§ 149 Voraussetzungen für den Anspruch auf Ausgleichszulage

Übersicht der Kommentierung

I. Wesen und Zweck der Ausgleichszulage (AZ)

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Das AZ-Recht der § 149-156 entspricht nahezu vollständig den Bestimmungen der §§ 292-299 ASVG (Parallelrecht). Die Kommentierung folgt daher jener zu den genannten Paragraphen in Sonntag, ASVG, auf das sich auch zahlreiche Rechtsprechungshinweise beziehen. Die Regelungen in § 149 entsprechen im Wesentlichen jenen des § 292 ASVG.

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Das PVrecht will dem Vers im Alter und bei Minderung der Erwerbsfähigkeit eine Leistung sichern, die sich am Lebensstandard vor der Pensionierung orientiert. Bezieherinnen einer Witwenpension bilden nach wie vor die größte Gruppe unter jenen Personen, die Anspruch auf eine AZ haben (Pfeil in Tomandl/Schrammel, Sicherung von Grundbedürfnissen, 105; die aktuellen Zahlen s www.sozialversicherung.at). Durch die AZ soll für den Fall, dass die eigentliche Pensionsleistung dies nicht ermöglichen kann, ein Ausgleich geschaffen und eine gewisse Mindestleistung (funktionell eine Mindestpension) garantiert werden. Die AZ ist rechtlich eine Leistung mit Fürsorgecharakter (RS 0085127; Binder, Probleme der pensionsversicherungsrechtlichen AZ in ZAS 1981, 89) und eine Annexleistung zur Pension aus der gesetzl PV (10 ObS 24/03g). Mag die AZ auch fürsorgeähnliche Züge tragen, so ist sie dennoch eine Leistung der gesetzl PV und nicht eine Erscheinungsform der Sozialhilfe (VfGH G 165/08 ua; s auch 10 ObS 76/08 m; 10 ObS 172/10g mwH, § 327 Rz 2); die Gewährung der AZ hängt von keiner weiteren Voraussetzung als von der des Bezugs einer Pension ab (VfGH B 101/09). Die AZ wird nur so weit gewährt, als dem Pensionsbezieher nicht andere gesetzl Versorgungsansprüche zustehen (RS 0009523).

Der Vers hat Anspruch auf die AZ, wenn seine Pension zuzüglich des aus den übrigen Einkünften erwachsenden Nettoeinkommens, weiters unter Bedachtnahme von Unterhaltsansprüchen und dem gesamten Nettoeinkommen des im gemeinsamen Haushalt lebenden Ehegatten nicht die Höhe des für den Vers gem § 150 geltenden Richtsatzes erreicht. Weitere Voraussetzung ist der rechtmäßige gewöhnl Aufenthalt des Vers im Inland.

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Die AZ ist eine Zusatzleistung zur Pension, die unabhängig von Beitragshöhe oder Versicherungsdauer ausbezahlt wird. Sie ist eine beitragsunabhängige Sonderleistung iSd Art 4 Abs 2a VO 1408/71 (EuGH C-160/02, Skalka = DRdA 2005/204 ff mit Anm von Pfeil; vgl Art 70 VO 883/2004 iVm deren Anhang X). Sie ist daher nur bei (rechtmäßigem) gewöhnl Aufenthalt im Inland zu gewähren (10 ObS 83/04k). Sie gebührt allerdings nur demjenigen, der einen Anspruch auf eine Direkt- oder Hinterbliebenenpension hat. Eine Verpflichtung zum Export der AZ in einen anderen Mitgliedstaat der EU besteht nicht (10 ObS 139/06y; zu einer möglichen Exportpflicht der AZ-neu s jedoch Niksova in ZAS 2017/58, 306 ff; zur möglichen Unionsrechts- und Verfassungswidrigkeit des § 150 Abs 1 lit a sublit cc vgl Mazal, Zur Problematik der erhöhten Ausgleichszulage, ZAS 2017/46).

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Auch EU-Bürger mit einer fremdmitgliedstaatlichen (RS 0127042) Pension haben Anspruch auf AZ ggüber dem österr PVT, sofern sie die übrigen Voraussetzungen erfüllen (10 ObS 172/10g; 10 ObS 181/10f ua; ebenso VwGH 2010/08/0180). Dazu gehörte bis 31.12.2010 ein gewöhnlicher Aufenthalt im Inland, der ab dem 1.1.2011 auch rechtmäßig sein muss (s Rz 5 ff). Nach der mittlerweile gefestigen Rsp des EuGH (EuGH C-333/13, Dano, C-67/14, Alimanovic, C-299/14, García-Nieto) können Unionsbürger, die nicht erwerbstätig sind und nur zum Zweck eines Leistungsbezugs mobil sind, auf der Grundlage des Unionsrechts keine Ansprüche auf Sozialleistungen wie die Ausgleichszulage geltend machen. Liegt tatsächlich eine Anmeldebescheinigung vor, so bezieht sich diese nur auf das Aufenthaltsrecht; ihre Ausstellung hat keine Auswirkung auf den Sozialleistungsanspruch (10 ObS 15/16b; RS 0130764; anders noch EuGH C-140/12, Brey; 10 ObS 152/13w, RS 0129251). Dauert der Aufenthalt eines wirtschaftlich nicht aktiven Unionsbürgers länger als drei Monate, aber nicht länger als fünf Jahre, so muss dieser, um einen rechtmäßigen Aufenthalt gemäß Art 7 Abs 1 lit a UnionsbürgerRL 2004/38/EG zu begründen, über ausreichende Existenzmittel und einen Krankenversicherungsschutz verfügen, sodass er während seines Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen in Anspruch nehmen muss (10 ObS 160/17b; Pflegegeld ist kein Einkommen zur Abdeckung allgemeiner Lebenshaltungskosten, 10 ObS 106/18p). Zu Fällen, in denen bereits ein Daueraufenthaltsrecht iSd Art 16 RL 2004/38/EG (vgl § 53a NAG) erworben wurde vgl 10 ObS 20/11f; 10 ObS 87/11f; zur Unschädlichkeit sog „Patronatserklärungen“ (Haftungs-, Patenschaftserklärung) s Rz 21. Zur Auslegung des Art 17 Abs 1 lit a UnionsbürgerRL 2004/38/EG s EuGH C-32/19; 10 ObS 105/18s; 10 ObS 12/20t).

II. Der rechtmäßige gewöhnliche Aufenthalt im Inland

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Die AZ gebührt zwar unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Pensionsberechtigten, sie ist aber nur zuzuerkennen, wenn ein rechtmäßiger gewöhnl Aufenthalt im Inland vorliegt. Ob ein gewöhnl Aufenthalt vorliegt, bestimmt sich nach seiner Dauer, nach seiner Beständigkeit sowie anderen Umständen persönlicher oder berufl Art, die dauerhafte Beziehungen zw einer Person und ihrem Aufenthalt anzeigen (§ 66 Abs 2 JN; RS 0085478; RS 0106709; RS 0106710; keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen Abs 1 in diesem Zusammenhang, 10 ObS 158/92). Durch das BBG 2011 wird klargestellt, dass für den Anspruch auf AZ ein rechtmäßiger (legaler; vgl § 459 f ASVG) gewöhnl Aufenthalt erforderlich ist (insofern bestimmt sich das Vorliegen eines gewöhnl Aufenthalts nicht mehr wie bisher ausschließlich nach den tatsächl Umständen). Unionsbürger, die nicht erwerbstätig sind und nur zum Zweck eines Leistungsbezugs mobil sind, können auf der Grundlage des Unionsrechts keine Ansprüche auf Sozialleistungen wie die Ausgleichszulage geltend machen (s dazu näher Rz 3a). Ob die für die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts notwendigen Voraussetzungen vorliegen, hat das Gericht im Rahmen der Beurteilung des Anspruchs auf AZ grundsätzlich selbständig zu prüfen (10 ObS 188/13i). Liegt eine Anmeldebescheinigung vor, so bezieht sich diese nur auf das Aufenthaltsrecht; ihre Ausstellung hat keine Auswirkung auf den Sozialleistungsanspruch (10 ObS 15/16b; RS 0130764; anders noch 10 ObS 152/13w, RS 0129251). Der EuGH hat in einem niederländischen Vorabentscheidungsverfahren ausgesprochen, dass niederländische Staatsbürger, die ihre türkische Staatsbürgerschaft behalten haben, nicht auf Art 6 des Assoziationsratsbeschlusses Nr 3/80 („Aufhebung der Wohnortklauseln“) berufen können, um sich dem Erfordernis des Wohnsitzes in den Niederlanden für den Bezug einer der AZ vergleichbaren Zusatzleistung nach niederländischem Recht zu entziehen (Rs C-171/13; Klein in DRdA-infas 2015/89).

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Maßgeblich ist die körperl Anwesenheit, nicht aber ein Willenselement (wie etwa die Freiwilligkeit oder ein „Wille zu verbleiben“). Ein ständiger Aufenthalt muss nicht unbedingt vorliegen, allerdings müssen objektiv überprüfbare Umstände persönlicher oder berufl Art darauf hindeuten, dass eine Person nicht nur vorübergehend, sondern längere Zeit an einem Ort bleiben wird (RS 0085478; 10 ObS 305/89). Dies kann etwa daraus erschlossen werden, dass eine Person einen Ort zum Mittelpunkt ihres Lebens, ihrer wirtschaftl Existenz und ihrer sozialen Beziehungen macht (Mayr in Rechberger, ZPO³ § 66 JN Rz 3).

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Kurzfristige und vorübergehende Auslandsaufenthalte schaden nicht (RS 0106712; zB bis zu 5 Wo, 10 ObS 401/97m; tageweise Auslandsaufenthalte von gesamt 63 Tagen im Jahr, 10 ObS 197/98p). Eine Aufenthaltsdauer von sechs Monaten im Jahr im Inland begründet im Allg einen gewöhnl Aufenthalt. Eine starre Berücksichtigung der Frist von zwei Monaten gem § 58 Abs 1 Z 3 und Abs 2 wird von der Rsp abgelehnt, vielmehr ist eine Gesamtschau anzustellen, in deren Rahmen die genannten Kriterien wichtige Indizien darstellen (Pfeil, Der praktische Fall, DRdA 1998, 214 [216]; 10 ObS 197/98p). Kein gewöhnl Inlandsaufenthalt wurde bei einem jährlichen einmaligen Aufenthalt im Inland durch ein bis drei Monate hindurch angenommen, wenn ein Auslandswohnsitz vorliegt (10 ObS 305/89; 10 ObS 34/11i).

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Der gewöhnl Aufenthalt im Inland kann wegfallen und wieder aufleben. Für jenen Zeitraum des Kalenderjahrs, in dem ein gewöhnl Inlandsaufenthalt fehlt, besteht kein Anspruch auf AZ, sofern die Zeiten des Auslandsaufenthalts insgesamt zwei Monate übersteigen (vgl § 58 Abs 2). Diese Frist ist nicht starr zu handhaben (10 ObS 197/98p), es ist auch gleichgültig, ob ein ununterbrochener Auslandsaufenthalt vorliegt oder ob die Summe der Dauer mehrerer Auslandsaufenthalte die Zweimonatsfrist überschreitet (10 ObS 28/99m). Je häufiger Unterbrechungen eines Inlandsaufenthalts vorliegen oder je länger diese dauern, desto weniger ist bei einer Gesamtschau von einem gewöhnl Inlandsaufenthalt auszugehen (10 ObS 197/98p).

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Im Verfahren über den Anspruch auf Zuerkennung einer AZ aufgrund eines Pensionsantrags oder eines späteren Antrags trifft den Pensionsberechtigten die Beweislast für das Vorliegen eines gewöhnl Inlandsaufenthalts (10 ObS 401/97); zum Gerichtsverfahren s § 152 Rz 3). Im Verfahren auf Rückforderung einer AZ trägt hingegen der VT die objektive Beweislast für das Vorliegen eines Auslandsaufenthalts des AZ-Beziehers (10 ObS 28/99m).

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Bestehen allerdings begründete Zweifel am gewöhnl Aufenthalt eines Pensionsberechtigten im Inland, so sieht der mit dem SRÄG 2009, BGBl I 2009/147 (die RV, 476 BlgNR 24. GP, nennt Beispielsfälle für begründete Zweifel), neu geschaffene Abs 13 vor, dass ein Verfahren zur Entziehung der AZ von Amts wegen einzuleiten ist. In diesem Verfahren hat der Pensionsberechtigte den Beweis für den gewöhnl Aufenthalt im Inland zu erbringen, der seit dem BBG 2011 auch rechtmäßig sein muss. Für die Dauer des Verfahrens gem Abs 13 kann der VT die Leistung der AZ gem § 72 Abs 5 auf Barzahlung umstellen. Bestehen begründete Zweifel iSd Abs 13, so hat der VT den Pensionsberechtigten gem § 155 Abs 2 jährlich zur Meldung der für die AZ relevanten Umstände iS dieser Bestimmung anzuhalten. Soweit die Fremdenpolizeibehörden sowie die Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörden über Informationen insb über den gewöhnl Aufenthalt von Pensionsberechtigten im Inland verfügen, haben sie diese den PVT auf Anfrage gem § 459f ASVG mitzuteilen. Diese durch das 4. SRÄG 2009 geschaffenen Bestimmungen sollen der Eindämmung von Missbrauchsfällen dienen.

III. Zur grundsätzlichen Vorgangsweise bei der Berechnung der AZ

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Diese ist durch § 153 Abs 1 vorgegeben. Auszugehen ist vom jährlich neu angepassten Richtsatz gem § 150 (zu den Werten s § 150). Dieser stellt eine Art „Mindesteinkommen“ dar. Von diesem auf den Monat bezogenen Wert ist zunächst die eigene (Brutto-)Pension (10 ObS 135, 136/93; RS 0085216) des Pensionsberechtigten abzuziehen. In weiterer Folge sind die sonstigen Einkünfte des Pensionsberechtigten (dazu s IV.) wie auch die Nettoeinkünfte des im gemeinsamen Haushalt mit dem Pensionsberechtigten lebenden Ehegatten oder eingetragenen Partners (beachte die Änderungen in den Bestimmungen über die AZ durch das EPG BGBl I 2009/135) abzuziehen. Die Differenz ergibt die AZ (Berechnungsbeispiele s etwa bei Steiger, taxlex 2006, 333; Reissner/Knallnig, Die AZ, JAP 2004/2005/23, 101; zur Pauschalanrechnung Krug, Das AZ-Recht für bäuerliche Übergeber, SozSi 1997, 260). Die AZ ist für jeden einzelnen Monat zu berechnen (10 ObS 312/91; s näher bei § 153). Zur Zahlung der AZ als Vorschuss s § 152 Rz 6.

IV. Nettoeinkommen des Pensionsberechtigten (Abs 3)

A. Begriff

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Nettoeinkommen ist iSd § 149 Abs 3 jenes Einkommen, das als Aktivsaldo aus allen Einkommensarten letztlich verfügbar ist (RS 0117784; umfassend 10 ObS 8/14w). Das ist jener Betrag, der dem Pensionisten real zur Verfügung steht (10 ObS 140/07x), und der seine Lebenshaltungskosten decken soll (10 ObS 156/16p). Es kommt daher nicht auf seine gesetzl oder vertraglichen Ansprüche an, sondern auf die ihm tatsächl zukommenden Einkünfte (10 ObS 168/03h; RS 0085296). Einkünfte sind idR (eine Ausnahme besteht für Pensionsnachzahlungen, 10 ObS 104/90) daher erst zu berücksichtigen, wenn sie schon zugeflossen sind (RS 0085181; zur Abfertigung alt s Rz 26). Beim Bezug einer Pensionsleistung aus dem Ausland hängt die Höhe des Anspruchs auf AZ auch vom Wechselkurs ab, der bei Umrechnung in die in Österreich geltende Währung angewandt wird (RS 0117785). Maßgeblich ist der Wechselkurs zum Zahlungstag; die Referenzkurse der EZB können herangezogen werden (10 ObS 70/15i mHa Art 90 VO 987/2009). Das AZ-Recht geht von einem umfassenden Einkommensbegriff aus (10 ObS 136/16x; auch Sachbezüge, 10 ObS 80/17p). Abgesehen von Ausnahmen in Abs 4 kommt es nicht darauf an, aus welchem Titel und von wem Einkünfte dem Pensionsberechtigten zufließen, und es spielt auch keine Rolle, ob sie dem Empfänger für oder ohne Gegenleistung zukommen (10 ObS 68/15w; 10 ObS 196/03a; RS 0085296). Die Definition des Nettoeinkommens in Abs 3 ist auch für das Einkommen des Ehegatten nach Abs 2 maßgebend (10 ObS 77/13s).

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Der Pensionist ist aber nicht verpflichtet, zur Verminderung seines Anspruchs auf AZ überhaupt ein Einkommen zu erzielen oder sich auf Einkunftsarten zu beschränken, die Erträge abwerfen; der „Anspannungsgrundsatz“ kommt bei der Einkommensermittlung nicht zum Tragen (10 ObS 421/01m; solange nicht Rechtsmissbrauch vorliegt, RS 0086580; s Rz 33). Der Begriff des Nettoeinkommens im AZ-Recht ist vom Begriff des Bruttoentgelts iSd § 5 Abs 2 ASVG zu unterscheiden (RS 0109910; RS 0109912).

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Der SVrechtliche Einkommensbegriff ist nicht mit dem steuerrechtlichen ident, jedoch können zur Ermittlung des maßgeblichen Nettoeinkommens die steuerrechtlichen Vorschriften in Einzelfällen herangezogen werden (RS 00085210; RS 0085302; 10 ObS 421/01m; 10 ObS 156/16p). Die Regeln des EStG können nicht einfach im SV-Recht angewendet werden, weil dies nur für die Bewertung der Sachbezüge (s Rz 17) vorgesehen ist und eine analoge Anwendung wg der unterschiedlichen Ziele in beiden Rechtsgebieten nicht in Betracht kommt (RS 0085302). Daher ergibt sich aus der Pflichtversicherung nach einem bestimmten SV-Gesetz nicht zwingend, wie das Einkommen der betreffenden Person im AZ-Recht zu behandeln ist (10 ObS 421/01m). So ist es etwa bei selbständig Erwerbstätigen im AZ-Recht gerechtfertigt, vom steuerl Gewinn, vermindert um die gesetzl geregelten Abzüge, auszugehen, weil dieser Betrag dem Pensionsberechtigten real zur Verfügung steht (10 ObS 5/17h; 10 ObS 245/90; Privatentnahmen sind nicht als Einkünfte anzurechnen, wenn kein steuerl Gewinn vorliegt). Eine Tätigkeit, die auf Dauer Verluste abwirft, ist analog den steuerrechtlichen Bestimmungen nicht als Einkunftsquelle anzuerkennen (10 ObS 137/15t; tw krit Tomandl in ZAS 2016/16).

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Bes steuerrechtliche Begünstigungen, die nur aus wirtschaftl Gründen vorgesehen sind (wie etwa Verlustvorträge etc) werden nicht berücksichtigt (10 ObS 170/89). Nach der Definition in § 149 Abs 3 S 1 wird das Nettoeinkommen als Summe sämtl Einkünfte in Geld oder Geldeswert nach Ausgleich mit den Verlusten verstanden, wobei dieser Betrag lediglich um die gesetzl Abzüge zu vermindern ist (Steuern, Abgaben, Umlagen und Beiträge, 10 71/09b, 10 ObS 135, 136/93). Als gesetzl Abzug ist etwa die Belohnung des Sachwalters von den Einkünften des Pflegebefohlenen abzuziehen (§ 276 ABGB; 10 ObS 229/88). Die Absetzung von Werbungskosten, Sonderausgaben und außergewöhnl Belastungen nach dem EStG ist für die Berechnung des Nettoeinkommens nicht zu berücksichtigen (vgl 10 ObS 101/93 zu Sonderausgaben; 10 ObS 140/07x zu krankheitsbedingten Mehraufwendungen, vgl dazu auch Pülzl, AZ-Recht: Kein Abzug von Krankheitskosten? ASoK 2008, 425; 10 71/09b zu Prozesskosten für ein Verfahren vor einem deutschen Sozialgericht und zur Berücksichtigung der AfA einer Eigentumswohnung; 10 ObS 8/14w zum Aufwandersatz, den ein Pflegebefohlener an einen Sachwalter leisten muss, krit Schörghofer, DRdA 2015/2).

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Die Wortfolge „nach Ausgleich mit Verlusten“ ist iSd § 2 Abs 2 EStG zu verstehen (sie ist dieser Bestimmung nachgebildet, stimmt aber mit der Definition des § 2 Abs 2 EStG nicht überein, 10 ObS 187/89). Bezieht ein AZ-Werber Einkünfte aus mehreren Einkunftsarten, so sind Verluste aus einer Einkunftsquelle mit Gewinnen aus der anderen Einkunftsquelle auszugleichen und es ist das wirtschaftl Gesamtergebnis unter Berücksichtigung sämtl Einkunftsarten zu ermitteln (RS 0085274). Veräußerungsgewinne iSd § 24 EStG sind keine Einkünfte nach Abs 3 (10 ObS 250/91). Bei - etwa infolge Sonderzahlungen - ungleich hohen Monatseinkünften aus einer unselbständigen Tätigkeit ist auf das auf einen Monatsdurchschnitt umzulegende Jahreseinkommen abzustellen (10 ObS 130/03w; s § 153 Rz 7 ff). Durch die Verluste aus anderen Einkunftsarten darf aber der Anspruch auf AZ ggüber einem Fall, in dem der PW neben dem Pensionseinkommen über keinerlei Einkünfte verfügt, nicht erhöht werden (10 ObS 187/89). Eine Pension des Ehegatten des AZ-Werbers ist der eigenen Pension ungeschmälert, also ohne zuvor beim Ehegatten einen Ausgleich der Pension mit Verlusten vorzunehmen, hinzuzurechnen (10 ObS 337/97z). Verluste, die in den vorangegangenen Wirtschaftsjahren entstanden sind, schmälern die für die Ermittlung der AZ maßgeblichen Einkünfte nicht (10 ObS 77/13s mwH).

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Für die Bewertung der Sachbezüge gilt die Bewertung für Zwecke der Lohnsteuer (vgl 10 ObS 429/02i; 10 ObS 83/89). Die einem Pensionsberechtigten iR einer Lebensgemeinschaft gewährte freie Station (hier freies Quartier und freie Verpflegung) ist als Sachbezug mit Versorgungscharakter gem Abs 3 zu berücksichtigen (10 ObS 196/03a; ebenso bei Unterstützung durch Angehörige, 10 ObS 36/12k). Der Begriff der „freien Station“ bedeutet die Gewährung von Unterkunft und zubereiteten Mahlzeiten, nicht etwa bloß die Zurverfügungstellung von Lebensmitteln (10 ObS 9/16w). Die in der Untersuchungshaft erbrachten Leistungen für Unterkunft und Verpflegung sind als geldwerte Leistungen anzurechnen, weil ein Untersuchungsgefangener anders als ein Strafgefangener keine Kosten zu tragen hat (wd der Strafhaft ruhen Leistungsansprüche aus der PV gem § 58 Abs 1 Z 1, daher wg § 152 Abs 1 auch die AZ, 10 ObS 116/09w).

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Als Wert der vollen freien Station ist für das Kalenderjahr 2020 der Betrag von 299,95 € anzusetzen. Nach § 1 Abs 1 der SachbezugswerteVO BGBl II 2001/416 idgF BGBl II 2018/237 (zu § 15 Abs 2 EStG; zur Sachbezugswerte-VO vgl ausführlich 10 ObS 9/16w) sind im Wert der vollen freien Station die Wohnung (ohne Beheizung und Beleuchtung) mit einem Zehntel, die Beheizung und Beleuchtung mit einem Zehntel, das erste und zweite Frühstück mit je einem Zehntel, das Mittagessen mit drei Zehntel, die Jause mit einem Zehntel und das Abendessen mit zwei Zehnteln enthalten. Im Fall einer Untersuchungshaft hat daher die Bewertung der vollen freien Station nur im Ausmaß von 80 % ihres Werts zu erfolgen, weil von einem Untersuchungsgefangenen nicht erwartet werden kann, dass er eine bestehende entgeltliche Wohnmöglichkeit im Hinblick auf die Haft sofort aufgibt (10 ObS 116/09w). Steht sowohl dem Pensionsberechtigten als auch seinem Ehegatten das freie Wohnrecht zu, so ist bei der AZ zur Pension des Pensionsberechtigten (hier: IP) das freie Wohnrecht des Ehegatten mit 80 % der steuerl Bewertung der Sachbezüge zu berücksichtigen, auch wenn die Naturalleistung dem Ehegatten aufgrund eigenen Rechts zusteht (10 ObS 83/89; RS 0085229). Auch die einem Ordensangehörigen vom Orden gewährte freie Station ist gem Abs 3 zu berücksichtigen (10 ObS 137/93).

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Anderes gilt im Fall der Anwendbarkeit des Abs 7 bei Überlassung etc eines land(forst)wirtschaftl Betriebs (s dazu unten Rz 49 ff).

B. Einzelne Fallgruppen

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Nettoeinkommen ist jedes Einkommen des Pensionsberechtigten, es sei denn, es liegt einer der in Abs 4 genannten taxativ aufgezählten Fälle vor (RS 0085360; RS 0086707). Ausdrücklich vom Nettoeinkommensbegriff ausgenommen wurden auch gesetzl vorgesehene Einmalzahlungen zur Pension etwa für die Jahre 2007 (§ 315 Abs 2), 2008 (§ 323 Abs 3), 2009 (§ 330 Abs 3) und 2016 (§ 365a Abs 3).

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Der Pensionsberechtigte ist nicht verpflichtet, seinen Vermögensstamm anzugreifen (RS 0085406) oder Vermögenswerte zu „versilbern“, also sein Kapital fruchtbringend anzulegen (RS 0085101; zur Behandlung von Veräußerungsgewinnen iSd § 24 EStG vgl Rz 16). Vermögenswerte, die keinen Ertrag abwerfen, werden nicht berücksichtigt (RS 0085284). Eine Verminderung des Vermögens vermindert daher nicht den Anspruch auf AZ. Wird jedoch das Vermögen „aktiviert“, sind Erträgnisse, die aus ihm erzielt werden (zB Zinserträge), bei der Berechnung der AZ zu berücksichtigen (10 ObS 160/03g). Zinserträge sind nicht im Monat der Gutschrift zu berücksichtigen, sondern auf das ganze Jahr aufzuteilen (10 ObS 265/97m). Lediglich Kapitalerträge, die nach Abzug der KESt den Betrag von 52 € (dieser Betrag wird jährlich gem § 47, 51 valorisiert) nicht übersteigen, sind gem Abs 4 lit p nicht zu berücksichtigen.

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Daher gelten etwa auch Unterhaltsansprüche jeglicher Art als Einkünfte des Pensionsberechtigten, außer es handelt sich um solche Unterhaltsansprüche privater Art, die nach § 151 berücksichtigt werden (Abs 4 lit e; RS 0106714). Durch eine sog „Patronatserklärung“ nach fremdenrechtlichen Regeln wird kein vertragl Unterhaltsanspruch vermittelt (10 ObS 176/94; vgl RS 0113301, RS 0058853). Die zu § 10 Abs 3 Z 2 FRG 1997 ergangene Rechtsprechung wird zu den Haftungserklärungen (§ 2 Abs 1 Z 15 und Z 18 NAG) fortgeschrieben. Diese nur aus dem Fremdenrecht abgeleiteten Erklärungen schmälern den Anspruch auf AZ nicht (10 ObS 172/10g; 10 ObS 87/11h ua). Ein vom Sohn einer AZ-Bezieherin vor der Fremdenbehörde unterfertigter (mangels Annahme durch sie gar nicht zustande gekommener) „Unterhaltsvertrag“ ist keine Verpflichtungserklärung iSd § 10 Abs 3 FrG 1997, wenn er keine Erklärung einer Haftung für die Verbindlichkeiten der Mutter zum Gegenstand hat, sondern die Leistung von Geldunterhalt an sie (10 ObS 28/11g; 10 ObS 141/12a). Nach der ersatzlosen Aufhebung der pauschalierten Anrechnung von gesetzl Unterhaltsansprüchen der Pensionsberechtigten gegen den getrennt lebenden oder den geschiedenen Ehegatten durch den VfGH (G 26/00; G 104/00; s dazu § 151 Rz 1) kann für die Frage der Anrechnung solcher Unterhaltsansprüche nur mehr Abs 3 herangezogen werden (10 ObS 37/02t mwN; 3 Ob 160/08p). Sie sind bei der Bemessung der AZ als sonstiges Einkommen zu berücksichtigen, soweit sie tatsächl zufließen oder rechtsmissbräuchlich nicht realisiert werden (10 ObS 190/04w ua; zum rechtsmissbräuchlichem Verzicht s Rz 33); der bloße Anspruch genügt nicht (10 ObS 37/02t). Vertragliche Unterhaltsansprüche nach einer Scheidung gem § 55a EheG waren bereits vor den genannten Entscheidungen des VfGH nach der Rechtsprechung nur nach diesen Kriterien zu berücksichtigen (10 ObS 276/03s; RS 0106714; RS 0085114). Auch eine dem Unterhalt gewidmete Abfindungssumme ist als Nettoeinkommen anzurechnen (die Aufteilung der Zahlung war hier nicht bekämpft, 10 ObS 235/97z). Die gesetzl Tilgungsordnung des § 1416 ABGB ist auf Unterhaltsschulden nicht anzuwenden (10 ObS 276/03s). Zahlungen, die iR eines Exekutionsverfahrens zur Hereinbringung von Unterhaltsschulden geleistet werden, sind bei Prüfung des Anspruchs auf AZ zunächst zur Deckung des festgesetzten laufenden Unterhalts anzurechnen. Erst die Beträge, die über den laufenden zuerkannten Unterhalt hinausgehen, sind auf den Rückstand zu verrechnen (10 ObS 38/04t). Einkünfte, die einem Kind von einem mit ihm nicht im gemeinsamen Haushalt lebenden Elternteil als Unterhalt geleistet werden, sind wie sonstiges Nettoeinkommen bei tatsächl Leistung anzurechnen (10 ObS 411/89; vgl § 151 Rz 2). Leistungen von Großeltern sind auf den Anspruch des Enkelkindes auf AZ nur in dem Ausmaß anzurechnen, in dem die Großeltern eine gesetzl Unterhaltspflicht trifft (§ 141 ABGB; 10 ObS 2446/96w; ebenso zu Unterhaltsleistungen eines Sohnes an die Mutter 10 ObS 130/90). Hat ein unterhaltsberechtigter Ehegatte seinen Unterhaltsanspruch rechtsmissbräuchlich nicht realisiert (s Rz 33), so ist der fiktive zivilrechtliche Unterhaltsanspruch als Einkommen für die Berechnung der AZ zu berücksichtigen (10 ObS 429/02i). Erfolgte der rechtsmissbräuchliche Verzicht auf die Realisierung des Unterhaltsanspruchs vor der Aufhebung der § 294 Abs 1 lit a und b ASVG (vgl § 151 GSVG) durch den VfGH, so kann eine Schädigungsabsicht nur bis höchstens zum seinerzeit pauschal anzurechnenden fiktiven Unterhaltsanspruch unterstellt werden (10 ObS 429/02i).

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Die AZ selbst gilt als Einkommen des Unterhaltspflichtigen und ist in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen (RS 0047456). Die von einem Unterhaltsberechtigten tatsächl bezogene AZ ist im Unterhaltsverfahren hingegen kein unterhaltsminderndes Eigeneinkommen (3 Ob 160/08p abgehend von der früheren Rsp, vgl RS 0047465 [T 3]; RS 0009545 [T 2, T 3]; 10 ObS 190/04w = SSV-NF).

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Auch ein Pensionsanspruch, der ein anderer ist als jener, zu dem die AZ gewährt werden soll, ist ein zu berücksichtigendes Einkommen (10 ObS 135, 136/93; 10 ObS 168/03h). Im Fall einer ausl Direktpension (in 10 ObS 168/03h: jugoslawische Rente) ist nicht vom Umrechnungskurs, sondern vom tatsächl realisierbaren Gegenwert in Eurobeträgen auszugehen. Aufwendungen, die im Zusammenhang mit dem Bezug der ausl Pension entstehen (zB Kontoführungsspesen, Bankspesen) sind bei Berechnung der AZ nicht zu berücksichtigen (RS 0085190; vgl auch 10 ObS 71/09b zu Kosten eines Pensionsverfahrens vor einem deutschen Sozialgericht). Eine vom AG bezahlte Pension, die mit einem einmaligen Betrag abgefunden wird, ist bei der Feststellung des Anspruchs auf AZ für den der Abfindung zugrunde gelegten Zeitraum als monatliches Nettoeinkommen zu berücksichtigen (10 ObS 94/89; ebenso zu einer von einem deutschen VT mit einem einmaligen Betrag abgefundenen Dauerrente 10 ObS 68/90).

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Die Zinsen und Rückzahlungskosten eines Darlehens, das zur Schaffung einer Einkommensquelle aufgenommen wurde, mindern die Einkünfte ebenso wie Aufwendungen, die dem Erhalt einer Einkommensquelle dienen (RS 0009532; zB Aufwendungen zum Erhalt eines Gasthauses mit Fremdenpension, die eine unzumutbare Verschuldung bedingen. Hier wurde die Weitergabe des Objekts als unschädlich für die AZ angesehen, 10 ObS 263/89). Dient aber eine Kreditaufnahme nicht der Schaffung einer Einkommensquelle, so ist kein Verlustausgleich vorzunehmen (10 ObS 260/91).

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Einmalige Zahlungen wie etwa die Abfertigung alt (10 ObS 132/87; RS 0028593) werden nicht auf die AZ angerechnet.

27

Aus Abs 2 ergibt sich, dass das gesamte Nettoeinkommen des Ehegatten (oder eingetragenen Partners) anzurechnen ist (RS 0085216). Das Einkommen des im gemeinsamen Haushalt lebenden Lebensgefährten ist hingegen nicht anzurechnen (10 ObS 271/03f; 10 ObS 147/15p; RS 0120158). Anzurechnen ist aber die einem Pensionsberechtigten iR einer Lebensgemeinschaft gewährte freie Station gem Abs 3, auch wenn sie etwa als Abgeltung für die Mitarbeit im Erwerb des Lebensgefährten anzusehen wäre (10 ObS 196/03a mHa 10 ObS 129/92; vgl W. Müller, Der [die] Lebensgefährte[in] in der SV, ASoK 2004, 39). Anzurechnen sind die im Einzelnen festzustellenden bedarfsmindernden Zuwendungen des Lebensgefährten (10 ObS 271/03f; 10 ObS 147/15p; 10 ObS 9/16w ua). Die Lebensgemeinschaft wird als eheähnlicher Zustand definiert, der dem typischen Erscheinungsbild des ehelichen Zusammenlebens entspricht. Sie wird als ein jederzeit lösbares familienrechtliches Verhältnis verstanden, das der Ehe nachgebildet, aber von geringerer Festigkeit ist (RS 0021733). Das Zusammenleben von Mutter und Sohn bildet keine Lebensgemeinschaft in diesem Sinn (10 ObS 121/07b).

28

Ein Wohnrecht ist, auch wenn es nur für bestimmte Zeit eingeräumt wurde, als Einkommen in Form eines wiederkehrenden Sachbezugs zu berücksichtigen, wobei es keine Rolle spielt, ob es unentgeltlich eingeräumt wurde oder ihm eine zuvor erbrachte Gegenleistung zugrunde liegt (RS 0085317; anders aber zu einer lediglich teilw Übergabe eines Hauses bei Aufrechterhaltung des ausschließlichen Wohnrechts, für das der Pensionist, der zu einem Drittel Eigentümer des Hauses bleibt, die Kosten trägt, 10 ObS 314/92).

29

Pflegegeld ist gem Abs 4 lit d nicht zu berücksichtigen. Werden Pflegeleistungen im Familienverband erbracht, so kann nach den Umständen des Einzelfalls ein Teil des Pflegegeldes, das die pflegebedürftige Person bezieht, Einkommen des sie pflegenden Familienmitglieds (AZ-Werbers) darstellen, wenn an sich die Möglichkeit bestünde, dass die pflegebedürftige Person die Pflegeleistungen mit Hilfe des Pflegegelds (zumind teilw) finanzieren könnte (vgl dazu 10 ObS 121/07b mit Anm von Egartner in zuvo 2008/81, 113 f).

30

Zu Einkünften aus Vermietung vgl 10 ObS 56/08w. Nur jene Mietzinsreserven können als Einkünfte berücksichtigt werden, die nicht mehr zur Deckung von Kosten der Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeiten zu verwenden sind (RS 0085203).

31

Die einem Pensionsberechtigten auf Grund eines Unfalls vom Haftpflichtversicherer des verantwortlichen Kraftfahrzeuglenkers für den konkreten Verdienstentgang bezahlte monatliche Rente ist ein bei der Berechnung der AZ zu berücksichtigendes Einkommen (10 ObS 169/89; vgl zu all dem aber bei Abs 4, Rz 37). Dies gilt auch für eine Schwerversehrtenzusatzrente gem § 205a ASVG (10 ObS 203/92), eine Versehrtenrente (10 ObS 27/99i) oder eine private Unfallrente (10 ObS 278/99a). Als anrechenbares Einkommen wurde eine einem Pensionisten von der Stadt Wien ehrenhalber in Würdigung seiner künstlerischen Leistungen zuerkannte jederzeit widerrufliche außerordentliche monatliche Zahlung angesehen (10 ObS 72/88). Bei der Feststellung des Anspruchs auf eine AZ erstreckt sich die erforderl zeitl Übereinstimmung zur Pension und übrigen Einkünften auf die gesamte Zeit, für die die Rente kapitalisiert wurde. Wd dieses Zeitraums ist davon auszugehen, dass der Pensionist im Zusammenhang mit der abgefundenen Geldrente monatlich einen Betrag bezieht, der sich bei Teilung des Abfindungsbetrags durch die bei seiner Ermittlung berücksichtigten Rentenmonate ergibt (RS 0085122; für eine Leibrente gem § 1284 ABGB vgl 10 ObS 66/95).

32

Die aus öff Mitteln finanzierte AZ hat subsidiären Charakter und dient nicht dazu, nach bürgerlichem Recht zum Schadenersatz verpflichtete und finanziell leistungsfähige Schädiger zu entlasten (hier: Kürzung einer privaten Unfallrente wg Bezugs einer AZ im Vergleichsweg kann dem SVT nicht entgegengehalten werden, 10 ObS 278/99a).

C. Verzicht auf Einkünfte

33

Ein Verzicht auf Einkünfte ist zwar zulässig (10 ObS 161/91), vermindert den Anspruch auf AZ aber dann, wenn der Verzicht offenbar den Zweck hatte, den VT zu schädigen (10 ObS 37/02t; Binder, Einkunftsverzicht als Rechtsmissbrauch, DRdA 1996, 393; RS 0038599). Ein Rechtsmissbrauch liegt in diesem Zusammenhang schon vor, wenn das unlautere Motiv des Verzichts die lauteren Motive eindeutig überwiegt (10 ObS 190/04w; wenn etwa ein Antrag auf Arbeitslosengeld nicht gestellt wird, um eine AZ zu erhalten, 10 ObS 153/95). Der subsidiäre sozialhilfeähnliche Charakter der AZ verbietet es im Allg, dass der Pensionsberechtigte von sich aus auf realisierbare Leistungen anderer Art verzichtet (RS 0009523 [T 1]). Wenn ein Bezieher einer AZ die Durchsetzung gesetzl oder vertraglicher Ansprüche ohne ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzicht unterlässt, obwohl sie ihm möglich und zumutbar wäre und er sich auch durchsetzen würde, wäre der Ausfall nicht durch die AZ gedeckt, so sind diese Ansprüche bei Berechnung der AZ zu berücksichtigen (10 ObS 143/93). Die einvernehmliche Gestaltung der ehelichen Gemeinschaft (hier: getrennte Haushaltsführung und keine Unterhaltszahlungen seit dem Zeitpunkt der Eheschließung, 10 ObS 66/06p) hat keine Außenwirkungen auf die Rechte Dritter, wie hier des SVT. Kein Rechtsmissbrauch wurde etwa bei einer Schenkung einer Liegenschaft des Pensionsberechtigten als Gegenleistung für Reparaturkosten an einem teilw in seinem Eigentum stehenden Haus angenommen, wenn diese Kosten der Tochter des Pensionsberechtigten und deren Gatten über Jahre hinweg entstanden sind (10 ObS 141/93).

34

Nur wenn der Verzicht auf die Geltendmachung von vertraglichen oder gesetzl Ansprüchen in der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Erfüllung durch den dazu Verpflichteten begründet ist, ist er beachtlich für den Anspruch auf AZ (RS 0085238). Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit sind anzunehmen, wenn das Einkommen des Verpflichteten durch die Erfüllung der Schuld ggüber dem Pensionsberechtigten unter den Richtsatz absinkt. Als unzumutbar wurde es etwa angesehen, langwierige und mühselige Versuche zur Durchsetzung eines ausl Rentenanspruchs vor Erlangung der AZ unternehmen zu müssen (10 ObS 143/93). Der Verzicht auf einen gesetzl, der Pauschalanrechnung unterliegenden Unterhaltsanspruch ist auch dann wirkungslos, wenn er ohne Schädigungsabsicht erfolgt (10 ObS 275/98h, jetzt nur mehr § 151 Abs 1 lit c, s § 151 Rz 2). Zum Verzicht des unterhaltsberechtigten Ehegatten s Rz 22, 33.

V. Nach Abs 4 ausgenommene Einkünfte

35

Zum Einkommen des Pensionsberechtigten zählen alle in Abs 4 nicht genannten Bezüge in Geld oder Geldeswert, soweit nicht an anderer Stelle diesbezüglich etwas anderes bestimmt ist (10 ObS 169/89; RS 0085360). Die in Abs 4 genannten Einkünfte werden bei der Ermittlung des Einkommens nicht herangezogen. Darunter fallen etwa Wohn- und Mietzinsbeihilfen, Kinderzuschüsse, Pflegegeld, Lehrlingsentschädigungen bis zu einem sich jährlich verändernden Betrag (für 2020: 232,49 €), das Kinderbetreuungsgeld oder das den Teilnehmern eines freiwilligen Sozialjahrs (§ 6 FreiwG BGBl I 2012/17) gebührende Taschengeld. Die Aufzählung der Ausnahmen in Abs 4 ist abschließend (mit Ausnahme des Klammerausdrucks in Abs 4 lit d), sofern nicht anderswo diesbezüglich ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist (10 ObS 72/88; RS 0085360). Der Ausnahmekatalog des Abs 4 steht in einem engen Zusammenhang mit der bes sozialen Funktion der AZ (RS 0085356; zur Unausgewogenheit dieser Liste vgl Resch, Rechtsfragen der AZ, DRdA 2000, 370).

36

Nach Abs 4 lit c sind Pensionssonderzahlungen nicht zu berücksichtigen (vgl 10 ObS 54/90 zur Aufteilung einer Kapitalabfindung für die Abfertigung einer Witwenpension gem § 265 ASVG [§ 146] durch 30 Monate mit je 1/35 des Abfertigungskapitals als Nettoeinkommen). Die Änderung in Abs 4 lit c (sowie § 150 Abs 1 S 2) betreffend die Kinderzuschüsse aus der PV erfolgte in Anpassung des AZ-Rechts an die Vereinbarung zwischen dem Bund und den Ländern gem Art 15a B-VG über eine bedarfsorientierte Mindestsicherung BGBl I 2010/96 (SVÄG BGBl I 2010/63; 628 BlgNR 24. GP 2).

37

Die Wortfolge „und dergleichen“ in Abs 4 lit d (zur historischen Entwicklung dieser Bestimmung vgl 10 ObS 169/89) bedeutet, dass die im Klammerausdruck enthaltene Aufzählung nur eine beispielsweise ist. Auch andere Einkünfte, die wg des bes körperl Zustands (zB Blindheit, Hilflosigkeit) gewährt werden, fallen unter diese Gesetzesstelle (RS 0085387). Durch die Ausnahme solcher Einkünfte soll gewährleistet werden, dass sie vom Bezieher ungeschmälert zur Deckung der mit einem bes körperl Zustand verbundenen und im Vergleich zu nicht behinderten Personen bes Bedürfnisse (insb nach Hilfe und Betreuung) verwendet werden können (RS 0085387). Unter Abs 4 lit d fallen etwa Geldrenten, mit denen im Fall der Verletzung des Körpers oder der Gesundheit die Kosten aus einer Vermehrung der Bedürfnisse des Verletzten ersetzt werden (vgl § 13 Z 3, 14 Abs 1 Z 2 EKHG, RS 0085368). Nicht unter Abs 4 lit d fällt jedoch eine Geldrente, die einen durch einen Unfall erlittenen Verdienstentgang ersetzen soll, weil eine solche Rente nicht zur Abgeltung der wg des bes Zustands vermehrten Bedürfnisse des Verletzten gewährt wird (10 ObS 169/89; ebenso für eine Zusatzrente für Schwerversehrte gem § 205a ASVG, 10 ObS 203/92; oder für eine Beschädigtenrente nach § 2 Abs 1 lit c Z 1 ImpfschadenG, 10 ObS 124/91). Auch eine gem § 184 ASVG abgefundene Versehrtenrente fällt nicht unter Abs 4 lit d, sodass sie bei der Bemessung der AZ für die gesamte Zeit ihrer Kapitalisierung als Nettoeinkommen zu berücksichtigen ist (10 ObS 68/90 zu einer deutschen Rente; 10 ObS 8/09p zu einer gem § 148j Abs 2 BSVG abgefundenen Betriebsrente; RS 0085122; RS 0085377 [T 2]; s auch Rz 31). Zinserträgnisse aus der Veranlagung von Schmerzengeld und Verunstaltungsentschädigung fallen ebenfalls nicht unter die Ausnahmebestimmung des Abs 4 lit d, weil zw der Herkunft der Mittel und den aus ihrer Veranlagung lukrierten Zinsen zu unterscheiden ist (10 ObS 160/03g). Der gesetzl Unterhaltsanspruch eines erwerbsunfähigen Kindes ggüber seinen Eltern fällt nicht unter den Ausnahmekatalog des Abs 4 lit d (10 ObS 37/02t, hier fehlte ein gemeinsamer Haushalt).

38

Nicht zu berücksichtigen sind gem Abs 4 lit e Unterhaltsansprüche privater Art, die nach § 151 berücksichtigt werden (s § 151 Rz 2).

39

Leistungen der Sozialhilfe iSd Abs 4 lit f sind nur die nach den Sozialhilfegesetzen zu gewährenden Sozialhilfeleistungen, nicht aber Leistungen der freien Wohlfahrtspflege (RS 0085390). Als Leistungen der Sozialhilfe sind solche nach Sozialhilfe- bzw MindestsicherungsG zu verstehen, denen funktional die Leistungen der „Behindertenhilfe“ der Länder gleichzustellen sind; freiwillige Zuwendungen durch eine Gemeinde erfüllen keinen der Ausnahmetatbestände nach Abs 4 lit f (10 ObS 67/14x, Sonderprämie als Motivationsmittel, krit Pfeil in DRdA 2015/29). Die beitragsabhängige britische ESA („Employment and Support Allowance“) ist - auch unter Beachtung des Unionsrechts - keine Sozialhilfeleistung im Sinn des Abs 4 lit f (10 ObS 37/18s).

40

Eine Gnadenpension eines privaten AG kann iSd Abs 4 lit g auch in Sachbezügen bestehen (10 ObS 250/90).

41

Eine Unterhaltsrente gem § 11 Abs 5 OFG ist keine Grundrente iSd Abs 4 lit i (10 ObS 170/09m).

42

Nicht zu berücksichtigen sind gem Abs 4 lit l Leistungen aufgrund der Aufgabe, Übergabe, Verpachtung oder anderweitigen Überlassung eines land- oder forstwirtschaftl Betriebs, wenn Abs 7 bzw Abs 8 zur Anwendung gelangt (s dazu Rz 49 ff).

43

Zins- und Kapitalerträge sind, wenn sie nach Abzug der KESt den Betrag von 52 € (dieser Betrag wird jährlich gem § 47, 51 valorisiert und beträgt 2020 62 €, BGBl II 2019/348) nicht übersteigen, gem Abs 4 lit p nicht zu berücksichtigen. Dabei handelt es sich um eine Freigrenze, nicht um einen Freibetrag (785 BlgNR 24. GP 6 zum SRÄG BGBl I 2010/62).

43a

Der mit BGBl I 2019/84 eingeführte Bonus gemäß § 156a ist - ebenso wenig wie die AZ seit dem SteuerreformG 2020, BGBl I 2019/103 - steuerbefreit (§ 156a Abs 10). Der Bezug des Bonus zählt gem Abs 4 lit s nicht zum Nettoeinkommen iSd Abs 1 bis 3.

Durch eine Änderung der § 3 Abs 1 Z 4 lit f und 25 Abs 1 Z 3 lit f EStG mit dem SteuerreformG 2020, BGBl I 2019/103, wird bewirkt, dass AZ als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit grundsätzlich steuerpflichtig sind und nur mehr der Anteil der Richtsatzerhöhung für Kinder bei Gewährung einer Ausgleichszulage steuerfrei ist. Durch die Steuerpflicht der Ausgleichszulagen erfolgt künftig auch keine Gegenrechnung dieser Leistungen im Rahmen der SV-Rückerstattung mehr (ausgenommen für steuerfreie Beträge, die aufgrund von Richtsatzerhöhungen für Kinder gewährt werden, AB 687 BlgNR 26. GP 46). Um eine Anrechnung der SV-Rückerstattung für Steuerpflichtige, die Anspruch auf den Pensionistenabsetzbetrag haben (§ 33 Abs 8 Z 3 EStG), auf die AZ zu vermeiden, wird die SV-Rückerstattung (Negativsteuer) nach § 33 Abs 8 Z 3 EStG in Abs 4 lit t aufgezählt. Zum Ausgleich für die Streichung der Steuerbefreiung der AZ wird der AZ-Richtsatz für Ehegatten und eingetragene Partner im gemeinsamen Haushalt (§ 150 Abs 1 lit a sublit aa) außertourlich von 1.398,97 € (Wert 2019) auf 1.472 € im Jahr 2020 erhöht.

VI. Einkommen aus einem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb (Abs 5 bis 12)

A. Ermittlung des Nettoeinkommens (Abs 5 und 6)

44

Der Ermittlung des monatlichen Nettoeinkommens aus einem land- oder forstwirtschaftl Betrieb, der vom Pensionsberechtigten (und/oder seinem Ehepartner bzw eingetragenen Partner) bewirtschaftet wird, sind 70vH des Versicherungswerts dieses Betriebs, gerundet auf Cent, zu Grunde zu legen (Abs 5). Das auf diese Weise ermittelte pauschale, fiktive Einkommen ist auf die AZ anzurechnen. Steht eine verpachtete Liegenschaft im Miteigentum mehrerer Personen, so ist für die Berechnung des Nettoeinkommens (Pauschalanrechnung) zunächst vom Einheitswert der Gesamtliegenschaft auszugehen und der danach ermittelte Pauschalbetrag entsprechend dem Miteigentumsanteil des AZwerbers zu teilen (10 ObS 317/97h), sofern die Bewirtschaftung durch mehrere Personen nicht bereits bei der Ermittlung des Nettoeinkommens gem Abs 5 berücksichtigt wurde (Abs 6).

45

Ein land(forst)wirtschaftl Betrieb iSd AZ-Rechts liegt immer dann vor, wenn von der dafür zust Finanzbehörde ein Einheitswert für ein land(forst)wirtschaftl Vermögen festgestellt wird (10 ObS 48/05i; 10 ObS 148/04v; RS 0085986). Wenn die Übergabe (Verpachtung, Überlassung) des Betriebs nicht mehr als zehn Jahre vor dem Stichtag (§ 113 Abs 2) erfolgt (vgl unten VI.2), ist ohne Rücksicht auf die ausbedungenen Leistungen für die Ermittlung des Einkommens des bisherigen Eigentümers (Verpächters) vom behördlich festgelegten Einheitswert der übergebenen Flächen als Grundlage für die Pauschalierung des Ausgedinges auszugehen (10 ObS 148/04v; 10 ObS 34/94; zur Verfassungskonformität der pauschalierten Einkommensermittlung nach Einheitswerten vgl VfGH G 60/92 ua; vgl auch RS 0086602). Als Einheitswert gilt gem Abs 11 der für Zwecke der SV maßgebliche Einheitswert. Einheitswerte aus der Zeit vor dem 1.1.1983 sind mit dem Faktor 1,1575 zu vervielfachen. Bei Beurteilung der Frage, ob ein land(forst)wirtschaftl Betrieb vorliegt, ist nach den Vorschriften des BewG 1955 vorzugehen (RS 0085399). Das Vorliegen ein und desselben land(forst)wirtschaftl Betriebs ist so lange anzunehmen, als die Finanzbehörde diesem Betrieb trotz allfälliger Änderungen der Wertverhältnisse oder des Betriebsumfangs als einen Bewertungsgegenstand oder eine wirtschaftl Einheit betrachtet. Erst wenn gem § 25 BewG ein Einheitswert nicht mehr festgestellt wird, weil er geringer als 150 € ist (§ 25 Z 1 BewG; vgl 10 ObS 281/90), kann von einer Aufgabe des Betriebs gesprochen werden (10 ObS 46/03t; RS 0085399; RS 0052959). Der Einheitswert orientiert sich wesentl am Ertrag einer Liegenschaft, der Gesetzgeber geht daher auch im Bereich der BGL von Durchschnittswerten des aus dem Einheitswert abgeleiteten Betriebsergebnisses bei ordnungsgem Betriebsführung aus (RS 0085398). Auf im Ausland gelegene land(forst) wirtschaftl Grundstücke ist Abs 7 nicht anzuwenden, sondern sind die tatsächl Einkünfte gem Abs 3 maßgeblich (10 ObS 63/90; RS 0052968). Eine nachträgliche Änderung des Einheitswerts durch das Finanzamt hat keinen Einfluss auf das zum Stichtag ermittelte pauschale Ausgedinge (10 ObS 5/13b zu § 140 Abs 7, 9 BSVG).

46

Ist ein Einheitswert festgesetzt, kann unter einem land(forst)wirtschaftl Betrieb auch ein einzelnes landwirtschaftl Grundstück verstanden werden (10 ObS 279/89). Auch Einheitswerte für Teilverpachtungen, die vor dem zehnjährigen Zeitraum vor dem Stichtag begonnen haben, sind in die Durchschnittsbetrachtung einzubeziehen. Wurde nicht der gesamte land(forst)wirtschaftl Betrieb aufgegeben, sind die über den Stichtag hinaus bewirtschafteten Eigengründe bei der Durchschnittsberechnung außer Acht zu lassen: das Einkommen für diese weiterbewirtschafteten Flächen ist jedoch gem Abs 5 zu errechnen (10 ObS 46/03t).

47

Abs 5 verweist nicht auf die gesamte Bestimmung des § 23 BSVG, sondern nur auf die in dieser Bestimmung enthaltene Regelung zum Versicherungswert (10 ObS 27/07d). Nicht anzuwenden ist die in § 23 Abs 10 BSVG enthaltene Regelung zur Mindestbeitragsgrundlage. Steht das Recht zur Bewirtschaftung des Betriebs auf eigene Gefahr mehreren Personen zu, so bestimmt sich das gem Abs 5 ermittelte Nettoeinkommen im Verhältnis der Anteile dieser Personen am Betrieb (Abs 6).

48

Öff Mittel zur Aufrechterhaltung der Landwirtschaft (zB Bergbauernzuschuss, Bewirtschaftungsprämien, EU-Förderungen) sind bereits durch die Pauschalierung der Abs 5 und 6 als Einkommen erfasst, sodass sie nicht (noch einmal) als Einkommen iSd Abs 3 hinzuzurechnen sind (10 ObS 301/00p).

B. Übergabe, Verpachtung oder Überlassung des land(forst)wirtschaftl Betriebs (Abs 7 bis 12)

49

Abs 7 regelt den Fall, in dem die Bewirtschaftung eines land- oder forstwirtschaftl Betriebs aufgegeben, oder der Betrieb übergeben, verpachtet oder auf andere Weise jemandem zur Bewirtschaftung überlassen wurde. Eine „Aufgabe“ eines land(forst)wirtschaftl Betriebs ist auch die bloße Einstellung der Bewirtschaftung („Brache“), also die Betriebsstilllegung (10 ObS 48/05i; vgl auch 10 ObS 46/03t). Erst ab dem Zeitpunkt des Einlangens des Grundbuchgesuchs bei Gericht wird (bei Bewilligung) Eigentum an einem Grundstück erworben (§ 431 ABGB, § 29, 128 GBG), sodass es erst ab diesem Zeitpunkt der Pauschalanrechnung unterliegt (10 ObS 215/89). Das Fruchtgenussrecht gem § 14 Abs 2 AnerbenG steht dem überlebenden Ehegatten ab dem Tod des Erblassers zu, sodass ab diesem Zeitpunkt für die Dauer der Wirtschaftsführung die Pauschalanrechnung vorzunehmen ist (10 ObS 199/88).

50

Eigentümer iSd Abs 7 ist auch derjenige, der ohne sachrechtlich Eigentum zu besitzen, ein Recht auf die Übertragung des Eigentums an einem land(forst) wirtschaftl Betrieb hat und aufgrund dieses Rechts eine der in dieser Bestimmung aufgezählten Verfügungen trifft (hier: die erbserklärte Erbin übertrug vor Einantwortung den Anspruch auf ihren Erbteil, 10 ObS 121/90; anders 10 ObS 37/94, wo die Ausschlagung einer Erbschaft zugunsten des Sohnes, dem sie bei Wegfall des Ausschlagenden ohnedies angewachsen wäre, keine Überlassung iSd Abs 7 darstellte). Ein aufgrund des Gesetzes auf Verpächterseite erfolgter Eintritt in einen bestehenden Pachtvertrag bewirkt keine Pauschalanrechnung gem Abs 7 (10 ObS 303/90).

51

Die Abs 7-12 regeln eine Ausnahme vom Grundsatz, dass Einkünfte nur in der tatsächl zufließenden Höhe zu berücksichtigen sind. Die Berechnung der Einkünfte erfolgt bei Vorliegen der Voraussetzungen pauschal („fiktives Ausgedinge“). Der Pauschalbetrag ist - vorbehaltlich Abs 8 (vgl 10 ObS 171/02y, s Rz 61) - unabhängig davon zu berücksichtigen, ob und in welcher Höhe eine Gegenleistung erbracht wurde (10 ObS 46/03t). Auch in dem Fall, dass dem Pensionsberechtigten oder seinem im gemeinsamen Haushalt lebenden Ehegatten tatsächl ein höherer Betrag zukommt, ist der im Gesetz festgelegte, vom Einheitswert und vom Richtsatz abhängige Betrag maßgebend (10 ObS 100/91 zu § 140 BSVG; zu einem höheren Wohnungswert RS 0086676; zum Fall der Festsetzung zweier Einheitswerte gem § 33 Abs 2 BewG, 10 ObS 34/88, RS 0052973). Wird aber gegen die Einräumung eines Ausgedinges neben dem land(forst)wirtschaftl Betrieb (hier greift die Pauschalierung) auch ein Gewerbebetrieb übergeben, so sind die dafür zu berücksichtigenden Einkünfte aus dem Ausgedinge nach dem Verhältnis der Werte der übergebenen Betriebe zu ermitteln (10 ObS 191/89). Mit der Pauschalanrechnung sind auch die Ausgedingeleistungen für den mit dem Übergeber im gemeinsamen Haushalt lebenden Ehegatten, der selbst nicht Miteigentümer und daher nicht Übergeber der land(forst)wirtschaftl Liegenschaft war, mitberücksichtigt (10 ObS 73/90).

52

Liegen die Voraussetzungen für die Pauschalanrechnung gem Abs 7 vor, so findet sie unabhängig davon statt, ob der Übergeber die Liegenschaft noch selbst bewirtschaftet hat und ob er daraus einen Ertrag erzielt hat oder hätte erzielen können (10 ObS 148/04v; RS 0085440). Die Pauschalanrechnung findet auch dann statt, wenn der Pensionist die Liegenschaft nie persönlich bewirtschaftet hat (10 ObS 48/05i), oder wenn die Flächen nicht genutzt wurden (10 ObS 138/92).

53

Eine Pauschalanrechnung findet nicht statt, wenn für ein land(forst)wirtschaftl Grundstück kein Einheitswert festgestellt wurde (10 ObS 281/90; s Rz 45). Eine Pauschalanrechnung findet auch nicht für Sachleistungen statt, die nicht in einem inneren Zusammenhang mit dem übergebenen landwirtschaftl Betrieb stehen (RS 0086672). Wird ein land(forst)wirtschaftl Betrieb zw Ehegatten übergeben, die im gemeinsamen Haushalt leben, so hat bei Prüfung des Anspruchs des übertragenden Ehegatten auf AZ die Pauschalanrechnung nicht stattzufinden (10 ObS 126/88).

54

Wenn die Übergabe des land(forst)wirtschaftl Betriebs länger als zehn Jahre vor dem Stichtag liegt, erfolgt keine Pauschalanrechnung, sondern ergibt sich das monatliche Einkommen aus den tatsächl ausbedungenen Gegenleistungen anlässlich der Übergabe (auch wenn eine Pauschalanrechnung für den Pensionisten günstiger als die Berücksichtigung der tatsächl Leistungen des Übernehmers wäre, 10 ObS 100/91). Dies gilt allerdings dann nicht, wenn nach einer solchen Übergabe ein weiterer Vorgang iSd Abs 7 innerhalb von zehn Jahren vor dem Stichtag, am Stichtag oder nach dem Stichtag stattfindet: dann ist wiederum der Pauschalbetrag heranzuziehen (10 ObS 46/03t; 10 ObS 281/90; RS 0085419). Auch bei mehrmaliger Übertragung eines land(forst)wirtschaftl Betriebs ist die Pauschalanrechnung nur einmal vorzunehmen (10 ObS 309/88).

1. Übergabe des land(forst)wirtschaftl Betriebs (der Flächen) vor dem Stichtag

55

Erfolgt die Übergabe (Verpachtung, Überlassung) der Liegenschaft vor dem Stichtag (der Pension), ist vom durchschnittlichen Einheitswert der übergebenen Liegenschaften iSd Abs 9 auszugehen. Danach ist zunächst die Summe der Einheitswerte, die für den Betrieb in den einzelnen der letzten 120 Kalendermonate vor dem Stichtag gem Abs 10 in Betracht kommen, zu bilden. Für jeden dieser Monate ist gem Abs 10 von dem jeweils festgestellten Einheitswert für den Betrieb oder die Fläche(n) auszugehen, wobei die Einheitswerte der verpachteten Flächen hinzuzurechnen sind, wd jene der zugepachteten Flächen außer Betracht bleiben.

56

Im Fall der Übergabe eines land(forst)wirtschaftl Betriebs durch Ehegatten ist für die Pauschalanrechnung gem Abs 7 die Zehnjahresfrist vom maßgeblichen Stichtag für die vom Ehegatten bezogene Direktpension zu berechnen, nicht aber, wenn dieser verstorben ist, vom Stichtag für die Witwen-/Witwerpension (10 ObS 358/98i).

2. Übergabe des land(forst)wirtschaftl Betriebs (der Flächen) nach dem Stichtag

57

Im Fall der Übergabe (Verpachtung, Überlassung) des Betriebs (der Flächen) erst nach dem Stichtag ist gem Abs 7 von dem auf die übergebenen Flächen entfallenden Einheitswert im Zeitpunkt der Übergabe (Verpachtung, Überlassung) auszugehen.

3. Berechnung des monatlichen Einkommens

58

Bei Übergabe, Verpachtung oder Überlassung eines land(forst)wirtschaftl Betriebs errechnet sich das monatliche Einkommen des Pensionsberechtigten gem Abs 7. Dabei werden zwei Fälle unterschieden:

a) Der/Die Pensionsberechtigte lebt mit dem Ehegatten/der Ehegattin im gemeinsamen Haushalt

59

Lebt der Pensionsberechtigte mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner im gemeinsamen Haushalt, so ist bei einem Einheitswert von 5.600 € und darüber ein Betrag von 13 % (ab 1.1.2015, § 345 Abs 1 Z 2) des Richtsatzes gem § 150 Abs 1 lit a sublit aa zur Ermittlung des monatlichen Nettoeinkommens anzusetzen. Der in Abs 7 Satz 3 genannte Prozentsatz wurde sukzessive gesenkt. Er betrug 19 % im Jahr 2011, 18 % im Jahr 2012 und beträgt 16 % im Jahr 2013, 15 % im Jahr 2014, 14 % im Jahr 2015 und 13 % ab dem Jahr 2016 (§ 345 Abs 1 Z 2 und 5 idF 2. StabG 2012). Dieser Betrag ist auf Cent zu runden. Für Einheitswerte unter 5.600 € vermindert sich der so errechnete Betrag im Verhältnis des konkreten Einheitswerts zum Einheitswert von 5.600 € (wiederum gerundet auf Cent), wobei in Fällen, in denen das Recht zur Bewirtschaftung des Betriebs mehreren Personen auf eigene Rechnung und Gefahr zusteht, Abs 6 anzuwenden ist.

b) Der/Die Pensionsberechtigte ist alleinstehend oder bezieht eine Witwen/Witwer- oder Waisenpension

60

Für alleinstehende Personen oder für Bezieher einer Witwen-, Witwer- oder Waisenpension ist bei einem Einheitswert von 3.900 € und darüber ab dem Jahr 2016 (zur stufenweisen Herabsetzung des Prozentsatzes gem § 339 Abs 6a, 345 s Rz 59) ein Betrag von 13 % des Richtsatzes gem § 150 Abs 1 lit a sublit bb zur Berechnung des monatlichen Einkommens anzusetzen. Für Einheitswerte unter 3.900 € gilt das zu aa) Gesagte.

4. Härteklausel (Abs 8)

61

Nach Abs 8 hat eine Ermittlung des Einkommens des bisherigen Eigentümers und nunmehrigen AZwerbers zu unterbleiben, wenn solche Gegenleistungen (Ausgedingeleistungen) aus Gründen, die seiner Einflussnahme entzogen sind (zB Zerstörung des Betriebs durch höhere Gewalt; Veräußerung bei drohender Zwangsversteigerung, 10 ObS 31/94; etc), am Stichtag zur Gänze ausgeschlossen oder später unmöglich geworden sind. So ist etwa ein Verzicht auf die Ausgedingeleistung nur beachtlich, wenn das Ausgedinge in keinem Fall (hier: vor oder nach Zwangsversteigerung) realisiert hätte werden können (10 ObS 192/91). Die Ermittlung des Einkommens hat so lange zu unterbleiben, wie diese Voraussetzungen zutreffen und die Unterlassung der Erbringung von Ausgedingeleistungen dem AZwerber nicht zugerechnet werden kann. Bei der Prüfung, ob der Einflussnahme des AZwerbers entzogene Gründe vorliegen, die die Gewährung von Gegenleistungen aus der Verwertung des Betriebs unmöglich machten, ist auf den Zeitpunkt der Verwertung abzustellen (10 ObS 31/94). Wirtschaftl Fehlleistungen, die zur Betriebsaufgabe gezwungen haben, hindern die Anwendung der Ausnahmebestimmung des Abs 8 nicht (10 ObS 171/02y), weil dieser Bestimmung kein pönaler Charakter bezüglich wirtschaftl Fehlleistungen zukommt. Der Gesetzgeber hat in Kauf genommen, dass ein gut wirtschaftender Land- oder Forstwirt ggüber einem schlecht Wirtschaftenden bezüglich der AZ schlechter gestellt wird (10 ObS 31/94). War der AZ-Werber aus Gründen, die seiner Einflussnahme entzogen waren, weshalb die Vereinbarung eines Ausgedinges unmöglich war, zur Verwertung eines Teils seines Betriebs gezwungen, so ist bei der Ermittlung des Einkommens für die Berechnung der AZ vom Einheitswert der ihm verbliebenen Flächen auszugehen (10 ObS 31/94).

62

Allein der Umstand, dass dem AZberechtigten wg des aggressiven Verhaltens des Betriebsübernehmers das Verbleiben am Hof unmöglich gemacht wird (10 ObS 358/98i) oder dass ein Fruchtgenuss (hier: Almhütte) nur saisonal genützt werden kann (10 ObS 210/98z), rechtfertigt nicht die Annahme eines Härtefalls.

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Erlischt die Pension des AZwerbers gem § 68 Abs 2 S 1, so bleibt gem Abs 12 für die Anwendung der Abs 7, 9 und 10 der Stichtag der erloschenen Pension weiterhin maßgebend (10 ObS 35/00w mHa 10 ObS 281/90). Dies gilt auch für den Anfall einer Hinterbliebenenpension nach einem Pensionsempfänger, sofern der dazu Anspruchsberechtigte Eigentümer (Miteigentümer) des übergebenen (verpachteten, überlassenen) Betriebs (oder der Fläche) war.

VII. Verfahrensrecht

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Zu verfahrensrechtlichen Fragen betreffend die AZ s auch § 153, zum gerichtl Verfahren insb bei § 152.