichtung des Testaments auf einem Zufall beruht und nicht auf den Willen des Erblassers zurückzuführen ist. Dies gilt auch, wenn sich der Erbansprecher zum Beweis des Inhalts auf eine Fotokopie des Testaments stützen kann.

6.11. Übergangsbestimmungen bei vor dem 1.1.2017 wirksam errichteten Testamenten

Das ErbRÄG stellt klar, dass die neuen Bestimmungen über die Form von letztwilligen Verfügungen auf jene Testamente anzuwenden sind, die nach dem 31.12.2016 errichtet werden. Somit behalten Testamente, die nach der alten Rechtslage wirksam errichtet worden sind, weiterhin ihre Wirksamkeit und müssen nicht die – zum Teil – strengeren Formvorschriften der neuen Rechtslage erfüllen.