VwGH vom 29.03.2006, 2005/14/0018

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Steiner und die Hofräte Mag. Heinzl, Dr. Fuchs, Dr. Zorn und Dr. Robl als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pfau, über die Beschwerde der G Gen.m.b.H. in M, vertreten durch die SKP Schüßling, Kofler & Partner GmbH & Co KEG, Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft in 6020 Innsbruck, Adamgasse 23, gegen den Bescheid des unabhängigen Finanzsenates, Außenstelle Innsbruck, vom 29. Dezember 2004, RV/0635-I/02, betreffend Körperschaftsteuer 1995 bis 2000 und Körperschaftsteuervorauszahlungen 2002, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Beschwerdeführerin ist eine Genossenschaft, deren Unternehmensgegenstand die Erzeugung und den Verkauf von Geräten und Werkzeugen umfasst.

Anlässlich einer bei der Beschwerdeführerin durchgeführten Buch- und Betriebsprüfung für den Zeitraum 1996 bis 1998 stellten die Prüfer fest, im Prüfungszeitraum habe die Beschwerdeführerin im Umlaufvermögen Genussrechte "A-Jersey" in Höhe von 28,000.000 S 1996 und 1998) bzw. 14,000.000 S 1997) ausgewiesen. Es handle sich dabei um 280 Stück Genussrechte der A-Bank-Holding AG, Tranche IV. Am 30. September 1997 seien 140 Stück Genussrechte zurückgegeben und am 17. Oktober 1997 weitere 140 Stück Genussrechte gekauft worden. Rechtsgrundlage dieser Genussrechte "Das Jersey Modell" seien die Genussrechtsbedingungen der A-Bank, der Großmuttergesellschaft der A-Bank-Holding AG, die im Zuge des Prüfungsverfahrens am 13. Februar 2001 vorgelegt worden seien.

Die erstmalige Veranlagung in Genussrechte sei im Jahr 1994 erfolgt. Am 1. Juli 1994 seien 140 Stück A-Bank-Holding AG Genussrecht-Scheine, Tranche IV, im Nominale von 100.000 S zum Kurs von 104.550 S (ds. 14,637.000 S) erworben worden. Im Begleitschreiben der A-Bank vom 17. Juni 1994 sei ersichtlich, dass ein fixer Zinssatz von 4,4 % festgelegt worden sei, der über den Rückkaufkurs des Jersey-Genussrechts erreicht werde. Der Verkauf bzw. Kauf der Genussrechte stelle sich wie folgt dar:

a) Verkauf von 140 Stück Genussrechten im Veranlagungsjahr 1997

Im Schreiben der Beschwerdeführerin vom 30. März 1995 an die A-Bank sei "vereinbart" worden, dass Genussrechte im Nominale von 14,000.000 S mit einer Laufzeit bis 31. März 1996 und Zinsen von 4,35 % netto erworben würden. Laut Kontoauszug vom 31. März 1995 seien die 140 Stück Genussrechte zum Kurs von 103.033,33 S, das entspreche einem Kurswert von 14,424.666,67 S, erworben worden. Mit Schreiben der Beschwerdeführerin vom 27. Dezember 1995 an die A-Bank seien die auslaufenden Genussrechte auf weitere zwei Jahre prolongiert worden, ein Nettozinssatz von 3,3 % sei "vereinbart" worden.

Laut Kontoauszug vom 29. September 1997 seien die 140 Stück Genussrechte zum Kurs von 94.412 S (mit Verlust!) verkauft worden, der Rücklosungsbetrag sei von der A-Bank mit 13,197.864 S ermittelt worden. Zur Nachvollziehung der Berechnung sei der Beschwerdeführerin eine "Entwicklung Ihrer Genussrechtsbeteiligung 14 Mio. Schilling vom 31. März 1995 bis 1. Oktober 1997" übermittelt worden. Aus diesem Berechnungsschema sei ersichtlich, dass eine Kompensation der ausgeschütteten Beträge mit der fix zugesagten Verzinsung erfolgt sei. Im vorliegenden Fall habe die Beschwerdeführerin die Differenz von 782.308,33 S rückerstatten müssen. Dieser Rückerstattungsbetrag sei in den Verkaufskurs (94.412 S) eingerechnet worden.

b) Kauf von 140 Stück Genussrechten im Veranlagungsjahr 1997

Mit Schreiben der Beschwerdeführerin vom 17. Oktober 1997 an die A-Bank seien Genussrechte im Wert von 14,000.000 S mit einer Laufzeit bis 30. Oktober 1998 und einer fixen Zinsvereinbarung von 3,8 % netto und einer möglichen Verlängerungsoption erworben worden. Der Wertpapierkauf sei am 17. Oktober 1997 zum Kurs von 100.266,66 S erfolgt, das entspreche einem Kurswert von 14,037.333,33 S. Aus steuerlicher Sicht seien die Ausschüttungen des Genussrechts im Jahresabschluss als "Erträge aus Beteiligungen" erfasst und außerbilanziell abgezogen worden. Weiters sei die Anrechnung der von der A-Bank einbehaltenen Kapitalertragsteuer beantragt worden. Im Einzelnen seien im Prüfungszeitraum folgende Beträge angefallen:

In rechtlicher Würdigung ergebe sich Folgendes:

Rechtsgrundlage für eine Beurteilung des dargestellten Sachverhaltes seien die Genussrechtsbedingungen, die im Zuge der Prüfungsdurchführung von der A-Bank am 13. Februar 2001 vorgelegt worden seien: Punkt 2 enthalte Regelungen über die Gewinnbeteiligung und Punkt 7.3. regle die Form der Vermögensbeteiligung. Lt. Punkt 7.1. seien die Genussrechte durch den Inhaber des Genussrecht-Scheines nicht kündbar, kündigen könne nur die Gesellschaft selbst. In den Genussrechtsbedingungen sei auch ausgeführt worden, dass die A-Bank für die Genussrecht-Scheine einen Sekundärmarkt errichte, wodurch die Möglichkeit geschaffen worden sei, jederzeit Genussrecht-Scheine zu kaufen bzw. zu verkaufen. Die A-Bank habe sich weiters verpflichtet, nach einer Laufzeit von fünf Geschäftsjahren die Genussrecht-Scheine mindestens zum Zeichnungspreis zu erwerben. Bei Unterschreiten dieser Behaltefrist stehe ein bestimmter Prozentsatz des Zeichnungspreises zur Verfügung, mindestens jedoch 98 % desselben.

Die tatsächliche Abwicklung der Kapitalinvestition bei der Beschwerdeführerin stelle sich wie folgt dar: Es seien über die Anlagenabteilung der A-Bank Vereinbarungen getroffen worden, wonach Geldbeträge für eine bestimmte Laufzeit zu einem fest vereinbarten Zinssatz durch den Kauf von A-Bank-Holding AG Genussrechten angelegt würden. Während der vereinbarten Laufzeit seien Ausschüttungen der A-Bank-Holding AG erfolgt, die im Veranlagungszeitraum ca. 6 % betragen hätten. Der in den Genussrechtsbedingungen verpflichtend vorgesehene Rückkauf durch die A-Bank sei entgegen der ursprünglich getroffenen Vereinbarung nicht in dem festgelegten prozentuellen Ausmaß des Zeichnungspreises erfolgt. Es sei ein spezieller Kurs ermittelt worden, zu dem die A-Bank die Genussrechte gekauft habe. Der Kurs entspreche nicht den Genussrechtsvereinbarungen, sondern ergebe sich aus dem festen Zinssatz, der anlässlich des Kaufes vertraglich vereinbart worden sei.

Die steuerliche Beurteilung richte sich nicht nach der handelsrechtlichen Bilanzierung, dh. eine Maßgeblichkeit des Handelsrechtes für das Steuerrecht liege nicht vor. Durch diese fehlende Maßgeblichkeit könne somit der Fall eintreten, dass Eigenkapital in der Handelsbilanz Fremdkapital in der Steuerbilanz darstelle und umgekehrt. Im vorliegenden Fall sei die Sicht desjenigen einzunehmen, der die Kapitalinvestition durchführe, dh. es sei zu prüfen, ob eine schuldrechtliche Verbindung vorliege, die unter das Besteuerungsregime des § 10 KStG falle und die Möglichkeit der Anrechnung von Kapitalertragsteuer ermögliche.

§ 10 Abs. 1 Z 3 KStG sehe vor, dass Beteiligungserträge nur dann frei seien, wenn es sich um Gewinnanteile jeder Art aufgrund einer Beteiligung an inländischen Körperschaften in Form von Genussrechten handle. Diese Gesetzesstelle verweise auf § 8 Abs. 3 Z 1 KStG, der bestimme, dass ein Genussrecht nur vorliege, wenn mit dem Recht eine Beteiligung am Gewinn und am Liquidationsgewinn verbunden sei. Der Gesetzgeber drücke mit dieser Formulierung aus, dass ein Genussrecht steuerrechtlich dann als Eigenkapital zu behandeln sei, wenn der Normadressat unmittelbar vom Gesamterfolg des Unternehmens in positiver wie in negativer Hinsicht betroffen sei. Maßstab dafür sei das eingegangene Risiko.

Im gegenständlichen Fall sähen die Genussrechtsbedingungen eine Gewinnbeteiligung und einen Liquidationsgewinn vor. Weiters bestehe seitens der A-Bank die Verpflichtung, die Genussrechte zu einem festgelegten Kurs, gestaffelt nach der Behaltefrist, zu kaufen. Konkret sei das Geschäft jedoch in der Weise abgewickelt worden, dass ein fixer Zinssatz schriftlich vereinbart worden sei und die Differenz zwischen Genussrechtsschüttung und fixer Zinsvereinbarung am Laufzeitende über den Kurs verrechnet worden sei. Faktisch habe die Abgabepflichtige somit ihr Geld zu einem Festbetrag veranlagt, was eine Risikominimierung darstelle und folglich eine Qualifizierung als Forderung und nicht als Genussrecht iSd § 8 Abs. 3 KStG nach sich ziehe. Die rechtliche Würdigung führe zu folgenden Auswirkungen im Bereich der steuerfreien Erträge (vgl. Tz 40 und 41 des Bp-Berichtes vom 17. Juli 2001):

Das Finanzamt folgte den Feststellungen der Prüfer und erließ - teilweise nach Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß § 303 Abs. 4 BAO von Amts wegen - am 20. September 2001 Bescheide betreffend Körperschaftsteuer für die Jahre 1995 bis 1999.

Am 19. Oktober 2001 erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Berufung. gegen die Sachbescheide. Zur Begründung führte sie aus, im Prüfungszeitraum habe sie Genussrechte an der A-Bank-Holding AG gehalten. Es handle sich um Genussrechte iSd § 174 AktG, die nicht nur schuldrechtliche Ansprüche, sondern auch Vermögensrechte verbrieften. Der Genussrechtsinhaber habe eine Beteiligung am Gewinn wie auch am Liquidationsgewinn der Gesellschaft. Dem Genussscheininhaber stehe kein Kündigungsrecht zu. Derartige Genussrechtseinlagen stellten nach Lehre und Rechtsprechung Eigenkapital und die Erträge aus solchen Genussrechten Beteiligungserträge iSd § 10 Abs. 1 Z 3 KStG dar. Demgemäß seien die Erträge in die Besteuerungsgrundlagen bei der A-Bank-Holding AG eingeflossen und dann versteuert nach Abzug der Kapitalertragsteuer an die Beschwerdeführerin ausgeschüttet worden, welche die Kapitalertragsteuer im Zuge der Veranlagung habe anrechnen lassen. Die grundsätzliche Qualifikation des Genussrechtskapitals sei auch bereits in zahlreichen Betriebsprüfungen untersucht und anerkannt worden.

Die Betriebsprüfung wolle nunmehr eine Umdeutung des Genussrechtskapitals in Fremdkapital vornehmen und die Anwendung der Steuerbefreiung des § 10 KStG verweigern. Sie stütze sich dabei auf die Abwicklung des Vorgangs durch die A-Bank, die aber von der Betriebsprüfung nicht zutreffend dargestellt worden sei. Dabei sei zunächst auch zu beachten, dass das Gesellschaftsverhältnis nur zwischen der Beschwerdeführerin und der A-Bank-Holding AG bestehe und daher auch nur zwischen diesen beurteilt werden könne. § 8 Abs. 3 Z 1 KStG sehe als Bedingung für die Qualifikation der Ausschüttungen als Einkommensverwendung ausdrücklich nur die Beteiligung am Gewinn und am Liquidationsgewinn vor. Eine Mindestverzinsung oder eine Begrenzung der Verzinsung wäre nicht schädlich.

Allfällige Zusagen eines Dritten könnten für die Qualifikation des Genussrechtskapitals bei der A-Bank-Holding AG nicht relevant sein, weil sie auf die Beteiligung am Gewinn und Liquidationsgewinn der A-Bank-Holding AG keinen Einfluss hätten, wobei aber die Auffassung der Betriebsprüfung, wonach eine fixe Verzinsung zugesagt worden wäre, ausdrücklich bestritten werde. Es habe im Rahmen des Anbots wohl eine Vergleichsrechnung mit angenommenen Werten gegeben, um dieses zu erläutern, aber keine Zusage. Die A-Bank habe eine befristete "Option" eingeräumt, die Genussrechte innerhalb bestimmter Zeiträume zu fixierten Kursen an sie zurückzuverkaufen. Diese Option sei nicht Bestandteil der Genussrechtsbedingungen gewesen. Von dieser Option sei nicht Gebrauch gemacht worden, Verkäufe an die A-Bank seien erst nach Ablauf der Option erfolgt. Der Rückkauf sei daher nicht entgegen der ursprünglich getroffenen Vereinbarung erfolgt, sondern sei der freien Vereinbarung durch die Parteien unterlegen. Der Rückkauf des fortbestehenden Genussrechts sei aber für die Frage der Beteiligung des Genussrechtsinhabers am Gewinn und Liquidationsgewinn ohne Bedeutung. Es seien daher die gesetzlichen Voraussetzungen für die Steuerfreiheit der Beteiligungserträge erfüllt und es bestehe auch keine Divergenz zwischen dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und der äußeren Erscheinungsform dieser Beteiligung an der A-Bank-Holding AG. Es werde nochmals darauf verwiesen, dass die ausgeschütteten Beträge in den Besteuerungsgrundlagen der A-Bank-Holding AG erfasst worden seien.

Am 30. Juli 2002 und 6. August 2002 erließ das Finanzamt Berufungsvorentscheidungen betreffend Körperschaftsteuer für die Jahre 1995 bis 1999, mit der die Berufung, soweit für das verwaltungsgerichtliche Verfahren noch von Bedeutung, abgewiesen wurde. Die A-Bank sei mit der A-Bank-Holding AG gesellschaftsrechtlich verbunden. Weiters habe die Beschwerdeführerin bei der A-Bank, ihrer Hausbank, beabsichtigt, überschüssige Liquidität ertragbringend und risikoneutral zu veranlagen. Zu diesem Zweck seien zwischen den Vertragsparteien Gespräche geführt worden, in denen Laufzeit und Verzinsung der zu veranlagenden Gelder schriftlich festgelegt worden seien. Im Konkreten seien - basierend auf dieser Vereinbarung - Genussrechte bei der A-Bank-Holding AG, einer Konzerngesellschaft der A-Bank, gezeichnet worden. Aufgrund der Tatsache, dass die Veranlagung zwischen der Beschwerdeführerin und der A-Bank im Vorhinein vereinbart worden sei und die A-Bank-Holding AG mit der A-Bank gesellschaftsrechtlich verbunden sei, könne die Genussrechtszeichnung nur als integrierender Bestandteil dieser Vereinbarung betrachtet werden.

Am 30. August 2002 stellte die Abgabepflichtige den Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz, worin sie ergänzend festhielt, der Wunsch nach gewinnbringender Veranlagung von Liquidität sei häufig Grundlage für das Eingehen von Beteiligungen, etwa den Erwerb von Aktien. Es treffe nicht zu, dass "Laufzeit und Verzinsung" im gegenständlichen Fall von Vornherein vereinbart worden wären, die Genussrechte seien über längere Zeiträume hin gehalten worden. Eine von der A-Bank eingeräumte "Put-Option", mit der eine gewisse Absicherung erreicht werden sollte, ändere nichts am grundsätzlichen Risiko des Gesellschafters. Auch aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf die Erkenntnisse vom 9. Mai 1989, 89/14/0033, und vom 20. April 1993, 93/14/0007) könne abgeleitet werden, dass das Innehaben einer Option zu Absicherungszwecken den Charakter der Veranlagung nicht verändere.

Genussrechte, welche die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Z 1 KStG erfüllten, würden ertragsteuerlich dem Eigenkapital gleichgestellt. Ausschüttungen jeder Art stellten steuerneutrale Einkommensverwendung dar. Die Ausschüttungen fielen unter die Befreiung des § 10 KStG, wenn eine Beteiligung am Gewinn und am Liquidationsgewinn der emittierenden Körperschaft gegeben sei. Beide Voraussetzungen müssten vorliegen, die Höhe der Gewinnbeteiligung müsse aber nicht definiert sein. Bedingungen oder Begrenzungen in zeitlicher und/oder umfänglicher Hinsicht schadeten der Gewinnabhängigkeit nicht. Das Vorliegen eines Kapitalverlustrisikos sei nicht Voraussetzung für die Einstufung als Substanzgenussrecht. Sämtliche gesetzlichen Voraussetzungen für die Steuerfreiheit lägen im gegenständlichen Fall vor.

Für die Beurteilung der Stellung des Genussrechtsinhabers sei ausschließlich das Vertragsverhältnis zwischen dem Emittenten und dem Genussrechtsinhaber entscheidend. Andere Vertragsbeziehungen, die der Genussrechtsinhaber mit Dritten begründet habe, könnten das Verhältnis zwischen dem Emittenten und dem Genussrechtsinhaber nicht beeinträchtigen. Soweit ersichtlich führten Garantiezusagen (und damit auch Absicherungsgeschäfte) nach der Rechtsprechung allenfalls dazu, dass dem Steuerpflichtigen ein zusätzlicher Ertrag für die Hingabe des Kapitals zukomme (Hinweis auf das hg Erkenntnis vom 17.September 1996, 95/14/0113). Der Charakter der Veranlagung werde durch eine solche Zusage aber nicht berührt.

Im Zuge der Erstveranlagung erließ das Finanzamt am 20. September 2002 einen Bescheid betreffend Körperschaftsteuer für das Jahr 2000, mit dem die "Schachtelbefreiung Genussrechte" - den Vorjahren folgend - nicht anerkannt wurde. Gleichzeitig erließ das Finanzamt auch einen Bescheid betreffend Körperschaftsteuervorauszahlungen für das Jahr 2002 und Folgejahre. Gegen diese Bescheide erhob die Abgabepflichtige am 8. Oktober 2002 Berufung, die sich gegen die Nichtanerkennung der Steuerfreiheit gemäß § 10 Abs. 1 KStG für Gewinnausschüttungen auf von der A-Bank-Holding AG emittierte Genussrechte richtete. In der Begründung wiederholte sie ihr im Vorlageantrag vom 30. August 2002 erstattetes Vorbringen. Die Berufung vom 8. Oktober 2002 wurde der Abgabenbehörde zweiter Instanz unmittelbar zur Entscheidung vorgelegt.

Mit dem angefochtenen Bescheid entschied die belangte Behörde über die Berufung und gab dabei dem Berufungsbegehren, soweit es die Genussrechte betrifft, nicht Folge.

Ob Genussrechtskapital als Verbindlichkeit oder als Eigenkapital angesehen werde, hänge, wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 24. Februar 2004, 98/14/0131, zum Ausdruck gebracht habe, davon ab, ob die Summe der Fremdkapitalkriterien oder jene der Eigenkapitalkriterien in Qualität und Quantität überwiege. Für den Eigenmittelcharakter sprächen dabei etwa die unbegrenzte Laufzeit, die Gewinnabhängigkeit der vereinbarten Vergütung, die Beteiligung am Unternehmenswert und am Liquidationsgewinn, die Nachrangigkeit gegenüber Gesellschaftsgläubigern oder das Fehlen einer Besicherung. Fremdkapitalkriterien seien etwa die - mit anderen Gesellschaftsgläubigern gleichrangige - Rückzahlungsregelung und das Fehlen von Mitwirkungs- und Kontrollrechten (Hinweis auf das hg Erkenntnis vom 21. Mai 1997, 95/14/0151). Weiters wäre als Fremdkapitalkriterium das Vorliegen einer (Mindest)Verzinsungsvereinbarung zu nennen.

Die vorstehenden Ausführungen seien auch für die Beurteilung der Genussrechte "Das Jersey Modell" maßgeblich, denen folgende "Bedingungen" zugrunde lägen:

"Bedingungen

1.1. Die Genussrecht-Scheine der A-Bank-Holding AG verbriefen auf Inhaber lautende Genussrechte nach § 174 AktG und sind eingeteilt in 10.000 Stück über je 100.000 S Nominale.

1.2. Die Genussrecht-Scheine werden in einer Sammelurkunde verbrieft.

2. Die Gesellschaft verpflichtet sich, dem Genussrecht-Schein-Inhaber jährlich einen Anteil am handelsrechtlichen Jahresgewinn im Verhältnis zwischen dem Nennwert seiner Genussrechte zum gesamten bilanziellen Eigenkapital der Gesellschaft unter Berücksichtigung des Zeitpunktes der Einzahlung des Zeichnungspreises zu bezahlen.

3. Der laufende Gewinnanspruch des Genussrecht-Schein-Inhabers geht dem der Gesellschafter vor.

4. Die erste Ausschüttung erfolgt aus dem handelsrechtlichen Jahresgewinn des Geschäftsjahres 1991/92.

5. Der jährliche Gewinnanteil ist 14 Tage nach der ordentlichen Hauptversammlung, die über den Jahresabschluss beschließt, zur Auszahlung fällig.

6. Die Genussrechte werden auf Bestehensdauer der Gesellschaft ausgegeben. Die Gesellschaft ist berechtigt, Genussrechte mit einer Kündigungsfrist von einem halben Jahr zu jedem am 30.9. endenden Geschäftsjahr zu kündigen. Die Aufkündigung des Vertragsverhältnisses durch die Gesellschaft wird mit Verständigung gemäß Pkt. 13 dieser Bestimmungen erklärt.

7.1. Die Genussrechte sind durch den Genussrecht-Schein-Inhaber nicht kündbar.

7.2. Bei Kündigung der Genussrechte durch die Gesellschaft hat der Genussrecht-Schein-Inhaber einen Anspruch auf Rückzahlung des Zeichnungspreises.

7.3. Die Genussrecht-Scheine gewähren den Genussrecht-Schein-Inhabern darüber hinaus eine anteilsmäßige Beteiligung am Unternehmenswert sowie am Liquidationsgewinn der Gesellschaft.

Der Unternehmenswert wird von einem beeideten Wirtschaftsprüfer und Steuerberater oder von einer Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft unter Beachtung des Fachgutachtens Nr. 74 oder einem diesem entsprechenden Gutachten der Kammer der Wirtschaftstreuhänder ermittelt.

Die Beteiligung des Genussrecht-Schein-Inhabers am Unternehmenswert entspricht dem Verhältnis zwischen dem Nennwert seiner Genussrechte zum gesamten bilanziellen Eigenkapital der Gesellschaft per 30.9.1991. Das bilanzielle Eigenkapital besteht aus dem bar einbezahlten Stammkapital und allen versteuerten und unversteuerten Rücklagen und dem Genussrechtskapital. Soweit weitere Genussrechte oder gleichartige Finanzierungsinstrumente begeben oder das Stammkapital erhöht wird, ist das Beteiligungsverhältnis am Unternehmenswert entsprechend anzupassen.

7.4. Im Falle der Liquidation der Gesellschaft tritt an die Stelle der Beteiligung am ermittelten Unternehmenswert die anteilsmäßige Beteiligung des Genussrecht-Schein-Inhabers am tatsächlich erzielten Liquidationsgewinn.

8. Durch die Hingabe des Kapitals wird kein Gesellschaftsverhältnis, welcher Art auch immer, begründet, insbesondere kein Recht auf Teilnahme an den Hauptversammlungen der Gesellschaft.

Der Genussrecht-Schein-Inhaber gewährt der Gesellschaft kein Darlehen. Die Ansprüche des Genussrecht-Schein-Inhabers leiten sich ausschließlich aus diesem Genussrecht-Schein ab. Ansprüche aus einem anderen Titel bestehen nicht.

9. Werden zu einem späteren Zeitpunkt weitere Genussrecht-Scheine ausgegeben, so sind die Ansprüche des Genussrecht-Schein-Inhabers dieses Genussrecht-Scheines im Sinne des Verwässerungsschutzes durch Gewährung eines anteilsmäßigen Bezugsrechtes auszugleichen.

10. Zur Unterrichtung über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse stellt die Gesellschaft einen Jahresbericht und einen Halbjahresbericht zur Verfügung. Die Berichte werden den Depot führenden Banken zugeleitet. Außerdem kann sie jeder Genussrecht-Schein-Inhaber bei der Gesellschaft anfordern.

11. Falls im Zusammenhang mit der Emission dieses Genussrecht-Scheines eine Belastung mit einer welchen Namen immer habenden Gebühr im Sinne des Gebührengesetzes oder einer Verkehrsteuer eintreten sollte, geht diese zu Lasten der Gesellschaft.

12. Zahlstelle, bei der fällige Ausschüttungsanteile und Genussrecht-Scheine eingelöst werden können, ist die A-Bank.

13. Bekanntmachungen der Gesellschaft, die Genussrecht-Scheine betreffen, werden im Amtsblatt zur Wiener Zeitung veröffentlicht.

14. Sollte eine der Bestimmungen dieser Bedingungen ganz oder teilweise unwirksam oder undurchführbar sein oder werden, so bleibt die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen unberührt. Die unwirksame oder undurchführbare Bestimmung wird durch eine solche ersetzt, die dem in diesen Bedingungen zum Ausdruck kommenden Willen am nächsten kommt.

15. Sämtliche Rechtsverhältnisse, die mit der Zeichnung dieses Genussrecht-Scheines begründet wurden, unterliegen österreichischem Recht. Ausschließlicher Gerichtsstand für alle wie immer gearteten Streitigkeiten aus diesem Rechtsverhältnis ist das sachlich zuständige Gericht in Wien."

Die "Bedingungen" für "Das Jersey Modell" ließen es nach Ansicht der belangten Behörde zunächst als nahe liegend erscheinen, das Genussrechtskapital dem Eigenkapital zuzuordnen. Dafür sprächen insbesondere die Pkt. 2. (Anteil am Jahresgewinn der Gesellschaft), 6. (unbegrenzte Laufzeit der Genussrechte),

7.1. (Unkündbarkeit durch den Genussrecht-Schein-Inhaber) und 7.3. (Beteiligung am Unternehmenswert sowie am Liquidationsgewinn der Gesellschaft). Gerade die Unkündbarkeit der Genussrechte durch den Genussrecht-Schein-Inhaber werde aber relativiert durch eine die "Übertragbarkeit/Sekundärmarkt" regelnde ergänzende Bestimmung folgenden Inhalts:

"Die A-Bank wird für Genussrecht-Scheine einen Sekundärmarkt einrichten, sodass Genussrecht-Scheine jederzeit verkauft werden können bzw. über den Sekundärmarkt ein weiterer Zukauf von Genussrecht-Scheinen möglich ist.

Die A-Bank bietet verbindlich und unwiderruflich an, Genussrecht-Scheine mindestens zum Zeichnungspreis zu erwerben, soferne diese bis nach Ausschüttung auf das fünfte volle Geschäftsjahr vom Zeichner gehalten werden. Wird diese Behaltefrist unterschritten, vermindert sich das Preisangebot für den Erwerb bei einer Übernahme nach der Ausschüttung auf das

Ihr Zinsvorteil nach Steuern beträgt daher bei einer Veranlagung über das Genussrecht bei 6 Monaten 46.200 S, bei 12

Monaten 123.200 S.

...

Da, wie bei jedem Wertpapierkauf, Stückzinsen anfallen (6 % vom 1.10.1993 - 30.6.1994), wird ein Betrag von 14,637.000 S + BuSt, somit 14,658.956 S bei Veranlagung über das Genussrecht am 30.6. von Ihrem Girokonto abgebucht.

Diese Stückzinsen erhalten Sie selbstverständlich bei der Ausschüttung des Geschäftsjahres 1993/94 zur Gänze gutgeschrieben."

Mit 1. Juli 1994 sei von der A-Bank der Wertpapierkauf von 140 A-Bank-Holding AG Genussrecht-Scheinen zum Nominale von 100.000 S, Tranche IV, somit Nominale 14,000.000 S, abgerechnet worden. Bei einem Kurs von 104.550 S/Stück (dieser erfasse die angefallenen Stückzinsen) sei der Kurswert mit 14,637.000 S errechnet worden, zuzüglich der Börsenumsatzsteuer (BuSt) von 21.956 S habe sich ein Kaufpreis von 14,658.956 S ergeben.

Aufgrund des Anbotes vom 17. März 1995 habe die Beschwerdeführerin weitere 140 A-Bank-Holding AG Genussrecht-Scheine zum Nominale von 100.000 S, Tranche IV, somit Nominale 14,000.000 S, erworben, die mit 31. März 1995 durch die A-Bank abgerechnet worden seien. Bei einem Kurs von 103.033,33 S/Stück (dieser erfasse angefallene Stückzinsen von 424.666,67 S) sei der Kurswert mit 14,424.666,67 S errechnet worden, zuzüglich der BuSt von 21.637,33 S habe sich ein Kaufpreis von 14,446.304 S ergeben. Die Laufzeit sei bis zum 31. März 1996 vereinbart worden, die fixen Zinsen mit 4,35 % netto. Zum 31. Dezember 1995 sei das Genussrecht "A-Bank-Jersey" auf dem Konto 289000 mit dem Wert von 28,000.000 S ausgewiesen worden.

Die A-Bank-Holding AG Genussrechte seien - nach dem vorstehenden Muster - mehrmals verlängert worden, wobei für die kurzen Laufzeiten jeweils fixe Zinssätze vereinbart worden seien (etwa in der Prolongation des am 30. Juni 1994 erworbenen, bereits um ein Jahr zu einem Nettozinssatz von 4,6 % verlängerten und sodann am 29. Dezember 1995 auslaufenden A-Bank-Holding AG Genussrechtes in Höhe von 14,000.000 S, das auf weitere zwei Jahre bis zum 31. Dezember 1997 zu einem Nettozinssatz von 3,3 % prolongiert worden sei). Das am 31. März 1995 mit einer Laufzeit bis zum 31. März 1996 erworbene A-Bank-Holding AG Genussrecht in Höhe von 14,000.000 S sei ebenfalls prolongiert worden, wobei für die weiteren zwei Jahre ein Nettozinssatz von 3,05 % vereinbart worden sei.

Die Ausschüttungen aus den A-Bank-Holding AG Genussrechten hätten jährlich 6 % betragen (Hinweis auf das Schreiben der A-Bank vom 17. Juni 1994), ab dem Jahr 1998 nur mehr 4,1 % (Hinweis auf das Schreiben der A-Bank vom 14. Oktober 1998). Die Differenz zwischen der vollen Ausschüttung und der zugesagten Verzinsung sei vereinbarungsgemäß über den Kurs des Genussrechtes bei Rücklösung ausgeglichen worden, dh. der über der vereinbarten Rendite liegende Anteil der Ausschüttung sei beim - jederzeit möglichen - Rückkauf in den Kurs eingerechnet worden. Mit 1. Oktober 1997 sei das am 31. März 1995 erworbene A-Bank-Holding AG Genussrecht in Höhe von 14,000.000 S "rückgelöst" worden. Dazu habe die A-Bank mit Schreiben vom 10. Oktober 1997 der Beschwerdeführerin Folgendes mitgeteilt:

"Wie vereinbart überreichen wir Ihnen in der Anlage die Dividendenaufstellung zu dem oa. Genussrecht über 14 Mio. Schilling sowie die sich aus An- und Rückkaufskurs für Sie ergebende Rendite. Wir weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Ausschüttung für 1997 in Höhe von 840.000 S (Anm.: 6 % von 14 Mio. Schilling) noch nicht erfolgt ist und Ihnen daher noch zugehen wird."

Die auch den Prüfern vorgelegte "Entwicklung Ihrer Genussrechtsbeteiligung ATS 14 Mio. vom 31.3.1995 bis 1.10.1997" zeige folgendes Bild:

Mit 31. Dezember 1997 sei auch das am 30. Juni 1994 erworbene und mehrmals verlängerte A-Bank-Holding AG Genussrecht in Höhe von 14,000.000 S rückgelöst worden. Auch dazu sei den Prüfern eine "Entwicklung Ihrer Genussrechtsbeteiligung ATS 14 Mio. vom 30.12.1994 bis 31.12.1997" vorgelegt worden, die folgendes Bild zeige:

Bereits am 16. Oktober 1997 habe die A-Bank ein neues Anbot zum Erwerb von Genussrechten gelegt. Aufgrund dieses Anbotes habe die Beschwerdeführerin wiederum 140 A-Bank-Holding AG Genussrecht-Scheine zum Nominale von 100.000 S, Tranche IV, somit Nominale 14,000.000 S erworben, die mit 17. Oktober 1997 durch die A-Bank abgerechnet worden seien. Bei einem Kurs von 100.266,66 S/Stück (dieser erfasste angefallene Stückzinsen von 37.333,33 S) sei der Kurswert mit 14,037.333,33 S errechnet, zuzüglich der BuSt von 21.056,67 S habe sich ein Kaufpreis von 14,058.390 S ergeben. Die Laufzeit sei bis zum 30. Oktober 1999 geplant, die fixen Zinsen seien mit 3,8 % netto vereinbart worden. Ferner sei der Beschwerdeführerin die Möglichkeit eines vorzeitigen Rückkaufes des Genussrechtes zum 30. Oktober 1998 eingeräumt worden, wobei sich dann die zugesagte Verzinsung von 3,8 % auf 3,6 % netto reduzieren würde. Zum 31. Dezember 1997 sei das Genussrecht "A-Bank-Jersey" auf dem Konto 289000 mit dem Wert von 14,000.000 S ausgewiesen worden.

Nach dem Muster der bisherigen Erwerbe habe die A-Bank am 22. Jänner 1998 ein neues Anbot zum Erwerb von Genussrechten gelegt, mit dem wiederum eindeutig eine festverzinsliche Veranlagung habe erzielt werden sollen:

"Gerne geben wir Ihnen im Folgenden einen Vergleich zwischen einer Veranlagung über ATS-Festgeld oder A-Bank-Holding AG Genussrechte gem. § 174 Aktiengesetz:

Da die Ausschüttung aus dem A-Bank-Holding AG Genussrecht 6 % beträgt, wird die Differenz zwischen der vollen Ausschüttung und der Ihnen zugesagten Verzinsung über den Kurs Ihres Genussrechtes bei Rücklösung wie bisher ausgeglichen."

Mit Telefax vom 2. Februar 1998 sei der Beschwerdeführerin zu diesem Anbot Folgendes mitgeteilt worden:

"In Abänderung unseres Schreibens vom 22.01.1998 können wir für Ihre Veranlagung über das A-Bank-Holding AG Modell keine Ausschüttung von 6 % garantieren. Der über der vereinbarten Rendite liegende Anteil der Ausschüttung wird beim Rückkauf wie bisher in den Kurs eingerechnet.

Daher sind bei der jetzigen Veranlagung von ATS 14 Mio. keine Stückzinsen von Ihrer Seite zu bezahlen, sondern nur die Börsenumsatzsteuer von 0,15 %, das sind ATS 21.000,--. Wir benötigen daher ATS 14,021.000,-- am ATS-Ordinario."

Aufgrund dieses Anbotes habe die Beschwerdeführerin 140 A-Bank-Holding AG Genussrecht-Scheine zum Nominale von 100.000 S, Tranche IV, somit Nominale 14,000.000 S erworben, die mit 3. Februar 1998 durch die A-Bank abgerechnet worden seien. Bei einem Kurs von 100.000 S/Stück (Stückzinsen seien nicht angefallen) sei der Kurswert mit 14,000.000 S errechnet worden, zuzüglich der BuSt von 21.000 S habe sich ein Kaufpreis von 14,021.000 S ergeben. Die Laufzeit sei bis zum 31. Jänner 2000 geplant gewesen, die fixen Zinsen seien mit 3,4 % netto vereinbart worden. Zum 31. Dezember 1998 sei das Genussrecht "A-Bank-Jersey" auf dem Konto 289000 wiederum mit dem Wert von 28,000.000 S ausgewiesen worden.

Die Ausschüttungen aus den A-Bank-Holding AG Genussrechten von jährlich 6 % bzw. (ab dem Jahr 1998) 4,1 % seien auf dem Konto 801000 ("Erträge aus Beteiligungen") verbucht worden. Solcherart seien Beteiligungserträge von 1,680.000 S 6 % von 28 Mio. Schilling) bzw. 1,148.000 S 4,1 % von 28 Mio. Schilling) erfasst worden, die im Hinblick auf § 10 Abs. 1 Z 3 KStG 1988 steuerfrei behandelt worden seien. Die jährlichen Auszahlungsbeträge seien der Kapitalertragsteuer von 25 % unterlegen, die von der A-Bank-Holding AG einbehalten und an das Finanzamt abgeführt worden sei. Die Kapitalertragsteuer sei anlässlich der Veranlagung zur Körperschaftsteuer angerechnet worden. Die mit 1. Oktober 1997 und 31. Dezember 1997 anlässlich der Verkäufe der A-Bank-Holding AG Genussrechte entstandenen Kursverluste von 782.308,33 S und 291.161,11 S (als Differenz zwischen der vollen Ausschüttung und der zugesagten Verzinsung) seien auf dem Konto 844000 ("Kursdifferenzen") als Aufwand erfasst worden.

Für die Steuerfreiheit der Beteiligungserträge sei es gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 KStG 1988 iVm § 8 Abs. 3 Z 1 leg.cit. erforderlich, dass mit den Genussrechten das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationsgewinn des Steuerpflichtigen verbunden sei. Der vorstehende Sachverhalt mache deutlich, dass mit den A-Bank-Holding AG Genussrechten - entgegen den "Bedingungen" für "Das Jersey Modell" - ein Anteil am Jahresgewinn der Gesellschaft nicht verbunden gewesen sei. Gemäß Pkt. 2. der "Bedingungen" hätte dem Genussrecht-Schein-Inhaber jährlich ein Anteil am handelsrechtlichen Jahresgewinn der Gesellschaft im Verhältnis zwischen dem Nennwert seiner Genussrechte zum gesamten bilanziellen Eigenkapital der Gesellschaft bezahlt werden müssen. Aufgrund dieser Bestimmung hätten der Beschwerdeführerin folgende Gewinnanteile zufließen müssen:

Anstelle der Gewinnanteile gemäß Pkt. 2. der "Bedingungen" für "Das Jersey Modell" habe die Beschwerdeführerin - zunächst - Dividenden in einer von vornherein fixierten und zugesicherten Höhe erhalten. Die steuerfrei belassenen Ausschüttungen aus den A-Bank-Holding AG Genussrechten hätten jährlich 6 % bzw. (ab dem Jahr 1998) 4,1 % betragen, wobei auch die steuerliche Vertreterin anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung nicht habe erklären können, wie diese Beträge ermittelt worden seien. Die Differenz zwischen der vollen Ausschüttung und der zugesagten festen Verzinsung lt. Anboten sei sodann vereinbarungsgemäß über den Kurs des Genussrechtes bei Rücklösung ausgeglichen worden, dh. der über der vereinbarten Rendite liegende Anteil der Ausschüttung sei beim - jederzeit möglichen (!) - Rückkauf in den Kurs eingerechnet worden. Diese Vorgangsweise sei der Beschwerdeführerin bereits beim Erwerb der Genussrechte bekannt gewesen. Solcherart habe die Beschwerdeführerin für ihre kurzfristigen (ein- bis dreijährigen) Veranlagungen eine feste Verzinsung erhalten, die im vorhinein mit einem bestimmten Zinssatz für die Laufzeit der Veranlagung fixiert worden sei (vgl. die auch den Prüfern vorgelegten verschiedenen Anbote der A-Bank).

Dass die Beschwerdeführerin einzig daran interessiert gewesen sei, ihre liquiden Mittel mit einem festen Zinssatz und einer möglichst hohen Rendite zu veranlagen, ergebe sich auch aus den bereits angesprochenen Schreiben (Anboten) der A-Bank vom 17. Juni 1994 und 22. Jänner 1998, in denen dezidiert ein "Vergleich zwischen der herkömmlichen DEM-Festgeldveranlagung und dem steuerfreien Genussrecht" bzw. ein "Vergleich zwischen einer Veranlagung über ATS-Festgeld oder A-Bank-Holding AG Genussrechte" gezogen wurde. In diesem Zusammenhang werde auch auf das anlässlich der Betriebsprüfung vorgelegte Schreiben der A-Bank vom 9. September 1999 folgenden Inhalts verwiesen:

"Wie vereinbart, übermitteln wir Ihnen im Folgenden mehrere Alternativen für eine Veranlagung auf 1 bis 3 Jahre. Aufgrund der nach wie vor erfreulichen Ertragslage (der Beschwerdeführerin) erscheint die bereits jahrelang bewährte Veranlagung über A-Bank-Holding AG nach wie vor besonders geeignet für Ihren Veranlagungsbedarf. Wir erlauben uns daher, Ihnen nochmals die grundsätzlichen Eckdaten dieser Veranlagungsmöglichkeit vor Augen zu führen und stellen für Sie eine Vergleichsrechnung zwischen Festgeldveranlagung und A-Bank-Holding AG an.

...

Der folgende Vergleich zwischen einer Veranlagung über ATS-Festgeld oder A-Bank-Holding AG Genussrechte gem. § 174 Aktiengesetz zeigt, dass die Veranlagung über unser A-Bank-Holding AG Modell vorteilhafter ist. Die Mindesttranchen für dieses Modell betragen ATS 10 Mio. Die verwendeten Zinssätze gelten per 8.9.1999 und sind rein indikativ.

Alternativ sei im Schreiben vom 9. September 1999 die Möglichkeit einer Veranlagung über einen Investmentfonds (Rentenfonds) angeboten worden, der zum 1. August 1999 sein Vermögen zu 97,62 % in inländische Anleihen in EUR und ATS und zu 2,38 % in Barvermögen veranlagt gehabt habe. Nach Darstellung der aktuellen Daten dieses Rentenfonds werde ausgeführt: "Somit erscheint im Vergleich das A-Bank-Holding AG Genussrecht derzeit als etwas attraktivere Variante, zumal Ihnen hierbei die Verzinsung fix zugesagt wurde."

In wirtschaftlicher Betrachtungsweise ergebe sich für die belangte Behörde, dass mit dem A-Bank-Holding AG Genussrecht eine Beteiligung am Gewinn der Gesellschaft nicht verbunden gewesen sei. Es sei vielmehr eine festverzinsliche Veranlagung liquider Mittel zu einem vereinbarten fixen Zinssatz beabsichtigt gewesen, der nach Laufzeit gestaffelt gewesen sei. Die zugesagte feste Verzinsung sei beim Rückkauf des Genussrechtes im Wege der Einrechnung des über der vereinbarten Rendite liegenden Anteils der Ausschüttung in den Kurs erreicht worden; die jährlich vorgenommene volle Ausschüttung könne daher nur als Zinsvorauszahlung verstanden werden.

Mit dem A-Bank-Holding AG Genussrecht sei auch keine Beteiligung am Liquidationsgewinn der Gesellschaft, dem weiteren Erfordernis für die Steuerfreiheit der Beteiligungserträge gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 KStG 1988 iVm § 8 Abs. 3 Z 1 leg.cit., verbunden gewesen. Gemäß Pkt. 7.3. der "Bedingungen" für "Das Jersey Modell" hätte den Genussrecht-Schein-Inhabern auch eine anteilsmäßige Beteiligung am Unternehmenswert sowie am Liquidationsgewinn der Gesellschaft gewährt werden sollen. Eine anteilsmäßige Beteiligung am Vermögen der A-Bank-Holding AG in Form der stillen Reserven sei der Beschwerdeführerin jedoch anlässlich der Rücklösung der Genussrechte nicht eingeräumt worden (Hinweis auf die mit 1. Oktober 1997 und 31. Dezember 1997 erfolgten Rücklösungen der A-Bank-Holding AG Genussrechte und die dazu ermittelten Auszahlungsbeträge lt. "Entwicklung Ihrer Genussrechtsbeteiligung").

Anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung sei von der steuerlichen Vertreterin eingewendet worden, dass der Erwerb und Bestand der A-Bank-Holding AG Genussrechte unabhängig von der Abwicklung des Verkaufes dieser Genussrechte durch die A-Bank zu betrachten sei. Die A-Bank-Holding AG Genussrechte seien von der A-Bank vertrieben worden, wozu ein Sekundärmarkt errichtet worden sei. Über diesen Sekundärmarkt hätten die Genussrechte nach Angeboten der A-Bank gekauft und verkauft, also gehandelt werden können. Die im Jahr 1997 erfolgten zwei Verkäufe von A-Bank-Holding AG Genussrechten durch die Beschwerdeführerin seien unbestritten, es handle sich dabei aber nicht um eine Rücklösung der Genussrechte, sondern lediglich um auf dem Sekundärmarkt erfolgte Verkäufe. Die A-Bank-Holding AG Genussrechte an sich seien dadurch bestehen geblieben und am Wertpapiermarkt weiter gehandelt worden. Daher sei auch die Liquidationsbeteiligung, die nach den "Bedingungen" für "Das Jersey Modell" mit den Genussrechten verbunden sei, nach wie vor aufrecht; sie sei nur bisher nicht zum Tragen gekommen, weil tatsächlich noch keine Rücklösung stattgefunden habe.

Nach Ansicht der belangten Behörde sei eine gesonderte Betrachtung der A-Bank-Holding AG Genussrechte einerseits und der Rahmenbedingungen des Handels durch die A-Bank andererseits nicht zulässig, weil es für die steuerliche Beurteilung der strittigen Kapitalerträge in wirtschaftlicher Betrachtungsweise darauf ankomme, welche Veranlagungsbedingungen sich für die Beschwerdeführerin bei einer Gesamtbetrachtung der ihr unterbreiteten (und von ihr angenommenen) Angebote ergeben hätten. Wesentlich erscheine daher, dass durch die beim Erwerb der A-Bank-Holding AG Genussrechte mit der A-Bank getroffenen Rahmenvereinbarungen im Ergebnis eine Veranlagung zu fixen Zinsen bei einer bestimmten Laufzeit erreicht worden sei. Ob die Genussrechte nach "Rückkauf" durch die A-Bank am Ende dieser Laufzeit rechtlich weiter Bestand gehabt hätten, sei ohne Belang. Dass es sich im Übrigen bei den im Jahr 1997 erfolgten Verkäufen von A-Bank-Holding AG Genussrechten durch die Beschwerdeführerin tatsächlich um Rücklösungen der erworbenen Genussrechte gehandelt habe, gehe allein schon aus der vorgelegten "Entwicklung Ihrer Genussrechtsbeteiligung" hervor, in der von einem sich ergebenden "Rücklösungsbetrag" gesprochen worden sei.

Unabhängig davon stehe fest, dass mit dem A-Bank-Holding AG Genussrecht eine Beteiligung am Unternehmenswert und am Liquidationsgewinn der Gesellschaft für die Beschwerdeführerin nicht verbunden gewesen sei, auch wenn man vom Weiterbestehen der Genussrechte am Wertpapiermarkt nach den im Jahr 1997 erfolgten Verkäufen ausgehen wollte. Die für die Steuerfreiheit der Beteiligungserträge gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 KStG 1988 iVm § 8 Abs. 3 Z 1 leg.cit. erforderliche Beteiligung am Liquidationsgewinn könne nur aus der Sicht des Genussrecht-Schein-Inhabers, somit der Beschwerdeführerin betrachtet werden. Die anlässlich der Verkäufe der Genussrechte erstellte "Entwicklung Ihrer Genussrechtsbeteiligung" enthalte keinen Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführerin auch eine anteilsmäßige Beteiligung am Vermögen der A-Bank-Holding AG eingeräumt worden wäre; stille Reserven seien nicht ermittelt worden.

Anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung habe die steuerliche Vertreterin auch damit argumentiert, dass sich die A-Bank bei der Preisbildung offenbar an einer Marktverzinsung orientiert habe, nämlich an einer Verzinsung, die über der Verzinsung anderer Anlagen gelegen sei. Damit sei in der Preisbildung offenbar indirekt auch eine Liquidationsbeteiligung berücksichtigt worden. Diese Argumentation könne die belangte Behörde nicht nachvollziehen und findet in den vorgelegten Unterlagen keine Deckung. Die der Beschwerdeführerin zugesagte Verzinsung habe sich ausschließlich an einer herkömmlichen Festgeldveranlagung orientiert, wobei die zugesagte Verzinsung (vor Steuern) sogar unter der Verzinsung anderer Anlagen gelegen sei. (Die etwas höhere Rendite sei erst im Hinblick auf die erwartete Steuerfreiheit der Kapitalerträge zu erzielen gewesen.) Dass zu den Stichtagen 1. Oktober 1997 und 31. Dezember 1997 anlässlich der beiden Verkäufe der A-Bank-Holding AG Genussrechte ein Anteil der Beschwerdeführerin am Unternehmenswert sowie am Liquidationsgewinn der Gesellschaft konkret ermittelt worden wäre, habe auch die Beschwerdeführerin nicht behauptet.

Der anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung von der steuerlichen Vertreterin weiters erhobene Einwand, dass auch die A-Bank-Holding AG bei den Ausschüttungen von gemäß § 8 Abs. 3 Z 1 KStG 1988 steuerlich unbeachtlichen Einkommensverwendungen ausgegangen sei und der Körperschaftsteuerbefreiung der Beteiligungserträge beim Genussrecht-Schein-Inhaber demnach die volle Besteuerung beim Emittenten gegenüber stehe, gehe ins Leere. Die Frage der steuerlichen Behandlung der Ausschüttungen bei der A-Bank-Holding AG betreffe ein anderes Verfahren und könne für den Streitfall auf sich beruhen.

Die Beschwerdeführerin habe für ihr kurzfristig (auf ein bis drei Jahre) veranlagtes Geld eine feste Verzinsung erhalten. Sie habe ihr Geld zu einem Festzins veranlagt, was eine Risikominimierung bedeute und eine Qualifizierung als Forderung nach sich ziehe. Anteilsähnliche Genussrechte iSd § 8 Abs. 3 Z 1 KStG 1988 lägen nicht vor, weil mit den A-Bank-Holding AG Genussrechten das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationsgewinn der Körperschaft nicht verbunden gewesen sei. Die Beteiligungsertragsbefreiung des § 10 Abs. 1 Z 3 KStG 1988 stehe daher nicht zu.

Für die Jahre 1999 und 2000 seien während des Berufungsverfahrens berichtigte Körperschaftsteuererklärungen eingereicht worden, die mit dieser Berufungsentscheidung berücksichtigt werden.

Die für die Festsetzung der Vorauszahlungen für das Jahr 2002 und Folgejahre in Höhe von 117.306,08 EUR maßgebliche Veranlagung betreffe das Jahr 2000, konkret den bekämpften Bescheid vom 20. September 2002 betreffend Körperschaftsteuer für das Jahr 2000. Gegen die festgesetzte Höhe der Vorauszahlungsbeträge seien von der Beschwerdeführerin keine gesonderten Einwände erhoben worden. Da der angefochtene Bescheid betreffend Körperschaftsteuer für das Jahr 2000 durch die vorliegende Berufungsentscheidung (infolge Einreichung einer berichtigten Körperschaftsteuererklärung) abgeändert werde, ergebe sich auch eine Änderung des angefochtenen Vorauszahlungsbescheides. Die Körperschaftsteuervorauszahlungen für das Jahr 2002 und Folgejahre wurden daher mit 112.687,14 EUR festgesetzt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde erwogen:

Gemäß § 8 Abs. 2 KStG 1988 ist es für die Ermittlung des Einkommens ohne Bedeutung, ob das Einkommen im Wege offener oder verdeckter Ausschüttungen verteilt oder entnommen oder in anderer Weise verwendet wird.

Gemäß § 8 Abs. 3 Z 1 KStG 1988 ist eine Einkommensverwendung auch anzunehmen bei Ausschüttungen jeder Art - auf Partizipationskapital im Sinne des Bankwesengesetzes und des Versicherungsaufsichtsgesetzes sowie

- auf Genussrechte, mit denen das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationsgewinn des Steuerpflichtigen verbunden ist.

Gemäß § 10 Abs. 1 Z 3 KStG 1988 zählen zu den steuerfreien Beteiligungserträgen Gewinnanteile jeder Art aufgrund einer Beteiligung an inländischen Körperschaften in Form von Genussrechten (§ 8 Abs. 3 Z 1 leg.cit.).

Genussrechte im Sinne des § 174 Aktiengesetz können handelsrechtlich weitgehend frei ausgestaltet werden. Das AktG setzt Genussrechte voraus, ohne sie zu definieren. Es handelt sich um vielfältig gestaltbare Rechte schuldrechtlichen Inhalts gegenüber Kapitalgesellschaften, die sowohl Gesellschaftern als auch Nichtgesellschaftern zustehen können. Gemeinsam ist ihnen, dass sie weniger Rechte als Gesellschaftsanteile, jedoch mehr Rechte als normales Fremdkapital vermitteln. Soweit die Ansprüche verbrieft werden, spricht man von Genussscheinen. In der Regel räumen Genussrechte nur einen Anteil am Gewinn ein, zum Teil aber auch eine Beteiligung am Liquidationserlös bzw. -gewinn (vgl. Ruppe in Bertl/Mandl/Mandl/Ruppe, Unternehmensfinanzierung und Kapitalanlage nach der Steuerreform, S. 115).

Ob Genussrechtskapital als Verbindlichkeit oder als Eigenkapital angesehen wird, hängt davon ab, ob die Summe der Fremdkapitalkriterien oder jene der Eigenkapitalkriterien in Qualität und Quantität überwiegt. Für den Eigenmittelcharakter sprechen dabei etwa die unbegrenzte Laufzeit, die Gewinnabhängigkeit der vereinbarten Vergütung, die Beteiligung am Unternehmenswert und am Liquidationsgewinn, die Nachrangigkeit gegenüber Gesellschaftsgläubigern oder das Fehlen einer Besicherung. Fremdkapitalkriterien sind etwa die - mit anderen Gesellschaftsgläubigern gleichrangige - Rückzahlungsregelung und das Fehlen von Mitwirkungs- und Kontrollrechten. Als Fremdkapitalkriterium ist auch das Vorliegen einer (Mindest)Verzinsungsvereinbarung zu nennen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2004, 98/14/0131).

§ 8 Abs 3 Z 1 KStG und § 10 Abs 1 Z 3 KStG 1988 erfassen jedenfalls nur solche Genussrechte, mit denen das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationsgewinn des Steuerpflichtigen verbunden ist. Diese beiden Elemente sind für Genussrechte iSd vorgenannten Bestimmung unverzichtbar, für die Abgrenzung zwischen anteilsähnlichen und obligationenähnlichen Genussrechten sind aber zusätzlich die oben genannten Merkmale heranzuziehen.

Durch § 8 Abs. 3 Z 1 KStG 1988 (und § 10 Abs 1 Z 3 leg cit) sind nur solche Genussrechte erfasst, die dem Berechtigten eine dem Gesellschafter der Kapitalgesellschaft vergleichbare Stellung einräumen, wozu auch die Beteiligung am Liquidationserlös gehört (vgl das Urteil des BFH 19. Jänner 1994, I R 67/92, BStBl 1996 II 77, zur Bestimmung des § 8 Abs 3 dKStG). Beteiligung am Liquidationsgewinn ist gegeben, wenn das Genussrecht über die Rückgewähr des Nominales hinaus einen Anteil an den stillen Reserven der Körperschaft einräumt (vgl. Bauer/Quantschnigg/Schellmann/Werilly, KStG 1988, § 8 Tz 27).

Der dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegenden Rechtsansicht der belangten Behörde betreffend die Abgrenzung zwischen Genussrechten, die eine gesellschafterähnliche Stellung vermitteln, und anderen Genussrechten, kann zugestimmt werden. Die belangte Behörde ist dahingehend im Recht, dass kein anteilsähnliches Genussrecht anzunehmen ist, wenn nach den zugrunde liegenden Vereinbarungen die Beschwerdeführerin jeweils nur für wenige Jahre beteiligt sein soll, bei ihrem Ausscheiden nicht am Unternehmenswert (geschweige denn an einem Liquidationswert) beteiligt ist, und das Entgelt für die Überlassung des Kapitals in einer fixen Verzinsung besteht. Zutreffend ist auch die Rechtsmeinung der belangten Behörde, dass es - eine entsprechende Vereinbarung der Beteiligten vorausgesetzt - nicht von Bedeutung ist, dass die Genussrechte von der einen Konzerngesellschaft begeben und nicht von dieser, sondern von einer anderen Konzerngesellschaft rückgelöst werden.

Allein, die Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Bescheides zeigen einen Ausschnitt eines solchen Vereinbarungsgeflechtes, der zu den entsprechenden Rechtsfolgen führte, noch nicht auf. Es fehlt nämlich eine klare Feststellung darüber, ob (und wodurch) die Beschwerdeführerin verpflichtet gewesen ist, die Genussscheine der A-Bank abzutreten, und zwar zu einem Preis, der - wegen der Einrechnung der Zahlungen durch die A-Bank-Holding-AG - unter dem Nominale gelegen ist. Einer rechtlichen Verpflichtung wäre es gleichzuhalten, wenn aufgrund der wirtschaftlichen Gegebenheiten von vornherein klar gewesen sein sollte, dass wirtschaftlich verständliches Verhalten der Beschwerdeführerin ausschließlich in einem Verkauf der Genussrechte an die A-Bank zu dem von dieser angebotenen (niedrigen) Preis bestanden haben sollte. Weder eine rechtliche Verkaufsverpflichtung noch eine tatsächliche Zwangsläufigkeit des Verkaufes ergibt sich aber aus dem angefochtenen Bescheid, wiewohl die Beschwerdeführerin im Berufungsverfahren vorgebracht hat, es wäre ihr lediglich eine Option ("Put-Option") zum Verkauf (an die A-Bank) eingeräumt gewesen. Sollte ein solcher Verkaufszwang für die Beschwerdeführerin nicht bestanden haben, könnte nicht von einer (kurzfristigen) Veranlagung zu dem von der belangten Behörde als von der A-Bank zugesagt angenommenen Fixzinssatz ausgegangen werden. Der Beschwerdeführerin wäre es dann nämlich unbenommen gewesen, die Genussrechte langfristig zu halten, bis allenfalls von Seiten der A-Bank-Holding-AG eine Kündigung ausgesprochen würde, was aber, den im angefochtenen Bescheid angeführten Genussrechtsbedingungen zufolge, auch zu einer Abgeltung des anteiligen Unternehmenswertes geführt hätte. Selbst bei einer solchen Konstellation (Fehlen einer Verkaufsverpflichtung der Beschwerdeführerin) ist noch nicht auszuschließen, dass die Genussrechte obligationsähnlichen Charakter gehabt haben; ein solcher hätte dann aber zur Voraussetzung, dass es sich bei der von der A-Bank-Holding-AG an die Beschwerdeführerin geleisteten Zahlungen von jährlich 6% (bzw 4,1 % ab dem Jahr 1998) des Genussrechtsnominales um einen vereinbarten Fixzins gehandelt hat. Auch das Vorliegen einer solchen Vereinbarung, nach welcher die A-Bank-Holding-AG der Beschwerdeführerin gegenüber verpflichtet gewesen wäre, einen Fixzins von 6 % bzw 4,1 % zu zahlen, ist sachverhaltsmäßig nicht festgestellt.

Die belangte Behörde hat ausführliche Sachverhaltsfeststellungen über die tatsächliche Abwicklung der Genussrechtsbeziehungen getroffen. Diese tatsächliche Abwicklung wird gewiss ein Indiz für das Bestehen einer entsprechenden Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin, der A-Bank und der A-Bank-Holding-AG darstellen. Auf dieser Grundlage und unter Beachtung der sonstigen Ermittlungsergebnisse in freier Beweiswürdigung Feststellungen über solche Vereinbarungen (oder allenfalls über wirtschaftliche Verhältnisse, die den beteiligten Personen keine Wahl offen ließen, anders zu handeln, als sie tatsächlich gehandelt haben) zu treffen, ist aber Sache der belangten Behörde. Der Verwaltungsgerichtshof hat gemäß § 41 Abs 1 VwGG seine Entscheidung auf der Basis des von der Behörde festgestellten Sachverhaltes zu treffen.

Möglicherweise könnte sich ein im Rahmen der Beweiswürdigung mitzuberücksichtigendes Indiz auch daraus ergeben, dass die steuerliche Vorteilhaftigkeit des Models insgesamt untersucht und dargestellt wird, zumal es (jedenfalls bei Außerachtlassung des Verlustes der Beschwerdeführerin aus dem Verkauf der Genussrechte) bei einem einheitlichen Körperschaftsteuersatz nicht von vornherein einsichtig ist, dass eine Einkommensverwendung, die bei der A-Bank-Holdung-AG nicht gewinnmindernd und bei der Beschwerdeführerin nicht steuerpflichtig ist, zu einer anderen Gesamt-Steuerlast führt als eine abzugsfähige und steuerpflichtige Zinszahlung.

Im fortzusetzenden Verfahren wird auch noch auf folgenden Umstand einzugehen sein: Im angefochtenen Bescheid wurden - dem erstinanzlichen Bescheid folgend - die Zahlungen der A-Bank-Holding-AG (6 % bzw jeweils S 840.000,--) nicht als gemäß § 10 KStG steuerfreie Gewinnausschüttungen, somit also als steuerpflichtige Vermögensmehrungen der Beschwerdeführerin behandelt. Andererseits geht der angefochtene Bescheid davon aus, das Entgelt für die Überlassung von Kapital durch die Beschwerdeführerin sei (bloß) der niedrigere Fixzins, auf dessen Basis die A-Bank ihren Kaufpreis errechnet habe (das sind die Zinssätze von 4,65 %, 3,05 %, 4,60 % und 3,30 %, die in den Aufstellungen über die "Entwicklung der Genussrechtsbeteiligung" ausgewiesen sind). Bei dieser Auffassung ist das rechtliche Schicksal der Differenz zwischen den höheren Zahlungen der A-Bank-Holding-AG (im angefochtenen Bescheid auch als "Zinsvorauszahlung" bezeichnet) und dem niedrigeren angenommenen Fixzins (möglicherweise Zuzahlung zum ansonsten unter dem Nominale liegenden Kaufpreis für den Ankauf der Genussrechte durch die A-Bank) ungeklärt.

Wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs 2 Z 3 lit b) und c) VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 29. März 2006