OGH vom 26.11.1996, 1Ob2138/96k
Kopf
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Verlassenschaftssache nach der am verstorbenen Mag.pharm.Margareta F*****, infolge Revisionsrekurses des Vermächtnisnehmers Verein „S*****“, *****, vertreten durch Dr.Eckart Fussenegger, Dr.Alexander Hacker und Dr.Andreas Arnold, Rechtsanwälte in Salzburg, gegen den Beschluß des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom , GZ 43 R 83/96s, 186/96p-51, womit der Beschluß des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien vom , GZ 3 A 506/93k-44, aufgehoben wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Spruch
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Text
Begründung:
Die Erblasserin setzte in ihrer eigenhändigen letztwilligen Verfügung vom eine Universalerbin ein und bedachte in Ansehung ihrer 49 %-Anteile an einer Kommanditgesellschaft, die eine Apotheke betrieb, den eingetragenen Verein „SOS-Kinderdorf Kärnten“, Moosburg, Prof.Hermann Gmeiner-Straße 10, als Vermächtnisnehmer wie folgt:
„III...
3. Ich war Eigentümerin der von mir gegründeten öffentlichen Apotheke in ... Ich habe einen Anteil von 51 % an ... verkauft, so daß mir gemäß dem Gesellschaftsvertrag bzw. dem Kaufvertrag ein Anteil von 49 % zusteht. Von diesem 49 % Anteil vermache ich 30 % bzw. alle meine Ansprüche, die sich aus diesem Anteil ergeben, dem ... (Vermächtnisnehmer).
Der zur Auszahlung gelangende Betrag ist fruchtbringend und mündelsicher anzulegen und im Sinne der Widmung zu verwenden.
Gemäß § 13 des Gesellschaftsvertrages treten im Falle meines Ablebens die Erben nicht in die Gesellschaft ein, sondern sind gemäß § 12 dieses Gesellschaftsvertrages abzufinden. Demnach soll dem ... (Vermächtnisnehmer) 30 % aus diesem Anteil zukommen, der Rest verbleibt der Erbin.
Der zur Auszahlung gelangende Kapitalsbetrag und der Kapitalzuwachs durch die Zinsenfruktifizierung soll nur Kindern aus Kärnten zur Berufsausbildung und event. Existenzgründen zugute kommen.
Es ist eine Stiftung auf den Namen Mag.pharm.Mariagret F***** zu errichten.
...
VI. Zur Testamentsvollstreckerin bestimme ich Frau ....., emer. RA ...
Sollten sich Unklarheiten aus dem Testament ergeben, hat ... (Testamentsvollstreckerin) zu entscheiden, weil sie über den Inhalt meines letzten Willens unterrichtet ist.“
Das Erstgericht hat mit Beschluß vom (ON 27) den Legatserfüllungsausweis in Ansehung einer anderen Vermächtnisnehmerin zur Kenntnis genommen und dem Erbenmachthaber zur Erstattung des weiteren Testamentserfüllungsausweises eine Frist von drei Monaten gewährt und sodann mit Einantwortungsurkunde vom (ON 30) den Nachlaß der unbedingt erbserklärten Testamenserbin zur Gänze eingeantwortet und mit Mantelbeschluß vom gleichen Tag (ON 29) die Erklärung des Vermächtnisnehmers vom , mit der Einantwortung des Nachlasses zugunsten der Testamentserbin einverstanden zu sein, zur Kenntnis genommen (Punkt 1.) und zum Nachweis der Errichtung der Stiftung gemäß § 159 Abs 2 AußStrG eine Frist von drei Monaten gewährt (Punkt 3.).
Der Vertreter des Vermächtnisnehmers hatte in seiner schriftlichen Erklärung vom (ON 29 AS 81) ausdrücklich erklärt, im Verlaß ... mit der Einantwortung des gesamten Nachlasses ... zugunsten der namentlich bezeichneten Erbin einverstanden zu sein und die Zusage eines namentlich genannten Notars als Treuhänder - der zugleich Erbenmachthaber ist - für die weitere Abwicklung im Sinne des Testaments als Sicherstellung im Sinne des § 159 AußStrG anzusehen. Der Verein SOS-Kinderdorf Kärnten bestätige daher die Sicherstellung seiner Ansprüche im Sinne dieser Gesetzesbestimmung.
Der Vermächtnisnehmer legte am „in Erfüllung des Pkt. 3) Ihres Beschlusses vom “ dem Erstgericht den Antrag auf Bewilligung der beiliegenden Stiftungserklärung, die Stiftungssatzung samt Stiftungserklärung sowie eine Information des Stiftungsvorstands über den Modus bei der Auswahl der Kinder vor und führte dazu aus, laut Auskunft der Finanzprokuratur handle es sich um ein Legat mit der Auflage zur Errichtung einer Stiftung durch den Vermächtnisnehmer; diesem Auftrag werde nachgekommen. Am legte der Vermächtnisnehmer die Kopie des Bescheids der Kärntner Landesregierung vom , Zahl 13-SH-495/1/95, vor, mit dem die Stiftung „Mag.pharm.Mariagret F*****-Stiftung“ (im folgenden Stiftung) mit dem Sitz in Moosburg in Kärnten und einem Stiftungsvermögen von 2,1 Mio S für zulässig erklärt wurde, und beantragte, dem Erbenmachthaber (als Treuhänder) den Auftrag zur Überweisung der Stiftungssumme zu erteilen.
Das Erstgericht sprach aus, es diene zur Kenntnis, daß die Stiftung mit Bescheid der Kärntner Landesregierung für zulässig erklärt worden sei, der Name der Stiftung auf den Namen der Erblasserin laute, der Sitz der Stiftung das Kinderdorf in Moosburg sei, das Stiftungsvermögen (Stammvermögen) 2,1 Mio S betrage und gemeinnütziger bzw mildtätiger Zweck der Stiftung die ausschließliche Förderung von Kärntner Kindern bei deren Berufsausbildung und eventueller Existenzgründung sei (Punkt 1.), das Testament der Erblasserin dadurch in den Bestimmungen über die Stiftung erfüllt sei (Punkt 2.) und der Treuhänder und Erbenmachthaber ersucht und aufgefordert werde, den Stiftungsbetrag samt bisher angefallenen Zinsen auf das Stiftungskonto des Vermächtnisnehmers zu überweisen (Punkt 3.).
Das Rekursgericht hob infolge von Rekursen der Erbin und der Testamentvollstreckerin den erstgerichtlichen Beschluß in dessen Punkten 2.) und 3.) auf. Die Kompetenz des Verlassenschaftsgerichts, diese mit der Legatserfüllung für eine Stiftung im Zusammenhang stehende Entscheidung nach erfolgter rechtskräftiger Einantwortung zu treffen, vor allem aber die Freigabe des sichergestellten Betrags zu verfügen, ergebe sich aus § 159 AußStrG. Die Freigabe könne nur dann erfolgen, wenn dem Willen des Erblassers entsprochen sei. Jedenfalls sei der Testamentserfüllungsausweis nicht vom Vermächtnisnehmer zu erbringen. Hier habe der Vermächtnisnehmer ohne Beiziehung der Erbin die bescheidmäßige Zulässigerklärung der Stiftung durch die Kärntner Landesregierung initiiert und sei der Bescheid über die Annahme der Stiftung weder der Erbin noch der Testamentsvollstreckerin zugestellt worden; sie seien in der Zustellverfügung des Bescheids auch nicht angeführt. § 5 Abs 2 Kärntner Stiftungs- und FondsG weise im Verfahren über die Annahme der Stiftung von Todes wegen den Erben des Stifters und dem Testamentsvollstrecker Parteistellung zu. Da die Erbin gemeinsam mit dem Testamentsvollstrecker den Testamentserfüllungsausweis zu erstellen habe, werde sie im fortzusetzenden Verfahren geeignete Anträge zu stellen haben, über die das Erstgericht dann zu entscheiden haben werde. Die Erklärung, das Testament sei in Ansehung der Stiftung erfüllt, sowie der Auftrag, den Stiftungsbetrag an den Verein zu überweisen, seien verfrüht. Unter Bedachtnahme auf § 164 AußStrG habe der Testamentsvollstrecker beim Testamentserfüllungsausweis mitzuwirken, sodaß er zum Rekurs gegen den Ausspruch, das Testament sei in Ansehung der Stiftung erfüllt, und gegen die im diesem Zusammenhang damit erteilten Aufträge berechtigt sei. Die Testamentsvollstreckerin habe mit Schriftsatz vom (ON 39) eine Neufassung des § 2 der Stiftungssatzung vorgeschlagen. Der Vermächtnisnehmer habe in seiner Stellungnahme vom (ON 40) eine Neufassung dieser Bestimmung nicht für notwendig erachtet und darauf verwiesen, daß die Formulierung der Satzung dem Wortlaut des Testaments entspreche und die Stiftung bereits bescheidmäßig genehmigt worden sei. Solange der Bescheid der Stiftungsbehörde noch nicht vorliege, wäre es verfrüht, auf die sonstigen Rekursausführungen (etwa über die Umschreibung der Begünstigungen) einzugehen. Es sei auffällig, daß die Finanzprokuratur dem Verfahren bisher nicht beigezogen worden sei. Die Vertretung eines Stiftungsvermächtnisses stehe der Finanzprokuratur jedenfalls solange zu, als die Stiftungsorgane noch nicht bestellt seien und sich die angeordnete Stiftung noch im Genehmigungsstadium befinde. Der vorgelegte Bescheid sei nicht mit einer Rechtskraftbestätigung versehen.
Der Revisionsrekurs des Vermächtnisnehmers ist zulässig, aber im Ergebnis nicht berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
Der Vermächtnisnehmer hat an sich lediglich Gläubigerstellung und ist in der Regel - mit der Ausnahme, daß ihm die letztwillige Vermächtnisverfügung zur Kenntnis zu bringen ist (§ 817 ABGB;§ 161 Abs 1 AußStrG) - am Abhandlungsverfahren nicht beteiligt (SZ 47/87 = EvBl 1975/43 = NZ 1975, 71). Die jüngere Rechtsprechung (SZ 51/138; ZfRV 1989, 153 uva, zuletzt 1 Ob 611, 612/93; Feil, Verfahren außer Streitsachen 427) billigt indes dem Vermächtnisnehmer als Nachlaßgläubiger (§ 688 iVm § 811 ABGB) die Beteiligtenstellung im Verlassenschaftsverfahren und damit auch das Rechtsmittelrecht soweit zu, als durch eine abhandlungsgerichtliche Entscheidung oder Verfügung entweder in seine ihm gemäß §§ 811, 812 und 815 ABGB gebührenden Rechte oder sonst unmittelbar in seine Vermögensrechte eingegriffen wird. Eingriffe in solche Rechte führt der Vermächtnisnehmer in seinem Rechtsmittel ins Treffen, geht es doch um die Auszahlung des Legats an ihn, die nach Auffassung der zweiten Instanz noch eines weiteren abhandlungsgerichtlichen Verfahrens unter Beiziehung der Erbin und der Testamentsvollstreckerin bedürfe.
Wie sich aus der letztwilligen Verfügung zweifelsfrei ergibt, vermachte die Erblasserin dem Vermächtnisnehmer eine - übrigens erst mit ihrem Tod entstandene - Forderung (legatum nominis; § 664 ABGB), deren Höhe noch zu bestimmen war; im Ergebnis sollte zudem der vermachte Geldbetrag ausschließlich einer Stiftung zukommen. Die Erblasserin wählte diese Konstruktion offenkundig deshalb, weil das Legat nach ihrem Willen nicht allen vom Vermächtnisnehmer betreuten Kindern, sondern nur „Kindern aus Kärnten“ zugute kommen sollte und der von ihr gewählte Weg nach ihrem Dafürhalten dafür Gewähr zu bieten schien. Da die Kommanditgesellschaft, an der die Erblasserin mit 49 % beteiligt war, nach dem Gesellschaftsvertrag nicht mit der Erbin fortzusetzen war, war diese zufolge § 161 Abs 2 und § 138 HGB iVm Art 7 Nr 15 EVHGB abzuschichten. Nach der letztwilligen Verfügung sollte der Vermächtnisnehmer einen bestimmten Hundertsatz dieses Abschichtungsanspruchs erhalten. Zur Gültigkeit eines Vermächtnisses ist es nicht erforderlich, daß der Vermächtnisgegenstand fest bestimmt ist, sondern es genügt, wenn er - wie hier - bestimmbar ist (EvBl 1974/260 = NZ 1975, 31; Weiß in Klang2 III 489). Wie aktenkundig ist, schlossen die Erbin und der Vermächtnisnehmer über die Höhe des Vermächtnisses aus dem Abschichtungsanspruch (2,1 Mio S zuzüglich Zinsen) einen Vergleich. Die letztwillige Verfügung bestimmte im Punkt über das Vermächtnis (III.3) abschließend, es sei eine Stiftung auf den Namen der Erblasserin zu errichten, ohne den Auflageverpflichteten ausdrücklich zu nennen.
Im § 646 ABGB wurde lediglich der Begriff der Stiftung definiert und die nähere Regelung des Stiftungswesens in das Gebiet der „politischen Verordnungen“ verwiesen. Das Hofkanzlei-Decret vom 21.Mai 1841 JGS 541, und die Ministerialverordnung vom 19.Jänner 1853 RGBl 10 regelten die Behördenkompetenz in Stiftungsangelegenheiten. Gemäß Art 10 Abs 1 Z 13 B-VG ist Bundessache in Gesetzgebung und Vollziehung das Stiftungs- und Fondswesen, soweit es sich um Stiftungen und Fonds handelt, die nach ihren Zwecken über den Interessenbereich eines Landes hinausgehen und nicht schon „bisher“, das heißt vor dem , von einem Land autonom verwaltet wurden; im übrigen ist das Stiftungs- und Fondswesen aufgrund der Generalklausel des Art 15 Abs 1 B-VG in Gesetzgebung und Vollziehung Landessache. Der Bund hat seine Kompetenz erst mit dem Bundesgesetz vom über Stiftungen und Fonds BGBl 1975/11, idFd Art 4 KompetenzbereinigungsG 1992 BGBl 1993/256 (Bundes-Stiftungs- und FondsG, BStFG) umfassend ausgeschöpft. Auf dieses folgten entsprechende Landesgesetze, in Kärnten das Gesetz vom über Stiftungen und Fonds LGBl 27 (Kärntner Stiftungs- und FondsG, KStFG). Obwohl das PrivatstiftungsG 1993 (PSG), Art I des BGBl 1993/694, neben das BStFG und die Landesstiftungs- und Fondsgesetze trat (Csoklich/Müller/Gröhs/Helbich, Handbuch zum Privatstiftungsgesetz, 15), hatte die Erblasserin bei der letztwilligen Anordnung, es sei eine Stiftung (auf ihren Namen) zu errichten, ganz augenscheinlich eine aufgrund des KStFG zu errichtende Stiftung vor Augen, verfaßte sie doch die letztwillige Verfügung bereits vor dem Inkrafttreten des PSG (am ) und ist der Stiftungszweck auf die ausschließliche Begünstigung von „Kindern aus Kärnten“ beschränkt, geht damit über den Interessenbereich dieses Bundeslandes nicht hinaus (§ 1 Abs 1 KStFG), hat die Förderung deren Berufsausbildung und allenfalls deren Existenzgründung zum Inhalt und ist damit als mildtätig zu beurteilen (§ 2 Abs 3 KStFG), weil er auf die Unterstützung hilfsbedürftiger Kinder ausgerichtet ist. Auch der Vermächtnisnehmer hat diese Anordnung in diesem Sinn verstanden, als er bei der Stiftungsbehörde um die Annahme der Stiftung einkam. Im übrigen wendeten sich auch die Erbin und die Testamentsvollstreckerin in ihren Rekursen an die zweite Instanz nicht gegen die Errichtung der Stiftung durch den Vermächtnisnehmer nach dem KStFG an sich.
Stiftungen sind nach dem genannten Landesgesetz durch Anordnung eines Stifters dauernd gewidmete Vermögen mit Rechtspersönlichkeit, deren Erträgnisse der Erfüllung gemeinnütziger oder mildtätiger Zwecke dienen (§ 2 Abs 1). Zur Errichtung einer Stiftung sind die Stiftungserklärung (§ 4) und die Annahme der Stiftung (§ 5) erforderlich (§ 3). Die Stiftungserklärung hat die Willenserklärung des Stifters, ein bestimmtes Vermögen (Stammvermögen) für die Errichtung einer Stiftung dauernd zu widmen, und die Angabe des gemeinnützigen oder mildtätigen Zwecks der Stiftung (§ 4 Abs 1) zu enthalten. Die Stiftungserklärung kann einen Vorschlag für die Bestellung eines Stiftungskurators (§ 6), Angaben über den Inhalt der abzufassenden Stiftungssatzungen (§ 9) sowie Vorschläge für die erstmalige Bestellung der Stiftungsorgane (§ 10 Abs 3) enthalten (§ 4 Abs 2). Die Stiftungserklärung bedarf bei Stiftungen unter Lebenden der Schriftform (§ 4 Abs 3), bei Stiftungen von Todes wegen der Form einer letztwilligen Anordnung iSd §§ 577 bis 601 ABGB (§ 4 Abs 4). Die Behörde hat die Stiftung anzunehmen, wenn a) die Stiftungserklärung dem § 4 entspricht, b) der Stiftungszweck gemeinnützig oder mildtätig ist und c) das Stiftungsvermögen zur dauernden Erfüllung des Stiftungszwecks ausreicht (§ 5 Abs 1). Im Verfahren über die Annahme der Stiftung haben bei Stiftungen unter Lebenden der Stifter, bei Stiftungen von Todes wegen die Erben des Stifters und der Testamentsvollstrecker Parteistellung (§ 5 Abs 2). Aus letzterer Bestimmung leitete das Gericht zweiter Instanz das Erfordernis, den erstgerichtlichen Beschluß aufzuheben, ab, übersah in dessen, daß die Erblasserin nicht unmittelbar eine Stiftung von Todes wegen mit eigener Stiftungserklärung errichtet, aber auch keine Bedingung oder ein Sublegat verfügt, sondern dem Vermächtnisnehmer eine bestimmte, der Höhe noch nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu bestimmende Forderung vermacht, ob er gleichzeitig auch angeordnet hat, daß der Legatsbetrag fruchtbringend und mündelsicher anzulegen, im Sinne der danach ausgesprochenen Widmung zu verwenden und daß - dafür - eine bestimmt zu bezeichnende Stiftung zu errichten sei.
Der Erblasser, der sein Vermögen oder einen Teil desselben Stiftungszwecken zukommen lassen will, kann zwar von Todes wegen mit letztwilliger Stiftungserklärung selbst eine Stiftung errichten und diese zum Erben (Miterben) einsetzen oder ihr ein Vermächtnis aussetzen; doch muß die letztwillige Verfügung dann allerdings eine Willenserklärung enthalten, die unmittelbar auf die Errichtung der Stiftung durch sie selbst gerichtet ist. Er kann aber auch eine bereits bestehende Stiftung bedenken (vgl 1 Ob 796 - 798/83 [insoweit nicht veröffentlicht in EFSlg 46.716] zu § 4 Abs 4 BStFG) oder die Errichtung der Stiftung als Auftrag iSd §§ 709 ff ABGB (Auflage oder Modus) in die Hände des Erben oder auch des Legatars (vgl JBl 1956, 469 [Steinwenter] und Eccher in Schwimann, § 709 ABGB Rz 4) legen. Hat der Erblasser jemandem einen Nachlaß unter einem Auftrag zugewendet, so ist dieser Auftrag als eine auflösende Bedingung dahin anzusehen, daß durch die Nichterfüllung des Auftrags der Nachlaß verwirkt wird (§§ 709, 696 ABGB).
Aus dem Testament kann zwar zwanglos abgeleitet werden, daß die Erblasserin die Stiftung nicht selbst - von Todes wegen - errichten wollte, sondern den Auftrag erteilte, eine solche zu errichten, der Anordnung kann aber nicht eindeutig der Auftragsadressat entnommen werden, ob sich die Erblasserin mit dieser Verfügung also an die Alleinerbin oder - was gleichfalls zulässig wäre (Welser in Rummel2 § 709 ABGB Rz 4; Eccher aaO § 709 ABGB Rz 2; Gschnitzer in Klang2 III 689 f; Kralik, Erbrecht3 267 mwN in FN 11) - an den Vermächtnisnehmer wendete, zumal den zur Erfüllung der Auflage erforderlichen Aufwand nicht bloß die Erbin, sondern - da der Erlös der vermachten Forderung letztlich der erst zu errichtenden Stiftung (bzw deren Destinataren) zugute kommen sollte - auch der Legatar zu tragen hat (Welser aaO Rz 3; Eccher aaO Rz 3 mwN). Diese Frage muß indes in diesem Verfahren nicht abschließend geklärt werden, weil die Erbin und die Testamentsvollstreckerin die vom Legatar bereits errichtete Stiftung an sich akzeptierten und - wie noch zu zeigen sein wird - der Testamentserfüllungsausweis von diesen, soweit es um die Stiftung geht, erst zu erbringen sein wird.
Da die Erblasserin von Todes wegen keine Stiftung angeordnet hat, hat die Testamentsvollstreckerin im Verwaltungsverfahren zur Annahme der Stiftung gemäß § 5 Abs 2 KStFG nicht Parteistellung. Bei der Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses hat es aber aus nachstehenden Gründen zu verbleiben:
Das dem SOS-Kinderdorf ausgesetzte Vermächtnis weist insofern eine Besonderheit auf, als dem letzten Willen zufolge in Wahrheit nicht der dort als solcher bezeichnete Vermächtnisnehmer, sondern letztlich die nach dem Auftrag der Erblasserin zu errichtende, mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 2 Abs 1 KStFG) ausgestattete Stiftung - freilich mit der Maßgabe der Widmung der Zuwendung für ihre Destinatare - die daraus Bedachte sein soll. Demgemäß ist dieses Vermächtnis iSd § 159 Abs 1 AußStrG (zweifach) privilegiert, darf doch die Einantwortung der Verlassenschaft vor ausgewiesener Bezahlung oder Sicherstellung der (u.a.) für Stiftungen oder (sonst) zu gemeinnützigen Zwecken bestimmten Legate nicht erfolgen. Die Bezahlung oder Sicherstellung privilegierter Vermächtnisse ist - solange deren Unwirksamkeit nicht feststeht, wovon allerdings im vorliegenden Fall keine Rede sein kann, - von amtswegen vorzukehren (NZ 1994, 111 = EFSlg 73.703; SZ 47/87; SZ 21/52 ua). Vorher darf grundsätzlich die Einantwortung - bei deren Nichtigkeit - nicht verfügt werden (RZ 1994/74; EFSlg 55.816; NZ 1974, 47 ua; Welser aaO § 817 Rz 4, 6 und 13 mwN; Feil aaO 428).
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ordnet jedoch § 159 Abs 2 AußStrG an, wonach die „Ausfertigung des Stiftsbriefs“ über „solche“ Legate auch erst nach der Einantwortung geschehen kann. Demnach soll mit der Einantwortung der Verlassenschaft in der Regel bis zu der bei der Stiftungsbehörde zu veranlassenden Ausfertigung des „Stiftsbriefs“ (nach modernem Stiftungsrecht des Bescheids über die Annahme der Stiftung) über solche Legate nicht innegehalten werden, doch hat das Verlassenschaftsgericht dem Erben (bzw ihm im Verein mit dem Testamentsvollstrecker) aufzutragen, daß er (die beiden) sich hierüber binnen einer gleichzeitig bestimmten Frist auszuweisen habe (vgl Mitlacher, Gerichtliches Verfahren in Rechtsgeschäften außer Streitsachen [1855], 407). Damit überdauert in solchen Fällen die (individuelle) Zuständigkeit des Verlassenschaftsgerichts (§ 105 JN) die (rechtskräftige) Einantwortung des Nachlasses wie auch sonst in Fällen, in welchen noch Aufgaben zu besorgen sind, die noch zur Abhandlungspflege zu rechnen sind (vgl dazu 1 Ob 611, 612/93). § 159 Abs 2 AußStrG trifft im übrigen keine Unterscheidung zwischen der vom Erlasser von Todes wegen errichteten und der von ihm dem Erben (oder Vermächtnisnehmer) aufgetragenen Stiftung.
Der Testamentsausweis und damit auch die Sicherstellung privilegierter Vermächtnisse obliegt dem erbserklärten Erben, ist aber - wie hier - ein Testamentsvollstrecker bestellt, dem Erben gemeinsam mit diesem (§ 164 AußStrG). Der Erbe muß deshalb nicht bloß sein Erbrecht gehörig dartun, sondern auch nachweisen, daß er alle übrigen gesetzlichen oder letztwillig auferlegten Verbindlichkeiten soweit erfüllt hat, als dies in den §§ 157 bis 162 AußStrG angeordnet ist (§ 149 Abs 1 AußStrG). Im Testamentserfüllungsausweis hat der Erbe (gegebenenfalls mit dem Testamentsvollstrecker) darzutun, daß er die ihm in den §§ 158 bis 161a AußStrG auferlegten Pflichten erfüllt hat (§ 157 AußStrG). Im vorliegenden Fall hat die Erbin die Sicherstellung des Vermächtnisses bisher nur durch die Hinterlegung des von ihr mit dem Vermächtnisnehmer der Höhe nach ausgehandelten Forderungserlöses bei einem Treuhänder, womit der Legatar ausdrücklich einverstanden war, nachgewiesen. Auf welche Weise Sicherstellung zu leisten ist, bestimmen die §§ 1373 f ABGB. Die Auswahl der Sicherungsmittel ist dem Schuldner vorbehalten (4 Ob 517/68 mwN); im übrigen sind die zitierten Bestimmungen auch nur anzuwenden, wenn nicht etwas anderes vereinbart wurde (EvBl 1961/10 ua).
Damit hätte sich das Verlassenschaftsgericht (Pkt 2 des erstgerichtlichen Beschlusses) allerdings nicht begnügen und den Testamentserfüllungsausweis als erbracht ansehen dürfen, hat die Erbin doch die vollständige Erfüllung des ihr auferlegten Vermächtnisses (die Auszahlung bzw Sicherstellung des Erlöses der vermachten Forderung für die nach dem Auftrag der Erblasserin errichtete Stiftung) auszuweisen, weil angesichts des Stiftungszwecks - der Förderung bedürftiger Kinder - gewiß auch öffentliche Interessen auf dem Spiel stehen (§ 161a AußStrG). Selbst wenn man unterstellt, daß sich der Auftrag zur Errichtung der Stiftung an den Vermächtnisnehmer richtete (der ihm jedenfalls nachkam), so ist doch das Testament erst erfüllt, wenn sichergestellt ist, daß jene Stiftung über den Erlös der vermachten Forderung verfügen können wird, die nach dem Willen der Erblasserin zu errichten ist, bei der die Umschreibung deren Destinatare diesem also vollauf entspricht. Dieses Ergebnis widerspricht auch nicht der Entscheidung 4 Ob 517/68, die § 161a AußStrG - unter Berufung auf Gschnitzer (in Klang2 III 698) - nur auf Auflagen, die dem Erben erteilt werden, bezieht, weil hier die gebotene, von der Erbin (im Verein mit der Testamentsvollstreckerin) zu bewirkende Sicherstellung eben erst dann nachgewiesen ist, wenn die Stiftung dem Auftrag der Erblasserin gemäß errichtet ist.
Die Erblasserin bestimmte eine Testamentsvollstreckerin, die auch Auflagenberechtigte ist (vgl SZ 40/62; Welser aaO § 709 Rz 5; Eccher aaO § 816 Rz 5; Koziol/Welser, Grundriß10 II 347, 372; Feil aaO 435). Gemäß § 816 ABGB ist der Testamentsvollstrecker schuldig, die Anordnungen des Erblassers entweder selbst zu vollziehen oder den saumseligen Erben zu deren Vollziehung zu veranlassen. Demnach ist der Testamentsvollstrecker zu den Tagsatzungen im Abhandlungsverfahren zu laden, hat am Testamentserfüllungsausweis mitzuwirken (§ 164 AußStrG) und ist ferner berechtigt, Anträge zu stellen und insoweit Rekurs zu erheben, als er darin behauptet, daß der bekämpfte Beschluß gegen Anordnungen des Erblassers verstoße (NZ 1977, 139; SZ 40/62; SZ 14/46 ua; Welser aaO § 816 Rz 7 und 8; Eccher aaO § 816 Rz 7; Weiß in Klang2 III 1038; F. Bydlinski, Letztwillige Verwaltungsanordnungen, JBl 1981, 72, 73; Koziol/Welser aaO 347). Aufgabe des Testamentsvollstreckers ist ua, die Erfüllung von Auflagen des Erblassers - auch noch nach Rechtskraft der Einantwortung - zu überwachen und dabei das Abhandlungsgericht zu unterstützen (vgl EvBl 1990/90; Eccher aaO § 816 Rz 5 mwN). Zwar stehen dem Testamentsvollstrecker keine Mittel zu Gebote, seinen Willen gegenüber einzelnen an der Abhandlung beteiligten Personen im Abhandlungsverfahren zwangsweise zur Geltung zu bringen (Feil aaO 315). Er kann aber durch Anträge an das Verlassenschaftsgericht (Eccher aaO § 816 Rz 5 mwN) und Betreibungen (Kralik aaO 274) entsprechende Verfügungen des Abhandlungsgerichts jedenfalls solange veranlassen, als das Verlassenschaftsverfahren noch anhängig ist. Das Verlassenschaftsverfahren ist im vorliegenden Fall - wie schon dargelegt - ausnahmsweise trotz in Rechtskraft erwachsener Einantwortung - noch nicht beendet.
Angesichts der hier vorliegenden Anträge der Testamentsvollstreckerin hätte sich das Erstgericht mit diesen sachlich auseinandersetzen müssen: Dem erstgerichtlichen Beschluß ist trotz der in Schriftsätzen zum Ausdruck gebrachten unterschiedlichen Auffassungen der Testamentsvollstreckerin und des Vermächtnisnehmers, wie die Wendung „Kinder aus Kärnten“ in der letztwilligen Anordnung der Erblasserin zu verstehen sei, keinerlei Begründung zu entnehmen. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht unter Beiziehung der Testamentsvollstreckerin als Auflageberechtigter, der Erbin und des Vermächtnisnehmers die Erbringung des Testamentserfüllungsausweises auch dahin zu prüfen haben, ob eine Stiftung mit einer dem Willen der Erblasserin entsprechenden Satzung, im besonderen einer solchen Bestimmung der Destinatare errichtet wurde. Dabei wird auch zu beachten sein, daß die Erblasserin in ihrer letztwilligen Verfügung (Pkt VI aus Schreiben zweiter Absatz) die Bestimmung aufgenommen hat, bei sich aus dem Testament ergebenden Unklarheiten habe die Testamentsvollstreckerin zu entscheiden, „weil sie über den Inhalt“ deren „letzten Willens unterrichtet“ sei.
Demnach hat es sein Bewenden mit der vom Rekursgericht angeordneten Aufhebung des erstgerichtlichen Beschlusses, weil zur Frage der vollständigen Erfüllung des Testamentserfüllungsausweises noch ein weiteres Verfahren vor dem Verlassenschaftsgericht erforderlich ist.