§ 35a Scheinunternehmen

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Zu Abs 3: Die EB zur RV 692 BlgNR 25. GP führen zu dieser Bestimmung aus, dass, soferne das Vorliegen eines Scheinunternehmens festgestellt wird, der KVT im Zuge der Sachverhaltsfeststellung zu ermitteln hat, ob Personen, die von einem Unternehmen noch vor dessen rechtskräftiger Feststellung als Scheinunternehmen zur Pflichtversicherung angemeldet wurden oder deren (versuchte) Anmeldung – nach rechtskräftiger Feststellung des Scheinunternehmens – wegen Unzulässigkeit scheiterte, tatsächlich einschlägige Arbeitsleistungen erbracht haben. Haben die angemeldeten Personen glaubhaft gemacht, im Konnex mit dem Scheinunternehmen Arbeitsleistungen erbracht zu haben, so hat der KVT den tatsächlichen DG zu ermitteln. Führt dies zu keinem Erfolg, dann gilt auf Grund einer gesetzlichen Vermutung (gegebenenfalls) jenes Unternehmen als DG, von dem das Scheinunternehmen Aufträge erhalten hat, zu deren Erfüllung die Arbeitsleistungen dienten. Diese Vermutung gilt nur dann, wenn das Auftrag gebende Unternehmen wusste oder wissen musste, dass es sich beim Auftrag nehmenden Unternehmen um ein Scheinunternehmen handelt. Gelingt dem Unternehmen der Gegenbeweis, nämlich dass es keine Arbeitsleistungen durch die auskunftserteilenden Personen erhalten hat oder erhält, so endet deren Pflichtversicherung ex tunc (siehe § 11 Abs 7 Z 2).

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Abs 3 erster Satz stellt entweder auf Fallkonstellationen ab, in denen zusätzlich zu einem Scheinunternehmen eine weitere Person als DG in Frage kommt (zB ein weiterer Gesellschafter einer GesbR), oder auf Fallkonstellationen, in denen nach den Grundsätzen der Sachverhaltsfeststellung gemäß § 539a die Dienstgebereigenschaft iSd § 35 Abs 1 nicht dem Scheinunternehmen, sondern einer anderen Person zukommt. Denkbar ist auch der Fall, dass das Scheinunternehmen einziger DG iSd § 35 ist (VwGH Ro 2019/08/0016).

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Scheitert in der in Abs 3 erster Satz genannten Situation die Ermittlung eines wahren (dh nicht bloß – wie es in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage heißt – als „Anmelde- und Verrechnungsvehikel“ fungierenden) DG – der vom Scheinunternehmen verschieden ist – so gilt gemäß Abs 3 zweiter Satz ab der rechtskräftigen Feststellung des Scheinunternehmens als DG das auftraggebende Unternehmen, wenn es wusste oder wissen musste, dass es sich beim auftragnehmenden Unternehmen um ein Scheinunternehmen nach § 8 SBBG handelt (was in Anbetracht der Veröffentlichung gemäß Abs 10 leg cit regelmäßig der Fall sein wird), und nicht beweist, von den betreffenden Personen keine Arbeitsleistungen erhalten zu haben oder zu erhalten. Gelingt dem auftraggebenden Unternehmen der Gegenbeweis, dass es keine Arbeitsleistungen erhalten hat oder erhält, aus dem Grund, dass die Person gar keine Arbeitsleistungen im Bereich des Scheinunternehmens erbracht hat oder erbringt, so widerlegt dies die ursprüngliche Glaubhaftmachung durch diese Person, dass sie tatsächlich Arbeitsleistungen erbracht hätte (§ 11 Abs 7 Z 2), sodass eine allfällige in Bezug auf eine Beschäftigung im Bereich eines Scheinunternehmens bestehende Pflichtversicherung ab der rechtskräftigen Feststellung des Scheinunternehmens erlischt. In diesem Sinn sind auch die Erläuterungen der RV (692 BlgNR 25. GP, 9) zum SBBG, zu verstehen: „Gelingt dem Unternehmen der Gegenbeweis, nämlich dass es keine Arbeitsleistungen durch die auskunftserteilenden Personen erhalten hat oder erhält, so endet deren Pflichtversicherung ex tunc (siehe § 11 Abs 7 Z 2).“

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Ist das auftraggebende Unternehmen außer dem eben genannten Fall aus den in Abs 3 genannten Gründen (Nichtwissen von der Scheinunternehmerschaft oder Beweis, aus anderen Gründen keine Arbeitsleistungen erhalten zu haben oder zu erhalten) nicht als fiktiver DG zu betrachten, so erlischt eine allfällige in Bezug auf eine Beschäftigung im Bereich eines Scheinunternehmens bestehende Pflichtversicherung nicht ab der rechtskräftigen Feststellung des Scheinunternehmens, war es doch Anwendungsvoraussetzung des § 35a Abs 3, dass der DN den in § 11 Abs 7 genannten Pflichten nachgekommen ist (VwGH Ro 2019/08/0016; dazu eingehend und kritisch Derntl, Die Qualifikation eines Dienstgebers als Scheinunternehmer, JAS 2021, 114).