OGH vom 27.02.1995, 1Ob579/94
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei H***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Ernst Maiditsch, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Maximilian P*****, vertreten durch Dr. Roland Gabl, Rechtsanwalt in Linz, wegen 346.531,66 S sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgerichts vom , GZ 13 R 83/93-22, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Linz vom , GZ 2 Cg 109/92-15, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Spruch
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben; dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung:
Nach dem Inhalt des am vom Beklagten mit dem Geschäftsführer einer Vertriebsgesellschaft mbH (im folgenden Lieferantin) für diese getroffenen Vereinbarung sicherte die Lieferantin dem Beklagten das Alleinbezugs- und Vertriebsrecht für ein näher bestimmtes Verkaufsgebiet für von der Lieferantin vertriebene Umkehrosmose-Geräte zur Trinkwasserreinigung (mit Erreichung von Trinkwasserqualität) zu. Zunächst kaufte der Beklagte zum Stückpreis von 20.800 S netto eine Erstaustattung von 15 Mustergeräten, die nicht zum Verkauf bestimmt waren, sondern jeweils zwei bis drei Tage für einen probeweisen Betrieb bei interessierten Kunden bleiben sollten. Erst für die Zukunft war die Lieferung entsprechender Geräte durch die Lieferantin für einen Weiterverkauf durch den Beklagten in Aussicht genommen. Die Lieferantin sicherte dem Beklagten die notwendige Schulung der Verkäufer und die Überlassung der notwendigen Drucksorten und Werbemittel zu.
Bei dieser Zusammenkunft unterfertigte der Beklagte ein ihm vom Geschäftsführer der Lieferantin vorgelegtes Formular der H***** Gesellschaft mbH & Co KG - die klagende Partei ist offenbar deren Komplementärin - für einen als „Mietvertrag“ bezeichneten Leasingvertrag zur Finanzierung des Kaufpreises der 15 Mustergeräte. Die klagende Partei unterfertigte den Leasingvertrag am . Die einen integrierenden Bestandteil des - mit Vertragsbeginn auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen - Leasingvertrags mit monatlichen Bruttomieten von 7.221,60 S bildenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der klagenden Partei enthalten ua folgende Bestimmungen:
„...
2. Haftung für den Mietgegenstand.
Art und Umfang des Mietgegenstandes sind dem Mieter bekannt, der Vermieter haftet nicht für einen bestimmten Umfang, eine bestimmte Eigenschaft oder Eignung des Mietgegenstandes, insbesondere nicht für den vom Mieter beabsichtigten Verwendungszweck. ... Der Vermieter verpflichtet sich, alle Ansprüche nach dem Produkthaftungsgesetz an den Mieter abzutreten. Der Mieter ist seinerseits verpflichtet, das Produkt nach Fehlern zu untersuchen und unverzüglich anzuzeigen. Der Vermieter sieht in Fällen des Unternehmergeschäftes im Sinne § 1 Abs 1 Z 1 Konsumentenschutzgesetz eine Freizeichnung von Sachschäden gemäß § 9 Produkthaftungsgesetz ... vor.
...
5. Überprüfung durch den Mieter - Gewährleistung.
Die Lieferbedingungen des Herstellers oder Lieferanten sind für den Mieter auch in seinem Verhältnis zum Vermieter bindend. Die Gewährleistung des Vermieters gegenüber dem Mieter beschränkt sich darauf, daß der Vermieter dem Mieter alle Ansprüche gegen den Lieferanten, Hersteller oder deren Spediteure oder Frächter abzutreten hat, wogegen der Mieter alle diese Ansprüche unter eigener Haftung gegenüber den Genannten geltend zu machen hat. Der Mieter hat unverzüglich, jedoch spätestens innerhalb fünf Tagen nach Übernahme des Mietgegenstandes zu überprüfen, ob sich dieser in ordnungsgemäßem Zustand befindet, und etwaige Mängel sind vom Mieter innerhalb der Frist schriftlich mitzuteilen. Nachteile, die aus der Nichtbeachtung dieser Bestimmungen entstehen, trägt der Mieter. ...
12. Dauer und vorzeitige Auflösung des Mietverhältnisses.
Der Vermieter kann diesen Vertrag aus wichtigen Gründen jederzeit mit sofortiger Wirkung auflösen. Als wichtige Gründe gelten insbesondere, wenn a) der Mieter mit zwei Monatsmieten, ohne daß es einer Mahnung durch den Vermieter bedarf, ganz oder teilweise in Verzug gerät; ...
13. Schadenersatz.
Im Falle der Auflösung durch den Vermieter gemäß Punkt 12. hat dieser einen sofort fälligen Schadenersatzanspruch gegen den Mieter in Höhe aller noch fälliger Zahlungen aus dem Leasingvertrag einschließlich eines allfällig vereinbarten Restwertes abgezinst zur jeweiligen geltenden Bankrate der OeNB...“
Schon bei der Besprechung am unterfertigte der Beklagte eine an die klagende Partei gerichtete Übernahmsbestätigung, wonach er an diesem Tage 15 Geräte von der Lieferantin fabriksneu, ordnungsgemäß, funktionsfähig und der Beschreibung im Mietvertrag sowie allen, mit dem Hersteller bzw Lieferanten getroffenen Vereinbarung (zB technischer, güte- und leistungsgemäßer Art) entsprechend übernommen habe und gegen die Bezahlung der Lieferantenrechnung kein Einwand erhoben werde. Tatsächlich erfolgte die Auslieferung der 15 Mustergeräte erst am 17. Juli und .
Der Beklagte erhielt in der Folge von einem Kunden, dem er ein Mustergerät leihweise überlassen hatte, das Untersuchungsergebnis einer bundesstaatlichen bakteriologisch-serologischen Untersuchungsanstalt vom , wonach mit dem Gerät Trinkwasserqualität - wie vorgesehen - nicht zu erreichen war. Etwa eineinhalb Wochen später traf der Beklagte mit Vertretern der Lieferantin und dem „Chef“ der Herstellerin der Geräte zusammen. Letzterer erklärte das Untersuchungsergebnis damit, daß die Mustergeräte keinen Desinfektor-Teil enthielten. Davon hatte der Beklagte bis dato keine Kenntnis, zumal ihm der Geschäftsführer der Lieferantin zugesichert hatte, daß die Mustergeräte, abgesehen von einem Zwischenspeicher, gleich seien wie die von ihm dann zu verkaufenden Originalgeräte, also einschließlich des Desinfektor-Teils. Dies entsprach auch den zur Verfügung gestellten Prospekten, welche der Beklagte seinen Kunden bei Überlassung eines Mustergeräts jeweils übergab.
Mit Schreiben vom rügte der Beklagte gegenüber der Lieferantin sowohl diesen Gerätemangel (Fehlen des patentierten Desinfektor-Teils im Wert von etwa 12.000 S) als auch die Tatsache, daß die Lieferantin ihrer Verpflichtung zur Ausbildung der Verkäufer und zur Bereitstellung von Werbematerial nicht nachgekommen sei, und daß aus diesen und anderen Gründen seiner Meinung nach eindeutig der Straftatbestand des Betrugs gegeben sei; er forderte die Lieferantin auf, entweder die vertragliche Verpflichtung aus dem Leasingvertrag zu übernehmen, wenn die Einnahmen im entsprechenden Monat nicht mindestens das Doppelte der Leasingrate erreichten, oder alle Verträge einschließlich des Leasingvertrags mit der klagenden Partei umgehend zu stornieren. Als Termin für die Erledigung werde der vorgemerkt, nach Ablauf der Frist ergehe eine Kopie des Briefs an die klagende Partei. Die Lieferantin erklärte sich mit Schreiben vom damit einverstanden, die Zusammenarbeit mit dem Beklagten mit sofortiger Wirkung außervertraglich zu beenden. Die Vorführgeräte würden übernommen, mit der klagenden Partei sei diesbezüglich Kontakt aufgenommen worden. Mit Brief vom bestätigte die Lieferantin dem Beklagten ihre telefonische Vereinbarung, nach der sie bereit sei, von Beginn weg die Bezahlung der Leasingraten für die Osmose-Vorführgeräte zu übernehmen, die der Beklagte zur Abholung durch die Lieferantin bereithalten wolle. Wie besprochen, sei ihre Zusammenarbeit damit beendet und existierten gegenseitig keine wie immer gearteten Forderungen mehr. Am teilte die klagende Partei dem Beklagten mit, daß von der Lieferantin eine Leasingrate von 7.221,60 S bezahlt worden sei, und die rückständigen Leasingraten in den nächsten Monaten und die künftig anfallenden „Mieten“ laufend bezahlt werden würden. Der Leasingvertrag bleibe zwar weiterhin aufrecht, sollten jedoch die Zusagen der Lieferantin eingehalten werden, werde vorläufig von einer gerichtlichen Eintreibung der Schuld beim Beklagten Abstand genommen. Im Verfahren ergaben sich keine Anhaltspunkte dafür, daß die klagende Partei weitere Leasingraten erhalten hätte. Am erklärte die klagende Partei gegenüber dem Beklagten die Auflösung des Leasingvertrags mit sofortiger Wirkung und stellte den gesamten Abrechnungsbetrag fällig. Für die klagende Partei war der Leasingvertrag mit dem Beklagten der erste mit Umkehrosmose-Geräten; Organe oder Vertreter der klagenden Partei sahen die Geräte nie, es war ihr auch nicht bekannt, daß sie ohne Desinfektor-Teil waren. Der Beklagte teilte ihr dies auch nie mit.
Die klagende Partei begehrte vom Beklagten die Bezahlung von 346.531,66 S sA mit dem Vorbringen, der Beklagte habe mit Leasingvertrag bei der klagenden Partei Umkehrosmose-Geräte geleast. Mangels Bezahlung des Leasingentgelts trotz mehrmaliger Mahnung mache die klagende Partei von ihrem vertraglich vereinbarten Recht Gebrauch, unter Aufrechterhaltung des Leasingvertrags das gesamte Bestandentgelt vorzeitig fällig zu stellen, was später dahin modifiziert wurde, daß der Beklagte seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen sei, sodaß sich die klagende Partei zur Vertragsauflösung gezwungen gesehen habe. Die Einwendungen des Beklagten bezögen sich offenbar auf Mängel der Geräte, die der Lieferantin und nicht der klagenden Partei zuzurechnen seien. Aufgabe der klagenden Partei wäre es gewesen, den Ankauf der Geräte für den Beklagten zu finanzieren. Der Beklagte habe vertragskonfom die ordnungsgemäße Übernahme der Geräte von der Lieferantin der klagenden Partei gegenüber bestätigt. Die klagende Partei habe an die Lieferantin den Anschaffungsbetrag zur Anweisung gebracht.
Der Beklagte wendete im wesentlichen ein, sämtliche Forderungen bezahlt zu haben. Im übrigen hätten die geleasten Geräte von vornherein nicht erkennbare Mängel (Fehlen des Desinfektor-Teils) aufgewiesen und seien dadurch für die Trinkwasserreinigung ungeeignet und damit unverkäuflich gewesen. Der Beklagte sei „einem Betrugsfall aufgesessen“, die klagende Partei habe bei Abschluß des Leasingvertrags davon hinlänglich Kenntnis gehabt.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren im wesentlichen aus der Erwägung ab, der Beklagte habe das Fehlen des zugesagten, für das Erreichen von Trinkwasserqualität erforderlichen Desinfektor-Teils als Mangel der geleasten Mustergeräte nachgewiesen. Dieser Mangel sei unbehebbar, weil die Geräte vom Hersteller nicht mit solchen Desinfektoren ausgestattet würden. Außerdem seien die Vertreterschulungen durch die Lieferantin nicht entsprechend durchgeführt worden. Die Vereinbarung des Beklagten mit der Lieferantin sei als außergerichtliche Wandlung des Kaufvertrags zu werten, die auch auf den Leasingvertrag - aus dem die klagende Partei ihre Ansprüche ausschließlich ableite - ungeachtet der unterbliebenen Verständigung der klagenden Partei von der Wandlung durchschlage.
Das Berufungsgericht bestätigte die Entscheidung der ersten Instanz und ließ die ordentliche Revision zu. In rechtlicher Hinsicht vertrat die zweite Instanz im wesentlichen die Auffassung, eine Beschränkung der Gewährleistungsrechte der klagenden Partei aus dem Leasingvertrag sei ebenso zulässig wie die Abtretung der Gewährleistungsrechte des Leasinggebers gegenüber dem Lieferanten an den Leasingnehmer. Bei Wandlung des Kaufvertrags werde dem Leasingvertrag die Geschäftsgrundlage entzogen, sodaß auch dieser Vertrag zur Gänze aufgehoben und der Leasingnehmer von seiner Zahlungspflicht befreit werde. Die Wandlung sei hier zulässigerweise durch Übereinkunft der Lieferantin mit dem beklagten Leasingnehmer erfolgt. Der Beklagte sei aufgrund von Punkt 5. des Leasingvertrags zur Wandlung berechtigt gewesen, sein Begehren ergebe sich aus seinem Brief vom ausreichend klar. Die Geräte wiesen einen wesentlichen unbehebbaren Sachmangel auf, weil die Zusätze (Filter) nicht einmal vom Hersteller der Geräte zu beschaffen seien.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision der klagenden Partei ist berechtigt.
Nach den Feststellungen der Vorinstanzen handelt es sich bei dem von den Streitteilen geschlossenen Vertrag ungeachtet seiner Bezeichnung und der im Vertrag verwendeten sprachlichen Ausdrücke („Mietvertrag“, „Mieter“ etc) um einen Sachüberlassungsvertrag eigener Art in der Form des sogenannten mittelbaren Finanzierungsleasings als Finanzierungsform (SZ 55/75, SZ 52/157 = MietSlg 31.165 mwN; Würth in Rummel2 , Rz 27 zu § 1090 ABGB). Beim Finanzierungsleasing veranlaßt der Leasingnehmer den Leasinggeber, der wirtschaftlich die Rolle eines Kreditgebers ähnlich dem Finanzierungsinstitut beim drittfinanzierten Kauf spielt, die benötigte Sache vom Hersteller oder Händler käuflich zu erwerben und ihn sodann „mietweise“ zu überlassen (BankArch 1992, 838; JBl 1988, 719 = BankArch 1989, 316 mit Anm von Iro = MietSlg 40.106; SZ 53/128 = JBl 1982, 647 = EvBl 1981/53 = MietSlg 32/31 [= die in der Revision angesprochene Entscheidung 5 Ob 685/80] ua; Koziol-Welser, Grundriß9 I 391). Gleich zu behandeln ist der Fall, daß der Hersteller oder Händler (hier die Lieferantin) bei Abschluß des Leasingvertrags für den Leasinggeber vermittelnd auftritt. Beim mittelbaren Finanzierungsleasing steht nicht die vorübergehende Beschaffung der Gebrauchsmöglichkeit eines Wirtschaftsguts, sondern der dauernde Einsatz eines Guts im Vordergrund, wobei aus Finanzierungsgründen die Rechtsform des Leasingvertrags gewählt wird (MietSlg 34.198).
Auch beim Finanzierungsleasing gehört die Verschaffung des ordnungsgemäßen Gebrauchs der Sache zur unabdingbaren Verpflichtung des Leasinggebers im Austauschverhältnis zu den Leasingraten (RdW 1985, 371 ua; Würth aaO Rz 32 zu § 1090 ABGB); der Leasinggeber hat dafür einzustehen, daß sich die Sache zu Beginn des Leasingverhältnisses in brauchbarem Zustand befindet. Ob beim mittelbaren Finanzierungsleasing der Leasingnehmer ohne besondere Vereinbarung einen unmittelbaren Gewährleistungsanspruch gegen den Lieferanten hat, muß nicht untersucht werden: Denn hier enthält der Leasingvertrag in seinem Punkt 5. die Wendung „daß der Vermieter dem Mieter alle Ansprüche gegen den Lieferanten, Hersteller ... abzutreten hat, wogegen der Mieter alle diese Ansprüche ... geltend zu machen hat“. Dies ist bei sachgerechter Vertragsauslegung in Übereinstimmung mit dem Vorbringen beider Parteien auch noch in den Rechtsmitteln dahin zu verstehen, daß nicht die Abtretung aller dieser Ansprüche - und damit auch der Gewährleistungsrechte einschließlich des Gestaltungsrechts auf Wandlung des Kaufvertrags - für die Zukunft in Aussicht genommen, sondern bereits mit Abschluß des Leasingvertrags erfolgt war. Daß der Beklagte bloß beauftragt oder bevollmächtigt gewesen wäre, im Namen der klagenden Partei aufzutreten, ergibt sich aus der Vertragsbestimmung nicht. Eine selbständige Abtretung des Wandlungsrechts wird als zulässig erachtet, wenn der Erwerber des Rechts bzw der Überträger an dessen Übertragung und Ausübung ein berechtigtes Interesse haben. Demgemäß wird auch die Abtretung des dem Leasinggeber gegen den Lieferanten zustehenden Wandlungsrechts an den Leasingnehmer als zulässig erachtet (SZ 61/238 = JBl 1989, 241 [mit Anm von Czermak, Zur Abtretung der Gewährleistungsrechte des Leasinggebers an den Leasingnehmer in WBl 1989, 87 f] = BankArch 1989, 627 = RdW 1989, 96 = MietSlg 40.071; Koziol-Welser aaO 392 mwN in FN 169).
Die Wandlung, somit das Gestaltungsrecht (SZ 61/238; JBl 1987, 383 = NZ 1987, 204; JBl 1982, 38 = MietSlg 33.149 ua; Reischauer in Rummel2 , Rz 3 zu § 932 ABGB) auf gänzliche Aufhebung des Vertrags, vollzieht sich nach herrschender Auffassung noch nicht durch einseitige Erklärung des Erwerbers (der Kaufsache); es bedarf dazu vielmehr der Parteienübereinkunft oder mangels einer solchen eines richterlichen Urteils, das dann die Rechtslage mit obligatorischer Wirkung rückwirkend gestaltet (ecolex 1991, 683; SZ 61/238; JBl 1987, 383; Reischauer aaO Rz 3 zu § 932 ABGB,Gschnitzer in Klang2 IV/1 540; Mayrhofer in Ehrenzweig, Schuldrecht AT3 444 und die dort unter FN 1 angeführte Lehre und Rechtsprechung). Durch die Übereinkunft oder das Urteil, das die Wandlung für berechtigt erklärt, wird der Vertrag aufgelöst, sodaß aufgrund des Vertrags vollzogene Übereignungsakte zwar sachenrechtlich weiter wirksam sind, aber nun schuldrechtliche Ansprüche auf Rückübertragung des Geleisteten bestehen (SZ 61/238; Mayrhofer aaO; Koziol-Welser aaO 257 mwN in FN 29).
Nun darf nicht übersehen werden, daß der Leasingnehmer angesichts der Abtretung des Wandlungsrechts an ihn durch eine Vereinbarung über die Aufhebung des Kaufvertrags zufolge Wandlung auch unmittelbar in den Leasingvertrag eingreifen und auf seine eigenen Leistungsverpflichtungen Einfluß nehmen kann: Die Wandlung des Kaufvertrags zwischen Lieferanten und Leasinggeber beendet auch den Leasingvertrag, weil damit dessen Geschäftsgrundlage weggefallen ist (SZ 61/238; JBl 1988, 719; SZ 53/128 ua; Würth aaO Rz 32 zu § 1090 ABGB;Koziol-Welser aaO 170 mwN in FN 170; vgl. auch Krejci in Egger-Krejci, Das Leasinggeschäft 236 ff mwN auch zu deutscher Judikatur in FN 492). Krejci (in Egger-Krejci aaO 241) vertritt die Auffassung, der Leasinggeber müsse in die außergerichtliche Bereinigung des Wandlungsproblems einbezogen werden, um die Gefahr zu bannen, daß der Leasinggeber dem Leasingnehmer und Lieferanten den Vorwurf macht, sich auf Kosten der Leasinggeberinteressen auf eine Wandlung geeinigt zu haben. Würth (aaO Rz 32 zu § 1090 ABGB) erachtet eine Pflicht des Leasingnehmers als sachgerecht, dem Leasinggeber die Geltendmachung des abgetretenen Wandlungsrechts mitzuteilen. Nach Auffassung des erkennenden Senats gebietet es indes die erforderliche Interessenabwägung, daß dem Leasingvertrag, trifft der Leasingnehmer in Wahrnehmung des ihm vom Leasinggeber abgetretenen Gestaltungsrechts auf Wandlung mit dem Lieferanten eine Wandlungsvereinbarung, erst dann die Geschäftsgrundlage entzogen wird, wenn entweder der Leasinggeber (und Käufer der geleasten Sache) der außergerichtlichen Wandlungsvereinbarung des Leasingnehmers (als Zessionar) zustimmt - und nicht schon, wenn er davon Kenntnis erhält, - oder, mangels einer solchen Zustimmung, wenn die außergerichtliche Wandlungsvereinbarung der materiellen Rechtslage entspricht , somit die Wandlung auch durch ein Gerichtsurteil hätte erwirkt werden können. Daher muß im Verfahren, in dem der Leasinggeber Ansprüche auf Zahlung von Leasingraten oder auf Ersatz seines Schadens wegen der unterbliebenen Zahlung geltend macht und der Leasingnehmer die Beendigung des Leasingvertrags wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage einwendet, nun unter Beteiligung des (regelmäßig klagenden) Leasinggebers geprüft werden, ob bei der außergerichtlichen Wandlungsvereinbarung die gesetzlichen Voraussetzungen für die einseitige Ausübung des Gestaltungsrechts vorlagen. Dafür ist der Leasingnehmer beweispflichtig (vgl Reischauer aaO Rz 19 zu § 932 ABGB).
Im vorliegenden Fall ist zwar die Lieferantin bei Abschluß des Leasingvertrags als Botin des Leasinggebers oder als Vermittlerin aufgetreten, doch läßt dieser Umstand entgegen der erkennbaren Rechtsauffassung des Beklagten in seiner Revisionsbeantwortung noch nicht darauf schließen, daß deshalb schon eine bloße Verständigung des Leasinggebers genügt: Eine schlüssige Zustimmung der klagenden Partei zur Beendigung auch des Leasingvertrags kann auch ihrem Brief vom nicht entnommen werden.
Die Wandlung nach § 932 Abs 1 ABGB ist beim Sachmangel dann gerechtfertigt, wenn ein wesentlicher unbehebbarer Mangel vorliegt. Unzweifelhaft stellt hier das Fehlen des Desinfektor-Teils in den Mustergeräten einen wesentlichen Sachmangel dar, weil die bedungene Trinkwasserqualität des gereinigten Wassers ohne diesen Teil mit den Mustergeräten nicht erreicht werden kann (vgl Reischauer aaO Rz 2 zu § 932 ABGB mwN), dieser Umstand aber bei einem Probebetrieb vor interessierten Kunden ein maßgebliches Verkaufsargument ist. Unbehebbar ist ein Sachmangel nicht nur, wenn er technisch nicht behebbar ist, sondern auch, wenn seine Behebbarkeit zwar technisch möglich ist, dies jedoch nur mit unverhältnismäßigem Aufwand bewerkstelligt werden kann (JBl 1972, 531 ua). Ob dies hier der Fall ist, steht nicht fest und wird im fortzusetzenden Verfahren nachzutragen sein. Die rechtlichen Schlußfolgerungen beider Vorinstanzen, die „Zusätze“ (die fehlenden Filter) seien nicht einmal beim Gerätehersteller zu beschaffen, finden in den Feststellungen des Erstgerichts keine ausreichende Deckung. Zwar wird ein Mangel auch dann als unbehebbar erachtet, wenn ein zusätzliches Gerät (SZ 58/208 = JBl 1986, 448 = RdW 1986, 106) bzw. Änderungen (wie völlige Neu- oder Umkonstruktion: SZ 28/237 = HS 1836 ua) oder Sachzusätze nötig sind, die die Sache zu einer anderen machen (SZ 27/117 = JBl 1954, 539; Reischauer aaO Rz 1 zu § 932 ABGB). Ob das hier zutrifft, kann derzeit mangels entsprechender Feststellungen gleichfalls noch nicht abschließend beurteilt werden: Nach der Parteiaussage des Beklagten ist der Silberjodid-Entkeimungsteil im Filter eingebaut.
Eine aus der Tatsache, daß der Verkäufer die Verbesserung des behebbaren Mangels ablehnt (SZ 61/238), abgeleitete Berechtigung zur Wandlung kommt hier deshalb nicht in Betracht, weil der Beklagte die gewährleistungspflichtige Lieferantin weder in Ansehung des fehlenden Desinfektor-Teils noch in Ansehung der unterlassenen Einschulung der Verkäufer und der (nach seinen Behauptungen) nicht in ausreichender Menge zur Verfügung gestellten Drucksorten zur Mängelbehebung aufgefordert hat. Entgegen der Auffassung der zweiten Instanz kann aus der Tatsache, daß der Geschäftsführer der Lieferantin mit einer einvernehmlichen und außergerichtlichen Wandlung einverstanden war, nicht abgeleitet werden, daß er eine Verbesserung abgelehnt hätte oder zu ihrer Durchführung nicht in der Lage gewesen wäre.
Bei der Rückabwicklung des Leasingvertrags entsprechend § 877 bzw § 1435 ABGB haben Leasinggeber und Leasingnehmer einander alles das zurückzustellen oder zu vergüten, was sie aus dem unwirksam gewordenen Leasingvertrag zu ihrem Vorteil erhalten haben (SZ 52/157). An dieser Auffassung ist ebenso festzuhalten wie daran, daß damit der Leasingnehmer von dem Zeitpunkt an, in dem er die - wenn auch möglicherweise sich erst später als sachlich begründet erweisende - (hier einvernehmliche) Wandlung des Kaufvertrags erklärt hat, von der Verpflichtung zur Leistung der Leasingraten gegenüber dem Leasinggeber frei ist (JBl 1988, 719 mwN; SZ 53/128; SZ 52/71 = JBl 1980, 259 mit Anm von Wilhelm = EvBl 1979/233 = MietSlg 31/27; Krejci in Egger-Krejci aaO 241). Im vorliegenden Fall begann das Leasing-Vertragsverhältnis am , wogegen die Wandlungsvereinbarung, die zur Rückzahlung des Kaufpreises die Verpflichtung der Lieferantin zur Bezahlung der Leasingraten vorsah, aus deren Brief vom resultiert. Der Vorwurf in der Revision, der Beklagte verletze die ihn treffende Verpflichtung zur Rückgabe der Mustergeräte, übersieht, daß die klagende Partei im Verfahren den Standpunkt eingenommen hat, die Geräte gingen sie nichts an, und die Lieferantin im Brief vom dem Beklagten bestätigte, er möge die Geräte zur Abholung bereithalten. Von einer Bringschuld kann angesichts dieser Sachlage somit keine Rede sein.
Die von der klagenden Partei erstmals in der Berufung aufgestellte Behauptung, der Beklagte habe bei Abschluß der Wandlungsvereinbarung mit der Lieferantin gegen § 377 HGB verstoßen, ist schon als Neuerung nicht weiter beachtlich. Nach Punkt 5. der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der klagenden Partei hat der Leasingnehmer den Leasinggegenstand unverzüglich, spätestens aber innerhalb von fünf Tagen auf Mängel zu untersuchen und, soweit er solche feststellt, sie innerhalb dieser Frist dem Leasinggeber mitzuteilen. Diese Bestimmung konnte der Beklagte nur so verstehen, daß er wahrgenommene Mängel - soweit, wie hier verborgen, nach deren Entdeckung (vgl § 377 Abs. 3 HGB) - unverzüglich dem Leasinggeber anzuzeigen hatte, damit dieser seiner ihn treffenden kaufmännischen Rügeobliegenheit (§ 377 HGB) zeitgerecht nachkommen konnte (vgl. zu diesem Problemkreis Frotz in FS-Hämmerle (1972), 113 f; Kramer in Straube, HGB2 §§ 377, 378 Rz 30; Brüggemann in GroßK HGB4 § 377 Rz 111). Eine Überbindung der Rügeobliegenheit dem Verkäufer gegenüber war dagegen im Vertrag zwischen den Streitteilen nicht vorgesehen, sodaß gar nicht erst geprüft werden muß, ob diese im Anwendungsbereich des Konsumentenschutzgesetzes, auf dessen Schutz der Beklagte sich schon in erster Instanz berief, wegen dessen § 9 überhaupt wirksam vorgenommen werden kann (vgl dazu Krejci in JBl 1988, 499; für den Fall des - hier naheliegenden - Gründungsgeschäftes gemäß § 1 Abs. 3 KSchG dagegen RdW 1985, 337). Nun ist zwar nicht festgestellt, daß der Beklagte dieser ihm vertraglich überbürdeten Nebenpflicht - fristgerecht - nachgekommen war, doch wäre die Rechtslage für die klagende Partei um nichts günstiger, hätte sie der Beklagte von dem Mangel informiert, weil sie dann - gerade ihm gegenüber - aufgrund der genannten Vertragsbestimmung verpflichtet gewesen wäre, ihrerseits dem Verkäufer gegenüber den Mangel unverzüglich zu rügen, um den Beklagten vor Nachteilen zu bewahren. Hätte die beklagte Partei diese Verpflichtung wahrgenommen, hätte sich der Verkäufer schon deshalb auf die Verletzung der Rügeobliegenheit nicht mit Erfolg berufen können. Hätte die beklagte Partei dagegen dieser Obliegenheit nicht entsprochen, könnte sie - schon nach Treu und Glauben - auch dem Beklagten einen Verstoß gegen die Rügeobliegenheit nicht mit Erfolg entgegenhalten.
Im fortgesetzten Verfahren, in dem das Erstgericht Feststellungen nachzuholen haben wird, die eine Prüfung des einseitigen Wandlungsrechts des Beklagten dem Verkäufer gegenüber zulassen, wird auf ein ergänzendes Vorbringen der klagenden Partei betreffend die Verletzung der Rügeobliegenheit durch den Beklagten daher nicht weiter Bedacht zu nehmen sein.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs. 1 ZPO.