§ 9 Höchstgrenzen der Arbeitszeit

Übersicht

I. Was regelt § 9 eigenständig, was nicht?

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§ 9 enthält im Wesentlichen nur zwei eigenständige Regelungen:

Abs. 1 normiert die grundsätzlichen allgemeinen Höchstgrenzen der Gesamtarbeitszeit am Einzeltag und in der Einzelwoche.

Abs. 4 regelt zusätzlich und eigenständig eine höchstzulässige durchschnittliche Gesamtwochenarbeitszeit von 48 Stunden.

Für Ensemblemitglieder von Theaterunternehmen gilt zwar mangels Ausnahme das AZG, bestätigt durch § 17 Abs. 2 Einleitungssatz TAG, doch enthält für sie § 17 Abs. 2 Z 1 TAG eine unter den Höchstgrenzen des AZG liegende besondere tägliche Höchstarbeitszeit: Danach darf das Mitglied in der Zeit vom Beginn der Abendvorstellung bis zum Beginn der Abendvorstellung am nächsten Tag (Arbeitstag) nicht länger als acht Stunden beschäftigt werden. Aus dem Einleitungssatz des § 17 Abs. 2 TAG folgt wohl, dass keine der höheren Tagesgrenzen des AZG gilt, ausgenommen die Ausnahmen aus § 20. Diese besondere Tagesgrenze steht unter der ebenfalls eigenständigen Verwaltungsstrafsanktion des § 17 Abs. 9 TAG, aber mit dem gleichen Strafrahmen wie jenem in § 28 Abs. 2 Z 1.

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Die Absätze 2und 3 stellen indessen lediglich klar, dass und welche höhere(n) Tages- oder Einzelwochengrenzen durch Abs. 1 nicht berührt und verändert werden. Allerdings ist diese Klarstellung nicht vollständig, da die § 20, 20a und 20b fehlen.

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Abs. 5 enthält indessen echte Ausnahmen von der durchschnittlichen 48-stündigen Gesamtwochenarbeitszeit.

II. Einzelfragen

A. Höchstgrenzen der Gesamtarbeitszeit am Einzeltag und in der Einzelwoche (Abs. 1)

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Am Tag, gemeint am jeweiligen Einzeltag, darf die Gesamtarbeitszeit, also die Summe aus Normalstunden und allfälligen Überstunden, 10 Stunden netto (§ 2 Abs. 1 Z 1, soweit nicht nach § 11 Abs. 7 ausnahmsweise Ruhepausen auf die Arbeitszeit anzurechnen sind) nicht überschreiten (Abs. 1). Jene unberührt bleibenden Fälle, in denen entweder schon die Normalarbeitszeit höher sein oder diese durch Überstunden überschritten werden kann, sind in Abs. 2 durch Verweis auf die entsprechenden Bestimmungen aufgezählt, allerdings nicht vollständig. Zu ergänzen ist die Ausnahmeliste durch die § 20 Abs. 1 (außergewöhnliche Fälle), 20a Abs. 2 Z 1 (Einsatz an Rufbereitschaftstagen) und 20b Abs. 2 (Zeiten bloßer Reisebewegung). Zu allen diesen Ausnahmen siehe letztere und die in Abs. 2 zitierten Bestimmungen samt Kommentierung. Zu erinnern ist aber an die niedrigere Tagesgrenze von 8 Stunden nach § 17 Abs. 2 Z 1 TAG für Ensemblemitglieder von Theaterunternehmen, aber auch an die höheren Tagesgrenzen für das wissenschaftliche und künstlerische Universitätspersonal nach § 110 Abs. 3 UG 2002. Siehe aber auch die stark abweichenden Grenzen des KA-AZG.

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Die Wochenarbeitszeit, in Abs. 1 bezogen auf die jeweilige Einzelwoche (anders als die in Abs. 4 geregelte Durchschnittswochenarbeitszeit), darf als Gesamtarbeitszeit (Summe aus Normalstunden und allfälligen Überstunden) 50 Stunden netto (i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1, soweit nicht ausnahmsweise Ruhepausen auf die Arbeitszeit anzurechnen sind) nicht überschreiten. Jene unberührt bleibenden Fälle, in denen entweder schon die Normalarbeitszeit höher sein oder diese durch Überstunden überschritten werden kann, sind in Abs. 3 durch Verweis auf die entsprechenden Bestimmungen aufgezählt, allerdings nicht vollständig. Zu ergänzen ist die Ausnahmeliste des Abs. 2 durch die § 20 Abs. 1 (außergewöhnliche Fälle) und 20b Abs. 2 (Zeiten bloßer Reisebewegung). Zu allen diesen Ausnahmen siehe letztere und die in Abs. 3 zitierten Bestimmungen samt Kommentierung.

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Sowohl zur Tages- als auch zur Wochenhöchstarbeitzeit stellt Abs. 1zweiter Satz klar (ebenso Grillberger, AZG-Kommentar³, Rz. 3 zu § 9), dass diese Höchstgrenzen - und damit grundsätzlich auch die höheren Grenzen der Abs. 2und 3- unabhängig von der Art der Verteilung der Normalarbeitszeit sind. Je länger diese ist, umso weniger Überstunden haben daher bis zur Gesamtgrenze Platz. Sind die Höchstgrenzen schon durch besondere Normalarbeitszeitverteilungen zulässig überschritten, scheiden Überstunden daher überhaupt aus, außer das Gesetz hat die Grenze für Überstundenarbeit weiter geöffnet (so § 7 Abs. 6).

B. Höchstgrenze der durchschnittlichen Tagesarbeitszeit?

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Anders als zur Wochenarbeitszeit enthält § 9 keine durchschnittliche Begrenzung der Tagesarbeitszeit. Alle Regelungen samt Ausnahmen sind auf den jeweiligen Einzeltag bezogen.

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Allerdings gibt es in §12a Abs. 5für Nachtschwerarbeiter eine Begrenzung der Tagesarbeitszeit mit durchschnittlich 8Gesamtstunden innerhalb eines Durchrechnungszeitraumes von 26 Wochen. Von dieser sehr niedrigen Durchschnittsarbeitszeit, die Überstundenarbeit weitgehend ausschließt, können nur Normen der kollektiven Rechtsgestaltung (Kollektivvertrag, Betriebsvereinbarung) dispensieren.

C. Höchstgrenze der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit (Abs. 4)

1. Inhaltliches zur Durchrechnung

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Abs. 4 begrenzt die durchschnittliche Gesamtarbeitszeit mit 48 Stunden (netto i.S.d. § 2 Abs. 1 Z 1, soweit nicht nach § 11 Abs. 7 ausnahmsweise Ruhepausen auf die Arbeitszeit anzurechnen sind). Zur Durchschnittsberechnung ist ein Durchrechnungszeitraum von 17 Wochen heranzuziehen, doch werden wohl auch vier Monate entsprechen (zumal Art. 16 lit. b der Arbeitszeit-RL 2003/88/EG den Mitgliedstaaten einen grundsätzlichen Bezugszeitraum von vier Monaten einräumt; ebenso bereits Grillberger, AZG-Kommentar³, Rz. 7 zu § 9).

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Durch Kollektivvertrag kann ein verlängerter Durchrechnungszeitraum bis zu 26 Wochen (aus obigen Gründen ebenso wohl auch 6 Monate) und bei Vorliegen von technischen oder arbeitsorganisatorischen Gründen auch bis zu 52 Wochen (wohl auch 12 Monate) zugelassen werden bzw. sein. Da die längeren Durchrechnungszeiträume im Ergebnis durchschnittliche Verlängerungen der Gesamtarbeitszeit in bestimmten Phasen gegenüber den kürzeren Durchrechnungszeiträumen ermöglichen (ja sogar ihren Sinn und Zweck darin haben), liegt insofern nunmehr auch ein möglicher Anwendungsfall des §1a für die kollektivvertragsermächtigte (Z 1) bzw. kollektivvertragersetzende Betriebsvereinbarung (Z 2) vor.

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Zwei wesentliche Probleme löst das AZG nicht in Bezug auf die Durchrechnungszeiträume. Zum einen ihre zeitliche Lagerung (insbesondere Beginne), zum anderen die Behandlung fortzahlungspflichtiger Nichtleistungszeiten.

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Zum ersten Problem finden sich, soweit zu sehen, im bisherigen Schrifttum kaum Aussagen. Grillberger, AZG-Kommentar³, Rz. 8 zu § 9, führt dazu ohne nähere Auseinandersetzung lediglich aus, man werde verlangen müssen, dass in jedem beliebigen Zeitraum der Durchschnitt eingehalten sein müsse. Ch. Klein, in Klein/Heilegger/Schwarz, AZG-Kommentar³, spricht das Thema nicht an, ebenso noch Stärker, Kommentar zur EU-Arbeitszeit-Richtlinie, 108 FN 1. Im KA-AZG-Kommentar⁵, Anm. 5 zu § 3, meint Stärker, im Sinne einer einfacheren Administration und Überprüfbarkeit seien fixe Durchrechnungszeiträume zu favorisieren, ohne sich wirklich festzulegen. Auch die RL 2003/88/EG spricht dieses Problem nicht an.

Unter Belastungsausgleichaspekten am naheliegendsten erscheint ein stets wandernder, nach vorne und zurück verschiebbarer Zeitraum, mit der Maßgabe, dass zu keinem beliebigen Raster-Zeitraum die 48 Gesamtstunden überschritten werden dürfen. Diese Methode entspricht auch der Grundregel eines bloßen 7-Tage-Zeitraums in Art. 6 lit. b am ehesten, erschwert allerdings Arbeitszeitplanungen - und solche sind ja seitens des Gesetzgebers so weit wie möglich gewollt - so stark, dass man sie weder dem AZG noch der AZ-RL als Rechtszwang unterstellen kann (ist aber in keinem dieser wander-tagesabgegrenzten Zeiträume die Höchstgrenze überschritten, kann keinesfalls ein Gesetzesverstoß vorliegen).

Der Durchrechnungszeitraum wird sich daher auch an Arbeitszeiteinteilungen (Gleitperioden, Schichtturnusse, Normalarbeitszeit-Durchrechnungszeiträume) anpassen können, welche einen vergleichbaren Zeitraum oder ein Mehrfaches umfassen.

Der Arbeitgeber wird aber auch den Beginn und damit den Lauf auch fixieren können (z.B. mit Beginn des individuellen Arbeitsjahres oder mit 1.1. bis 30.4., 1.5. bis 31.8. und 1.9. bis 31.12.), allerdings mit grundsätzlich längerem Gleichbleiben. Dies wird er insbesondere dann tun, wenn keine Korrelation herstellbar ist.

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Zum zweiten Problem ist im Sinne möglichst gemeinschaftsechtskonformer Interpretation auf die Kurzregelung in der AZ-RL zurückzugreifen, nunmehr also auf Art. 16 lit. b zweiter Satz RL 2003/88/EG. Danach bleiben „die nach Artikel 7 gewährten Zeiten bezahlten Jahresurlaubs sowie die Krankheitszeiten ... bei der Berechnung des Durchschnitts unberücksichtigt oder sind neutral.“ Mit dieser Regel erfasst die RL die wichtigsten Nichtleistungsfälle, sodass man sie auch auf andere Dienstverhinderungsfälle einschließlich entgeltfortzahlungspflichtiger Feiertage analog übertragen wird müssen.

Das EU-Recht stellt mit diesen Grundsätzen zwei dem Grunde nach gleichwertige und sich in den Ergebnissen annähernde Problemlösungen zur Wahl: Entweder die Ausklammerung (Unberücksichtigt-Bleiben) oder die Neutralisierung dieser Zeiten bei der Berechnung des Durchschnitts des Durchrechnungszeitraumes. Die Verlängerung des Durchrechnungszeitraumes scheidet damit jedenfalls aus. Sie würde auch am Wortlaut des Art. 16 lit. b scheitern. Diesen Weg hat auch die Neuregelung des § 3 Abs. 4a KA-AZG zur Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe zutr. nicht gewählt.

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Dass bei der Ausklammerungsmethode der Divisor unverändert dem ganzen Durchrechnungszeitraum entspricht, kann wohl nicht gemeint sein. Die Ausklammerung führt ja zur Verkürzung des Durchrechnungszeitraumes (ebenso Stärker, Kommentar zur EU-Arbeitszeit-Richtlinie, 110). Schon deshalb kann der unveränderte Divisor nicht mehr passen. Vor allem aber würde dies zu einem diametralen Ergebniswiderspruch gegenüber der Alternative der Neutralisierung führen. Je mehr solcher Zeiten, desto niedriger wäre die durchschnittliche Arbeitszeit und desto weiter wäre das Ergebnis von der Neutralisierung entfernt. Die Ausklammerung führt daher zur Anpassung (Senkung) des Divisors (Schrank, Arbeitszeit- und Ruhezeitausgleiche im neuen Arbeitszeitrecht, in FS Tomandl, 342 f.), wie dies im Ergebnis auch die besondere Erstregelung in § 3 Abs. 4a KA-AZG für Zeiten noch nicht getroffener Einteilungen tut. Das Risiko dieser Methode ist freilich, dass bei vorher oder nachher höheren Arbeitszeiten eine Überschreitung der durchschnittlichen Höchstarbeitszeit die Folge sein kann, obwohl die ursprüngliche Arbeitszeitplanung den Ausgleich erreicht hätte. Dies tritt dann ein, wenn die Ausfallszeiten in Zeiten geplanter niedrigerer Arbeitszeiten (Normalarbeitszeiten oder geringere bis keine Überstunden) fallen. Umgekehrt führen Krankenstände und Urlaube in Zeiten, die höhere Arbeitszeiten umfasst hätten, sicher zur Unterschreitung der Durchschnittsgrenze von 48 Stunden.

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Die Neutralisierung dieser Zeiten entspricht indessen am ehesten dem Ausfallsprinzip, welches unser Arbeitsrecht im Nichtleistungsbereich weithin beherrscht. Darunter kann nur gemeint sein, jene Arbeitszeiten zu unterstellen, die nach der Einteilung ohne Auftreten von Verhinderungen oder Urlaubsgewährung zu leisten gewesen bzw. nach Erfahrungswerten prognostisch geleistet worden wären (Schrank, a.a.O., FS Tomandl, 343). Diese Methode hat nunmehr § 3 Abs. 4a Z 1 KA-AZG für Fälle bereits getroffener Diensteinteilungen gewählt.

Eine starre Durchschnittsberechnung trägt dem Neutralisierungsgedanken indessen nicht Rechnung (so aber offenbar Stärker, Kommentar zur EU-Arbeitszeit-Richtlinie, 110). Durchschnittsermittlungen der fiktiven Arbeitszeit können nur ein subsidiäres Hilfsmittel sein, um das möglichst richtige Ergebnis zu erzielen. Tun sie es infolge besonderer, nachvollziehbarer Umstände nicht, ist das Ergebnis an diese anzupassen, also gegenüber dem schematischen Durchschnitt zu korrigieren.

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Was bedeutet das „oder“? Da kein Zwang des Arbeitgebers erkennbar ist, sich für eine bestimmte Methode auf Dauer zu entscheiden, sind m.E. im Einzelfall jeweils beide Methoden alternativ zulässig (so bereits Schrank, a.a.O., FS Tomandl, 343). Dies bestätigt auch der in § 3 Abs. 4a KA-AZG erstmals eingeschlagene Weg einer sogar kombinierten Lösung, die beide Methoden für den Durchrechnungszeitraum von 17 Wochen sukzessive einsetzt: Die Neutralisierung für Zeiten bereits erfolgter Diensteinteilungen und (in etwa) die Ausklammerung durch Divisoranpassung für Zeiten ohne erfolgte Einteilung (zu den Einzelheiten siehe zu § 3 KA-AZG Rz. 11a bis 14).

Führt wenigstens eine zur Nichtüberschreitung der 48-Stunden-Grenze, gilt diese daher eingehalten, sodass Strafbarkeit von vornherein ausscheidet. Dieses volle Wahlrecht hat seine Rechtfertigung nicht nur im Normentext (arg. „oder“), sondern auch in der Sache. Nicht fiktive Überschreitungen sind verboten und zu sanktionieren, sondern tatsächliche. Selbst beim vollen Wahlrecht bleibt ja immerhin das Faktum, dass die tatsächliche Belastung aus der Arbeit durch die Dienstverhinderungen bzw. den Urlaub immer geringer ist als ohne solche Zeiten.

Zwar lässt sich zum AZG auch der kombinierte Ansatz des § 3 Abs. 4a KA-AZG dem Grunde nach als denkbare Alternative gut vertreten, doch ist m.E. eine das volle Wahlrecht ausschließende zwingende Analogie aus systematischen und teleologischen Gründen schon infolge der Breite des AZG-Geltungsbereichs und der Vielfalt der erfassten Betriebsarten auszuschließen.

2. Zu den Ausnahmen

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In den in Abs. 5 grundsätzlich abschließend aufgezählten Fällen - verlängerte Arbeitszeiten bei erheblichen Arbeitsbereitschaften (§§ 5 und 7 Abs. 3), überwiegende Arbeitsbereitschaften (§§ 5a und 8 Abs. 3), durch Arbeitsbereitschaften verlängerte Arbeitzeiten von Lenkern (§ 13b Abs. 3), verlängerte Dienste in öffentlichen Apotheken (§ 19a Abs. 2) - darf bei Zutreffen aller in diesen Bestimmungen normierten Voraussetzungen (zu diesen siehe jeweils bei den zitierten Bestimmungen samt Kommentierung) auch die durchschnittliche 48-Stunden-Woche überschritten werden.

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Zusätzlich ausgenommen sind Überschreitungen durch außergewöhnliche Fälle i.S.d. §20 (siehe die dortige Zitierung auch von § 9) und durch bloße Zeiten der Reisebewegung (nach § 20b Abs. 2 können durch Reisezeiten die Höchstgrenzen der Arbeitszeit überschritten werden, ohne dass eine Ausnahme hinsichtlich der durchschnittlichen 48-Stunden-Grenze normiert oder geboten ist).

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Die Bedenken unter dem Aspekt der aktuellen EU-Arbeitszeit-RL (siehe bei Pfeil, Zeller Kommentar², Rz. 6 und 7 zu § 9 AZG m.w.N.) schlagen jedenfalls auch seit 2009, dem Ende der Übergangsfrist des Art. 17 Abs. 5 AZ-RL, auf die Rechtsanwendung nicht unmittelbar durch; insbesondere auch unter Strafbarkeitsaspekten kann ein eventueller Richtlinienverstoß keine Relevanz zu Lasten des einzelnen Arbeitgebers entfalten (da ja nicht die RL als solche unter Strafbarkeitssanktion steht), solange der Gesetzgeber das AZG nicht ändert.