S. 133 Rechtsbehelfe (Klagen) gegen Immissionen

Ein Beseitigungsanspruch geht auf „Wiederherstellung des vorigen Standes“ und setzt keinen Sorgfaltsverstoß voraus. Damit ist dieser Anspruch von dem ebenfalls auf Naturalrestitution abzielenden Schadensersatzanspruch (§ 1323 ABGB) abzugrenzen. Jabornegg/Strasser (Nachbarrechtliche Ansprüche 70 ff, 155 f) lassen den (dinglichen) Beseitigungsanspruch so lange zu, als die Phase der Störung im Verhältnis zur eigenen Sache faktisch und rechtlich individualisiert wird. Sind zB die auf dem Nachbargrund eingedrungenen Objekte noch abgrenzbar vorhanden, muss für deren Wegnahme bereits nach § 364 Abs 2 iVm § 523 ABGB Sorge getragen werden. Hat sich dagegen die eingedrungene Sache im Nachbargrund verloren oder ist die Trennung des entstandenen Gemenges wirtschaftlich untunlich, steht nur mehr der schadensersatzrechtliche Ausgleich offen. – Siehe Rz 23.1.

Der Unterlassungsanspruch erfordert eine Eingriffsgefahr und geht dahin, dass der Störer für das Unterbleiben von Beeinträchtigungen künftig Sorge zu tragen hat, wobei die Art der Vorkehrungen dem Beklagten überlassen beleiben muss. Die Anforderungen an die Bestimmtheit dürfen nicht überspannt S. 134 werden. Eine jeden Zweifel und jede objektive Ungewissheit ausschließende Präzisierung ist nur bei Geldleistungen zu verlangen. Bei anderen Klagen ist dem Bestimmtheitserfordernis Genüge getan, wenn unter Berücksichtigung des Sprach- und Ortsgebrauchs sowie nach den Regeln des Verkehrs erkennbar ist, was begehrt wird (7 Ob 65/00k). – Siehe Wagner, Muster: Klagebegehren bzw Urteilstenor bei nachbarrechtlichen Unterlassungsklagen, RdU 2005/4, 23.

Eine vorbeugende Unterlassungsklage kann eingebracht werden, wenn zB auf Grund getroffener Vorbereitungen die Besorgnis ausreichend substantiiert wird, dass es zu einer Rechtsverletzung kommen wird. – Siehe Rz 23.2.1.

§ 364 Abs 2 gewährt nur iVm § 1295 ABGB einen Schadensersatzanspruch, der ein Verschulden des Störers voraussetzt.

§ 364a ABGB normiert einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch bei gleichzeitigem Ausschluss des Untersagungsrechts. Der Ausgleichsanspruch richtet sich auf volle Genugtuung. Für die Berechnung des zu ersetzenden Interesses sind die subjektiven Verhältnisse des Geschädigten maßgebend (SZ 65/38). Es ist nach dem Wert der beschädigten oder zerstörten Sache gerade im Vermögen des Geschädigten zu fragen und das geschieht mit Hilfe der Differenzmethode: Das zu leistende Interesse besteht in der Differenz zwischen der Vermögenslage des Geschädigten, wie sie sich im Beurteilungszeitpunkt ohne das schädigende Ereignis darstellen würde, und dem nach dem schädigenden Ereignis nun tatsächlich vorhandenen Vermögensstand (ecolex 1999/10 = bbl 1999/90 = RdU 1999/166 = JBl 1999, 383 und 407 = MietSlg 50.020).

§ 364b ABGB gewährt einen verschuldensabhängigen Ersatzanspruch, sofern nicht eine analoge Anwendung des § 364a geboten ist.

S. 134 Beseitigungsansprüche

Der beeinträchtigte Eigentümer hat im Rahmen des negatorischen Eigentumsschutzes neben den Unterlassungsansprüchen auch einen Anspruch auf Wiederherstellung des früheren (dem Eigentum gemäßen) Zustands (SZ 55/61; Hofmann in Rummel ³ Rz 11 zu § 523), soweit dies in natura möglich ist (Iro, Bürgerliches Recht IV Rz 4/16; Oberhammer in Schwimann, ABGB³, II § 364 Rz 26). Anhaltspunkte für den Wiederherstellungsanspruch finden sich in den § 339 und 523 ABGB. Der Beseitigungsanspruch ist verschuldensunabhängig, die Aufwendungen zur Wiederherstellung gehen zu Lasten des Störers. Jabornegg (Bürgerliches Recht und Umweltschutz 56) vertritt die Ansicht, S. 135 dass dann, wenn die Beseitigung unwirtschaftlich ist, nur mehr ein Schaden vorliegt, für den allein nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen Ersatz begehrt werden kann. Für Kerschner (RZ 1990, 29) kann die Leistungspflicht des Störers nur so weit reichen, als ihm die Wiederherstellung zumutbar ist, da die Unzumutbarkeit der Leistung als Unterfall der Unmöglichkeit anerkannt sei: je nach der Größe der Gefahr bzw des Nachteils und dem Wert des Grundstücks soll die Leistungspflicht dann bis zur Grenze des wirtschaftlichen Ruins oder der erheblichen Existenzverschlechterung reichen. Diesem Modell gibt Hüttler (Haftung für Altlasten Rz 194) den Vorzug gegenüber jenem, das je nach Redlichkeit oder Unredlichkeit des Störers dahin differenziert, dass der redliche Störer die Beseitigung bloß zu dulden, der unredliche auf seine Kosten den vorigen Stand wiederherzustellen habe. Mit dem Beseitigungsanspruch kann die konkrete Maßnahme der Entfernung auch einer noch fortwirkenden Eigentumsbeeinträchtigung verlangt werden, sofern die den Eingriff verursachenden Gegenstände noch ausreichend unterscheidbar vorhanden sind (Jabornegg 55).

Die Entfernung von kontaminiertem Erdreich oder das Abpumpen von verseuchtem Grundwasser kann nicht mit einem Beseitigungsanspruch verlangt werden. In einem solchen Fall kann mit einem Schadensersatzanspruch die Ausschaltung der Störungsquelle am Grundstück erwirkt und darüber hinaus der Ausgleich des durch den rechtswidrigen und verschuldeten Eingriff verursachen Nachteils begehrt werden (Hüttler Rz 195).

Ein Beseitigungsanspruch ist nach § 353 EO zu vollstrecken (MietSlg 29.714; Heller/Berger/Stix 2581; siehe auch Oberhammer in Schwimann, ABGB³, II § 364 Rz 27). – Siehe Lepeska, Der negatorische Beseitigungsanspruch (2000); derselbe, Der verschuldensunabhängige Beseitigungsanspruch nach dem ABGB als Instrument des Umweltschutzes, RdU 2000, 97.

S. 135 Unterlassungsklage (Unterlassungsanspruch)

Die Unterlassungsklage nach § 364 Abs 2 ABGB ist ein Sonderfall der negatorischen Eigentumsklage (SZ 50/99; 52/55; 55/30; EvBl 1983/82; SZ 56/50; MietSlg 35.027; RZ 2007/22, 231 ua). Der Unterlassungsanspruch richtet sich regelmäßig gegen den Grundeigentümer, von dem die Störung ausgeht (dazu Eccher in KBB § 364 Rz 16). § 364 Abs 2 ist auch im Verhältnis zwischen Wohnungseigentümern ein und desselben Hauses anwendbar, wenn ein Wohnungseigentümer in Ausübung seines ausschließlichen Benützungsrechts an einer bestimmten Wohnung Störungen verursacht (immolex 2002/106, 177 = WoBl 2001/85, 144 = MietSlg 52.026)

S. 136 Nach hA kann der Nachbar nur die Unterlassung unzulässiger Eingriffe (allenfalls Verhinderung bzw Vorkehrungen zur Verhinderung der Eingriffe) begehren, nicht aber konkrete Schutzmaßnahmen (SZ 38/50 = JBl 1965, 621; RZ 1965, 145; EvBl 1970/18; SZ 50/99; 52/55 ua; ecolex 1993, 451 = RdU 1994, 24 = SZ 65/145; Oberhammer in Schwimann, ABGB³ II § 364 Rz 24 mwN). Es muss also dem Störer überlassen werden, auf welche Art er die Einwirkungen verhindert (SZ 61/278 = JBl 1989, 239; ecolex 1993, 451; NZ 1996, 118; JBl 1998, 308; RdU 1998, 200; RZ 2007/22, 231), sodass das Begehren zu lauten haben wird: „… dafür zu sorgen, dass … vermieden wird“ oder „das Verhalten des Störers abzustellen“ (SZ 52/55; MietSlg 37.034). IdR muss nicht das störende Verhalten, sondern der störende Erfolg unterbleiben (NZ 1998, 143; JBl 1998, 309). Bei Erfolgseintritt wird aus dem Unterlassungsbegehren nach § 355 EO vollstreckt, um den Verpflichteten zu einem – der Art nach ihm überlassenen – Handeln zu zwingen, das bewirken soll, dass die verbotene Einwirkung nicht mehr stattfindet (SZ 65/145 = RdU 1994, 24; 2 Ob 558/93; 6 Ob 1679/95; SZ 70/199; 7 Ob 218/02p; ecolex 2003/299, 749 = RdU-LSK 2003/62, 139 = EvBl 2003/176, 843 = immolex 2004/15, 25). Eine Betriebseinstellung zielt auf eine ganz bestimmte, allerdings besonders einschneidende Maßnahme zur Vermeidung erhöhter Emissionen ab, ist daher ebenfalls unzulässig und ein aliud zu bestimmten Unterlassungsgeboten (SZ 50/99; 1 Ob 658/82; vgl auch SZ 61/278, in der bereits der Bau eines Kraftwerks zur Verhinderung künftiger Immissionen verboten werden sollte). Die vom BGH (NJW 1977, 146 und NJW 1983, 751) – letztere einen Tennisplatz betreffend – vertretene Ansicht, wenn feststehe, dass nur durch eine umfassende Umgestaltung des Betriebs die Beeinträchtigung des Nachbarn vermeidbar wäre, auch auf völlige Untersagung des Betriebs erkannt werden könnte, ist abzulehnen; auch in diesen Fällen ist es dem Störer zu überlassen, wie er die Störung beseitigt: Er kann zwischen der Einstellung des Betriebes und notwendigen Umbauten und Schutzmaßnahmen (zB Lärmschutzwände, lärmdämmende Belege; geschlossene Hallen) wählen. Abzulehnen sind auch zeitliche Betriebseinschränkungen, die nahezu auf ein Betriebsverbot hinauslaufen (vgl OLG Celle, NJW 1988, 424, ebenfalls einen Tennisplatz betreffend; ecolex 1993, 451 = RdU 1994, 24 = SZ 65/145). Das Klagebegehren, Lichteinwirkungen auf die Schlafräume des angrenzenden Wohnhauses zu unterlasssen, die das „nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Maß“ überschreiten, wurde – auch ohne Angabe einer Messgröße (Lux) – als ausreichend bestimmt angesehen (ecolex 2003/299, 749 = EvBl 2003/176, 843 = immolex 2004/15, 25 = RdU-LSK 2003/62, 139; Zak 2006/566, 332 = RZ 2006, 284 = EvBl 2006/177, 948 = bbl 2006/195, 243). Bei Lärmeinwirkungen S. 137 ist es nicht stets erforderlich, ein auf Unterlassung von Immissionen gerichtetes Begehren durch Angabe einer exakten Messeinheit zu präzisieren, um – insbesondere für ein späteres Exekutionsverfahren – zulässige von unzulässigen Immissionen abzugrenzen. Insbesondere ist nicht am Wortlaut des vom Kläger formulierten Urteilsbegehren zu haften, sondern dieses auch nach dem sonstigen Inhalt des gesamten Klagevorbringens zu verstehen (ecolex 2003/299, 749 = RdU-LSK 2003/62, 139 = EvBl 2003/176, 843 = immolex 2004/15, 25). Das Begehren auf Einstellung eines Betriebs, von dem unzulässige Einwirkungen ausgehen, zielt auf eine ganz bestimmte, noch dazu besonders einschneidende Maßnahme zur Vermeidung erhöhter Immissionen ab und ist daher ein aliud zu bestimmten Unterlassungsgeboten (SZ 50/99; SZ 61/278 = EvBl 1989/89 = JBl 1989, 239: Verbot des Weiterbauens eines Kraftwerks zur Verhinderung künftiger Immissionen). Die vom BGH (NJW 1977, 146 und NJW 1983, 751) vertretende Ansicht, wenn feststehe, dass nur durch eine umfassende Umgestaltung des Betriebs die Beeinträchtigungen des Nachbarn vermeidbar wären, könne auch auf völlige Untersagung des Betriebs erkannt werden, lehnte der OGH ab (SZ 65/16): Auch in einem solchen Fall muss es dem Störer überlassen werden, wie er die Störung beseitigt, und er kann zwischen Einstellung des Betriebs und notwendigen Umbauten und Schutzmaßnahmen, wie Lärmschutzwänden, lärmdämmenden Belägen oder geschlossenen Hallen wählen. Der OGH lehnt aber auch zeitliche Betriebseinschränkungen ab, die nahezu auf ein Betriebsverbot hinauslaufen.

Demjenigen, der eine Anlage errichtet und den Nachbarn damit einem erhöhten Risiko aussetzt, ist zumutbar, dafür Sorge zu tragen, dass dem Nachbarn aus dem Bestehen der Anlage kein Nachteil erwächst. Bei der Herstellung einer Fernwärmeleitung kann jeder Nachbar zunächst auf deren Gefahrlosigkeit vertrauen und eine Untersagung der Anlage außer Betracht lassen (SZ 67/211).

Klang (Klang ² II 173) kritisiert die Rechtsprechung, die gelegentlich auch ein Begehren auf sichernde Vorkehrungen auf dem Grundstück zulässt, von dem die Störung ausgeht, und für dieses Begehren nur die Einschränkung macht, dass keine bestimmte Einrichtung verlangt werden darf, die Auswahl vielmehr dem Beklagten überlassen werden müsse. Es ergäben sich nämlich bei solchen allgemeinen Verpflichtungen des Beklagten zur Vornahme von Sicherungsmaßnahmen Schwierigkeiten im Exekutionsverfahren. Es sei daher zweckmäßig, ein solches Klagebegehren gar nicht zuzulassen, ganz abgesehen davon, dass es dem Charakter der Klage als einem Fall der negativen Eigentumsklage nicht entspreche. Jelinek (Zwangsvollstreckung zur Erwirkung S. 138 von Unterlassungen 44) verweist darauf, dass der Titel jedenfalls zur Exekutionsführung nach § 355 EO führen soll.

Ganz allgemein gehaltene Unterlassungsbegehren („… sich jeder Einwirkung auf die Grundstücke des Klägers zu enthalten …“) werden von der Rechtsprechung als zu weit gefasst angesehen und sind daher nicht zulässig. Zwar ist bei Unterlassungsklagen ein bestimmtes (aber nicht zu eng gefasstes, weil sonst zu leicht zu umgehendes) Gebot notwendig, welche Handlungen wann und wo zu unterlassen sind. Ein Urteilsbegehren nach § 364 ABGB setzt – vor dem Hintergrund der Bestimmungen des § 226 Abs 1 ZPO und des § 7 Abs 1 EO – nicht jedenfalls voraus, dass in ihm die angestrebte Untersagung des Entzugs von Licht oder Luft durch ein bestimmtes, in der Natur jederzeit nachvollziehbares Maß bezeichnet wird. Mangelt es an einer evidenten Überschreitung der ortsüblichen Immissionsintensität, so soll das Gericht im Urteilsspruch erforderlichenfalls den Umfang eines nicht mehr hinzunehmenden Entzugs von Licht oder Luft als Ergebnis seiner Interessenabwägung innerhalb der Grenzen des Begehrens näher determinieren (Zak 2006/566, 332 = RZ 2006, 284 = EvBl 2006/177, 948 = bbl 2006/195, 243). Das Gericht hat aber nicht am begehrten Urteilsspruch zu haften, sondern hat unter Berücksichtigung der in der Klage angeführten Tatsachen zu beurteilen, ob ein Minus oder nur ein (unzulässiges) Aliud zugesprochen werden kann (EvBl 1983/82; SZ 55/77). Sieht sich zB der Kläger durch das Herüberfallen von Tennisbällen, durch die Einwirkung von Tennissand und übermäßige Lärmentwicklung gestört, hat er die Untersagung der ihn besondere störenden, deutlich beschriebenen Einwirkungen zu begehren. In der Untersagung gerade dieser Störungen durch das Gericht liegt ein Minus gegenüber einem nicht präzisierten Unterlassungsbegehren und damit auch kein Verstoß gegen § 405 ZPO. Besitzt der Kläger gegen den Beklagten einen nachbarrechtlichen Anspruch auf Unterlassung von Immissionen durch Einwirkungen von Regen- und Schmelzwasser sowie Schneelawinen vom Garagendach des Nachbarn, hat der Beklagte zwar die Pflicht, dafür zu sorgen, dass vom Dach seiner Garage künftig kein Regenoder Schmelzwasser und keine Dachlawinen auf das Grundstück des Klägers gelangen; diese Verpflichtung ist aber nicht in Einzelleistungen zerlegbar und umfasst inhaltlich ein vom Beklagten zu bestimmendes geeignetes Verhalten, dessen Einzelheiten ihm nicht vorgeschrieben werden dürfen (MietSlg 38.023). Hat der Kläger kein nach § 355 EO zu vollstreckendes Begehren, sondern lediglich ein solches auf nach § 353 EO vollstreckbare Leistungen ieS gestellt, die auf Verurteilung des Beklagten zu einmaligen, vom Kläger bestimmten Einzelleistungen gerichtet sind, kann ihm nicht unterstellt werden, dass außer der – unzulässigen – Verurteilung des Beklagten zu bestimmten Einzelleistungen zusätzlich ein gem § 355 EO vollstreckbares Urteil begehrt wird. S. 139 Hat das Gericht dennoch ein derartiges Urteil gefällt, hat es dem Kläger entgegen § 405 ZPO etwas zugesprochen, was nicht beantragt war. Es handelt sich dabei um ein Aliud und nicht um eine bloß klarere und deutlichere Fassung des Klagebegehrens (MietSlg 39.023, 52.750 mwN). Bei einer Lärmeinwirkung ist der dem Kläger zumutbare Geräuschpegel in das Urteil aufzunehmen, ohne dass allerdings ein bestimmter Geräuschpegel vorgeschrieben werden kann (SZ 50/99); und das gilt auch für allfällige zeitliche Beschränkungen der Störung (SZ 59/107). Das Begehren kann nicht auf Abstellung des störenden Verhaltens dritter Personen gerichtet sein (EvBl 1970/18).

Das Unterlassungsbegehren ist kein Handlungsverbot, sondern ein „Erfolgsverbot“. Bei Erfolgseintritt wird nach § 355 EO vollstreckt, um den Verpflichteten zu einem – ihm überlassenen – Handeln zu zwingen. Gegen ihn wird aber auch mit Beugestrafen vorgegangen, wenn er Dritte an einem solchen Verhalten nicht hindert, obwohl er für deren Verhalten wegen des Zusammenhangs mit der Nutzung seines Grundstücks (Pächter, Tennissspieler udgl) einzustehen hätte. Die Beklagten haben also auf ihnen zu überlassende Art und Weise zu „vermeiden“ oder zu „verhindern“, dass nach § 364 Abs 2 ABGB unzulässige Einwirkungen auf das Grundstück des Klägers gelangen (SZ 65/145 mwN; JBl 2003, 372 = RdU-LSK 2003/30, 68 = WoBl 2003/141, 272).

Streitigkeiten auf Grund nachbarrechtlicher Untersagungs- und Ausgleichsansprüche sind bürgerliche Rechtssachen, die im Zweifel im Streitverfahren auszutragen sind (JBl 1990, 450). Der Rechtsweg steht auch für das Begehren auf Unterlassung des Aufstauens des von einem Grundstück talwärts fließenden Wassers offen, obwohl dagegen auch Abhilfe durch die Wasserrechtsbehörde begehrt werden kann (ecolex 1992, 630). Für einen auf das Nachbarrecht gestützten Anspruch auf Unterlassung hoheitlichen Handelns ist der Rechtsweg ausgeschlossen (JBl 1988, 594 = SZ 61/88).

Muss erfahrungsgemäß eine Unterlassungsklage gegen gefährliche Tätigkeiten auf dem Grund des Nachbarn zu spät kommen, befindet sich der vor einer Einwirkung Betroffene in einer ähnlichen Situation wie derjenige, dem eine Unterlassungsklage verwehrt ist, so dass eine analoge Anwendung des § 364a ABGB gerechtfertigt ist (SZ 61/61; SZ 63/185 = EvBl 1991/15, 100 = JBl 1991, 110 = ecolex 1991, 81 [Wilhelm]; SZ 66/147, 10 Ob 33/00a).

Vorbeugende Unterlassungsklage

Die vorbeugende Unterlassungsklage ist schon bei konkreter Gefahr eines drohenden Eingriffs zulässig, ohne dass bereits eine Rechtsgutverletzung stattgefunden haben muss (SZ 36/146; 42/184; 47/62; ecolex 2006/269, 647 = S. 140 Zak 2006/355, 211 = JBl 2006, 580 = RdU 2006/103, 130; Spielbüchler in Rummel ³ Rz 5 zu § 364 mwN). Auch wenn der Unterlassungsanspruch einen Umweltschaden von vornherein verhindern bzw einen einmal eingetretenen wieder beseitigen kann, bildet das Rechtsinstitut der vorbeugenden Unterlassungsklage den effektivsten privatrechtlichen Umweltschutz (Kerschner, JBl 1993, 216, 217). So kann ein Betrieb gezwungen werden, die Immissionen auf ein erlaubtes Maß zu reduzieren, wobei allerdings die Auswahl der zur Reduktion geeigneten Maßnahmen dem Störer überlassen werden muss (JBl 1989, 240).

Grundsätzlich rechtfertigt die bloße Drohung einer Rechtsverletzung nur unter besonderen Umständen die vorbeugende Unterlassungsklage, wenn nämlich ein dringendes „Rechtsschutzbedürfnis“ des Bedrohten dies verlangt, weil das Abwarten der Rechtsverletzung zu einer nicht wieder gut zu machenden Schädigung führen würde (SZ 33/310, ecolex 2006/269, 647 = Zak 2006/355, 211 = JBl 2006, 580 = RdU 2006/103, 130 = RZ 2006, 207 = ZfRV-LS 2006/19, 153). Bei der vorbeugenden Unterlassungsklage muss also der Kläger eine konkrete und unmittelbar drohende Gefahr beweisen. Eine Beweiserleichterung oder Beweislastumkehr besteht nicht. Die Rechtsprechung geht insofern von einer Interessenabwägung aus, als einerseits eine „unübersehbare Zahl vielleicht überflüssiger Prozesse“ zu vermeiden ist, andererseits aber dem Bedrohten bei einem „dringenden Rechtsschutzbedürfnis“ (im materiell-rechtlichen Sinn) auch präventiv das Instrument der Unterlassungsklage zur Verfügung stehen soll. Dabei ist die schon die drohende Gefährdung der Rechtsgüter der Ehre oder des wirtschaftlichen Rufs ausreichend (6 Ob 226/05m). Umsomehr muss das gelten, wenn die (höherwertigen) Rechtsgüter des Lebens oder der Gesundheit bedroht sind. Das Rechtsschutzbedürfnis nach einer vorbeugenden Unterlassungsklage wächst mit der Bedeutung des bedrohten Rechtsguts, die Unmittelbarkeit der Gefährdung kann also teilweise durch ihr (drohendes)Ausmaß substituiert werden. Bei der Beurteilung, ob nach den Umständen des Einzelfalls die ernste Besorgnis einer Gefährdung vorliegt, sind deren Wahrscheinlichkeit des Eintritts, das Ausmaß der zu besorgenden Rechtsverletzung und die Bedeutung des bedrohten Rechtsguts im Sinn eines beweglichen Systems zu berücksichtigen. Je wertvoller das (potenziell) bedrohte Rechtsgut ist, desto eher ergibt eine Interessenabwägung, dass der potenzielle Schädiger auch Handlungen zu unterlassen hat, die nur mit einer Wahrscheinlichkeit den schädigenden Erfolg herbeiführen können (ecolex 2006/269, 647 = Zak 2006/355, 211 = JBl 2006, 580 = RdU 2006/103, 130). Dem österreichischen Gesetzgeber ist nicht zu unterstellen, einen (vorbeugenden) Unterlassungsanspruch sogar für Fälle ausschließen zu wollen, in denen S. 141 die typischen Formen übermäßiger Immissionen durch Geldersatz ausgeglichen werden können, wie etwa bei (erheblicher) Gefährdung von Leben oder Gesundheit (Eccher in KBB § 364a Rz 4). So muss die ernstliche Gefahr einer radioaktiven Kontaminierung durch einen Störfall nicht hingenommen werden (ecolex 2006/269, 647 = Zak 2006/355, 211 = JBl 2006, 580 = RdU 2006/103, 130 = RZ 2006, 207 = ZfRV-LS 2006/19, 153).

S. 141 Feststellungsklage

Als Teilaspekt der negatorischen Eigentumsklage kann das Klagebegehren – sofern die Voraussetzungen des § 228 ZPO erfüllt sind – auch auf die Feststellung des Nichtbestehens des behaupteten Rechts zum Eingriff gerichtet sein (EvBl 1962/226; 1966/419).

S. 141 Schadensersatzansprüche

Der negatorische Beseitigungsanspruch geht ausschließlich auf Beseitigung in natura, sodass § 1323 ABGB hierauf nicht angewendet werden kann. Der Störer hat den Eingriff zu beenden und muss zu diesem Zweck auf seine Kosten all das in den vorigen Stand zurückversetzen, was nach positivrechtlicher Wertung als Eingriff in das fremde Eigentum zu qualifizieren ist. Hat der beeinträchtigte Eigentümer die als Eingriff qualifizierte Störung selbst beseitigt, kann er im Allgemeinen vom Störer Kostenersatz nach den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag verlangen (Rummel, Privatrecht und Umweltschutz 158). Mangelt es am Geschäftsführungswillen, ist ein Anspruch nach § 1042 ABGB ins Auge zu fassen (Jabornegg, GAÖJT 1985, I/4, 57 mwN in FN 184).

Für die nachbarrechtlichen Ansprüche ist davon auszugehen, dass ein Eingriff ins Eigentum im Allgemeinen nur mit Unterlassungsklage abgewehrt werden kann, so dass die Art der Beendigung des Eingriffs dem Verpflichteten überlassen bleibt. Ist aber der Eingriff von solcher Qualität, dass zur Wiederherstellung des dem Eigentumsrecht gemäßen Zustand ein ganz bestimmtes Verhalten unbedingt notwendig ist, kann dieses Verhalten (analog § 366 ABGB wie im Fall der Eigentumsherausgabeklage) direkt iS eines Beseitigungsanspruchs verlangt werden (Jabornegg/Strasser, Nachbarrechtliche Ansprüche 61 ff).

§ 364 Abs 2 gewährt nur in Verbindung mit § 1295 ff einen Schadensersatzanspruch. Dabei handelt es sich um eine Verschuldenshaftung, die sich nach allgemeinen Schadensersatzgrundsätzen richtet. Spezifisch nachbarrechtlich S. 142 ist nur die Rechtswidrigkeitsprüfng, bei der die Interessenabwägung des § 364 Abs 2 ABGB vorzunehmen ist (Iro, Bürgerliches Recht IV Rz 4/17). Der präventive Rechtsschutz genießt den Vorrang (Jabornegg, Umweltschutz 72).

Beim schadensersatzrechtlichen Rechtsschutz ist entsprechend den jeweiligen besonderen Voraussetzungen der Ersatzpflicht nach Verschuldens-, Gefährdungs- und Eingriffshaftung zu unterscheiden. Das Schadensersatzrecht erfasst nur Schäden an Sachen, für die eine privatrechtliche Rechtszuständigkeit besteht. Besondere Bedeutung kommt dabei dem Grundeigentum zu. Dieses umfasst die Unterfläche des Bodens, den über dem Grundstück befindlichen Luftraum sowie das darunter befindliche Grundwasser. Auch die biologische Funktion des Bodens ist dem Grundeigentum zuzuordnen, da Gras, Bäume und Sträucher bis zu ihrer Abtrennung als unselbständige Bestandteile der Liegenschaften gelten. Beeinträchtigungen des Bodens, wie seine Verunreinigung durch Pestizide oder Erdöl, Bodenverdichtungen oder die Beschädigung von Pflanzen, fallen jedenfalls in den Schutzbereich des Eigentums (Gimpel-Hinteregger, WBl 1992, 76).

Es besteht ein Wahlrecht des Geschädigten bei kumulativ zur Verfügung stehenden Rechtsansprüchen, ob er Naturalersatz oder Geldersatz begehrt. Im Fall der erfolgreichen Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs und des Beseitigungsanspruchs wäre eine in der Zwischenzeit eingetretene Wertminderung der Liegenschaft wieder beseitigt. Der Geklagte könnte den Kläger auch durch freiwilliges Aufgeben des Betriebs schadlos stellen. Das würde aber nichts an einer bis zur Klaglosstellung allenfalls schon eingetretenen Wertminderung der Liegenschaft ändern. Wird Schadensersatz in Höhe der Wertminderung geleistet, könnte bei einer nachträglichen Beseitigung der Anlage und Aufgabe des Betriebs die Schadensersatzzahlung nach Bereicherungsrecht rückabgewickelt werden. Die Berufung auf das Naturalersatzprinzip des § 1323 ABGB entspricht nicht den überwiegenden Auffassungen im Schrifttum und in der ständigen Rechtsprechung, wonach der Geschädigte die Rückversetzung in den vorigen Stand oder aber Ersatz in Geld verlangen kann (Reischauer in Rummel ³ § 1323 Rz 7). Mit dem Geldersatz wird die vor der Schädigung bestandene Vermögenslage ebenso wieder hergestellt wie bei einer Naturalrestitution. Das Wahlrecht des Geschädigten ist hier umso mehr zu bejahen, weil dem Schädiger ohnehin die Möglichkeit offen steht, die schon eingetretene Wertminderung der Liegenschaft durch Unterlassen des Betriebs oder die Beseitigung der Anlage rückgängig zu machen und den Kläger schadlos zu stellen. Schon wegen dieser Möglichkeit braucht die Linie der S. 143 ständigen Rechtsprechung des OGH nicht verlassen werden, wonach dem Geschädigten auch bei Möglichkeit und Tunlichkeit des Naturalersatzes eine dem Gläubiger einer Wahlschuld vergleichbare Position zukommt (4 Ob 343/99s) und dass sich die Untunlichkeit des Naturalersatzes auch allein aus dem Interesse des Geschädigten ableiten kann, insbesondere wenn der Schädiger zu einem Naturalersatz gar nicht bereit ist. Die Frage der Tunlichkeit und Möglichkeit der Wiederherstellung des früheren Zustands ist nur dann zu erörtern, wenn sich der Beklagte zur Leistung eines Naturalersatzes erboten hat (Zak 2006/123, 73 = RdW 2006/212, 216 = RdW 2006/124b/129 = EvBl 2006/58, 330).

Unabhängig davon, ob eine Anlage behördlich genehmigt wurde oder nicht, haben die durch Immissionen beeinträchtigten Grundeigentümer Schadensersatzansprüche nach § 1293 ff ABGB (Zak 2006/123, 73 = RdW 2006/14b, 129 = RdW 2006/212, 216 = EvBl 2006/58, 330) und setzen Rechtswidrigkeit und Verschulden voraus. Hauptsächlich werden verschuldensabhängige Ersatzansprüche bei Schäden durch konsenslos betriebene Anlagen in Betracht kommen, weil bei genehmigten Anlagen ein verschuldensunabhängiger Ausgleichsanspruch nach § 364a ABGB besteht. Bei der Beurteilung des verschuldensabhängigen Ersatzanspruchs ist auch zu berücksichtigen, ob der Schädiger ein Schutzgesetz (§ 1311 ABGB) übertreten hat, da dann die Beweislage insofern anders ist, als den Übertreter des Schutzgesetzes die Behauptungs- und Beweislast dafür trifft, dass ihn an der Nichteinhaltung der Vorschrift kein Verschulden trifft. In der richtungweisenden „Borax I“-Entscheidung des OGH vom 16.1.1991, 1 Ob 39, 40/90 = JBl 1991, 580 mit Bespr von Kerschner = ecolex 1991, 381, wurde neben der Verschuldensfrage wegen Verletzung eines Schutzgesetzes auch eine verschuldensabhängige Haftung der beklagten juristischen Person angenommen (in dem konkreten Fall wurde vor 1938 auf zwei Industriegrundstücken in Wien mit der Auffüllung eines Gewässerarms mit Rückständen aus der Produktion von Borax begonnen, und 1974 soll die Produktion auf den Liegenschaften der beklagten Partei eingestellt worden sein; für die Deponie gab es keine behördlichen Bewilligungen).

Werden ohne Vereinbarung mit dem Grundeigentümer auf einer Liegenschaft Abfälle gelagert, von denen Gefahren für die Gesundheit des Menschen oder der Umwelt ausgehen, kann der Eigentümer der Liegenschaft für die dadurch verursachten Nachteile (Kontaminierung des Bodens oder des Grundwassers, Austritt von Gasen aus dem Erdreich und daraus resultierend eine eingeschränkte oder unmögliche land- und forstwirtschaftliche Nutzung S. 144 bzw Bebaubarkeit des Grundstücks) nur verschuldensabhängige Schadensersatzansprüche nach bürgerlichem Recht geltend machen. Eratzansprüche nach § 364a ABGB stehen dem Eigentümer nicht zur Verfügung (Hüttler, Haftung für Altlasten Rz 198), da § 364a deswegen nicht in Betracht kommt, weil es hier an einem emittierenden Grundstück fehlt, zu dem der beeinträchtigte Liegenschaftseigentümer in einem Naheverhältnis steht. Auch eine Gefährdungshaftung kraft Analogie kommt hier nicht in Betracht (Hüttler, Haftung für Altlasten Rz 199 mwN in FN 29).

Der Geschädigte kann bei der analog anwendbaren Bestimmung des § 364a ABGB nur den Ersatz jenes Schadens begehren, der durch die über das nach § 364 Abs 2 ABGB zu duldende Maß hinausgehenden Immissionen verursacht wird (SZ 61/273; Spielbüchler in Rummel³ , § 364a Rz 9 mwN ua; bbl 2004/174, 246 = RdU-LSK 2005/17, 35 = ÖGZ 2005 H 6, 69).