VfGH vom 04.03.2011, g105/10

Sammlungsnummer

19342

Leitsatz

Unverhältnismäßiger Eingriff in die Erwerbsausübungsfreiheit durch Bestimmungen des Börsegesetzes 1989 über die Voraussetzungen für die Zulassung bzw den Ausschluss von der Börsemitgliedschaft bei Bestrafung des Antragstellers bzw eines seiner Geschäftsleiter wegen Marktmanipulation; Zulässigkeit des Individualantrags eines Unternehmens als Börsemitglied

Spruch

I. Die Wortfolge "und 48c" in § 14 Abs 1 Z 4 Börsegesetz 1989, BGBl. Nr. 555, in der Fassung BGBl. I Nr. 22/2009 wird als verfassungswidrig aufgehoben.

II. Die Aufhebung tritt mit Ablauf des 31. Dezember 2011 in Kraft.

III. Frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Kraft.

IV. Der Bundeskanzler ist zur unverzüglichen Kundmachung dieser Aussprüche im Bundesgesetzblatt I verpflichtet.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Sachverhalt

1. Die antragstellende Gesellschaft ist als Bank Mitglied der Wiener Börse. Mit Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden: FMA) vom 3. August 2009 wurde gegenüber Frau M., die seit 1. Jänner 2008 Mitglied des Vorstands der antragstellenden Gesellschaft ist, eine Geldstrafe in Höhe von € 2.000,-- wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 48a Abs 1 Z 2 lita iVm § 48c Börsegesetz 1989 (in der Folge: BörseG) verhängt (Marktmanipulation). Mit im Instanzenzug ergangenem Berufungsbescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien (in der Folge: UVS) vom 15. April 2010 wurde der Tatvorwurf präzisiert, das Straferkenntnis der FMA aber im Wesentlichen bestätigt.

2. Mit Schreiben vom 1. Februar 2010 ersuchte die Wiener Börse die antragstellende Gesellschaft um Auskünfte über das gegen Frau M. durchgeführte Verwaltungsstrafverfahren. In der Folge teilte die Wiener Börse AG der antragstellenden Gesellschaft mit, dass diese auf Grund der Verurteilung von Frau M. nach § 48c BörseG nicht mehr die Voraussetzungen des § 14 Abs 1 Z 4 BörseG erfüllen würde, und stellte in Aussicht, dass die antragstellende Gesellschaft mit einer Ausschlusserklärung gemäß § 19 iVm § 14 Abs 1 Z 4 BörseG zu rechnen habe, sollte Frau M. nicht von ihren Vorstandsfunktionen entfernt werden.

3. Mit einem Antrag gemäß Art 140 B-VG begehrt die antragstellende Gesellschaft, der Verfassungsgerichtshof wolle

als verfassungswidrig aufheben.

II. Rechtslage

1. § 14 BörseG, BGBl. 555/1989, lautet idF BGBl. I 22/2009 - auszugsweise - wie folgt (die mit dem Hauptantrag angefochtene Wortfolge ist hervorgehoben):

"Börsemitglieder

§14. (1) Die Zulassung als Börsemitglied darf nur erteilt werden, wenn

1. keine Tatsachen vorliegen, die es zweifelhaft machen, daß der Antragsteller die für die Teilnahme am Börsehandel erforderliche Zuverlässigkeit besitzt,

2. der Antragsteller nicht in seiner Geschäftsfähigkeit, insbesondere durch Insolvenz oder Geschäftsaufsicht, beschränkt ist,

3. der Antragsteller oder einer seiner Geschäftsleiter nicht wegen einer im § 13 GewO genannten strafbaren Handlung rechtskräftig verurteilt wurde, solange die Verurteilung noch nicht getilgt ist oder nicht der beschränkten Auskunft aus dem Strafregister unterliegt,

4. der Antragsteller oder einer seiner Geschäftsleiter nicht nach den §§48, 48b und 48c rechtskräftig bestraft wurde, sofern nicht die Verletzung des § 48 geringfügig ist oder die Strafe getilgt ist oder

5. keine Tatsachen vorliegen, die geeignet sind, das Ansehen, die Ordnungsmäßigkeit oder die Fairneß des Handels auf inländischen Märkten zu beeinträchtigen.

(2) Die Börsemitgliedschaft wird durch Vereinbarung mit dem Börseunternehmen erworben. Bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen besteht - außer für Mitgliedswerber, die sich auf die Mitgliedschaftsvoraussetzungen nach § 15 Abs 1 Z 4 berufen - Kontrahierungszwang.

(3) - (5) ..."

2. § 19 BörseG, BGBl. 555/1989, bestimmt idF BGBl. I 11/1998 auszugsweise:

"§19. (1) Börsemitglieder sind auszuschließen, wenn

1. bei ihnen die Zulassungsvoraussetzungen zum Zulassungszeitpunkt nicht vorgelegen haben oder nachträglich weggefallen sind,

2. sie ihren Pflichten nicht nachkommen.

(2) Das Börseunternehmen hat das Recht, für die Dauer seiner Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Ausschließung vorliegen, ein Ruhen der Mitgliedschaft des in Prüfung gezogenen Mitgliedes zu verfügen. Der Ausschluß eines Mitgliedes wird durch eine Ausschlußerklärung des Börseunternehmens bewirkt. Ein Besitzstörungsverfahren oder einstweilige Verfügungen nach der EO wegen Handlungen des Börseunternehmens im Zusammenhang mit dem Ausschluß von der Börsemitgliedschaft sind unzulässig. Gleiches gilt für die Verfügungen des Börseunternehmens nach Abs 3 und 4.

(3) Sind die Ausschließungsgründe gemäß Abs 1 Z 2 vorübergehender und behebbarer Natur und trifft das Mitglied kein grobes Verschulden, so kann anstelle des Ausschlusses das Ruhen der Mitgliedschaft für die Dauer des Vorliegens dieser Gründe verfügt werden.

(4) ..."

3. § 48c BörseG, BGBl. 555/1989, lautet idF BGBl. I 136/2008:

"Marktmanipulation

§ 48c. Wer Marktmanipulation betreibt oder gegen eine gemäß § 48d Abs 12 erlassene Verordnung der FMA verstößt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 75 000 Euro zu bestrafen. Das VStG ist anzuwenden. Der Versuch ist strafbar. Ein erzielter Vermögensvorteil ist von der FMA als verfallen zu erklären."

4. § 48a Abs 1 Z 2 BörseG, BGBl. 555/1989, idF BGBl. I 127/2004 enthält dazu folgende Begriffsbestimmung:

" 'Marktmanipulation' sind

a) Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge, die

aa) falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben könnten, oder

ab) den Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente durch eine Person oder mehrere, in Absprache handelnde Personen in der Weise beeinflussen, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird,

es sei denn, dass die Person, welche die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, legitime Gründe dafür hatte und dass diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen.

Bei der Beurteilung der Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge gemäß lita als Marktmanipulation sind unbeschadet der Fälle von Marktmanipulation gemäß Abs 2 insbesondere folgende Umstände - die als solche nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind - zu berücksichtigen:

Bei der Beurteilung der Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge gemäß litb als Marktmanipulation sind unbeschadet der Fälle von Marktmanipulation gemäß Abs 2 insbesondere folgende Umstände - die als solche nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind - zu berücksichtigen:

"Als 'Marktmanipulation' im Sinne des Abs 1 Z 2 gelten insbesondere:

1. Sicherung einer marktbeherrschenden Stellung in Bezug auf das Angebot eines Finanzinstruments oder die Nachfrage danach durch eine Person oder mehrere in Absprache handelnde Personen mit der Folge einer direkten oder indirekten Festsetzung des Ankaufs- oder Verkaufspreises oder anderer unlauterer Handelsbedingungen;

2. Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten bei Börsenschluss mit der Folge, dass Anleger, die auf Grund des Schlusskurses tätig werden, irregeführt werden;

3. Ausnutzung eines gelegentlichen oder regelmäßigen Zugangs zu den traditionellen oder elektronischen Medien durch Abgabe einer Stellungnahme zu einem Finanzinstrument (oder indirekt zu dem Emittenten dieses Finanzinstruments), wobei zuvor Positionen bei diesem Finanzinstrument eingegangen wurden und anschließend Nutzen aus den Auswirkungen der Stellungnahme auf den Kurs dieses Finanzinstruments gezogen wird, ohne dass der Öffentlichkeit gleichzeitig dieser Interessenkonflikt auf ordnungsgemäße und effiziente Weise mitgeteilt wird."

5. Der in § 48c BörseG verwiesene § 48d Abs 12 leg.cit. bestimmt idF BGBl. I 136/2008 Folgendes:

"Die FMA ist ermächtigt, zur Abwehr von erheblichen Nachteilen für den Finanzmarkt durch Verordnung Finanzinstrumente zu bezeichnen, die für einen in der Verordnung festzusetzenden, drei Monate nicht übersteigenden Zeitraum nicht Gegenstand von Leerverkäufen sein dürfen oder bei denen Leerverkäufe bestimmten Beschränkungen unterliegen. Solche Beschränkungen sind die Meldung jedes Leerverkaufs durch den Verkäufer, auch wenn die Voraussetzungen des Abs 9 nicht vorliegen, die Verpflichtung zur Veröffentlichung von eingegangenen Positionen oder die Anforderung, dass der Verkäufer zum Abschlusszeitpunkt über einen bestimmten Prozentsatz der zu verkaufenden Instrumente nachweislich verfügen muss. Einem Leerverkauf ist das Eingehen derivativer Positionen, die Verkaufspositionen in den zu Grunde liegenden Finanzinstrumenten entsprechen, gleichzuhalten. Die FMA hat die Art und Dauer der Beschränkung in der Verordnung für jedes Finanzinstrument festzulegen. Sofern die Gefahr für den Finanzmarkt nach Ablauf von drei Monaten weiterhin andauert, kann die FMA mit Zustimmung des Bundesministers für Finanzen die in diesem Absatz genannten Maßnahmen für jeweils bis zu weiteren sechs Monaten verlängern."

III. Erwägungen

1. Prozessvoraussetzungen

1.1. Die antragstellende Gesellschaft bringt zu ihrer Antragslegitimation vor, dass die angefochtenen Rechtsnormen unmittelbar in ihre Rechtssphäre eingreifen würden. Die §§14 und 19 BörseG wirkten unmittelbar auf bestehende privatrechtliche Verträge mit den Geschäftsleitern ein. Um die Rechtsfolge des Ausschlusses von der Börsemitgliedschaft abzuwenden, sei sie im Ergebnis gezwungen, die Verträge mit den Geschäftsleitern bei Vorliegen der in diesen Vorschriften genannten Voraussetzungen aufzulösen. Die Regelungen bewirkten insofern einen nachteiligen Eingriff in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Unversehrtheit des Eigentums in Form des Rechts auf privatautonome Gestaltung ihrer Rechts- bzw. Vertragsverhältnisse. Die aktuelle Betroffenheit beruhe auf der Verurteilung des erwähnten Vorstandsmitgliedes durch den Bescheid des UVS vom 15. April 2010. Daran ändere der Umstand nichts, dass Frau M. gegen den Bescheid Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben und dieser der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt habe. Es bestehe auch kein anderer Weg, die Verfassungsmäßigkeit der angefochtenen Regelungen an den Verfassungsgerichtshof heranzutragen. Der Ausschluss von der Börsemitgliedschaft gehe unmittelbar und zwangsläufig mit der Bestrafung eines Geschäftsleiters nach § 48c BörseG einher. Der - an sich gegebene - Weg, den Ausschluss von der Börsemitgliedschaft im Nachhinein gerichtlich überprüfen zu lassen, wäre nicht zumutbar, weil bereits der Entzug der Börsemitgliedschaft von existenzieller wirtschaftlicher Bedeutung sei. Die antragstellende Gesellschaft verliere einerseits die Möglichkeit, als Emittent an der Börse aufzutreten, und damit die Möglichkeit zur Refinanzierung durch Ausgabe eigener Anleihen. Andererseits verliere sie die Berechtigung, als Händler börsenotierter Produkte aufzutreten. Schließlich hätte der Verlust der Börsemitgliedschaft einen wesentlichen Reputationsverlust zur Folge, der weitreichende finanzielle Konsequenzen haben könnte. Diese Konsequenzen könnten durch ein nachträgliches Verfahren nicht rückgängig bzw. wieder gut gemacht werden. Die Möglichkeit, einstweiligen Rechtsschutz zu erlangen, sei gemäß § 19 Abs 2 BörseG ausdrücklich ausgeschlossen. Faktisch sei die antragstellende Gesellschaft gezwungen, den Vertrag mit dem Vorstandsmitglied umgehend aufzulösen, um den Entzug der Börsemitgliedschaft zu verhindern. Damit gebe es auch keine Möglichkeit mehr, eine Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit jener Regelungen zu erwirken, die zum Entzug der Börsemitgliedschaft führen können.

1.2. Die Bundesregierung bestreitet die Zulässigkeit des Antrags. Sie räumt ein, dass ein Unternehmen als Börsemitglied Normadressat der §§14 und 19 BörseG sei. Es könnte jedoch fraglich erscheinen, ob im vorliegenden Fall tatsächlich eine aktuelle Betroffenheit in einer Rechtsposition gegeben sei. Die rechtsgeschäftliche Erklärung des Börseunternehmens über den Ausschluss der Antragstellerin von der Börsemitgliedschaft liege zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht vor. Der Ausschluss sei nicht zwingend, zumal im konkreten Fall die Tathandlung zu einer Zeit begangen worden sei, als § 14 BörseG in der bekämpften Form noch gar nicht in Geltung war.

1.3. Der Antrag ist zulässig.

1.3.1. Voraussetzung der Antragslegitimation ist einerseits, dass der Antragsteller behauptet, unmittelbar durch das angefochtene Gesetz - im Hinblick auf dessen Verfassungswidrigkeit - in seinen Rechten verletzt worden zu sein, dann aber auch, dass das Gesetz für den Antragsteller tatsächlich, und zwar ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides wirksam geworden ist. Grundlegende Voraussetzung der Antragslegitimation ist, dass das Gesetz in die Rechtssphäre des Antragstellers nachteilig eingreift und diese - im Falle seiner Verfassungswidrigkeit - verletzt. Anfechtungsberechtigt ist von vornherein nur ein Rechtsträger, an oder gegen den sich das anzufechtende Gesetz wendet, der diesem gegenüber also Normadressat ist (vgl. VfSlg. 8009/1977, 14.321/1995, 15.127/1998, 15.665/1999).

Nicht jedem Normadressaten aber kommt die Anfechtungsbefugnis zu. Es ist darüber hinaus erforderlich, dass das Gesetz selbst tatsächlich in die Rechtssphäre des Antragstellers unmittelbar eingreift. Ein derartiger Eingriff ist jedenfalls nur dann anzunehmen, wenn dieser nach Art und Ausmaß durch das Gesetz selbst eindeutig bestimmt ist, wenn er die (rechtlich geschützten) Interessen des Antragstellers nicht bloß potentiell, sondern aktuell beeinträchtigt und wenn dem Antragsteller kein anderer zumutbarer Weg zur Abwehr des - behaupteterweise - rechtswidrigen Eingriffes zur Verfügung steht (VfSlg. 11.868/1988, 15.632/1999, 16.616/2002, 16.891/2003).

1.3.2. Der Verfassungsgerichtshof hat im Beschluss vom 23. Juni 2010, G36/10, ausgesprochen, dass Normadressat der §§14 und 19 BörseG nicht der Geschäftsleiter, sondern das Unternehmen als Börsemitglied sei. Die zitierten Bestimmungen regelten, welche Voraussetzungen das Unternehmen erfüllen muss, um Mitglied der Börse zu sein (bzw. zu bleiben). § 19 leg.cit. verpflichte das Börseunternehmen, Börsemitglieder im Fall des Wegfalls dieser Voraussetzungen von der Mitgliedschaft auszuschließen, und sehe dafür nähere Verfahrensbestimmungen vor. Zu den Voraussetzungen der Börsemitgliedschaft eines Unternehmens zähle u.a. der Umstand, dass seine Geschäftsleiter nicht wegen bestimmter Verwaltungsübertretungen bestraft sind. § 14 Abs 1 BörseG knüpfe zwar tatbestandsmäßig an bestimmte Eigenschaften oder Verhaltensweisen der Geschäftsleiter eines Börsemitgliedes an; die Rechtsfolgen dieser Normen richteten sich aber unmittelbar nur gegen das Unternehmen im Hinblick auf den Bestand seiner Börsemitgliedschaft.

Im Anschluss daran bezweifelt der Verfassungsgerichtshof nicht, dass eine Regelung, die das Börseunternehmen verpflichtet, ein Börsemitglied im Fall einer rechtskräftigen Bestrafung eines Geschäftsleiters nach § 48c BörseG ohne weiteres Verfahren von der Mitgliedschaft auszuschließen, sofern es nicht den Geschäftsleiter seiner Funktion enthebt, unmittelbar in die Rechtssphäre des Börsemitgliedes eingreift. Dieser Eingriff ist im Hinblick auf die vorliegende Entscheidung des UVS vom 15. April 2010 auch ein aktueller. Angesichts der Gesetzeslage hat die rechtskräftige Verurteilung von Frau M. nach § 48c BörseG zur Konsequenz, dass sich die antragstellende Gesellschaft von ihrer Geschäftsleiterin trennen muss, um den Verlust der Börsemitgliedschaft zu vermeiden. Im Hinblick auf den Zeitpunkt des erstinstanzlichen Strafbescheides (3. August 2009) kann die antragstellende Gesellschaft auch nicht davon ausgehen, dass die Sanktion des § 19 Abs 1 BörseG für sie nicht wirksam wird (die Ergänzung des § 14 Abs 1 leg.cit. durch die Novelle BGBl. I 22/2009 ist mit 1. April 2009 in Kraft getreten), zumal das Börseunternehmen durch seine Anfrage schon zu erkennen gegeben hat, dass es den gegenteiligen Rechtsstandpunkt vertritt.

Der Verfassungsgerichtshof teilt schließlich auch die Auffassung der antragstellenden Gesellschaft, dass bei der gegebenen Situation ein anderer zumutbarer Weg, die verfassungsrechtlichen Bedenken an den Verfassungsgerichtshof heranzutragen, nicht besteht. Es ist evident, dass die mit dem Entzug der Börsemitgliedschaft verbundenen rechtlichen und wirtschaftlichen Konsequenzen so gravierend sind, dass eine bloß nachträgliche Überprüfung der Richtigkeit dieser Entscheidung dem Rechtsschutzbedürfnis nicht hinreichend Rechnung trägt. Die Antragslegitimation ist daher zu bejahen.

1.3.3. Im Hauptantrag begehrt die antragstellende Gesellschaft, jene Wortfolge zu beseitigen, die bewirkt, dass ein Unternehmen, dessen Geschäftsleiter nach § 48c BörseG rechtskräftig verurteilt wurde, von der Zulassung als Börsemitglied ausgeschlossen ist. Entfällt diese Zulassungsvoraussetzung, dann kann auch bei späterer Verurteilung (wie sie im Anlassfall gegeben ist) die Börsemitgliedschaft nicht nachträglich entzogen werden. Präjudiziell ist in dem dem Antrag zugrunde liegenden Verfahren lediglich die Wendung "und 48c" in § 14 Abs 1 Z 4 BörseG. Ein untrennbarer Zusammenhang mit den anderen in § 14 Abs 1 Z 4 leg.cit. genannten (Straf)Bestimmungen oder mit § 19 leg.cit. ist nicht gegeben. Der Hauptantrag ist daher zulässig. Auf die Zulässigkeit der Eventualanträge ist angesichts dessen nicht mehr einzugehen.

2. In der Sache

2.1. Der Verfassungsgerichtshof hat sich in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes gemäß Art 140 B-VG auf die Erörterung der aufgeworfenen Fragen zu beschränken (vgl. VfSlg. 12.691/1991, 13.471/1993, 14.895/1997, 16.824/2003). Er hat sohin ausschließlich zu beurteilen, ob die angefochtene Bestimmung aus den in der Begründung des Antrages dargelegten Gründen verfassungswidrig ist (VfSlg. 15.193/1998, 16.374/2001, 16.538/2002, 16.929/2003).

2.2. Gemäß § 14 Abs 1 Z 4 BörseG darf die Zulassung als Börsemitglied nur erteilt werden, wenn der Antragsteller oder einer seiner Geschäftsleiter nicht nach den §§48, 48b und 48c rechtskräftig bestraft wurde, sofern nicht die Verletzung des § 48 geringfügig oder die Strafe getilgt ist. Nach § 19 Abs 1 Z 1 BörseG sind Börsemitglieder von der Börse auszuschließen, wenn die Zulassungsvoraussetzungen zum Zulassungszeitpunkt nicht vorgelegen haben oder nachträglich weggefallen sind.

2.3. Die antragstellende Gesellschaft bringt vor, dass die angefochtenen Regelungen gegen das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Freiheit der Erwerbsbetätigung und gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßen. Sie bezweifelt zwar nicht, dass ein volkswirtschaftliches Interesse am ordnungsgemäßen Funktionieren des Börsewesens besteht und die angefochtene Regelung zur Verwirklichung dieses öffentlichen Interesses geeignet erscheint. Es sei jedoch unverhältnismäßig, dass gemäß § 19 Abs 1 Z 1 iVm § 14 Abs 1 Z 4 BörseG jede Verurteilung nach § 48c leg.cit. ohne einen irgendwie gearteten Entscheidungs- und Ermessensspielraum des Börseunternehmens in zeitlicher oder sachlicher Hinsicht dazu führt, dass ein Unternehmen von der Börse auszuschließen ist. Der rigorose Ausschluss der Möglichkeit, auch Verurteilungen nach den §§48b und 48c BörseG - anders als nach § 48 BörseG - als geringfügig anzusehen, lege einen unrealistisch hohen Maßstab an das Verhalten der Geschäftsleiter von Börsemitgliedern. Es sei auch sachlich nicht begründbar, warum diese Geringfügigkeitsgrenze nur in Bezug auf Verstöße nach § 48 BörseG gilt; mit Blick auf das Interesse an einem ordnungsgemäßen Funktionieren des Börsewesens wohne den Verfehlungen nach § 48 BörseG ein gleich hoher Unrechtsgehalt inne wie jenen nach den §§48b und 48c BörseG.

2.4. Die Bundesregierung vertritt in ihrer Stellungnahme die Auffassung, dass es im rechtspolitischen Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers liege, bei volkswirtschaftlich wichtigen Institutionen wie einer Börse selbst zu entscheiden, welche Rechtsfolgen bestimmte einschlägige Verstöße nach sich ziehen. Es sei weder unverhältnismäßig noch unsachlich, wenn der Gesetzgeber Marktmanipulationen nie als geringfügig erachtet, selbst wenn die daran geknüpfte Sanktion einzelne Härtefälle bewirken sollte.

2.5. Die in Prüfung stehende Regelung greift in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Freiheit der Erwerbsbetätigung ein: Sie zwingt nämlich ein Unternehmen, das Mitglied der Börse ist, sich im Fall der Bestrafung eines Geschäftsleiters nach § 48c BörseG entweder von diesem zu trennen oder aber den Verlust der Börsemitgliedschaft hinzunehmen.

Nach der ständigen Judikatur zum verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Freiheit der Erwerbsbetätigung gemäß Art 6 StGG (s. zB VfSlg. 10.179/1984, 12.921/1991, 15.038/1997, 15.700/1999, 16.120/2001, 16.734/2002 und 17.932/2006) sind gesetzliche, die Erwerbs(ausübungs)freiheit beschränkende Regelungen auf Grund des diesem Grundrecht angefügten Gesetzesvorbehaltes nur dann zulässig, wenn sie durch das öffentliche Interesse geboten, zur Zielerreichung geeignet, adäquat und auch sonst sachlich zu rechtfertigen sind.

Der Verfassungsgerichtshof geht in seiner ständigen Rechtsprechung davon aus, dass Finanzinstitute ihre Tätigkeit in einem volkswirtschaftlichen Schlüsselbereich ausüben, von dessen Funktionieren weite Teile der Volkwirtschaft abhängig sind, und dass eine besondere Schutzbedürftigkeit der Sparer, Anleger und sonstigen Gläubiger besteht (zB VfSlg. 12.098/1989, 12.378/1990, 13.327/1993, 13.471/1993, 13.477/1993, 18.747/2010).

Vor diesem Hintergrund bezweifelt der Verfassungsgerichtshof nicht, dass es im öffentlichen Interesse gelegen sein kann, ein Unternehmen, das bzw. dessen Geschäftsleiter wegen Marktmanipulation (§48c BörseG) rechtskräftig bestraft worden ist, von der Börsemitgliedschaft auszuschließen. Es kann daher auch im öffentlichen Interesse gelegen sein, von einem Börsemitglied bei Androhung des Verlustes der Börsemitgliedschaft zu verlangen, dass es einen wegen Marktmanipulation verurteilten Geschäftsleiter von dieser Funktion abberuft. Eine solche Maßnahme ist nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes auch typischerweise geeignet, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die geschäftliche Gebarung des Börsemitgliedes wieder herzustellen.

Der Verfassungsgerichtshof folgt jedoch der antragstellenden Gesellschaft insoweit, als die vom Gesetzgeber normierte Rechtsfolge letztlich unverhältnismäßig erscheint: Die in Rede stehende Rechtslage verknüpft den Verlust der Börsemitgliedschaft automatisch - und ohne die Möglichkeit der Einräumung vorläufigen Rechtsschutzes (vgl. § 19 Abs 2 BörseG) - mit der rechtskräftigen Bestrafung des Börsemitgliedes selbst oder seines Geschäftsleiters wegen Marktmanipulation. Nach den gesetzlichen Vorgaben muss somit im Falle einer solchen Bestrafung eine überaus schwerwiegende Rechtsfolge ohne Rücksicht auf die Umstände des konkreten Falles verhängt werden. Nun ist aber nicht zu übersehen, dass der Tatbestand der Marktmanipulation durchaus nicht homogen ist. § 48a BörseG subsumiert in Abs 1 Z 2 unter diesen Tatbestand eine Vielzahl von Verhaltensweisen, verlangt bei den einzelnen "Subtatbeständen" die Berücksichtigung verschiedener Umstände, unter denen die Geschäfte abgewickelt wurden, sieht Rechtfertigungsgründe vor und hebt andererseits (in Abs 2) bestimmte Verhaltensweisen als offenbar typische Fälle von Marktmanipulation hervor. Bei einem derart breit und offen formulierten Straftatbestand ist es von vornherein ausgeschlossen, dass alle Verstöße hinsichtlich ihrer Gravität gleich zu beurteilen sind. Wäre dies der Fall, dann wäre es nahe liegend gewesen, eine Mindeststrafe vorzusehen. Dies ist jedoch nicht geschehen: Verwaltungsstrafrechtlich kann den konkreten Umständen des jeweiligen Falles vielmehr durch ein unterschiedliches Strafausmaß, ja offenbar sogar durch eine Anwendung des § 21 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (in der Folge: VStG) Rechnung getragen werden. Börserechtlich ziehen jedoch alle Bestrafungen unausweichlich dieselbe - überaus gravierende - Rechtsfolge, nämlich den automatischen Ausschluss von der Börsemitgliedschaft, nach sich, sofern sich das Unternehmen nicht von dem bestraften Geschäftsleiter trennt.

Dazu kommt noch das Folgende: Geschäftsleiter sind nach der Begriffsbestimmung des § 2 Abs 1 lita Bankwesengesetz "[d]iejenigen natürlichen Personen, die nach dem Gesetz oder der Satzung zur Führung der Geschäfte und zur organschaftlichen Vertretung des Kredit- oder Finanzinstitutes nach außen vorgesehen sind". Diese sind daher grundsätzlich auch die gemäß § 9 Abs 1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch das Börsemitglied strafrechtlich verantwortlichen Personen, soweit nicht verantwortliche Beauftragte (§9 Abs 2 leg.cit.) bestellt sind. Das bedeutet offenbar einerseits, dass der Geschäftsleiter nach § 48c BörseG auch dann zu bestrafen ist (und das Unternehmen der Börsemitgliedschaft verlustig geht), wenn der eigentliche Tatbestand der Marktmanipulation durch Mitarbeiter begangen wurde, der Geschäftsleiter es aber (fahrlässig) unterlassen hat, die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln sicherzustellen. Auf der anderen Seite ist es hingegen möglich, die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung der Geschäftsleiter (und damit auch die drohende Sanktion des Verlustes der Börsemitgliedschaft) zu vermeiden, wenn eine andere Person für die Bereiche, in denen Marktmanipulation möglich ist, zum verantwortlichen Beauftragten bestellt worden ist (§9 Abs 2 bis 5 VStG), außer die Tat wurde von den zur Vertretung nach außen berufenen Personen vorsätzlich nicht verhindert (§9 Abs 6 VStG).

Wenn die Bundesregierung einwendet, der Verlust der Börsemitgliedschaft könne ohnehin durch die Abberufung des Geschäftsleiters abgewendet werden, dann ist ihr entgegenzuhalten, dass in den Fällen, in denen ein Entzug der Börsemitgliedschaft für das Unternehmen als unverhältnismäßige Sanktion für das Verhalten ihres Geschäftsleiters zu qualifizieren ist, es regelmäßig auch unverhältnismäßig wäre, das Börsemitglied zu verpflichten, sich von diesem Geschäftsleiter zu trennen und die damit in der Regel verbundenen dienstvertraglichen, finanziellen und/oder organisatorischen Konsequenzen in Kauf zu nehmen.

Die in Rede stehende Rechtslage führt somit zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Erwerbsfreiheit. Sie verstößt aus den genannten Gründen auch gegen den - auch den Gesetzgeber bindenden - Gleichheitssatz, weil sie zu einer Gleichbehandlung von Fällen führt, die sich von einander im Tatsächlichen wesentlich unterscheiden.

Die Aufhebung der im Hauptantrag angefochtenen Wortfolge ist geeignet, diese Verfassungswidrigkeit zu beseitigen und trägt dem Aufhebungsantrag Rechnung, weil nach der bereinigten Rechtslage die rechtskräftige Bestrafung des Geschäftsleiters nach § 48c BörseG nicht (mehr) zum Verlust der Börsemitgliedschaft führen kann. Da damit aber eine Rechtslage geschaffen wird, die über das verfassungsrechtlich Gebotene hinausgeht, weil nunmehr jegliche Bestrafung eines Geschäftsleiters wegen Marktmanipulation ohne Sanktionen für das Unternehmen bleibt, sieht sich der Verfassungsgerichtshof veranlasst, für die Wirksamkeit der Aufhebung eine Frist zu setzen, um dem Gesetzgeber die Möglichkeit zu einer verfassungskonformen Neuregelung zu geben.

IV. Ergebnis und damit zusammenhängende Ausführungen

1. Die Wortfolge "und 48c" in § 14 Abs 1 Z 4 BörseG war sohin als verfassungswidrig aufzuheben.

2. Die Bestimmung einer Frist für das Außer-Kraft-Treten der aufgehobenen Gesetzesstelle gründet sich auf Art 140 Abs 5 dritter und vierter Satz B-VG.

3. Der Ausspruch, dass frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten, beruht auf Art 140 Abs 6 erster Satz B-VG.

4. Die Verpflichtung des Bundeskanzlers zur unverzüglichen Kundmachung der Aufhebung und der damit im Zusammenhang stehenden sonstigen Aussprüche erfließt aus Art 140 Abs 5 erster Satz B-VG und § 64 Abs 2 VfGG iVm § 3 Z 3 BGBlG.

5. Diese Entscheidung konnte gemäß § 19 Abs 4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.