2. Begriff der Neugründung (§ 2 NeuFöG)

47Das NeuFöG ist auf alle Neugründungen von Betrieben anzuwenden, die nach dem 1. Mai 1999 erfolgt sind. Im Interesse der Neugründung von Betrieben sind für die unmittelbar durch die Gründung veranlassten Vorgänge Steuer- und Gebührenbefreiungen vorgesehen (§ 1 Z 1 bis 6 NeuFöG). Durch die Nichterhebung von bestimmten Lohnnebenkosten (Dienstgeberbeiträge zum Familienlastenausgleichsfonds, Arbeitgeberbeiträge zur Wohnbauförderung, Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung, Kammerumlage 2) im Jahr der Neugründung des Betriebes kommt es zu einer weiteren Entlastung des Neugründers (§ 1 Z 7 NeuFöG).

48Ein Betrieb wird neu eröffnet, wenn die für den konkreten Betrieb wesentlichen Betriebsgrundlagen neu geschaffen werden und der Betrieb werbend nach außen in Erscheinung tritt (vgl. Rz 89).

Die Neugründung eines Betriebes ist unter folgenden kumulativen Voraussetzungen begünstigt:

• Es wird durch Schaffung einer bisher nicht vorhandenen betrieblichen Struktur ein Betrieb neu eröffnet, der der Erzielung von betrieblichen Einkünften (§ 2 Abs. 3 Z 1 bis 3 EStG 1988) dient. Bei Aufnahme einer Betätigung gemäß § 1 Abs. 1 Liebhabereiverordnung stehen die Begünstigungen des NeuFöG grundsätzlich zu, wogegen sie bei Aufnahme einer Betätigung gemäß § 1 Abs. 2 Liebhabereiverordnung zunächst nicht zu gewähren sind (vgl. Rz 54). Keine Neugründung liegt vor, wenn die Betätigung als Vermietung und Verpachtung iSd § 28 EStG 1988 oder als andere außerbetriebliche Tätigkeit erfolgt.

• Die die Betriebsführung innerhalb von 2 Jahren nach der Neugründung beherrschende Person (Betriebsinhaber) hat sich bisher nicht in vergleichbarer Art beherrschend betrieblich betätigt.

• Es liegt keine bloße Änderung der Rechtsform in Bezug auf einen bereits vorhandenen Betrieb vor.

• Es liegt kein bloßer Wechsel in der Person des Betriebsinhabers in Bezug auf einen bereits vorhandenen Betrieb durch eine entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung des Betriebes vor (zu Betriebsübertragungen siehe Rz 141, Rz 173 ff).

• Es wird im Kalendermonat der Neugründung und in den folgenden 11 Kalendermonaten die geschaffene betriebliche Struktur nicht durch Erweiterung um bereits bestehende andere Betriebe oder Teilbetriebe verändert.

Die Neugründereigenschaft muss daher nicht nur subjektiv aus dem Blickwinkel des Neugründers nach der Regel des § 2 Z 2 NeuFöG vorliegen, sondern darüber hinaus muss objektiv ein neuer Betrieb entstehen.

49Für die Beurteilung, ob eine Neugründung vorliegt, ist das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse zu berücksichtigen. Bei Kauf, Pacht oder Schenkung eines Betriebes in Form der wesentlichen Betriebsgrundlagen sind die Befreiungen des NeuFöG für Neugründungen idR nicht anwendbar, weil kein neuer Betrieb geschaffen wird, sondern die wesentlichen materiellen und/oder immateriellen Komponenten der jeweiligen betrieblichen Leistung bereits vom Vorbesitzer durch seine unternehmerische Tätigkeit geschaffen worden sind.

Werden hingegen nur einzelne bestimmte Betriebsgegenstände des Vorbesitzers übernommen (vgl. Rz 145), und tätigt der Erwerber dieser Gegenstände umfassende Anschaffungen oder Adaptierungen, sodass nach dem Gesamtbild eine neue betriebliche Struktur geschaffen wird, stehen die Begünstigungen für Neugründungen zu.

Bezüglich der Betriebsübertragung siehe Rz 141 ff.

Beispiel 1:

Die Anmeldung des Handelsgewerbes bei Übernahme des Kundenstocks des verstorbenen Betriebsinhabers durch die Gattin stellt selbst dann keine Neugründung dar, wenn die Betriebsübernahme vorläufig nur de facto durch die Weiterbetreuung des Kundenstocks erfolgt, die formelle Übernahme in vermögensrechtlicher Sicht im Rahmen der Verlassenschaftsabhandlung aber noch aussteht. Jedoch kann eine Begünstigung für eine Betriebsübertragung vorliegen (vgl. Rz 141 ff).

Beispiel 2:

Das zusätzlich zu einem Erzeugungsbetrieb ausgeübte Handelsgewerbe stellt keinen neu gegründeten Betrieb iSd NeuFöG dar, wenn keine zusätzliche betriebliche Struktur (vgl. Rz 55 ff und Rz 163 ff) geschaffen und lediglich die vorhandene Bürostruktur sowie der vorhandene Kundenstock genutzt werden.

Beispiel 3:

A verpachtet an B lediglich die Räumlichkeiten des Gasthauses. Muss B das gesamte Inventar neu anschaffen, so werden die wesentlichen Betriebsgrundlagen nicht von B übernommen, sondern neu geschaffen. Es liegt eine begünstigte Neugründung vor.

Wird hingegen das Gasthaus samt Inventar (Stühle, Tische, Bar usw.) verpachtet, liegt keine begünstigte Neugründung, unter Umständen jedoch eine begünstigte Betriebsübertragung (vgl. Rz 166, Rz 182 ff) vor.

50Die Eintragung in das Firmenbuch ist keineswegs zwingend schon die "Neugründung eines Betriebes" iSd NeuFöG (VwGH 24.04.2002, 99/16/0398). Zum Zeitpunkt der Neugründung eines Betriebes siehe Rz 87 ff.

51Mit der Eintragung in das Firmenbuch eines (noch) nicht operativ tätigen Unternehmens wird mangels Anbietens von Leistungen am Markt kein Betrieb neu gegründet.

Wird eine Kapitalgesellschaft lediglich für den Zweck gegründet, dass diese nach erfolgter Eintragung ins Firmenbuch als ordnungsgemäß registrierte, mit dem gesetzlichen Stammkapital ausgestattete und sofort für operative Geschäftstätigkeiten einsetzbare Gesellschaft weiterverkauft wird (Gründung von in- oder ausländischen Vorratsgesellschaften), liegt zu diesem Zeitpunkt noch keine Neugründung vor.

Bei späterer Schaffung einer betrieblichen Struktur können die Begünstigungen für jene Vorgänge in Anspruch genommen werden, die unmittelbar im Zusammenhang mit der Schaffung der betrieblichen Struktur stehen. Das gilt sowohl für den Gründer der Vorratsgesellschaft als auch für den Erwerber einer Vorratsgesellschaft (Mantelkauf).

Bereits mit der Errichtung der Vorratsgesellschaft angefallene Gebühren, Abgaben und Beiträge werden allerdings nicht rückerstattet.

Beispiel:

A gründet 5 GmbHs auf Vorrat ohne zunächst operativ tätig werden zu wollen. Für diese Neugründungen der 5 Gesellschaften können keine Befreiungen nach dem NeuFöG in Anspruch genommen werden.

A veräußert 4 GmbHs und behält sich eine. Die Erwerber der 4 veräußerten GmbHs schaffen eine neue betriebliche Struktur. Dadurch können sie bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen, die Begünstigungen für die Neugründung in Anspruch nehmen. Die seinerzeit bei der Gründung der GmbH angefallenen Abgaben und Gebühren (zB die Gebühr für die Eintragung in das Firmenbuch) können jedoch nicht rückerstattet werden. Gleiches gilt für A, wenn er mit der verbleibenden GmbH ebenfalls eine neue betriebliche Struktur schafft.

52Bei der Inanspruchnahme der Befreiungen durch eine ausländische Gesellschaft (zB britische Limited) ist zu unterscheiden, ob es sich bei der Zweigniederlassung um eine Betriebsstätte oder einen (Teil-)Betrieb (vgl. Rz 55 ff, Rz 163 ff) handelt.

• Die Neugründung einer Betriebsstätte ist nur dann befreit, wenn diese in unmittelbarem Zusammenhang mit der Neugründung eines Betriebes erfolgt. Von einem unmittelbaren Zusammenhang kann - wenn die Umstände im Einzelfall nicht gegen einen solchen Zusammenhang sprechen - ausgegangen werden, wenn die Eröffnung des Hauptbetriebes und der jeweiligen Betriebsstätte binnen 30 Kalendertagen erfolgt, darüber hinaus ist der unmittelbare Zusammenhang nachzuweisen oder glaubhaft zu machen. Die spätere Eröffnung zusätzlicher Betriebsstätten im Zuge der Ausweitung des Betriebes ist hingegen nicht unmittelbar durch die Neugründung veranlasst und daher nicht befreit.

• Handelt es sich bei der Zweigniederlassung um einen (Teil-)Betrieb, so kann von einer einheitlichen Neugründung - wenn die Umstände im Einzelfall nicht dagegensprechen - dann ausgegangen werden, wenn diese innerhalb von 30 Kalendertagen ab der Eintragung der ausländischen Gesellschaft (zB britischen Limited) im Ausland erfolgt. Bei einer längeren Zeitspanne hat der Betriebsinhaber glaubhaft darzulegen, warum er seiner Absicht, gleichzeitig im Ausland und in Österreich den Betrieb zu eröffnen, nicht in unmittelbarer zeitlicher Abfolge und unverzüglich nachgekommen ist bzw. hat er nachzuweisen, dass ihm dies nicht früher möglich gewesen ist.

53Keine Neugründung iSd NeuFöG liegt vor, wenn

• ein bestehender Betrieb oder Teilbetrieb übernommen und somit keine neue betriebliche Struktur geschaffen wurde (§ 2 Z 1 NeuFöG, vgl. Rz 61 f);

• ein bloßer Wechsel in der Person (den Personen) des (der) Betriebsinhaber in Bezug auf einen bereits vorhandenen Betrieb vorliegt (§ 2 Z 4 NeuFöG, vgl. Rz 84);

• ein neu gegründeter Betrieb im Kalendermonat der Neugründung oder in den folgenden 11 Kalendermonaten durch Erweiterung um bereits bestehende andere Betriebe oder Teilbetriebe (§ 2 Z 5 NeuFöG, vgl. Rz 85 f) verändert wurde;

• die die Betriebsführung innerhalb von 2 Jahren nach der Neugründung beherrschende Person (Betriebsinhaber) sich in den letzten 15 Jahren vor der Betriebsneugründung in vergleichbarer Art beherrschend betrieblich betätigt hat.

54Bei einer Betätigung gemäß § 1 Abs. 1 Liebhabereiverordnung, BGBl. Nr. 33/1993 wird für den Beobachtungszeitraum von 3 Jahren jedenfalls eine Einkunftsquelle unterstellt, weshalb bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen die Begünstigungen des NeuFöG zu gewähren sind. Stellt sich nach dem Beobachtungszeitraum heraus, dass Liebhaberei vorliegt, führt dies nicht zum Wegfall der seinerzeit gewährten Begünstigungen.

Keine Neugründung eines Betriebes liegt zunächst bei Aufnahme einer Betätigung iSd § 1 Abs. 2 der Liebhabereiverordnung, BGBl. Nr. 33/1993, vor. Wird nachgewiesen, dass tatsächlich betriebliche Einkünfte erzielt werden, und wurden seinerzeit die Begünstigungen nach dem NeuFöG aus dem Grunde der vermuteten Liebhaberei nicht gewährt, so kann dem hinsichtlich der eingehobenen Abgaben, Beiträge und Gebühren - wenn die sonstigen Voraussetzungen nach dem NeuFöG erfüllt sind - im Rahmen der verfahrensrechtlichen Möglichkeiten nachträglich Rechnung getragen werden.

Datenquelle: Findok — https://findok.bmf.gv.at