§ 162 Wochengeld

Übersicht

I. Allgemeines

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Wochengeld wird neben dem ASVG auch nach dem GSVG (§ 102a) und dem BSVG (§ 98) gewährt.

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Das Wochengeld nach dem ASVG hat – ähnlich wie das Krankengeld – die Funktion, den durch die Mutterschaft erlittenen Entgeltverlust zu ersetzen und eine finanzielle Absicherung zu schaffen (Binder in Tomandl, System 264/29; Resch, Sozialrecht⁵ 69). Zu berücksichtigen sind (nur) die aus ASVG pflichtversicherten Tätigkeiten entspringenden Einkommen (10 ObS 197/03y; 10 ObS 108/16d; Firlei, ZAS 1990, 33), wobei für den Fall der Mehrfachversicherung § 128 gilt. Der Gesetzgeber entschied sich dabei für das Durchschnittsprinzip, das vergangene Werte berücksichtigt, und nicht für das Ausfallsprinzip, das die in Zukunft voraussichtlich zu erwartende Entwicklung in Rechnung stellt (RS 0117195). Während im Bereich der Unselbständigen das Wochengeld also als Entgeltersatzleistung konstruiert ist, dient es hingegen bei Gewerbetreibenden und Bauern als Betriebshilfe zur Bezahlung der die Versicherte entlastenden betriebsfremden Kräfte (Binder in Tomandl, System 264/29).

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In diesem Zusammenhang ist auch auf Art 11 Z 2 der Mutterschutz-RL (92/85/EWG) hinzuweisen, wonach MS die Wahl haben, für die Zeit des Mutterschaftsurlaubs entweder einen Anspruch auf Entgeltsfortzahlung und/oder auf eine angemessene Sozialleistung (zB Wochengeld) für die DN vorzusehen (Drs in SV-Komm § 162 Rz 3 mwN).

II. Eintritt des Versicherungsfalls

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Gem § 120 Abs 1 Z 3 tritt der VF mit dem Beginn der achten Woche vor dem errechneten Geburtstermin bzw bei einer Frühgeburt mit der tatsächlichen (früheren) Geburt ein. Greift nach § 3 Abs 3 MSchG ein außerordentliches (individuelles) Beschäftigungsverbot, wenn also die Mutter bereits vor dem Beginn der Schutzfrist aufgrund ärztlicher Anordnung (Facharzt [angepasst durch BGBl I 2017/126], Arbeitsinspektoratsarzt oder Amtsarzt) nicht mehr arbeiten darf, weil ansonsten Gefahr für Leben und Gesundheit von Mutter oder Kind bestehen würde, gilt der VF auch als eingetreten. Bei dem generellen Beschäftigungsverbot gem § 3 Abs 1 und dem individuellen Beschäftigungsverbot gem § 3 Abs 3 MuttSchG handelt es sich um Maßnahmen, die dem identen Schutzzweck dienen und auch in ihren Auswirkungen gleich zu behandeln sind (RS 0070630).

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Damit der VF vorliegt, muss im Rechtssinn eine Entbindung vorliegen. Diese ist gegeben, wenn ein Kind entweder lebend geboren wird oder tot geboren ein Geburtsgewicht von zumindest 500 g aufweist (§ 8 Abs 1 HebammenG [s näher § 157 Rz 3]; Binder in Tomandl, System 264/24, Resch, Sozialrecht⁵ 69).

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Im Falle des Beschäftigungsverbotes für werdende Mütter nach § 13a Abs 5 TabakG gilt der VF der Mutterschaft schon mit dem Entstehen des Anspruches auf das vorgezogene Wochengeld als eingetreten (RS 0084756).

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Gem § 122 Abs 3 sind Leistungen aus dem VF der Mutterschaft auch zu gewähren, wenn der VF nach dem Ende der Pflichtversicherung eintritt und der Beginn der 32. Woche vor dem Eintritt des VF während des Bestandes der beendeten Pflichtversicherung liegt (RS 0121331). Diese Pflichtversicherung muss jedoch mindestens 13 Wochen oder ununterbrochen drei Kalendermonate gedauert haben (s näher § 122 Rz 9 f). Erkrankt die Mutter während jener Zeit, in der sie Leistungen aus dem VF der Mutterschaft erhält, stehen ihr die Leistungen aus dem VF der Krankheit kraft eigener Versicherung zu (Tomandl, Sozialrecht⁶ Rz 187).

Nach dem B-KUVG tritt der VF mit dem Tag der Entbindung ein, weil keine laufende Geldleistung gewährt wird (Binder in Tomandl, System 264/25).

III. Anspruchsberechtigte

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Sämtliche Leistungen stehen nur zu, wenn zum Zeitpunkt des Eintritts des VF (oben Rz 3) ein aufrechtes Versicherungsverhältnis besteht (RS 0111539). Anspruchsberechtigt sind nur weibliche Versicherte, die nicht vom Anspruch auf Krankengeld ausgeschlossen sind. Auch der Anspruch einer werdenden Mutter auf das vorgezogene Wochengeld hängt vom Weiterbestand des Beschäftigungsverhältnisses ab (RS 0070933).

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Auch freie DN haben seit 1.1.2008 (BGBl I 2007/101) Anspruch auf Wochengeld. Die Berechnungsgrundlage ergibt sich aus § 162 Abs 3 erster Satz (Pöltner/Pacic, § 162 Anm 4a). Ebenso besteht ein Anspruch für Selbstversicherte bei geringfügiger Beschäftigung (§ 19a) und Bezieherinnen von Leistungen nach dem AlVG oder KBGG.

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Durch § 162 Abs 3 letzter Satz wurde vom Gesetzgeber zweifelsfrei klargestellt, dass auch dem von § 122 Abs 3 erfassten Personenkreis (s näher § 122 Rz 9) ein Anspruch auf Wochengeld zustehen soll, für dessen Höhe § 162 Abs 3 eine besondere Regelung vorsieht (10 ObS 189/06a).

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Ausgeschlossen sind die in Abs 5 angeführten Gruppen von Versicherten (mit BGBl I 2013/137 nunmehr seit 1.1.2014 auch Bezieherinnen eines Überbrückungsgeldes nach § 131 BUAG); die aus der Pflichtversicherung ausgeschiedenen Personen, denen ein Anspruch auf Leistungen nach § 122 Abs 2 Z 2 oder Abs 3 mangels Erfüllung der dort vorgesehenen Wartezeit nicht zusteht (dazu s näher auch Drs in SV-Komm § 162 Rz 16).

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Kein Anspruch auf Wochengeld besteht auch – aufgrund des analog mitzulesenden Verweises in § 162 Abs 5 Z 1 ASVG auf § 138 Abs 2 lit f – für Bezieherinnen von Rehabilitationsgeld (§ 143a): Der OGH beurteilte mA in 10 ObS 110/17z diesen fehlenden Verweis zu Recht als planwidrige Lücke, weil seit der Stammfassung des ASVG, BGBl 1955/189, Versicherte, die in den Schutz der gesetzlichen KV aufgenommen wurden, immer dann vom Anspruch auf Krankengeld und Wochengeld ausgeschlossen sind, wenn sie im Fall des Eintritts des jeweiligen VF nicht von einem Verlust eines Arbeitseinkommens bedroht sind. Der OGH hat bereits zu 10 ObS 87/17t (vgl § 138 Rz 5a), anknüpfend an 10 ObS 158/11z, ausgesprochen, dass auch ein Bezieher von Rehabilitationsgeld durch einen während des Bezugs eingetretenen VF der Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit keinen Lohnausfall erleidet. Einer gewünschten Differenzierung zwischen IP und Rehabilitationsgeld wurde mit dem Hinweis nicht gefolgt, dass das Rehabilitationsgeld vom Gesetzgeber als Ersatz für die wegfallende befristete IP geschaffen wurde (vgl 10 ObS 133/15d uva). Es wäre daher im Ergebnis nicht einsichtig, warum Bezieher von Rehabilitationsgeld für die Beurteilung des Anspruchs auf Wochengeld anders behandelt werden sollten als die in § 162 Abs 5 Z 1, § 138 Abs 2 lit c ASVG schon seit der Stammfassung des ASVG von diesem Anspruch ausgeschlossenen Bezieher einer befristeten IP.

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Ebenso besteht für Angehörige kein Anspruch auf Wochengeld, weil es sich dabei nicht um Versicherte handelt (Pöltner/Pacic, § 162 Anm 1).

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Bezieherinnen von Kinderbetreuungsgeld sind in der KV nach dem ASVG teilversichert, wenn nach § 28 KBGG ein KVT nach dem ASVG zuständig ist (§ 8 Abs 1 Z 1 lit f). Diese sind gem § 162 Abs 5 Z 3 vom Anspruch auf Wochengeld ausgeschlossen, wenn das Kinderbetreuungsgeld ohne Vorbeschäftigung (wie zB bei Studentinnen und Hausfrauen) gebührt. Nur jene Mütter, die schon aufgrund der dem Kinderbetreuungsgeld-Bezug zugrunde liegenden Entbindung einen Anspruch auf Wochengeld hatten, fallen nicht unter die Ausschlussbestimmung des Abs 5 Z 3 (RS 0121330). Anders formuliert: Bei Bezieherinnen von Kinderbetreuungsgeld ist die Wochengeldleistung für eine neue Geburt an das Erfordernis geknüpft, dass diese bereits vor Inanspruchnahme des Kinderbetreuungsgeldes einen Wochengeldanspruch hatten (10 ObS 133/06s, 10 ObS 189/06a). Nach dem (klaren) Willen des Gesetzgebers sollen nach § 162 Abs 5 Z 3 die bloße Teilversicherung von Kindergeldbezieherinnen nach § 8 Abs 1 Z 1 lit f und eine Geburt während des Kindergeldbezugs grundsätzlich nicht zu einem Anspruch auf Wochengeld aus Anlass dieser Geburt führen (vgl EB zur RV 620 BlgNR 21. GP, zu den Art 3 bis 6 und EB RV 944 BlgNR 22. GP, 6). Zeiten des Bezuges von Kinderbetreuungsgeld sollen nur dann in die Bemessungsgrundlage für Wochengeld einfließen können, wenn schon aufgrund der dem Bezug von Kinderbetreuungsgeld zugrundeliegenden Entbindung Anspruch auf Wochengeld bestand und zwar auch dann, wenn nach dem Ende des Bezugs von Kinderbetreuungsgeld in einem neuen VF der Mutterschaft Wochengeld aus einer nach dem Ende des Bezugs aufgenommenen Erwerbstätigkeit gebührt (10 ObS 107/10y). Zur weiteren Anspruchsvoraussetzung des Eintritts des VF während des KBG-Zeitraums ab 1.3.2017 vgl Rz 33b.

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Da die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bereits in der ersten Alternative des § 122 Abs 3 (s näher RZ 11) geregelt ist, muss die Wortfolge „aus einem dieser Gründe“ in der zweiten Alternative des Abs 3 Satz 2 im Sinne von Fällen interpretiert werden, in denen das Arbeitsverhältnis zwar nicht aufgelöst, aber eine insoweit vergleichbare Konstellation vorliegt, als aufgrund eines der Versicherten zuzurechnenden Verhaltens der an sich ausnahmsweise gegebene Leistungsanspruch doch wieder wegfällt. Der Gesetzgeber geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass sich die Versicherte den eigenen Leistungsanspruch erhält, wenn sie ihre vorherige Beschäftigung unmittelbar nach Ende des Kinderbetreuungsgeldbezugs wieder aufnimmt. Setzt die Versicherte dagegen das vorgegebene Verhalten nicht, etwa weil das Arbeitsverhältnis (auf welchen Zeitraum immer) einvernehmlich karenziert wird und sie aus diesem Grund die vorherige Beschäftigung nicht unmittelbar wieder aufnimmt, ist der ausnahmsweise Leistungsanspruch doch nicht gegeben (RS 0124418, vgl 10 ObS 125/08t; Knallnig, Kein Wochengeldanspruch nach freiwilliger Karenzierung, ZAS, 2010/30).

Eine einseitige Reduktion des Arbeitszeitsausmaßes, sodass die Pflichtversicherung in der KV (im Rahmen eines freien DV) zwar endet, nicht jedoch das DV, stellt keine für den Anspruch auf Wochengeld „schädliche Beendigungsart“ analog iSd § 122 Abs 3 Satz 2 dar (10 ObS 123/15h).

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Der Anspruch auf Versicherungsschutz geht aber nicht durch jegliche Karenzierung, sondern nur durch Karenzierungen, die eines gesetzlich anerkannten Grundes entbehren, verloren (RS 0124418, vgl 10 ObS 125/08t). Eine Vereinbarung eines Karenzurlaubs nach § 15 MSchG (längstens bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes) stellt keine „schädliche“ Auflösungsart iSd § 122 Abs 3 Satz 2 erster Fall bzw keine vergleichbare Konstellation iSd § 122 Abs 3 Satz 2 zweiter Fall dar. Durch eine neuerliche Schwangerschaft wird eine bestehende Karenz nicht unterbrochen. Auswirkungen auf die Karenz hat erst der Eintritt eines absoluten Beschäftigungsverbots, da für diese Zeiträume Karenz nicht in Anspruch genommen werden kann (Wolfsgruber in ZellKomm § 15 MschG Rz 20 mwN; 10 ObS 136/10p). Wenn nunmehr infolge der verschiedenen Varianten für den Bezug von Kinderbetreuungsgeld der Zeitraum des Karenzurlaubs nach § 15 MSchG mit der Bezugsdauer des Kinderbetreuungsgelds (12 bis 30 Monate) nicht übereinstimmt, ist fraglich, ob sich das auf den Wochengeldanspruch aufgrund einer neuerlichen Schwangerschaft auswirkt. Nach Ansicht des OGH darf nach der Absicht des Gesetzgebers die Versicherte – um ihren Wochengeldanspruch für eine nachfolgende Geburt zu erhalten – das Arbeitsverhältnis nicht aus einem der „schädlichen“ Gründe beenden und muss ihre vorherige Beschäftigung unmittelbar nach Ablauf der Karenz nach § 15 MSchG wieder aufnehmen. Da die Karenz längstens bis zum Ablauf des zweiten Lebensjahres des Kindes dauern kann, ist in diesem Fall bei kurzem Kinderbetreuungsgeldbezug keine sofortige Wiederaufnahme des Arbeitsverhältnisses notwendig. Eine Karenz stellt jedenfalls einen rechtlich anerkannten Grund für das Aussetzen der Hauptleistungsverpflichtungen innerhalb eines Arbeitsverhältnisses dar, weshalb eine iSd § 15 MSchG karenzierte Versicherte ihren Anspruch auf Wochengeld nicht verlieren soll (10 ObS 136/10p; 10 ObS 178/10i; 10 ObS 68/12s).

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Zu 10 ObS 77/11p beschäftigte sich zuletzt der OGH mit der Frage, ob die Versicherte während des Karenzurlaubes, in dem sie Leistungen nach dem KBGG bezieht, einen Anspruch auf Wochengeld hat, wenn sie zum Zeitpunkt des individuellen Beschäftigungsverbotes weder einer Tätigkeit nachgegangen ist noch eine solche aufnehmen wollte. Der OGH bejahte den Anspruch mit der wesentlichen Begründung, dass es sich bei dem absoluten (generellen) Beschäftigungsverbot gem § 3 Abs 1 MSchG und dem individuellen Beschäftigungsverbot gem § 3 Abs 3 MSchG um Maßnahmen handle, die dem identen Schutzzweck dienen (Hintanhaltung einer Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Mutter oder Kind) und daher auch in ihren Auswirkungen gleich zu behandeln seien (RS 0070630; hinsichtlich Arbeitslosengeld und Notstandshilfe beziehende Schwangere s 10 ObS 103/11m mwN). Es entspreche sowohl dem Gesetzeswortlaut als auch der systematischen Auslegung der § 120 Abs 1 letzter Satz, 157 und 162 Abs 1 dritter Satz, dass der Gesetzgeber bei Bezieherinnen von Leistungen nach dem KBGG auch für den Zeitraum eines individuellen Beschäftigungsverbotes das Wochengeld gewähren wollte (10 ObS 77/11p mwN). Der Gesetzgeber habe durch die Unterscheidung zwischen „Dienstnehmerinnen“ und „Bezieherinnen einer Leistung nach dem AlVG, KGG und KBGG“ deutlich zum Ausdruck gebracht, dass der Eintritt des VF der Mutterschaft nicht von der faktischen Fortdauer bzw der Aufnahme einer Beschäftigung abhängig sei. Da Bezieherinnen von Leistungen nach dem KBGG auch die Möglichkeit hätten, neben dem karenzierten Dienstverhältnis gem § 15e Abs 1 MSchG eine gerinfügige Beschäftigung auszuüben, treffe es nicht zu, dass dem individuellen Beschäftigungsverbot in diesen Fällen nur theoretische Bedeutung zukomme (RS 0127197). Im Ergebnis gebührt daher nach § 162 Abs 1 allen weiblichen Versicherten Wochengeld, wenn sie nicht vom Anspruch ausgeschlossen sind (§ 162 Abs 5).

MA nach hätte diese Frage aber auch mit denselben überzeugenden Argumenten verneint werden können. Fraglich ist, was passieren würde, wenn das individuelle Beschäftigungsverbot zu einem Zeitpunkt eintritt, in dem infolge der verschiedenen Varianten für den Bezug von Kinderbetreuungsgeld der Zeitraum des Karenzurlaubs nach § 15 MSchG mit der Bezugsdauer des Kinderbetreuungsgeldes (zwölf bis 30 Monate) nicht übereinstimmt, dh nach dem Bezug des Kinderbetreuungsgeldes und vor Ablauf des Karenzurlaubs. Demnach ist die Versicherte nach dem Gesetzeswortlaut weder den „Dienstnehmerinnen“ noch den „Bezieherinnen einer Leistung nach dem AlVG, KGG und KBGG“ zuzuordnen und hätte keinerlei Ansprüche, obwohl sie (theoretisch) auch nach § 15e Abs 1 MSchG einer geringfügigen Beschäftigung nachgehen könnte. Eine Gesetzeslücke kann dem Gesetzgeber wohl nicht unterstellt werden und würde daher ein Abstellen in all diesen Fällen auf eine konkrete Tätigkeitsverrichtung oder eine geplante Tätigkeitsaufnahme, die das Leben der Versicherten oder das Leben ihres ungeborenen Kindes bei Fortdauer der Beschäftigung gefährden würde, sinnvoll erscheinen. Dies kann bei Bedarf auch in einem Beweisverfahren unproblematisch nachgewiesen werden. Demnach würde zwar der Anspruch auf Wochengeld während eines Karenzurlaubs nach § 15 MSchG verloren gehen, wenn zum Zeitpunkt des individuellen Beschäftigungsverbots die Versicherte weder einer Tätigkeit nachgegangen ist, noch eine solche aufnehmen wollte. Da keine Tätigkeitsverrichtung vorliegt, die das Leben der Versicherten oder das Leben ihres ungeborenen Kindes bei Fortdauer der Beschäftigung gefährden würde, hätte das individuelle Beschäftigungsverbot lediglich theoretische Wirkung (vgl Ercher/Stech in Ercher/Stech/Langer, Mutterschutzgesetz und Väterkarenzgesetz (2005) § 3 Rz 31; zustimmend, solange tatsächlich keiner Beschäftigung nachgegangen wird Burger-Ehrnhofer in Burger-Ehrnhofer/Schrittwieser/Thomasberger, Mutterschutzgesetz und Väter-Karenzgesetz, § 3 Erl 5.3). ME ist in diesem Sinn auch keine Ungleichbehandlung des absoluten und des individuellen Beschäftigungsverbots gegeben, weil in dieser besonderen Konstellation die Versicherte nicht schutzbedürftig im Sinne des § 3 Abs 3 MSchG ist. Dieses Ergebnis steht auch mit der Funktion des Wochengeldes, den durch die Mutterschaft erlittenen Entgeltsverlust zu ersetzen und eine finanzielle Absicherung zu schaffen (Binder in Tomandl, System 264/9, Resch, Sozialrecht⁵, 69) im Einklang. Bei Eintritt des absoluten Beschäftigungsverbots müsste dann wieder ein Anspruch auf Wochengeld bestehen, sofern die allgemeinen Voraussetzungen gegeben sind (vgl ASG Wien 17 Cgs 155/10y).

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Die mit Wirksamkeit vom 1.1.2010 erfolgten Neuerungen des KBGG (BGBl I 2009/116: pauschaliertes Kinderbetreuungsgeld in vier Varianten und Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens) wurden in Abs 3a entsprechend eingefügt; eine inhaltliche Änderung erfolgte nicht. Der Entfall der Bezugnahme auf das KGG mit Wirksamkeit vom 1.9.2010 (BGBl I 2010/61) trägt nur dem Umstand Rechnung, dass das KGG aufgrund der Geltungsdauer des KBGG keine praktische Anwendbarkeit mehr hat (10 ObS 103/11m).

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§ 162 Abs 5 Z 3 ist auf Adoptionen nicht analog anzuwenden. Eine Adoptivmutter, die sich in Karenz befindet und Kinderbetreuungsgeld für das zunächst in Pflege übernommene und später adoptierte Kind bezieht, hat keinen Anspruch auf Wochengeld anlässlich der Geburt ihres eigenen Kindes während des Kinderbetreuungsgeldbezuges. Es liegt weder eine Regelungslücke vor noch bestehen Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Regelung des § 162 Abs 5 Z 3, zumal eine ausreichende sachliche Rechtfertigung für die gegenständliche Ausnahmeregelung besteht (RS 0120485). Das Wochengeld ist keine Versicherungsleistung für die Betreuung eines Kindes. Die Inpflegenahme oder Adoption eines Säuglings begründet, anders als Schwangerschaft/Geburt, kein gesetzliches absolutes Beschäftigungsverbot in gewissem zeitlichen Ausmaß, sodass Pflege- oder Adoptivmütter nicht von Gesetzes wegen an der Erzielung von Arbeitseinkommen in jenem Zeitraum, in dem Schwangere/Gebärende nicht beschäftigt werden dürfen und trotz Wochengeldbezugs einen Einkommensverlust erleiden können, gehindert werden. In diesem Unterschied wird eine ausreichende sachliche Rechtfertigung der Ausnahmeregelung gesehen (10 ObS 86/05b).

IV. Anspruchsdauer (Abs 1 und 2)

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Wochengeld gebührt für die letzten acht Wochen vor der voraussichtlichen Entbindung, für den Tag der Entbindung und für die ersten acht Wochen nach der (tatsächlichen) Entbindung. Nach Frühgeburten, Mehrlingsgeburten oder Kaiserschnittentbindungen verlängert sich der Anspruch auf Wochengeld auf mindestens zwölf Wochen (Abs 1).

Die Terminologie der Frühgeburtlichkeit ist länderweise nicht einheitlich (vgl auch Drs in SV-Komm § 162 Rz 28). In Österreich gibt es dafür keine Legaldefinition; grundsätzlich geht man aufgrund der bisherigen wissenschaftlichen Entwicklung derzeit von einer Lebendgeburt vor der 37. Schwangerschaftswoche aus (vgl Helmer, Definition in der Geburtshilfe: Frühgeburt, Totgeburt und Fehlgeburt, Seculum 1/2007; Schneider/Helmer in Schneider/Husslein/Schneider, Die Geburtshilfe [2011]), also bevor 36 Schwangerschaftswochen vollendet sind, wobei jedenfalls auf den konkreten Einzelfall abzustellen ist. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch²⁶¹, 639 führt die in Deutschland geltende Definition an mit Geburt vor Beendigung von 37 Schwangerschaftswochen; laut (offensichtlich veralteter) Definition der WHO würden dazu auch Säuglinge von weniger als 2.500 Gramm zählen, unabhängig von der Schwangerschaftsdauer.

Wann im Zweifelsfall eine Frühgeburt vorliegt, beurteilt die Rsp jedenfalls als (medizinische) Tatfrage im Einzelfall, wobei auf die neuesten medizinischen Entwicklungen Rücksicht zu nehmen ist (vgl OLG Wien SV-Slg 48.372; zuletzt OLG Wien 10 Rs 167/12w).

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Gem § 162 Abs 2 wird die Achtwochenfrist vor der voraussichtlichen Entbindung auf Grund eines ärztlichen Zeugnisses berechnet. Der Zeugnisausstellung muss eine gewissenhafte ärztliche Untersuchung vorausgegangen sein (§ 55 ÄrzteG). Bei Zweifel an der Richtigkeit des gemeldeten voraussichtlichen Geburtstermins ist keine Durchführung von Nachuntersuchungen durchzuführen (Binder in Tomandl, System aaO). Erfolgt die Entbindung zu einem anderen als dem Arzt angenommenen Zeitpunkt, so verkürzt oder verlängert sich die im Abs 1 vorgesehene Frist vor der Entbindung entsprechend. Die Entbindung selbst ist hingegen nur maßgebend, wenn sie vor dem Beginn der Achtwochenfrist liegt oder wenn der Tag der voraussichtlichen Entbindung nicht festgestellt wurde (RS 0084090).

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Wenn der Tag der voraussichtlichen Entbindung durch ein ärztliches Zeugnis jedoch festgestellt wird, ist die auf Grund dieses ärztlichen Zeugnisses zu berechnende Achtwochenfrist für den Eintritt des VF maßgebend. War aber zur Zeit der Ausstellung des zweiten ärztlichen Zeugnisses der VF schon eingetreten, so konnte diese Ausstellung daran nichts mehr ändern (RS 0084754).

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Nach Wortlaut und Normzweck ist § 5 Abs 1 Satz 3 MSchG so auszulegen, dass die Schutzfrist nach der Entbindung seit 1.1.1993 (Nov durch das ArbBG, BGBl 1992/833) höchstens 16 Wochen beträgt und die Schutzfrist insgesamt, also unter Einbeziehung der Schutzfrist vor der Entbindung, länger als 16 Wochen sein kann (RS 0106548). Die Berechnung der Schutzfrist ist jeweils so vorzunehmen, dass die Verkürzung der Schutzfrist vor der Geburt (§ 3 Abs 1 MSchG) zu den in § 5 Abs 1 Sätze 1 und 2 MSchG angeführten Fristen hinzuzurechnen ist, wobei die Höchstdauer nach der Entbindung mit 16 Wochen begrenzt ist. Dem Ausgleich für eine nicht konsumierte Schutzfrist vor der Entbindung liegt der Gedanke zugrunde, der besonderen physischen und psychischen Situation Rechnung zu tragen, der die Arbeitnehmerin vor und nach der Entbindung ausgesetzt ist (RS 0106549).

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Die Verlängerung der nach der Geburt liegenden Schutzfrist darf nur im Ausmaß der durch die Geburt stattgefundenen Verkürzung der Achtwochenfrist des § 3 Abs 1 MSchG, höchstens aber auf 16 Wochen erfolgen, so dass nicht immer die volle Verkürzung der Schutzfrist vor der Geburt nach der Geburt nachgeliefert wird (RS 0106550).

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Wurde die DN infolge eines Beschäftigungsverbotes nach § 3 Abs 3 MSchG vor der Entbindung insgesamt zumindest acht Wochen nicht beschäftigt, so verlängert sich die achtwöchige Schutzfrist nach der Entbindung auch dann nicht, wenn die Entbindung vor dem angenommenen Zeitpunkt stattfand. Der Dienstnehmerin gebührt daher Wochengeld nur für die Dauer von acht Wochen nach der Entbindung (RS 0070615).

V. Ausmaß (Abs 3, 3a und 4)

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Das Wochengeld soll einen Ersatz für den im Zusammenhang mit der Entbindung stehenden Verlust des Arbeitsverdienstes darstellen. Der Gesetzgeber entschied sich dabei für das Durchschnittsprinzip, das vergangene Werte berücksichtigt (beachte aber Rz 2 und 25). Er nimmt daher in Kauf, dass die Versicherte trotz des Wochengeldes einen Verdienstausfall erleiden kann (10 Obs 445/89, 10 ObS 216/90, 10 ObS 287/02g, RS 0117195).

Darauf hinzuweisen ist, dass mit dem ARÄG 2013 (BGBl I 2013/138) Zeiten, während derer eine Versicherte nach den § 14a oder 14b AVRAG zum Zweck der Sterbebegleitung nicht das volle oder kein Arbeitsentgelt bezogen hat, bei der Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes außer Betracht bleiben (Abs 3 lit c). Gleiches wird für die Zeiten des Bezuges von Pflegekarenzgeld normiert.

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Bei den Ausnahmeregelungen des § 162 Abs 3 handelt es sich um eine erschöpfende Aufzählung (RS 0084117). Auch bei mehreren, aufeinander folgenden oder einander überschneidenden DV innerhalb des Beobachtungszeitraums ist nach der gesetzgeberischen Absicht auf das Ende des letzten DV – das auch regelmäßig mit dem ebenfalls in Abs 3 letzter Satz genannten Ende der Pflichtversicherung zusammenfallen wird – abzustellen (10 ObS 22/16g). Maßgeblich ist der Beobachtungszeitraum und der darin erzielte Verdienst (RS 0084112) und nicht die Frage der Anzahl der DV.

A. Beobachtungszeitraum

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Der Beobachtungszeitraum des § 162 Abs 3 umfasst die letzten 13 Wochen bzw die drei vollen Kalendermonate (bei Arbeitsverdiensten, die nach Kalendermonaten bemessen oder abgerechnet werden) vor dem Eintritt des VF, in dem eine Voll- oder Teilversicherung bestand (RS 0084115). Im Fall des § 122 Abs 2 Z 1 lit b (Leistungsanspruch – Krankengeld – nach Beendigung der Pflichtversicherung) schloss der OGH die planwidrige Lücke durch eine Verlängerung des Beobachtungszeitraums (10 ObS 76/16y); er sprach aus, dass sich der Beobachtungszeitraum nicht nur einmalig nach hinten verschieben kann, sondern so lange, bis ein Zeitraum von drei vollen Kalendermonaten erreicht wird, aus dem sich ein durchschnittlicher Arbeitsverdienst errechnen lässt (RS 0084115 [T2]). Dem Gesetzgeber könne schwerlich zugesonnen werden, dass er die weitere Gewährung von Krankengeld infolge des Eintritts des VF der Mutterschaft und der Eröffnung des Wochengeldanspruchs versagt, gleichzeitig aber zulässt, dass nach längeren Krankenständen das Wochengeld mit null bemessen wird, während ohne Eintritt des VF der Mutterschaft noch weiterhin Anspruch auf Krankengeldbezug bestanden hätte.

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Dass als Beobachtungszeitraum die letzten drei vollen Kalendermonate und nicht neunzig Tage vor dem Eintritt des VF anzunehmen sind, ist verfassungsrechtlich unbedenklich (RS 0053826).

23b

Zu 10 ObS 60/20a wies der OGH darauf hin, dass der Gesetzgeber das Günstigkeitsprinzip in § 162 ausdrücklich nur in bestimmten Fällen (§ 162 Abs 3 Satz 5 und 8) angeordnet hat. Auch wenn die Bestimmungen des § 162 Abs 3 Satz 6 lit b und Satz 7 einen Einkommensverlust verhindern sollen, der dadurch entsteht, dass die Versicherte im Beobachtungszeitraum nicht das volle Entgelt beziehen kann, rechtfertigt dies nicht, diese Regelungen auch dann anzuwenden, wenn sie sich im konkreten Einzelfall nachteilig auswirken. Mit der Entscheidung für das Durchschnittsprinzip nimmt der Gesetzgeber grundsätzlich in Kauf, dass die Versicherte trotz des Wochengeldes einen Verdienstausfall erleiden kann (RS 0117195; vgl Rz 21).

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War eine Rechtsanwältin zunächst als selbständige Rechtsanwältin tätig und dann für ca einen Monat als angestellte Rechtsanwältin in einer Rechtsanwaltskanzlei, errechnet sich ihr Wochengeldanspruch auf Basis ihres Arbeitsverdienstes als Angestellte. Das innerhalb des 13-wöchigen Zeitraumes vor Eintritt des VF der Mutterschaft angefallene Einkommen als selbständige Rechtsanwältin ist bei der Berechnung des Wochengeldes nicht einzubeziehen (10 ObS 197/03b).

Hinsichtlich des Beobachtungszeitraumes s näher Drs in SV-Komm § 162 Rz 60 ff mit vielen Bsp.

B. Höhe

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Als gebührender Arbeitsverdienst im Sinne dieser Gesetzesstelle ist grds jeder Geldbezug und Sachbezug zu verstehen, der der vollversicherten oder teilversicherten AN als Arbeitsverdienst im Beobachtungszeitraum zustand, und zwar unabhängig von beitrags- oder einkommensteuerrechtlicher Qualifikation (RS 0084112). Wesentlich für die Einrechnung in die Bemessungsgrundlage ist jedoch, dass dieser Bezug der AN nicht ohnedies zu Gute gekommen ist (10 ObS 33/11t; 10 ObS 46/12f; vgl näher Stock-Optionen, Bonus Rz 26a). Maßgebend ist auch, dass der Arbeitsverdienst aus einem unselbständigen Beschäftigungsverhältnis erzielt wird, also einer Tätigkeit entspringen muss, die als solche der KV nach dem ASVG unterliegt (vgl 10 ObS 197/03b; zuletzt 10 ObS 108/16d [betraf zusätzliche Einkünfte auch aus dem B-KUVG]; Firlei, ZAS 1990, 33); dass ein Arbeitsverdienst unter der Geringfügigkeitsgrenze liegt und daher diesbzgl nur eine Teilversicherung in der UV begründet wird, ist ohne Relevanz (10 ObS 78/88). Es besteht keine Höchstgrenze. Für den Fall der Mehrfachversicherung ist eine Berücksichtigung der Verdienste aus jeder dieser Tätigkeiten gesetzlich vorgesehen (zB § 128, § 57 B-KUVG; vgl Windisch-Graetz in SV-Komm § 128 ASVG Rz 4). Gem § 44 Abs 1 Z 1 ist die Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge für Pflichtversicherte der im Beitragszeitraum gebührende auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs 2 zu verstehen. Als Arbeitsverdienst gilt gemäß Z 1 bei den pflichtversicherten DN das Entgelt im Sinne des § 49 Abs 1, 3, 4 und 6. Gem § 49 Abs 1 stellt jede Zahlung an den Dienstnehmer, die aufgrund eines Dienstverhältnisses aus welchen Gründen immer (auch ohne Rechtsanspruch) tatsächlich geleistet wird, ein beitragspflichtiges Entgelt dar, sofern nicht eine Ausnahme von der Beitragspflicht nach Abs 3 vorliegt (VwGH 2005/08/0218; vgl § 49 Rz 1f). Dazu zählen auch Überstundenentgelte oder eine Überstundenpauschale (10 ObS 115/17k), trotz Verbots von Überstundenarbeit im Beobachtungszeitraum (§ 8 MSchG; grundsätzlich könnten bei Weiterbeschäftigung der schwangeren DN Verdiensteinbußen, die dadurch eintreten, dass die Schwangere keine Überstunden mehr leisten darf, vom Dienstgeber nicht abgegolten werden [8 ObA 233/95; 8 ObA 124/03y; 9 ObA 30/15z; RIS-Justiz RS 0070949]). Das Wochengeld ist steuerfrei (§ 3 Abs 1 Z 4 EStG); der Bruttoverdienst wird um die gesetzlichen Abzüge vermindert. Sonderzahlungen werden in Form eines (durch die Satzung des SVT allgemein festzusetzenden) prozentuellen Zuschlags (14 %, 17 % oder 21 %) berücksichtigt (Binder in Tomandl, System 264/32). Für den AG besteht keine Verpflichtung zur Leistung von Sonderzahlungsanteilen für die Zeit des Wochengeldbezuges (§ 14 Abs 4 MSchG; RS 0070920).

25a

Nach der Rsp des OGH sind unter Sonderzahlungen iSd § 49 Abs 2 verpflichtende oder freiwillige Zuwendungen iSd § 49 Abs 1 – gleich welcher Benennung – zu verstehen, die mit einer gewissen Regelmäßigkeit in bestimmten, über die Beitragszeiträume hinausgehenden Zeitabschnitten wiederkehren, wobei die Regelmäßigkeit der Leistungen im Wesentlichen aus der Dienstgeberzusage oder aus dem tatsächlichen Ablauf der Ereignisse zu beurteilen ist (10 ObS 6/87 mwH auf stRsp VwGH). Wenn eine derartige Zuwendung nicht allein von der Tätigkeit laufender Umsätze (Umsatzprovision), sondern von mehreren Bedingungen abhängt (vgl VwGH 2005/08/0024; 2001/08/0015; 2000/08/0152; 2000/08/0092; 97/08/0463), ist sie als Sonderzahlung beim Wochengeld bloß nach Maßgabe des Abs 4 zu berücksichtigen (10 ObS 146/10h; OLG Wien 9 Rs 114/11t). Demnach sind Incentive-Beträge, Zielerreichungsprämien oder Boni etc, die nur zum Teil von den von der DN getätigten Umsätze und nur mittelbar von ihrer Arbeitsleistung abhängen, wie eine Sonderzahlung iSd § 49 Abs 2 zu behandeln und wirken sich im Ergebnis auf die Höhe des Wochengeldes nur insoweit aus, als nach Abs 4 Sonderzahlungen durch einen von der Satzung festzulegenden fixen Zuschlag zum Arbeitsverdienst (14 %, 17 % oder 21 % – je nachdem, wie viele Wochen- oder Monatsbezüge einzubeziehen sind) berücksichtigt werden (vgl auch OLG Linz, 12 Rs 85/10x).

26

Grds sind die in den Beobachtungszeitraum fallenden Nichtverdienstzeiten mit zu berücksichtigen; der während der maßgebenden dreizehn Wochen oder drei Monate erzielte Arbeitsverdienst ist daher nicht durch die Zahl der tatsächlichen Arbeitstage, sondern durch jene der Kalendertage zu teilen. Lediglich die unter § 11 Abs 3 fallenden Arbeitsunterbrechungen sowie die infolge Krankheit oder Kurzarbeit entgeltmäßig nicht voll abgedeckten Zeiträume sind auszuschalten (RS 0084152). Unter Kalendertag im Sinne des § 163 Abs 3 ist jeder Tag zu verstehen, der in den für die Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes maßgebenden Zeitraum fällt. Bei der Berechnung des Wochengeldes ist daher – von den im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmefällen abgesehen – der für diesen Zeitraum gebührende, um die gesetzlichen Abzüge verminderte Arbeitsverdienst durch die Gesamtanzahl dieser Tage ohne Rücksicht darauf zu teilen, inwieweit die Versicherte tatsächlich Arbeitsleistungen erbracht hat und damit Anspruch auf Entgelt hatte (RS 0084099). Da diese Rsp zu einem vom Gesetzgeber nicht beabsichtigten Härtefall führte, wenn vor dem Kalendermonat des Eintritts des VF nicht mindestens ein Kalendermonat des Bezuges eines Arbeitsverdienstes lag, wurde durch die 50. Nov (BGBl 1991/676) in § 162 Ab 3 ein neuer Satz 2 aufgenommen, wonach in diesem Sonderfall der im Kalendermonat des Eintritts des VF gebührende Arbeitsverdienst für die Bemessung des Wochengelds maßgeblich ist (10 ObS 287/02g).

26a

Der nicht einkommensteuerbefreite Teil von nicht übertragbaren Stock-Optionen (Mitarbeiterbeteiligungen durch Aktien) ist grds als Entgelt iS des § 49 Abs 1 zu qualifizieren, jedoch nicht als (regelmäßiger) Arbeitsverdienst bei der Höhe des Wochengeldes zu berücksichtigen. Der Begriff „Arbeitsverdienst“ iSd § 162 Abs 3 ist nicht mit dem auf die Beitragsbemessung zugeschnittenen § 49 gleichzusetzen (RS 0084112; vgl Firlei, ZAS 1990/4, 31; Binder in Tomandl System, 264/32f). Im Hinblick auf den Charakter des Wochengeldes als Entgeltsersatzleistung ist wesentliche Voraussetzung für die Einrechnung eines Geld- oder Sachbezugs in die Bemessungsgrundlage, dass der Versicherten dieser Bezug nicht ohnedies zu Gute gekommen ist. Eine Einberechnung der Vorteile aus Stock-Optionen in die Bemessungsgrundalge des Wochengeldes hat zu unterbleiben, weil diese Vorteile – unabhängig vom Beschäftigungsverbot – zu lukrieren sind (RS 0126909; 10 ObS 33/11t). Dasselbe gilt auch für Bonuszahlungen (als variabler Einkommensbestandteil abhängig ua von unternehmerischer Zielerreichung), wenn diese – unabhängig vom Beschäftigungsverbot – der Versicherten ohnedies zu Gute gekommen sind (10 ObS 46/12f; vgl zuletzt 10 ObS 113/17s).

27

Macht die bevorstehende Entbindung eine Änderung der Beschäftigung im Betrieb erforderlich, so hat die DN dessen ungeachtet gem § 14 Abs 1 MSchG Anspruch auf Entgelt, das dem Durchschnittsverdienst gleichkommt, den sie während der letzten 13 Wochen des DV vor dieser Änderung bezogen hat. Eine Verminderung des Entgeltes tritt somit nicht ein (Pöltner/Pacic, § 162 Anm 5).

28

Bei Lehrlingen, deren Lehrverhältnis im maßgebenden Zeitraum geendet hat, ist der Arbeitsverdienst des letzten Beitragszeitraumes heranzuziehen, wenn dies für die Versicherte günstiger ist; den Lehrlingen sind Gesundheits- und Krankenschwesternschülerinnen gleichzuhalten (Binder in Tomandl, System 264/34).

29

Bei Selbstversicherung bei geringfügiger Beschäftigung (§ 19a) wird das Wochengeld in Form eines fixen täglichen Betrages (jährlich verändert; für das Jahr 2016 beträgt dieser € 8,91) ausbezahlt; Bezieherinnen von Kinderbetreuungsgeld in dem um 80 % erhöhten Ausmaß dieser Leistung ohne Berücksichtigung eines allenfalls gewährten Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld (§ 162 Abs 3a; Binder in Tomandl, System 264/32; Galler, Krankengeld und Wochengeld in der gesetzlichen KV nach ASVG und GSVG, JAP 2006/2007/33).

30

Für die Bemessung des Wochengeldes sind ausschließlich die in Österreich erzielten Arbeitsverdienste heranzuziehen. In EU-Ländern erworbene Versicherungszeiten sind zwar vom Grundsatz her (zB bei Anwartschaftsbildung, Verkürzung des Beobachtungszeitraumes) zu berücksichtigen. Soweit aber für die sv-rechtliche Geldleistung der Durchschnittsverdienst zugrunde zu legen ist, ist allein auf das im leistungszuständigen Staat erzielte Einkommen abzustellen (Art 23 VO 1408/71 bzw Art 21 VO 883/2004). Sollte somit der festgelegte Beobachtungszeitraum teilweise durch EU-Auslandszeiten abgedeckt sein, so ist der in Österreich erworbene Verdienst bloß noch durch den verbliebenen Restzeitraum zu dividieren (Binder in Tomandl, System 264/33).

Mit anderen Worten: Erzielen Versicherte während des Beobachtungszeitraums aus Beschäftigungen sowohl in Österreich als auch in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union einen Arbeitsverdienst, so haben die ausländischen Beschäftigungszeiten bei der Berechnung der Höhe des Wochengeldes als „neutrale“ Zeiten unberücksichtigt zu bleiben (sind daher von der Gesamtanzahl der im Beobachtungszeitraum liegenden Kalendertage abzuziehen). Dies gilt aber nicht für ausländische Zeiten einer Arbeitsunterbrechung infolge Urlaubs ohne Entgeltzahlung, sofern dieser Urlaub die Dauer eines Monats überschreitet (10 ObS 98/18m).

31

Unter den gesetzlichen Abzügen ist hinsichtlich der Lohnsteuer der Betrag zu verstehen, der sich aus der Dienstgeberbestätigung ergibt und nicht die auf Grund eines späteren Jahresausgleichs errechnete Lohnsteuer (RS 0084108).

32

Wenn § 162 Abs 3 lit a anordnet, dass Zeiten einer Arbeitsunterbrechung infolge Urlaubes ohne Entgeltzahlung, sofern dieser Urlaub die Dauer eines Monates nicht überschreitet (§ 11 Abs 3 lit a), bei der Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes außer Betracht bleiben, dann steht schon der eindeutige Wortlaut einer Erweiterung des Anwendungsbereiches auf solche Urlaube mit längerer Dauer entgegen, weil richterliche Rechtsfortbildung contra legem ausgeschlossen ist (RS 0083701).

33

Zeiten des Bezuges von Arbeitslosengeld, Notstandshilfe und (nunmehr) KBG sind ua seit der 50. Nov derart zu berücksichtigen, dass der jeweilige Leistungsbezug im Sinne des § 41 Abs 1 AlVG um achtzig Prozent aufgestockt wird (10 ObS 16/10s und 10 ObS 29/10b (betreffend Bildungskarenz; vgl auch RS 0126328); Dirschmied/Pfeil, AlVG³, § 41 Anm 1.2.), was auch für den Fall gemischter Bedeckung gilt (10 ObS 36/95). Dies gilt nach 10 ObS 29/10b auch, wenn KBG und parallel Weiterbildungsgeld nach § 41 AlVG bezogen wird (Grundlage für die Berechnung ist der jeweils um 80 % erhöhte Leistungsbezug, und zwar von beiden Leistungen zusammengenommen). Eine Absicht des Gesetzgebers, die Höhe des Wochengeldes anders als die des Krankengeldes nicht vom letzten Leistungsbezug nach AlVG ausgehend zu bemessen, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen (RS 0050753).

33a

Fällt der Beginn der Mutterschutzfrist auf einen Zeitpunkt, zu dem die Versicherte nach vorangegangenem Arbeitslosengeldbezug nur mehr Notstandshilfe bezieht, ist das Wochengeld im Rahmen einer Vergleichsrechnung nach § 41 AlVG iVm § 162 Abs 3 (Durchschnitt der letzten 13 Wochen) durch die Gegenüberstellung der um 80 % erhöhten Notstandshilfe und des einfachen – nicht ebenfalls um 80 % erhöhten – Arbeitslosengelds zu ermitteln (RS 0126533; 10 ObS 179/10m; vgl auch 10 ObS 16/10s und 10 ObS 29/10b). Durch die Wahlmöglichkeit sollen Härtefälle vermieden werden, weil die Anrechnung des Partnereinkommens zu einer sehr geringen Notstandshilfe und in der Folge zu einem sehr geringen Wochengeldanspruch führen könnte (RV 1408 BglNR 22. GP, 8; Drs in SV-Komm § 162 Rz 77).

Kritisch wurde in diesem Zusammenhang angemerkt (Mayr, Diskriminierung aufgrund des Geschlechts, RdW 2002, 66; idS auch Drs in SV-Komm § 162 Rz 77), dass es durch die Anrechnung des Partnereinkommens zu einer unsachlichen Benachteiligung von Bezieherinnen aus der AlV und zu einer (unmittelbaren) Diskriminierung kommt, wobei auch die Mutterschutz-RL 92/85/EWG und die RL zur Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit RL 79/7/EWG ins Treffen geführt wurden. Bislang wurde dies vom OLG Linz (12 Rs 54/13t; so auch ASG Wien 17 Cgs 52/13f [in Rechtskraft erwachsen]) nicht als gleichheits- oder gemeinschaftswidrig angesehen. Der OGH führte dazu jüngst in 10 ObS 118/13w aus, dass die Zugrundelegung der „ungeschmälerten“ Notstandshilfe (ohne Einrechnung des Partnereinkommens) bei der Berechnung des Wochengeldes mit § 41 AlVG nicht vereinbar sei. Der Wochengeldanspruch bemesse sich nach dem konkreten Leistungsbezug. Die Frage, ob im Hinblick auf die Mutterschutz-RL 92/85/EWG und auf eine mittelbare Diskriminierung allenfalls ein höherer Anspruch auf Notstandhilfe zustehen könnte, sei im Verfahren vor dem AMS zu klären.

33b

Der Gesetzgeber bezog die mit BGBl I 2007/76 eingeführten Kurzleistungen des KBG (neben der gängigen Variante „30+6“ jene von „20+4“, „15+3“ und „12+2“) in § 162 Abs 3a Z 2 entsprechend ein, wobei er auf die Berechnungsgrundlage des in § 3 Abs 1 KBGG genannten Betrags abstellte. So auch bei der Novelle BGBl I 2009/116 (zusätzliche Einführung des „KBG als Ersatz des Erwerbseinkommens“) in Form einer Differenzierung zwischen den Pauschalvarianten (in § 162 Abs 3a Z 2) und der einkommensabhängigen Variante (in § 162 Abs 3a Z 3). Nicht geändert wurde aber § 162 Abs 3 (4. Satz); der OGH sah darin eine planwidrige Gesetzeslücke, die dadurch zu schließen ist, dass in § 162 Abs 3 4. Satz auch ein Verweis auf den die Bezieherinnen von KBG als Ersatz des Erwerbseinkommens betreffenden Abs 3a Z 3 hineinzulesen ist (RS 0130645; 10 ObS 99/15d; 10 ObS 34/16x und zuletzt 10 ObS 63/16m; beachte: wenn im Beobachtungszeitraum neben Zeiten des Bezuges von Arbeitsverdienst auch Zeiten des Bezuges von KBG vorliegen, dann ist eine Mischberechnung vorzunehmen [vgl 10 ObS 29/18i]).

Für Geburten ab dem 1.3.2017 erfolgt eine Umstellung der pauschalen KBG-Varianten auf ein Kontosystem (BGBl I 2016/53); das einkommensabhängige KBG bleibt bestehen. Die Höhe des Wochengeldes wird nun an die Höhe des davor bezogenen KBG angepasst. Das Wochengeld auf KBG beträgt somit in Hinkunft 100 % des Tagessatzes an KBG (1110 BlgNR 25. GP, 13). Dem entsprechend wurde § 162 Abs 3a Z 2 adaptiert; Abs 3a Z 3 entfällt. Gleichzeitig wurde für Versicherungsfälle nach dem 28.2.2017 (§ 698 Abs 2) geregelt, dass kein Anspruch auf Wochengeld aus Kinderbetreuungsgeld mehr besteht, wenn der VF nach Ende des KBG-Bezuges eintritt, selbst wenn der Beginn der 32. Woche vor dessen Eintritt in den Zeitraum des KBG-Bezugs fällt (1110 BlgNR 25. GP, 14; vgl 10 ObS 100/17d). § 122 Abs 3 ist insoweit ausdrücklich nicht anzuwenden.

33c

Für die Bemessung des für die Dauer des individuellen Beschäftigungsverbots gebührenden Wochengeldes ist der Beobachtungszeitraum vom Eintritt des individuellen Beschäftigungsverbots zurückzurechnen. Im Fall eines „durchgehenden“ Beschäftigungsverbotes (zuerst nach § 3 Abs 3 MSchG, dann nach § 3 Abs 1 MSchG) ist davon auszugehen, dass im Rahmen des VF der Mutterschaft voneinander zu unterscheidende Ansprüche auf Wochengeld ausgelöst werden, je nachdem, ob die Schwangere dem individuellen oder dem generellen Beschäftigungsverbot unterliegt. Ab dem Beginn des generellen Beschäftigungsverbotes ist eine Neubemessung des Wochengeldes im Sinne des § 162 Abs 3 erforderlich (10 ObS 287/02g). Dies führt mA nach dazu, dass bei einem Wechsel vom individuellen zum allgemeinen Beschäftigungsverbot auch bei einer zwischenzeitig eingetretenen kollektivvertraglichen Erhöhung des Istgehalts das Wochengeld neu zu berechnen ist (vgl Rs Alabaster C-147/02; ASG Wien 17 Cgs 311/10i).

34

Wenn die Schwangere nach Ablauf des individuellen Beschäftigungsverbots (nach § 3 Abs 3 MSchG) ihre Beschäftigung wieder aufgenommen und mit dem Beginn des generellen Beschäftigungsverbotes (nach § 3 Abs 1 MSchG) einen neuerlichen Anspruch auf Wochengeld erworben hat, muss daher auch das Wochengeld neu berechnet werden. Dabei ist dieser neuerliche Beginn des Wochengeldanspruches als maßgebender Zeitpunkt für die Berechnung des Wochengeldes anzusehen (10 ObS 395/02i).

35

Für einen Zeitraum, für den ein (individuelles) Beschäftigungsverbot gem § 3 Abs 3 MSchG bestand, gebührt kein Wochengeld, wenn der Versicherten für diese Zeit von ihrem Dienstgeber, wenn auch ohne primären rechtlichen Anspruch, die vollen Dienstbezüge tatsächlich ausgezahlt wurden (RS 0070680; zur Frage Wochengeld bei individuellem Beschäftigungsverbot während Karenz gem § 15 MSchG siehe Rz 12c).

36

Subsidiär gesetzliche Ersatzansprüche auf das Wochengeld führen auch dann nicht zum Ruhen des Wochengeldes, auch wenn sie die Höhe der vollen Bezüge der Mutter erreichen würden (10 ObS 179/98s); s näher § 166 Rz 3 f.

VI. Rückforderung von Wochengeld

37

Wochengeld kann dann zurückgefordert werden, wenn es zu Unrecht gewährt wurde. § 107 regelt (auch für das Wochengeld) die Tatbestände, die eine Rückforderung ermöglichen.

Nach § 107 Abs 1 S 1 hat der VT zu Unrecht erbrachte Geldleistungen zurückzufordern, wenn der Zahlungs- bzw Leistungsempfänger den Bezug durch

• (1. Fall) bewusst unwahre Angaben,

• (2. Fall) bewusstes Verschweigen maßgebender Tatsachen oder

• (3. Fall) Verletzung der Meldevorschriften (§ 40 ASVG) herbeigeführt hat oder

• (4. Fall) wenn der Zahlungs- bzw Leistungsempfänger erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte oder

• (5. Fall) nachträglich ein Anspruch auf Weiterleistung von Geld- oder Sachbezügen festgestellt wird.

Zu den einzelnen Rückforderungstatbeständen s näher § 107 Rz 14 ff und vgl auch Judikatur zu § 138 Rz 14 ff.

38

Der in der Praxis bei Wochengeld häufig angezogene Rückforderungstatbestand stellt § 107 Abs 1 4. Fall dar. Insbesondere wegen der immer spezieller werdenden Einkommensbestandteile der Versicherten kommt es zu Meldungen von Geld- und Sachbezügen, die bei nachträglicher Überprüfung nicht oder anders in die Bemessungsgrundlage des Wochengeldes einzubeziehen gewesen wären. Die Meldungen erfolgen aber nicht auf Basis unwahrer Angaben oder durch bewusstes Verschweigen von Tatsachen, sondern aufgrund einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung des zu meldenden Arbeitsverdienstes iSd § 162 Abs 3.

Der Rückforderungstatbestand des § 107 Abs 1 S 1 4. Fall setzt kein dem Empfänger konkret vorwerfbares Verhalten voraus; zu prüfen ist allein, ob der Leistungsempfänger den nicht bzw nicht in dieser Höhe gebührenden Leistungsbezug „erkennen musste“, dh ob dem Empfänger – unter Voraussetzung gewöhnlicher (durchschnittlicher) geistiger Fähigkeiten – bei einer ihm nach den Umständen des Einzelfalls zumutbaren Aufmerksamkeit auffallen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte (§ 107 Rz 29). Dabei reicht bereits fahrlässige Unkenntnis (10 ObS 161/02b). Bei Gewährung einer laufenden Leistung genügt es auch, wenn der Empfänger ernstlich die Möglichkeit in Betracht ziehen hätte müssen, dass ihm die Leistung zu Unrecht gewährt wird (RS 0084334).

39

Die Frage, ob der Rückforderungstatbestand gegeben ist, kann nur nach den besonderen Umständen des Einzelfalls beantwortet werden (RS 0109340).

Grundsätzlich müsste der Bezug eines erkennbar höheren Wochengeldes in Bezug auf den durchschnittlichen Netto-Arbeitsverdienst (Nettogehalt) der Versicherten in den letzten 13 Wochen bzw drei vollen Kalendermonaten vor dem Eintritt des VF iSd § 107 Abs 1 4. Fall vorwerfbar sein (vgl Rz 28 f zu § 107). Eine fehlerhafte Meldung (zB Brutto- statt des Nettoverdienstes) durch den Arbeitgeber hat mE darauf keinen Einfluss.

40

Dass ein juristischer Laie die Ungebührlichkeit eines Wochengeldbezuges im Hinblick auf eine Prämie (Zielerreichungsprämie, Incentive-Beträge oder Boni), nämlich dass diese als Sonderzahlung und nicht als laufender Arbeitsverdienst zu berücksichtigen ist, erkennt, kann jedoch ohne besondere Belehrung durch den SVT nicht erwartet werden. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Klarstellung der Behandlung von derartigen Zahlungen durch den OGH zuletzt zu 10 ObS 146/10h erfolgte (vgl auch OLG Wien 9 Rs 114/11t und OLG Linz 12 Rs 85/10x; s näher Rz 25a f). Diese Beurteilung gilt insbesondere auch unter Bedachtnahme darauf, dass es zudem keine entsprechenden Bestimmungen des ASVG gibt, die die Behandlung von derartigen Prämien in Bezug auf das Wochengeld regeln oder sogar einen diesbezüglichen Ausschluss- oder Ruhenstatbestand vorsehen (ASG Wien, 17 Cgs 81/12v; vgl beim Krankengeld § 138, 142f ASVG; s näher und vgl 10 ObS 90/11z).

41

Hingegen ist die Ungebührlichkeit eines Wochengeldbezuges im Hinblick auf Stock-Optionen oder Prämien, die einem – ungeachtet des Wochengeldbezuges – ohnedies zukommen, erkennbar (ASG Wien, 17 Cgs 335/09t).