4.3. Bestätigung der Beratung (§ 4 Abs. 3 NeuFöG)

110Am amtlichen Vordruck hat die für den Betriebsinhaber zuständige gesetzliche Berufsvertretung zu bestätigen, dass die Erklärung unter Inanspruchnahme der Beratung erstellt worden ist bzw. es sich um ein freies Gewerbe handelt und der Betriebsinhaber über grundlegende unternehmerische Kenntnisse verfügt (siehe Rz 112). Kann der Betriebsinhaber keiner gesetzlichen Berufsvertretung zugerechnet werden, ist die Bestätigung der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft oder der Wirtschaftskammer einzuholen.

111In Fällen, in denen der Neugründer bzw. Betriebsübernehmer keiner gesetzlichen Berufsvertretung zuzuordnen ist, kann auch die Bestätigung über die Beratung durch die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft oder durch die Wirtschaftskammer entfallen, wenn ausschließlich die Wirkungen des § 1 Z 1 NeuFöG (Befreiung von Stempelgebühren und Bundesverwaltungsabgaben für die durch eine Neugründung bzw. Betriebsübertragung unmittelbar veranlassten Schriften und Amtshandlungen) eintreten (zB Um- bzw. Anmeldung eines KFZ, siehe Rz 17, Rz 67 f, Rz 149 f).

Ergibt sich erst später, dass auch andere Befreiungen zum Tragen kommen (zB Aufnahme von Arbeitnehmern im Zuge der Neugründung, für die die Befreiung von den Lohnabgaben gemäß § 1 Z 7 NeuFöG begehrt wird), ist die Beratung durch die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft oder durch die Wirtschaftskammer nachzuholen und zu bestätigen.

112Betrifft die Neugründung ein freies Gewerbe, so hat die zuständige gesetzliche Berufsvertretung auch zu bestätigen, dass der neue Betriebsinhaber über grundlegende unternehmerische Kenntnisse verfügt. Es bestehen keine Bedenken, wenn dabei folgender "Drei-Stufen-Plan" beachtet wird:

• Der Betriebsinhaber erklärt, über ein oder mehrere Zeugnisse zu verfügen, welche die Vermittlung unternehmerischer Kenntnisse nach Abschluss der Grundschulausbildung bestätigen (zB Zeugnisse einer Handelsakademie oder einer Handelsschule).

• In Ermangelung derartiger Zeugnisse bestätigt der Betriebsinhaber, über eine mindestens dreijährige kaufmännische Praxis zu verfügen.

• Bei Fehlen einer kaufmännischen Praxis wird dem Betriebsinhaber von der gesetzlichen Berufsvertretung Informationsmaterial zur Verfügung gestellt, welches grundlegende unternehmerische Kenntnisse vermittelt. Im Gegenzug erklärt sich der Betriebsinhaber bereit, sich die Kenntnisse auch tatsächlich anzueignen.

113Bei Vorlage der vom Neugründer ordnungsgemäß ausgefüllten und von der Berufsvertretung, der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft oder der Wirtschaftskammer gegebenenfalls bestätigten Erklärung NeuFö 2 wird idR davon auszugehen sein, dass die Voraussetzungen des NeuFöG vorliegen. Besteht allerdings ein begründeter Anlass, die sachliche Richtigkeit der Erklärung in Zweifel zu ziehen, sind von der jeweils in Anspruch genommenen Behörde die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zu ermitteln.

114Die für die Erhebung der Abgaben, Gebühren und Beiträge zuständigen Institutionen sind berechtigt, den jeweils zuständigen Behörden Umstände mitzuteilen, die dafür sprechen, dass die Voraussetzungen für eine geltend gemachte Befreiung nicht oder nicht mehr vorliegen (siehe Rz 202 ff).

4.3.1. Beratung eines Vertreters des Betriebsinhabers

115Parteien können sich gemäß § 83 Abs. 1 BAO durch eigenberechtigte Personen vertreten lassen. Daher kann sich auch der Betriebsinhaber eines neu zu gründenden Betriebes im Zuge der Erstellung (Unterzeichnung) der Erklärung der Neugründung bzw. der Betriebsübertragung sowie der Beratung vertreten lassen, wobei grundsätzlich Inhalt und Umfang dieser Vertretungsbefugnis aus der Vollmacht hervorgehen müssen.

116Bei berufsmäßigen Parteienvertretern wie zB Rechtsanwälten, Wirtschaftstreuhändern und Notaren ersetzt die Berufung auf die Bevollmächtigung deren urkundlichen Nachweis, sodass es ausreicht, wenn sich diese mündlich auf eine ihnen erteilte Bevollmächtigung berufen. Die berufsmäßigen Parteienvertreter sind nach Maßgabe der berufsrechtlichen Bestimmungen (zB § 83 WTBG 2017) weiters berechtigt, sich ihrer Angestellten als Erfüllungsgehilfen zu bedienen.

117Bei amtsbekannten Familienmitgliedern, Haushaltsangehörigen oder Angestellten, die in Vertretung des Betriebsinhabers auftreten, kann von einer ausdrücklichen Vollmacht abgesehen werden.

118Da die Erklärung der Neugründung gemäß § 4 Abs. 3 NeuFöG unter Inanspruchnahme der Beratung zu erstellen ist, muss die Person, die die Beratung in Anspruch nimmt, auch die sein, die die Erklärung unterzeichnet.

4.3.2. Zweifel an der Betriebsgründung im Zuge der Beratung

119Wird von einer Person, die in Österreich keinen freien Arbeitsmarktzugang hat, eine Neugründung eines Betriebes erklärt und treten im Zuge der Beratung durch die gesetzliche Berufsvertretung, die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft oder die Wirtschaftskammer anlässlich der Neugründung Zweifel auf, ob tatsächlich ein Betrieb gegründet wird, weil nicht sicher ist, ob eine betriebliche Struktur geschaffen wird und/oder der Betrieb der Erzielung von Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft, aus selbständiger Arbeit oder aus Gewerbebetrieb dient, kann die beratende Stelle eine Stellungnahme des Wohnsitzfinanzamtes des Gründers verlangen.

120Die Stellungnahme ist über Verlangen der gesetzlichen Berufsvertretung, der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft oder der Wirtschaftskammer vom Neugründer mittels Formular NeuFö 5 beim Wohnsitzfinanzamt einzuholen. Die gesetzliche Berufsvertretung, die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft oder die Wirtschaftskammer händigt dem Neugründer für die Einholung der Stellungnahme das Formular aus. Die Stellungnahme des Finanzamtes ist nach erfolgter Prüfung dem Neugründer zur Vorlage bei der gesetzlichen Berufsvertretung, der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft oder der Wirtschaftskammer auszufolgen oder zuzustellen.

121Die Abgrenzung zwischen nichtselbständiger und selbständiger Tätigkeit ist den LStR 2002 Rz 930 ff zu entnehmen. Im Folgenden werden die wesentlichen Kriterien zusammenfassend angeführt. Angemerkt wird, dass nicht einzelne Kriterien, sondern das Gesamtbild der Tätigkeit für eine Beurteilung maßgebend ist.

Kriterien, die für die Nichtselbständigkeit sprechen

• Dauerschuldverhältnis

• Weisungsgebundenheit

• Organisatorische Eingliederung

• Arbeitskleidung wird vom Arbeitgeber bereitgestellt

• Arbeitsmittel werden vom Arbeitgeber bereitgestellt

• Arbeitsort wird vom Arbeitgeber vorgegeben

• Arbeitszeit wird vom Arbeitgeber vorgegeben

• Auslagenersatz (Reisekostenersatz durch Arbeitgeber)

• Auftraggeber (Auftragnehmer wird nur für einen oder wenige Auftraggeber tätig)

• Zeitlohn (ein Akkordlohn spricht nicht gegen eine Nichtselbständigkeit)

• Haftung (für Gewährleistung haftet der Auftraggeber)

• Auftragnehmer bedient sich keiner Hilfskräfte

• Sozialleistungen (zusätzlich zum Entgelt)

• Sozialversicherung

• kein Unternehmerwagnis

• Vertragsgestaltung

• Vertretungsmöglichkeit ist nicht vorgesehen oder kommt praktisch nicht zum Tragen

Kriterien, die für die Selbständigkeit sprechen

• Weisungsungebundenheit

• keine persönliche Abhängigkeit

• fehlende Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Auftraggebers

• Tragen des Unternehmerrisikos

• Haftung (für Gewährleistung haftet der Auftragnehmer)

• keine Kontrolle des Auftragnehmers hinsichtlich Art, Ort und Zeit der Beschäftigung

• Vertretung zulässig

• Verwendung eigener Arbeitsmittel

• Vorliegen einer betrieblichen Struktur (Gewerbebetrieb § 28 BAO; Betriebsstätte § 29 BAO)

• Büroräumlichkeiten (eventuell mit Fernsprechanschluss, Internetanschluss) am Standort

• Aufbewahrungsmöglichkeit für Arbeitsmittel und Arbeitsmaterial (Lager)

• Aktives Anbahnen von Aufträgen und entsprechende Kundenfrequenz

4.3.3. Rechtsschutz des Förderungswerbers bei Nichtbestätigung der Beratung

124Kommt die beratende Stelle im Zuge der Beratung zur Ansicht, dass die Voraussetzungen für die Befreiungen nicht vorliegen, kann der Förderungswerber die Bestätigung der Beratung dennoch verlangen. In diesem Fall ist auf dem amtlichen Vordruck ein entsprechender Vermerk anzubringen. Die jeweils in Anspruch genommene Behörde (zB Gewerbebehörde) wird - wenn sie nicht eine für die beantragte Befreiung zuständige Behörde ist - die anfallenden Abgaben, Gebühren oder Beiträge zunächst einheben. In der Folge kann nach Maßgabe der verfahrensrechtlichen Möglichkeiten ein Rückzahlungsantrag bei der für die angefallenen Abgaben, Gebühren oder Beiträge zuständigen Behörde (zB für Eingaben- und Zeugnisgebühren nach § 14 TP 6 und 14 GebG an das Finanzamt) gestellt werden. Diese Behörde hat über das Vorliegen der Voraussetzungen zu entscheiden.

125Für die Rückerstattung von Bundesverwaltungsabgaben ist jene Behörde zuständig, bei der diese angefallen sind. Für die Rückerstattung von Stempelgebühren (feste Gebühren nach dem GebG) ist das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel bundesweit zuständig, für die Rückerstattung von Beiträgen zur gesetzlichen Unfallversicherung die jeweilige Sozialversicherungsanstalt. Grunderwerbsteuer, Gesellschaftsteuer und Gerichtsgebühren fallen bei den ohnehin zuständigen Behörden an und haben diese das Vorliegen der Voraussetzungen bereits bei der Inanspruchnahme zu beurteilen.

Beispiel:

Die beratende Stelle verneint das Vorliegen der Voraussetzungen für die Neugründung.

Variante A:

Der Neugründer legt den amtlichen Vordruck der Gewerbebehörde vor. Die Gewerbebehörde hebt mangels Vorliegens der Voraussetzungen die Gebühr ein. Da die Gewerbebehörde für die Gebühr gemäß § 14 TP 2 GebG nicht zuständig ist, besteht nur die Möglichkeit, die Gebühr zunächst zu entrichten und einen Antrag auf Rückerstattung beim Finanzamt zu stellen.

Variante B:

Der Neugründer legt den amtlichen Vordruck dem Grundbuchgericht vor. Nachdem auch das Grundbuchgericht die Voraussetzungen verneint, wird die Eintragungsgebühr vorgeschrieben. Dagegen kann der Neugründer ein Rechtsmittel bei Gericht ergreifen.

Datenquelle: Findok — https://findok.bmf.gv.at