S. 211Sechster Teil – Partnerschaftsverträge

1. Allgemeines

Im Gegensatz zum Rechtsinstitut der Ehe, das die gegenseitigen Rechte und Pflichten explizit regelt, bestehen für die nichteheliche Lebensgemeinschaft – im Folgenden nur als Lebensgemeinschaft bezeichnet – keine spezifischen Regelungen: Weder hat der Gesetzgeber grundsätzlich während aufrechten Bestandes der Lebensgemeinschaft die gegenseitigen Rechte und Pflichten geregelt, noch bestehen spezifische Vorschriften, die nach der Trennung der Lebenspartner die gegenseitige Abgeltung regeln. Die § 81 ff EheG sind auf die Auflösung der Lebensgemeinschaft nicht analog anwendbar. Gerade die Tatsache, dass die Lebensgemeinschaft familienrechtlich nicht geregelt ist, bringt die ehemaligen Partner nach deren Trennung oft in eine Situation, in der Rechtsunsicherheit herrscht. Meist sind nämlich während der Dauer der Partnerschaft Arbeits- und Geldleistungen erbracht worden, die ein Partner nun (teilweise) abgegolten haben möchte. Gerade dieser Themenkreis beschäftigt die Gerichte in zunehmendem Maß. Haben die ehemaligen Lebensgefährten keinen Partnerschaftsvertrag geschlossen, so bietet die Judikatur für die in der Lebensgemeinschaft erbrachten Leistungen grundsätzlich zwei Lösungsvarianten:

• Einerseits stützt sich die Rsp als Anspruchsgrundlage auf einen konkludenten Abschluss einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

• Sind dafür die Voraussetzungen allerdings nicht erfüllt, so dient andererseits das Bereicherungsrecht als Anspruchsgrundlage für die Abgeltung der gegenseitigen Leistungen.

Können sich daher die ehemaligen Partner nicht gütlich einigen, so muss der Prozessweg beschritten werden, was – oft auch auf Grund der unzureichenden Beweislage sowie der Rechtsunsicherheit – erhebliche Gefahren birgt. Im Streitfall ist auch die Verjährung zu beachten. Bereicherungsrechtliche Ansprüche verjähren zwar idR innerhalb der langen Verjährungszeit von 30 Jahren, doch ist zu beachten, dass hier die Verjährung nicht – wie bei Ehegatten – während der Dauer der Lebensgemeinschaft gehemmt ist.

Planen die Lebensgefährten daher einen gemeinsamen Hausbau, den gemeinsamen Betrieb eines Unternehmens oder zumindest die Verschiebung von größeS. 212ren vermögenswerten Leistungen, so empfiehlt sich jedenfalls der Abschluss eines Partnerschaftsvertrags. Solche Partnerschaftsverträge kommen derzeit in Österreich freilich noch seltener vor als Eheverträge.

2. Partnerschaftsverträge

2.1. Grundsätzliches

Mit einem Partnerschaftsvertrag können einerseits die vermögensrechtlichen Beziehungen der Lebensgefährten vertraglich geregelt werden, andererseits auch die persönlichen Beziehungen im Verhältnis zueinander. Wird die Vereinbarung in Form eines Notariatsakts getroffen, so ist dieser als gebührenpflichtiger Vergleich zu behandeln.

Durch Partnerschaftsverträge kann einerseits das Zusammenleben während aufrechter Lebensgemeinschaft, andererseits die rechtlichen Auswirkungen im Fall der Auflösung der Gemeinschaft geregelt werden. Obwohl es auch grundsätzlich möglich ist, persönliche Rechtsverhältnisse zu regeln, und mitunter Paare eine solche vertragliche Gestaltung durchaus anstreben, ist zu bedenken, dass solche Vereinbarungen – wie auch für Ehegatten bei aufrechter Ehe – nicht gerichtlich durchsetzbar sind. Klauseln über die genaue Gestaltung der Lebensgemeinschaft mögen zwar durchaus als moralische Vereinbarung iS eines „Gentlemen’s Agreement“ Sinn machen, doch zeitigt eine solche Vereinbarung bei ihrer Verletzung keinerlei rechtliche Auswirkungen. Da die Lebensgemeinschaft von jedem der Partner einseitig aufgelöst werden kann, fehlt zudem bei Verletzung einer solchen Vereinbarung – im Gegensatz zur Ehe – der Sanktionscharakter. Eine lückenlose Regelung der gesamten Partnerschaft scheint auch zum anderen wenig sinnvoll, weil das Vertragsrecht die Parteien nur statisch an eine getroffene Vereinbarung bindet, während eine Lebenspartnerschaft eine dynamische Anpassung an sich ständig ändernde Verhältnisse erfordert.

Je nach Typ der Partnerschaft – etwa ob eine Ehe auf Probe angestrebt ist oder eine Dauerbeziehung – wird ein unterschiedlicher Regelungsbedarf vorliegen. Zu diesen wichtigen Einzelfragen sollten dann gem dem persönlichen Einzelfall entsprechende Vereinbarungen getroffen werden. Bevor ein Vertrag geschlossen wird, sollten die Partner ihre tatsächliche und rechtliche Situation klären.

S. 213Dabei stellen sich etwa folgende Fragen:

• Ist bloß ein probeweise oder ein dauerndes Zusammenleben beabsichtigt?

• Welcher derzeitige personenrechtliche Status – verheiratet oder ledig – besteht?

• Wird in naher Zukunft eine Eheschließung angestrebt?

• Sind bereits Kinder vorhanden bzw ist die Gründung einer Familie beabsichtigt? Wie ist die derzeitige Wohnsituation?

• Soll diese verändert werden?

• Klärung der Wohnsituation nach einer Trennung?

• Wie ist die wirtschaftliche Gestaltung der Lebensgemeinschaft?

• Hat einer der Partner gesetzliche Beistands- und Unterhaltsverpflichtungen für dritte Personen?

• Besteht bei einem der Partner eine gravierende Erkrankung, wenn ja, wie soll in Zukunft die Frage der Pflege bzw der Vertretung gelöst werden?

• Wie soll die Situation bei Ableben eines Partners gestaltet werden?

• Bestehen Pflichtteilsansprüche?

• Betreibt ein Partner ein Unternehmen oder ist die Gründung eines (gemeinsamen) Unternehmens beabsichtigt?

Soll die Lebensgemeinschaft in absehbarer Zeit in eine Ehe münden und bringt ein Partner oder beide beträchtliche Vermögenswerte in die Ehe ein, so empfiehlt es sich jedenfalls, diese Werte zu Beweiszwecken für ein allfälliges Aufteilungsverfahren nach der Scheidung in einer Inventarliste festzuhalten. Sachen, die im Rahmen einer vorehelichen Lebensgemeinschaft angeschafft wurden, fallen nämlich nicht in die Aufteilungsmasse, wenn diese Tatsache beweisbar ist. Besonders iZm eingebrachten Liegenschaften sollte aber schon möglichst vor der Eheschließung eine Vereinbarung über die genauen Modalitäten einer allfälligen Teilung im Scheidungsfall getroffen werden. Das ist vor allem dann relevant, wenn sich diesbezüglich im Lauf der Ehe Wertsteigerungen ergeben werden oder der andere Partner mit eingebrachten Geldmitteln eine Wertsteigerung herbeiführt. Berührt eine solche Vereinbarung nicht (zukünftiges) eheliches Gebrauchsvermögen oder eheliche Ersparnisse, so bestehen dafür keinerlei Formvorschriften.

Sind eheliche Ersparnisse von der Vereinbarung betroffen, so ist diese in Form eines Notariatsakts abzufassen; bei ehelichem Gebrauchsvermögen genügt die einfache Schriftform. Nicht unkompliziert gestaltet sich eine solche Vorwegvereinbarung iSd § 97 Abs 1 EheG aber, wenn es sich um eine eingebrachte Ehewohnung handelt (vgl S 104 f).

S. 2142.2. Grenzen der Vereinbarung – Sittenwidrigkeit

Wie bereits ausgeführt, sind Vereinbarungen bezüglich der persönlichen Wirkungen zueinander schon aus Gründen der Durchsetzbarkeit wenig sinnvoll – wie etwa die genaue Regelung der Haushaltsorganisation und der Kinderbetreuung. Ein Vertrag, wonach sich etwa ein Partner verpflichtet, während der Lebensgemeinschaft für den Familienunterhalt aufzukommen, wenn der andere Partner im Gegenzug die Haushaltsführung bzw Kindererziehung übernimmt, ist zwar grundsätzlich rechtlich möglich, nützt aber im Konfliktfall wenig, weil diese Verpflichtung durch bloße tatsächliche Beendigung der Lebensgemeinschaft gegenstandslos wird.

Über diese Vereinbarungen noch hinausgehende Einzelregelungen im höchstpersönlichen Bereich – wie etwa die persönlichen Beziehungen zueinander und zu Dritten, die Familienplanung, die Freizeitgestaltung oder die Gestaltung der Kontakte zu Verwandten und Freunden – wird mE schon wegen Sittenwidrigkeit nichtig sein. Vereinbarungen im Bereich der Sexualsphäre – wie etwa die Festlegung der Anzahl der geschlechtlichen Kontakte –, aber auch eine Verpflichtung zur sexuellen Treue oder Kinderlosigkeit sind daher ohne rechtliche Wirksamkeit. Als rechtlich unwirksam hat der OGH zB die Abrede über den Gebrauch empfängnisverhütender Mittel qualifiziert. Alle Vereinbarungen, die eine ungebührliche Einschränkung der persönlichen Freiheit bezwecken – wie auch die genaue Festlegung der gegenseitigen persönlichen Rechte und Pflichten in einem Korsett starrer Rollenverteilung –, sind mE sittenwidrig. Aber auch Vereinbarungen, die die wirtschaftliche Freiheit eines Partners in unzulässiger Weise beschränken – etwa Unterhaltsabsprachen, bei deren Einhaltung der Unterhaltsverpflichtete in seiner Existenz bedroht wäre –, sind als sittenwidrig zu qualifizieren. Auch die Verpflichtung zu einer lebenslangen Gemeinschaft ist rechtsunwirksam. Da die Lebensgemeinschaft nämlich nach der Rsp ein familienrechtlich unverbindliches Verhältnis darstellt, kann diese von jedem Partner ohne Angabe von Gründen einseitig gelöst werden.

Solche rechtsunwirksamen Verpflichtungen können im Partnerschaftsvertrag wohl auch nicht auf dem Umweg der Vereinbarung von Vertragsstrafen durchgesetzt werden. Zu dieser Frage besteht in Österreich – soweit überblickbar – noch keine einschlägige Judikatur, doch haben deutsche Gerichte dazu schon grundsätzliche Entscheidungen getroffen. Da die Vertragsstrafe ein akzessorisches – dh ein an die Hauptverbindlichkeit angelehntes und von deren Existenz abhängiges – Druckmittel darstellt, um den Partner zu pflichtgemäßem Handeln zu bewegen, hat etwa das OLG Hamm solche Klauseln auf Grund des Schutzes der persönlichen Freiheit für rechtsunwirksam erklärt.

S. 215Umstritten ist hier auch, ob eine Abfindungsvereinbarung für den Fall der Trennung der Lebensgefährten rechtswirksam ist. Ein Teil der deutschen Rsp sieht darin eine unzulässige Vertragsstrafe, ein anderer Teil hält sie auf Grund des vermögensrechtlichen Ausgleichs für zulässig. IdS sind daher auch vertragliche Schadenersatzansprüche im Bereich nicht durchsetzbarer persönlicher Verbindlichkeiten mE rechtsunwirksam. IZm vermögensrechtlichen Absprachen können aber durchaus schadenersatzrechtliche Ersatzansprüche vereinbart werden und machen im Einzelfall auch Sinn. Unbedenklich erscheint auch die Vereinbarung einer Abfindungssumme zum Ausgleich vermögensrechtlicher Nachteile. IdZ hatte der OGH eine Entschädigungssumme bei Lösung eines Liebesverhältnisses bereits vor über 100 Jahren anerkannt, wenn dieser Beziehung ein Kind entstammt.

Wie beim Ehevertrag ist auch beim Partnerschaftsvertrag zu beachten, dass Vereinbarungen zu Lasten Dritter unwirksam sind. Vertragsklauseln, die in die Rechtssphäre von Dritten – etwa des Sozialversicherungsträgers oder privater Gläubiger – eingreifen, sind daher rechtsunwirksam. Vertragsnormen, die Gläubiger schädigen, können bei Vorliegen der Voraussetzungen von diesen nach der AnfO oder IO vernichtet werden. Wirken die Lebenspartner in einem Vertragspunkt in der Absicht zusammen, die Interessen eines Dritten zu schädigen, ist diese Vereinbarung wegen Sittenwidrigkeit nichtig.

Eine Pauschalverweisung auf die Bestimmungen des ABGB und EheG ist mE schon auf Grund des dort vorherrschenden Typenzwangs ebenfalls nichtig. Auch namensrechtliche Folgen können die Lebenspartner nicht durch eine private Vereinbarung herbeiführen, weil das Namensrecht der Privatautonomie entzogen ist. Absichtserklärungen zu einer entsprechenden Antragstellung sind allerdings möglich. Sehr wohl kann es nämlich im Einzelfall Sinn machen, durch einen Antrag auf Namensänderung im Verwaltungsweg eine Namensgleichheit zwischen den Partnern herbeizuführen. Dafür müssen aber die entsprechenden Voraussetzungen des NÄG gegeben sein.

2.3. Praxisrelevante Regelungstatbestände

2.3.1. Unterhaltsvereinbarungen

2.3.1.1. Rein vertraglicher Unterhalt

Unter diesem Punkt können die Lebenspartner Unterhaltspflichten während einer bestehenden Lebensgemeinschaft vereinbaren und/oder für den Fall der Trennung.

S. 216Im Gegensatz zur Ehe besteht während bzw nach Auflösung einer Lebensgemeinschaft keine gesetzliche Unterhaltsverpflichtung. Solchen Vereinbarungen kommt daher rein vertraglicher Charakter zu. Zu beachten ist idZ freilich – noch intensiver als bei Ehegatten –, ob eine bestimmte als Unterhalt bezeichnete Leistung als Geschenk zu qualifizieren ist. Ist die Leistung völlig unentgeltlich, so ist diesbezüglich die Formvorschrift des Notariatsakts einzuhalten. Ein allfälliger Formmangel wird allerdings durch die Bewirkung der Leistung geheilt (vgl auch S 39 f). Unentgeltlichkeit einer Vereinbarung ist dann nicht anzunehmen, wenn der Leistung des einen Partners Gegenleistungen des anderen gegenüberstehen. Verpflichtet sich daher die Lebensgefährtin im Gegenzug zur Unterhaltsleistung ihres Partners zur Haushaltsführung, Kindererziehung oder zu Pflegeleistungen für den Unterhaltspflichtigen oder dessen Verwandte, so ist nicht von einer Schenkung auszugehen. Aber auch dann, wenn der Unterhaltsverpflichtung keinerlei Gegenleistungen des anderen Partners gegenüberstehen, wird im Einzelfall eine Anstandsschenkung bzw eine sogenannte belohnende Schenkung (§ 940 ABGB) angenommen werden können. Dafür besteht nach der Rsp kein Notariatszwang.

Zu beachten ist hier vor allem, dass vertragliche Unterhaltsvereinbarungen nicht die Privilegien der gesetzlichen Ansprüche genießen. Bei gesetzlichen Unterhaltsansprüchen ist vor allem einerseits das pfändungsfreie Existenzminimum des Unterhaltsverpflichteten auf 75 % herabgesetzt (§ 291b EO), zum anderen ist die so genannte Vorratspfändung zulässig; daher kann nicht nur wegen eines Rückstands, sondern zugleich für die künftig fällig werdenden Raten eine Dauerexekutionsbewilligung erteilt werden (§ 291c EO).

Im Gegensatz zum Ehegattenunterhalt ist bei Lebensgefährten auch keine gesetzliche Fiktion iSd § 69a Abs 1 EheG normiert.

2.3.1.2. Unterhalt bei aufrechter Lebensgemeinschaft

Werden Unterhaltszahlungen für den Fall aufrechter Lebensgemeinschaft vereinbart und diese Leistungen an die Gegenleistung der Haushaltsführung bzw Kindererziehung geknüpft, so können sich bereits in diesem Zusammenhang rechtliche Probleme ergeben. Fraglich ist nämlich, ob eine Unterhaltsabrede, die eine persönliche Leistung der Lebensgefährten voraussetzt, überhaupt gerichtlich durchsetzbar ist, weil dann im Verfahren gleichzeitig über die persönliche Gestaltung der Lebensgemeinschaft entschieden werden müsste, was aber mangels gesetzlicher Anspruchsgrundlagen fragwürdig ist. ME kann daher die Situation des § 94 ABGB nicht spiegelbildlich vertraglich hergestellt werden. Allenfalls könnte man sich mit der Konstruktion einer Leistungsabrede unter der Bedingung dieser Gegenleistungen behelfen, was entsprechend zu formulieren ist. Es ist aber rechtlich durchaus möglich, persönliche Leistungen im Rahmen eines S. 217Dienstvertrags zu vereinbaren, was aber nicht jedermanns Geschmack sein dürfte. In einem solchen Rahmen könnte die Lebensgefährtin zB als Haushaltshilfe „angestellt“ werden.

Zielführender als generelle Unterhaltsvereinbarungen ist es, spezifische Vereinbarungen für bestimmte Einzelfälle zu treffen.

2.3.1.3. Unterhalt für den Fall der Trennung

Praxisrelevanter sind jedoch Unterhaltsvereinbarungen für den Fall der Trennung der Lebensgefährten, die uU – im Fall der Annahme einer Schenkung – ebenfalls notariatspflichtig sind. Solche Vereinbarungen sollten in Form der Zahlung einer monatlichen Rente, die im Voraus zu entrichten ist, getroffen werden. Eventuell macht hier auch der Zusatz Sinn, dass die Unterhaltsleistung dadurch bedingt ist, dass der Gemeinschaft ein Kind entstammt. Aber auch eine generelle oder spezifische Befristung der Unterhaltsleistungen ist sinnvoll und im Einzelfall anzuraten.

S. 218Vorsicht ist geboten bei einer Formulierung, wonach eine (Abfindungs-)Zahlung für den Fall der Auflösung der Lebensgemeinschaft geleistet werden soll, weil einer solchen Vereinbarung der Charakter einer unzulässigen Vertragsstrafe unterstellt werden könnte (vgl S 214). Wird eine solche Zahlung allerdings spezifiziert und an bestimmte Anspruchsgrundlagen geknüpft, so bestehen mE keine Bedenken bei einer entsprechenden Vereinbarung.

2.3.2. Wohnrechtliche Fragen

Obwohl die Lebensgemeinschaft im österreichischen Recht nur äußerst dürftig geregelt ist, wurde die Rechtsentwicklung gerade im Wohnrecht vorangetrieben, weil dort vitale Fragen der Existenz auf dem Spiel stehen. In diesem Bereich gibt es zwar einige gesetzliche Regelungen, doch sollte die genaue rechtliche Ausgestaltung der Wohnsituation dennoch detailliert vertraglich festgelegt werden.

2.3.2.1. Wohnungseigentum

2.3.2.1.1. Im Todesfall

Seit der Wohnrechtsnovelle 2002 ist auch für Lebensgefährten der gemeinsame Kauf einer Eigentumswohnung gesetzlich möglich. Bis zu diesem Zeitpunkt stand diese rechtliche Möglichkeit nur Ehegatten offen. Mit dem gemeinsamen Erwerb einer Eigentumswohnung werden die Lebensgefährten Eigentumspartner. Stirbt ein Partner, so wächst dem anderen der Anteil des Verstorbenen an der Wohnung unmittelbar auf Grund des Gesetzes zu (§ 14 Abs 1 WEG; vgl dazu S 87 f). Sind Erben vorhanden – etwa Kinder oder Eltern des verstorbenen Lebensgefährten –, so ist an sie ein Übernahmepreis für diesen Wohnungsanteil zu bezahlen. Im Rahmen eines Partnerschaftsvertrags können die Lebensgefährten allerdings noch bei Lebzeiten eine erbrechtliche Vorsorge – in Form einer letztwilligen Verfügung zu Gunsten des anderen Partners oder einer Schenkung auf den Todesfall – treffen (§ 14 Abs 4 WEG). In einer solchen Vereinbarung kann dem überlebenden Partner die Zahlungsverpflichtung erlassen werden (vgl auch S 87). Die Partner können auch durch eine vor einem Notar oder unter anwaltlicher Mitwirkung schriftlich geschlossene Vereinbarung bestimmen, dass an Stelle des gesetzlichen Eigentumsübergangs nach § 14 Abs 1 Z 1 WEG der Anteil des Verstorbenen am Mindestanteil und gemeinsamen Wohnungseigentum einer anderen natürlichen Person zukommt (§ 14 Abs 5 WEG). IdZ könnten die Lebenspartner etwa vereinbaren, dass ein gemeinsames Kind diesen Mindestanteil an der Eigentumswohnung erhalten soll.

S. 2192.3.2.1.2. Im Fall der Trennung

Besonders für den Fall der Trennung ist eine vertragliche Vorsorge dringend anzuraten! In einer solchen Vereinbarung sollen die Lebenspartner vor allem klären, welcher Partner künftig das Alleineigentum an der Wohnung erhalten soll bzw ob in diesem Fall die Wohnung verkauft und der Erlös in einem bestimmten Verhältnis geteilt werden soll. Auch könnte im Partnerschaftsvertrag festgehalten werden, dass für die ersten Jahre ab Eintragung der Wohnungseigentümerpartnerschaft durch eine entsprechende grundbücherliche Eintragung eine Aufhebungsklage vertraglich ausgeschlossen wird. Dieser vertragliche Ausschluss der Aufhebungsklage bedarf jedenfalls der Schriftform und ist nur für drei Jahre ab Abschluss der jeweiligen Vereinbarung rechtswirksam. Im Ausnahmefall kann ein solcher Aufhebungsausschluss für längere Zeit bzw auch unbefristet vereinbart werden, wenn für einen der Partner eine bloß dreijährige Bindung aus triftigen Gründen – etwa wegen seines hohen Alters – unzumutbar wäre. Eine Ausschlussvereinbarung kann schriftlich beliebig oft wiederholt werden (§ 13 Abs 6 WEG).

Haben die Lebenspartner nicht vertraglich vorgesorgt und können sie sich über das Schicksal der Eigentumswohnung im Trennungsfall nicht einigen, so bleibt ihnen eine Aufhebungsklage nicht erspart. In diesem Fall wird vom Gericht einem Ex-Lebensgefährten gegen eine entsprechende Ausgleichszahlung das Alleineigentum übertragen. Kann keiner der Partner eine solche Zahlung aufbringen, so muss die Wohnung im Exekutionsverfahren im Rahmen einer Zivilteilung gem § 352 EO verkauft bzw versteigert und der Erlös geteilt werden.

2.3.2.2. Mietrechte

Es sollte für den Fall des aufrechten Bestands der Lebensgemeinschaft unbedingt vereinbart werden, wer – und in welcher Höhe – für die Betriebskosten der Mietwohnung aufkommen wird.

Auch im Hinblick auf Mietrechte empfiehlt sich eine vertragliche Gestaltung für den Trennungsfall. Danach können bei einem gemeinsamen Mietverhältnis Vereinbarungen getroffen werden, welcher Partner in der gemeinsam angemieteten Wohnung verbleiben darf. Dazu muss freilich der Vermieter seine Zustimmung erklären. Haben die Lebensgefährten keine vertragliche Vereinbarung über das Schicksal der gemeinsamen Wohnung getroffen und können sie sich nicht einigen, so entscheidet das Gericht über die Wohnungsbenutzung unter Abwägung der gegenseitigen Interessen, wobei insb auf den persönlichen Bedarf oder das Wohl von gemeinsamen Kindern abzustellen ist.

S. 220Aber auch bei Alleinmiete könnte von den Lebenspartnern eine Klausel aufgenommen werden, die regelt, bis zu welchem Zeitpunkt der andere Lebensgefährte die Wohnung zu räumen hat bzw wie lange er dort noch persönliche Sachen lagern darf. Wurde nämlich keine vertragliche Vereinbarung getroffen, so kann der Lebensgefährte, der Alleinmieter der Wohnung ist, seinen Partner uU mit der Räumungsklage der Wohnung verweisen, weil er diese dann ohne Zustimmung des anderen und somit titellos benutzt. Haben die Lebensgefährten keine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung getroffen, so könnte der in die Wohnung aufgenommene Lebensgefährte trotz der Tatsache, dass der andere Partner formell Alleinmieter der Wohnung ist, im Einzelfall doch uU als Mitmieter bzw Untermieter angesehen werden. Ein solches „stillschweigendes“ Mietverhältnis nimmt die Rsp etwa dann an, wenn der in die Wohnung aufgenommene Partner dem Vermieter aus eigenen Mitteln den Mietzins überweist. Eine solche Konstruktion steht allerdings auf tönernen Füßen, daher ist hier eine explizite vertragliche Gestaltung unbedingt anzuraten! Es ist allerdings zu bedenken, dass bei Lebensgefährten – im Gegensatz zu Ehegatten – bislang kein vertragliches Weitergaberecht iSd § 12 MRG an der Mietwohnung besteht. Diese Bestimmung sollte mit dem FamRÄG 2009 auch auf Lebenspartner angepasst werden, wurde aber letztlich nicht umgesetzt. Ein Wechsel im Mietverhältnis ist daher bislang stets an die Zustimmung des Vermieters gebunden, wird in der Praxis aber wohl bei entsprechender Bonität des neuen Mieters nur selten zu Schwierigkeiten führen.

2.3.2.3. Untermietverhältnis

Eventuell kann auch – wenn dem kein vertragliches Verbot entgegensteht – der Abschluss eines Untermietverhältnisses überlegt werden. In einem solchen Fall ist der andere Lebensgefährte bei Trennung des Paares nicht gänzlich rechtlos. Für ein Untermietverhältnis ist es erforderlich, dass in diesem Vertragspunkt ausdrücklich jene Räume bezeichnet werden, die der andere Partner als seinen persönlichen Bereich nutzen darf. Außerdem muss eine Vereinbarung über die (anteilige) Mietzahlung enthalten sein. In diesem Zusammenhang sollte auch eine klare Kündigungsregelung getroffen werden.

2.3.3. Miteigentum an Liegenschaften

Im Fall des Miteigentums an einer Liegenschaft sollten verschiedene Punkte vertraglich geklärt werden. Zu beachten ist idZ, dass die Lebensgefährten – mangels entsprechender gesetzlicher Erwähnung – sich bislang nicht wie Ehegatten mit einem Belastungs- und Veräußerungsverbot iSd § 364c ABGB absichern können. Auch diese Norm sollte mit dem FamRÄG 2009 explizit auf Lebensgefährten ausgedehnt werden, wurde aber ebenfalls nicht umgesetzt. Bei Erwerb S. 221der Liegenschaft ist ohnehin im Grundbuch die Miteigentumsquote festzulegen. Die Eintragung eines Hälfteeigentums ist nur dann sinnvoll und anzuraten, wenn jeder Partner einen entsprechenden Anteil des Kaufpreises aufgebracht bzw sonstige Mittel zum Hauskauf bzw Hausbau beigesteuert hat. Der Miteigentumsanteil kann nämlich vom Gesetz beliebig bestimmt werden und sollte sich zweckmäßigerweise am finanziellen Beitrag orientieren. Investiert ein Partner mehr in das gemeinsame Haus, als es seiner Miteigentumsquote entspricht, so sollte auch die Frage der Abgeltung dieser Aufwendungen vertraglich geklärt werden. Dazu kann eine Darlehenskonstruktion oder auch die Form einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung gewählt werden.

Vor allem sollte die Frage der Aufhebung des Miteigentums im Trennungsfall explizit vertraglich festgelegt werden. Zu regeln ist hier vor allem die Frage der genauen Teilung des Miteigentums bzw der Weiterbenützung des Hauses nach der Trennung der Lebensgefährten. Sind die Lebenspartner Miteigentümer, so sollten die Modalitäten der Teilung exakt vertraglich festgelegt werden. Haben sie nämlich keine entsprechende Vereinbarung getroffen, so kann jeder Miteigentümer die Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft und nachfolgende Teilung verlangen (§ 830 Satz 1 ABGB). Die Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft kann aber nicht zur Unzeit oder zum Nachteil des anderen begehrt werden. Der Teilungswillige muss sich daher einen den Umständen angemessenen Aufschub gefallen lassen (§ 830 Satz 2 und 3 ABGB). Im Fall der Trennung von Lebensgefährten wird wohl idR keine Unzeit anzunehmen sein, doch hat das Gericht im Teilungsverfahren eine Interessenabwägung im Hinblick auf einen Aufschub durchzuführen – etwa fortgeschrittenes Alter oder Krankheit eines Teilhabers.

2.3.4. Bewegliches Vermögen

Hinsichtlich wertvoller Hausratsgegenstände oder anderer beweglicher Sachen sollte zur Erleichterung des Nachweises der Eigentumsverhältnisse im Streitfall in einem Partnerschaftsvertrag ein Inventar über die jeweils allein eingebrachten bzw angeschafften Sachen aufgenommen werden. Vertragliche Regelungen sollten auch dahingehend überlegt werden, ob die während der Lebensgemeinschaft angeschafften Gegenstände im Hälfteeigentum der Partner stehen sollen und auf welche Weise diese im Trennungsfall aufzuteilen sind. In der Praxis ist freilich eine vertragliche Regelung nur hinsichtlich von Gegenständen von hohem Vermögenswert sinnvoll.

2.3.5. Gemeinsame Schulden

Gehen die Lebenspartner gemeinsam Kreditverbindlichkeiten ein, so soll auch vertraglich festgelegt werden, wer die Verbindlichkeiten im Innenverhältnis im S. 222Fall der Trennung übernimmt. Eine solche interne Schuldenübernahme berührt freilich das Außenverhältnis der Kreditverbindlichkeit nicht. Die Möglichkeit der gerichtlichen Haftungsentlassung iSd § 98 EheG besteht für Lebensgefährten im Gegensatz zu Ehegatten nicht. Im Hinblick auf diese Tatsache ist der mittellose bzw finanziell schlechter gestellte Lebenspartner dringend vor einem Schuldbeitritt bzw einer Bürgschaft zu warnen! Bei Fälligstellung des Kredits bleibt es dem Kreditnehmer nämlich unbenommen, im Fall einer Solidarhaftung denjenigen Solidarschuldner zu belangen, der leichter greifbar ist.

Seit einer Grundsatzentscheidung durch den OGH im Jahr 1995 kann eine solche Haftungsübernahme im Familienkreis zwar im Fall einer massiven Schutzwürdigkeit des Solidarschuldners oder Bürgen als sittenwidrig qualifiziert werden, doch hängt eine solche Nichtigkeit von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. In einem beweglichen System wird dabei geprüft, inwieweit die Willensfreiheit des Angehörigen beeinträchtigt war, wie seine finanzielle Situation beschaffen ist bzw bei Vertragsabschluss war und ob seitens des Kreditgebers eine entsprechende Aufklärung erfolgt ist. Kommt die Kreditaufnahme auch dem Mithaftenden zugute, so liegt insoweit keine fremde Verbindlichkeit iSd § 25c KSchG zugrunde, sodass die Sittenwidrigkeitsjudikatur nicht auf diesen Personenkreis Anwendung findet.

2.3.6. Vereinbarungen zur Mitwirkung im Unternehmen des Partners und Haushaltstätigkeit

Arbeitet ein Lebensgefährte im Unternehmen des anderen mit, so sollte diese Mitarbeit vertraglich eindeutig festgelegt werden. Einerseits kann nämlich ein expliziter Dienstvertrag geschlossen werden, der den mitarbeitenden Partner gem den arbeitsrechtlichen Bestimmungen absichert und ihm Ansprüche an Kranken- und Pensionsversicherungsanstalten einräumt (vgl S 96 ff), andererseits kann auch ein freier Dienstvertrag oder ein werkvertragsrechtliches Verhältnis begründet werden. Beim Dienstvertrag ist zu beachten, dass die Arbeitsleistung in persönlicher Abhängigkeit vom anderen Lebenspartner erbracht werden muss, der mitarbeitende Partner daher in die Organisation des Betriebs eingegliedert sein muss (vgl bei Ehegatten S 95). Ist ein formeller Dienstvertrag – und nicht etwa unentgeltliche Mitarbeit – anzunehmen, so kommen darauf ausS. 223nahmslos die Vorschriften über Arbeitsverträge zur Anwendung – zB auch alle Bestimmungen über die kollektivvertragliche Entlohnung. Es gilt hier also das Prinzip: „Alles oder nichts“.

Wirkt ein Lebensgefährte allerdings im Unternehmen seines Partners gleichberechtigt mit und stehen jedem Partner gewisse Mitwirkungs- und Einwirkungsrechte zu, so kann auch eine gesellschaftsrechtliche Konstruktion gewählt werden. In diesem Fall ist nämlich – soweit keine andere Gesellschaftsform besteht – zumindest eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzunehmen (vgl S 98). Dann sollten Vereinbarungen getroffen werden, ob die Auflösung der Partnerschaft auch per se die Auflösung der Gesellschaft bedingt oder ob das Unternehmen auch im Trennungsfall weiter gemeinsam betrieben werden soll. IdZ sollte detailliert festgelegt werden, wie die Auseinandersetzung im Fall der Auflösung der Gesellschaft vorzunehmen ist. Dafür ist nämlich primär die Vereinbarung zwischen den früheren Partnern maßgebend.

Wurde keine vertragliche Vorsorge getroffen, so erfolgt die Abwicklung nach den Regeln über die Liquidation der Gesellschaft (§§ 1216a ff ABGB). Danach ist das nach Berücksichtigung der Schulden verbleibende Gesellschaftsvermögen unter die Gesellschafter nach dem Verhältnis ihrer Beteiligungen zu verteilen (§ 1216e Abs 1 ABGB). Im Zweifel sind die Lebensgefährten zu gleichen Teilen beteiligt (§ 1182 Abs 2 Satz 2 ABGB). Wer das Gegenteil behauptet, trägt dafür die Beweislast. Auch der Gewinn berechnet sich nach dem Verhältnis der Kapitaleinlagen und ist ebenfalls im Zweifel als gleich groß anzunehmen. Sind die Lebensgefährten nicht im gleichen Ausmaß zur Mitwirkung verpflichtet, so ist dies bei der Zuweisung des Gewinns angemessen zu berücksichtigen. Hat ein Lebensgefährte nur Arbeitsleistungen erbracht, so steht ihm ein nach den Umständen des Einzelfalls angemessener Teil des Gewinns zu (§ 1195 Abs 4 ABGB).

Im Einzelfall hat das Gericht den Wert der Arbeitsleistungen nach dem tatsächlichen zeitlichen Aufwand, dem Wert der Arbeit und dem Arbeitsergebnis gem § 273 ZPO zu schätzen. Der Verlust wird im selben Verhältnis wie der Gewinn verteilt. Die Lebenspartner können – abweichend von der Rechtslage und Judikatur – einen anderen Verteilungsschlüssel vereinbaren oder auch darüber hinausgehende Regelungen treffen, etwa mit welcher Höhe die Arbeitsleistungen jedenfalls zu bemessen sind.

Überdies kann auch dem bloßen Arbeitsgesellschafter im Gesellschaftsvertrag eine Beteiligungsquote zuerkannt werden, so als ob er einen Kapitalanteil geleistet hätte (§ 1182 Abs 3 ABGB). Ist dies der Fall, so ist dieser Kapitalanteil der Bemessung des Gewinnanteils des Arbeitsgesellschafters zugrunde zu legen.

S. 224Auch bei Tätigkeiten im häuslichen Bereich ist – wenngleich in der Praxis unüblich – der Abschluss eines Dienstverhältnisses rechtlich möglich. Eine solche vertragliche Regelung ist zwar einerseits auf Grund des partnerschaftlichen Gedankens abzulehnen, weil sie den Partner – meist die Frau – in die Rolle einer Haushälterin drängt. Andererseits kann eine solche Vorgangsweise im Einzelfall aber durchaus zielführend sein, wenn die Frau in einer solchen Konstellation jedenfalls auf einer finanziellen Absicherung besteht. Mit einer solchen ausdrücklichen vertraglichen Regelung kann die Lebensgefährtin jedenfalls gegen die restriktive Rsp abgesichert werden, die sonst im Zweifel von der Unentgeltlichkeit der Haushaltstätigkeit ausgeht.

2.3.7. Finanzielle Zuwendungen und sonstige Leistungen

2.3.7.1. Allgemeines

In der Praxis kommt es häufig vor, dass Lebenspartner einander finanzielle Mittel zuwenden oder größere bzw kleinere Geschenke machen. Der Partner revanchiert sich dafür etwa durch sonstige Arbeitsleistungen oder das Führen des gemeinsamen Haushalts. Diese Zuwendungen oder sonstigen Leistungen werden meist auf der Grundlage der Lebensgemeinschaft erbracht. Kommt es dann zur Trennung, so fällt der Grund dafür weg. Hier gibt die Rsp oft eine von den Partnern nicht gewünschte Linie vor bzw entscheidet im Einzelfall höchst unterschiedlich. Sind zu diesen Fragen daher keine ausdrücklichen Vereinbarungen getroffen worden, so führt die Durchsetzung solcher Ansprüche – abgesehen von der rechtlichen Problematik – zu oft unüberwindlichen Beweisschwierigkeiten. Aufwändige und kostenintensive Gerichtsverfahren sind hier vorprogrammiert und nicht nur mit einem hohen Risiko, sondern auch mit einer entsprechenden nervlichen Belastung verbunden.

2.3.7.2. Judikaturlinie

Bei der Mitarbeit im Unternehmen des anderen Ehegatten oder einem gemeinsamen Hausbau stützt sich die Rsp als Anspruchsgrundlage oft auf den konkludenten Abschluss einer GesBR, der in diesem Zusammenhang sehr großzügig zugestanden wird. Der Gesellschaftszweck kann erwerbswirtschaftlicher oder ideeller Natur sein. Der OGH hat allerdings zu Recht entschieden, dass bei einer bloßen Vermögensansammlung keine GesBR anzunehmen ist. Jedem Gesellschafter müssen bestimmte Einwirkungs- und Mitwirkungsrechte zustehen, sodass bei einem strengen Über- oder Unterordnungsverhältnis eher ein Dienstvertrag anzunehmen ist (vgl dazu S 97). Das Vorhandensein einer Organisation S. 225ist nach dem durch das GesBR-RG neu gestalteten Recht der GesBR per se keine zwingende Voraussetzung für die Annahme einer Gesellschaft; sie kann jedoch ein Indiz dafür bilden (dazu S 98). Gestaltet sich daher die Lebensgemeinschaft nicht partnerschaftlich, sondern ist sie hierarchisch ausgerichtet, so kann sich der unterlegene Teil nicht auf die günstigen Bestimmungen der GesBR stützen. Bei dieser Konstruktion ist ein Lebensgefährte stärker geschützt, wenn er zwar nicht formeller Miteigentümer eines gemeinsam errichteten Hauses war, dort allerdings erhebliche finanzielle Leistungen eingebracht hat.

Scheitert die Annahme einer GesBR an der stillschweigenden vertraglichen Vereinbarung oder an der mangelnden Gemeinschaftsorganisation, so sind andere Rechtsgrundlagen zu prüfen. Ist die Zuwendung nach dem Willen des Leistenden unentgeltlich, daher ohne Erwartung einer Gegenleistung erfolgt, so nimmt die Judikatur an, dass diese als geschenkt gilt. Einen solchen Schenkungswillen leitet die Rsp – mitunter oft auch überraschend – aus dem Gesamtverhalten des Leistenden ab. Die Abgrenzung, ob eine schenkungsweise oder eine zweckgebundene Leistung vorliegt, ist im Einzelfall oft schwierig zu treffen und stellt bei einem allfälligen Prozess eine schwer nachweisbare Beweisfrage dar. Auch dann, wenn die Leistung auf einer Schenkung beruht, kann eine Irrtumsanfechtung oder ein Schenkungswiderruf in Betracht kommen. Ein Widerruf der Schenkung wegen groben Undanks ist nur bei Setzung von bestimmten strafrechtlichen Tatbeständen möglich und dessen Vorliegen nach Lage des Einzelfalls zu prüfen (vgl dazu S 147). Anders als entgeltliche Geschäfte ist die Schenkung auch wegen eines Motivirrtums iSd § 901 ABGB anfechtbar (vgl dazu S 148). An den Kausalitätsnachweis stellt die Rsp aber besonders strenge Anforderungen.

Kann jedoch auch keine unentgeltliche Zuwendung unterstellt werden, weil ein Lebensgefährte dem anderen diese nicht nur aus reiner Gefälligkeit, sondern im Hinblick auf eine bestimmte Gegenleistung erbracht hat, so dient das Bereicherungsrecht als Anspruchsgrundlage für eine eventuelle Rückforderung, dabei vor allem § 1435 ABGB. Erbringt nämlich jemand einem Dritten Leistungen im Hinblick auf einen bestimmten, dem Leistungsempfänger erkennbaren Zweck, so ist S. 226grundsätzlich bei Nichteintritt dieses erwarteten Erfolgs eine Rückforderung der eigenen Leistung zulässig.

Als Leistungen gelten sowohl die Zuwendung von Geld als auch Sach- oder Dienstleistungen. Besonderes Augenmerk bei solchen bereicherungsrechtlichen Prozessen legt die Judikatur darauf, ob der Leistungszweck, zu dem sich der andere nicht rechtsverbindlich verpflichten kann oder möchte, dem Empfänger erkennbar war. Dieser Leistungszweck kann bei einer Lebensgemeinschaft etwa darin bestehen, dass diese aufrechterhalten wird oder die Absicht einer Eheschließung besteht. Die Zweckerreichung darf dem Zuwendenden überdies nicht von vornherein aussichtslos erscheinen. Bei den rückforderbaren Leistungen geht der OGH idR davon aus, dass es sich dabei um eine Dauerinvestition handeln muss, weil sonst der Zweck bereits erreicht sei und beim anderen Lebensgefährten keine Bereicherung mehr vorliege. Der dem anderen Partner verschaffte Nutzen muss daher die Lebensgemeinschaft überdauern. Dies liegt nach der Rsp etwa im Fall der Zahlung aus einer Bürgschaft zur Sicherung eines zum Hauskauf aufgenommenen Kredits vor, wobei der Restnutzen hier in der vollen Höhe der Inanspruchnahme aus dem Kredit besteht. Abzulehnen ist idZ die von der Rsp vertretene Auffassung, wonach die verschafften Zuwendungen beiden Lebensgefährten einen künftigen Nutzen bringen müssen. Nach unzutreffender Ansicht des OGH kann der auf Rückleistung klagende Lebensgefährte auch keinen Wertzuwachs beanspruchen. Die Judikatur geht weiters davon aus, dass reine Gefälligkeitsleistungen oder Aufwendungen des täglichen Lebens als unentgeltlich vereinbart und gewollt anzusehen sind. Leistungen zur Befriedigung laufender Bedürfnisse der Lebensführung können daher nach dieser Auffassung nicht kondiziert werden, dies auch dann, wenn ein Partner einen erheblich höheren Beitrag geleistet hat. So können zB Leistungen für die Versorgung des Partners – etwa Kfz-, Unfall- bzw Krankenversicherungsprämien – nach der Rsp nicht zurückgefordert werden.

S. 227Regelmäßig sind daher nur außergewöhnliche Zuwendungen kondizierbar, obwohl auch solche nicht per se auf den Leistungszweck des Weiterbestehens der Lebensgemeinschaft schließen lassen. Während gem § 1152 ABGB Dienstleistungen grundsätzlich angemessen zu entlohnen sind, geht die Rsp bei Lebensgefährten vom gegenteiligen Standpunkt aus: Die im Rahmen einer Lebenspartnerschaft erbrachten Leistungen sind grundsätzlich als unentgeltlich anzusehen. Diese von der Rsp angenommene Unentgeltlichkeit betrifft aber nur gewöhnliche Leistungen, sodass Dienstleistungen im Rahmen der Haushaltstätigkeit nach Auffassung des OGH nicht abgegolten werden. Umgekehrt gilt dies nicht für außergewöhnliche Leistungen – wie die Mithilfe beim Hausbau und Renovierungsarbeiten. Ein Entlohnungsanspruch besteht hier nämlich dann, wenn ein solcher ausdrücklich oder stillschweigend zugesichert wurde. Diese ungerechtfertigte Differenzierung zwischen Dienstleistungen in Haushalt und Landwirtschaft, die in der „berechtigten Erwartung der Unentgeltlichkeit“ vom anderen in Empfang genommen werden, und sonstigen Arbeitsleistungen, die grundsätzlich in Erwartung der gemeinsamen Benützung des Hauses getätigt werden, ist nicht nachvollziehbar und daher abzulehnen. Im Rahmen einer Kondiktion sind nach der Rsp Arbeitsleistungen von Familienangehörigen im Zweifelsfall jenem Ehegatten zuzurechnen, zu dem das Verwandtschaftsverhältnis besteht – dh dass idR nicht gegen den Angehörigen selbst mit einer Bereicherungsklage vorgegangen werden muss. Obwohl die Lebensgemeinschaft nicht rechtsverbindlich auf Dauer besteht, ein Verschulden am Scheitern der Lebensgemeinschaft daher für bereicherungsrechtliche Ansprüche iSd § 1435 ABGB irrelevant ist, soll ein allfälliges Verschulden an der Auflösung der Lebensgemeinschaft nach Auffassung des OGH dennoch eine Rolle spielen. Der OGH wendet hier nämlich unter Berufung auf F. Bydlinski im Hinblick auf Dienstleistungen zu Unrecht schadenersatzrechtliche Grundsätze an. So könne der schuldlose Partner jedenfalls einen angemessenen Lohn für seine zweckverfehlenden Arbeitsleistungen ohne Rücksicht auf einen eingetretenen Erfolg verlangen, der an der Zweckverfehlung Schuldige dagegen nur einen dem verschafften Nutzen angemessenen Lohn. Bei einem Mitverschulden oder ohne festgestelltes Verschulden an der Trennung sei § 1304 ABGB analog anwendbar, wonach das Leistungsrisiko, das sich in der Differenz zwischen dem Entgeltanspruch und dem am Nutzen orientierten Kondiktionsanspruch bemisst, beiden Lebensgefährten gleichmäßig aufzuerlegen ist.

S. 228Die dogmatisch verfehlte Vermengung von Vertragsansprüchen gem § 1151 ABGB und bereicherungsrechtlichen Ansprüchen setzt sich in der Rsp auch bei den Verjährungsfristen fort. Die (bereicherungsrechtlichen) Ansprüche gem § 1152 ABGB verjähren innerhalb von drei Jahren, bereicherungsrechtliche Ansprüche nach § 1435 ABGB hingegen innerhalb von 30 Jahren. Es leuchtet daher idZ keineswegs ein, warum die Rückerstattung von Sachleistungen innerhalb von 30 Jahren abgewickelt werden kann, während die dem Lebensgefährten rechtsgrundlos erbrachten Dienstleistungen der dreijährigen Verjährungsfrist unterliegen.

2.3.7.3. Vertragliche Regelung

Um der unrichtigen Gesetzesauslegung der Rsp bzw den vielen sonstigen Unabwägbarkeiten nicht schutzlos ausgeliefert zu sein, empfiehlt es sich, die Frage der Rückabwicklung von Zuwendungen genauestens zu klären.

Da die Rsp etwa bei Kondiktionen im Bereich der Ausbildungsfinanzierung sehr zurückhaltend agiert, ist eine solche Vereinbarung jedenfalls dann angebracht, wenn ein Berufstätiger mit einem studierenden Partner zusammenlebt und diesem das Studium finanziert. In einer jüngeren E des OGH hat dieser aber dem leistenden Partner einen Bereicherungsanspruch zugestanden, weil zwischen den Lebensgefährten eine nachfolgende Auszeit der Frau nach Abschluss der Ausbildung ihres Partners (wenngleich nicht konkretisierbar) vereinbart wurde. Auch dann, wenn ein Partner für die Lebensgrundlagen sorgt oder die Wohnung zur Verfügung stellt, ansonsten aber bloß im Haushalt tätig ist, sollte die Frage einer Abgeltung unbedingt geklärt werden. Wird nämlich hierzu keine Vereinbarung getroffen, so steht nach der Rsp idR kein Abgeltungsanspruch für Aufwendungen der gemeinsamen Lebensführung bzw Haushaltstätigkeit zu. Wohl aber räumt der OGH demjenigen Lebensgefährten einen bereicherungsrechtlichen Anspruch ein, der in der Gemeinschaft außergewöhnliche Leistungen erbringt. Wurde nicht vertraglich vorgesorgt, so könnte Folgendes passieren:

S. 229Um eine Rückabwicklung derartiger Leistungen zu sichern, bietet sich hier eine generelle Formulierung an, wonach sich solche Leistungen, die im gleichen zeitlichen Ausmaß erbracht werden, gegenseitig aufheben, bzw die explizite Vereinbarung, wonach Leistungen, die ein bestimmtes Stundenmaß überschreiten, jedenfalls mit einem bestimmten Betrag abzugelten sind.

Wendet man seinem Partner Geldmittel zu, so könnte hier eine Darlehensvariante gewählt werden. Um endlosen gerichtlichen Streitigkeiten vorzubeugen, ob eine Leistung nun unentgeltlich oder in Erwartung einer Gegenleistung erbracht wurde, empfiehlt sich, eine bestimmte Wertgrenze festzusetzen, unter der jedenfalls eine Schenkung anzunehmen ist. Es könnte hier aber auch eine Klausel aufgenommen werden, in der ein klarer Ausschluss von etwaigen Rückforderungsansprüchen festgehalten wird.

IdZ sollte auch eine Regelung getroffen werden, ob und in welchem Ausmaß Verwandte eines Partners nach der Auflösung der Lebensgemeinschaft Abgeltungsansprüche geltend machen können. Anzuraten ist den Parteien auch, in einem Partnerschaftsvertrag den Beitrag zum Unterhalt während aufrechter Gemeinschaft für die Lebensführung festzulegen.

2.3.8. Vollmachten

2.3.8.1. Für den Abschluss bestimmter Geschäfte

In einer Lebensgemeinschaft besteht – anders als gem § 96 ABGB in einer Ehe – keine Schlüsselgewalt des nicht erwerbstätigen Partners. Jeder haftet daher grundsätzlich für die eigenen Schulden. Bei Ehegatten gilt gem der Schlüsselgewalt die gesetzliche Ermächtigung zum Abschluss von Geschäften zur Deckung des gemeinsamen angemessenen Lebensbedarfs mit Wirkung für den anderen.

§ 96 ABGB verkörpert somit eine gesetzlich geregelte Duldungs- und Anscheinsvollmacht. Aber auch ohne diese gesetzliche Grundlage könnte ein LebenspartS. 230ner im Einzelfall auf Grund einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht haftbar gemacht werden, wenn er durch sein Verhalten Dritten zu erkennen gibt, dass seine Partnerin für ihn bestimmte Geschäfte abschließen kann.

Die Lebensgefährten können sich aber auch ohne gesetzliche Regelung jegliche Vollmachten vertraglich einräumen. Solche Vollmachten können für den Abschluss bestimmter Geschäfte gelten. Bei Einräumung von Vollmachten ist allerdings Vorsicht angeraten, weil diese bis zum Widerruf gelten und daher auch Missbräuche – besonders nach Auflösung der Lebensgemeinschaft – nicht ausgeschlossen werden können. Sinnvoll erscheinen daher nur bestimmte Einzelvollmachten bis zu einem bestimmten Höchstbetrag.

Empfehlenswert sind idZ vor allem Vollmachten für Geschäfte des täglichen Lebens. Darunter zu verstehen sind vor allem Verträge mit Energieversorgungsunternehmen, Rundfunkanstalten und Telekommunikationsdienstleistern sowie Kauf-, Werk-, Miet- oder Leasingverträge über und für Haushaltsgegenstände und den Lebensunterhalt. IdZ empfiehlt sich eine gegenseitige Bevollmächtigung. Diese Vollmacht könnte etwa folgendermaßen formuliert sein:

Zur ungehinderten gemeinsamen Lebensführung macht auch die Erteilung einer Post- oder Bankvollmacht Sinn. Hier können sich die Lebenspartner gegenseitige Zeichnungsberechtigungen für Konten- und Wertpapierdepots einräumen.

2.3.8.2. Vollmachten für medizinische Notfälle – Vorsorgevollmachten – Vertretung nach dem Verlust der Entscheidungsfähigkeit

Empfehlenswert sind vor allem Vollmachten für medizinische Notfälle oder den Fall der Pflegebedürftigkeit. Hilfreich sind dabei vor allem Vollmachten gegenüber Ärzten zur Auskunftserteilung im Krankheitsfall und Schweigepflichtentbindungen. Hat der Partner nämlich nicht mit einer Patientenverfügung oder Vorsorgevollmacht vorgesorgt, so sind Ärzte im Einzelfall nicht verpflichtet, den Lebensgefährten der erkrankten Person zu verständigen und ihn im Fall der Einsichtsunfähigkeit zur Abgabe von Erklärungen zu Heilbehandlungen aufzufordern. Auch sind Ärzte nicht verpflichtet, dem Lebensgefährten Informationen über den Gesundheitszustand seines Partners zu geben. Das neue ErwachsenenS. 231schutzgesetz bietet nun auch in diesen Bereichen eine gezieltere Handhabe mit mehr Wahlmöglichkeiten.

Mit Inkrafttreten des neuen Erwachsenenschutzrechtes am 1.7.2018 ist nun zwischen vier verschiedenen Vertretungsarten einer in ihrer Entscheidungsfähigkeit beeinträchtigten volljährigen Person zu unterscheiden: die Vorsorgevollmacht, die gewählte Erwachsenenvertretung, die gesetzliche Erwachsenenvertretung und die gerichtliche Erwachsenenvertretung. Zentrales Anliegen der Reform bestand darin, die Autonomie von betroffenen Personen umfassend zu wahren. Vertretene sollen vorrangig in die Lage versetzt werden, selbst ihre Angelegenheiten zu besorgen (Grundsatz der Subsidiarität). Demnach ist Grundvoraussetzung für die Bestellung einer Vertretung, dass eine ausreichende Unterstützung nicht möglich ist und eine Vertretung zur Wahrung von Rechten unvermeidlich ist.

Die Vorsorgevollmacht bietet den sichersten Schutz und kann für einzelne Angelegenheiten oder für Arten von Angelegenheiten erteilt werden (§ 261 ABGB) und ist vor einem Notar, einem Rechtsanwalt oder einem Erwachsenenschutzverein (§ 1 ErwSchVG) höchstpersönlich und schriftlich zu errichten (§ 262 Abs 1 ABGB). Dabei hat eine Belehrung des Vollmachtgebers zu erfolgen und diese ist in der Vollmachtsurkunde zu dokumentieren (§ 262 Abs 2 ABGB). In der Belehrung soll der Vollmachtgeber nicht nur über die Rechtsfolgen und die Möglichkeit des jederzeitigen Widerrufs der Vorsorgevollmacht in Kenntnis gesetzt werden, sondern auch über die Möglichkeit, allgemein oder in bestimmten Angelegenheiten die Weitergabe der Vorsorgevollmacht zu untersagen oder eine gemeinsame Vertretung durch zwei oder mehrere Bevollmächtigte vorzusehen (§ 262 Abs 1 Z 2 ABGB). In Fällen, in denen die Entscheidung die vertretene Person besonders belasten kann (medizinische Behandlung gegen seinen Willen, Sterilisation, Forschung, dauerhafte Wohnortverlegung ins Ausland), sieht das Gesetz nun auch eine gerichtliche Kontrolle des Vorsorgebevollmächtigten vor. Vor allem bei Partnern im vorgerückten Alter ist eine Vorsorgevollmacht sinnvoll, in der der andere im Fall der Entscheidungsunfähigkeit als Bevollmächtigter genannt wird. Diese kann allerdings nur dann errichtet werden, wenn der Vollmachtgeber noch die volle Entscheidungsfähigkeit besitzt.

S. 232Die Vorsorgevollmacht und der Eintritt des Vorsorgefalls sind von einem Notar, einem Rechtsanwalt oder einem Erwachsenenschutzverein (§ 1 ErwSchVG) im ÖZVV einzutragen (§ 263 Abs 1 iVm § 245 Abs 1 ABGB). Durch das 2. ErwSchG wird nun erstmals die Eintragung des Eintritts des Vorsorgefalls als konstitutives Merkmal für das Entstehen einer Vorsorgevollmacht manifestiert. Erst wenn der Vorsorgefall im ÖZVV registriert ist, wird die Vorsorgevollmacht wirksam. Gleich geblieben ist, dass der Eintritt des Vorsorgefalls nur so weit eingetragen wird, als der Vollmachtgeber die zur Besorgung der anvertrauten Angelegenheiten erforderliche Entscheidungsfähigkeit verloren hat (§ 263 Abs 1 Satz 2 ABGB). Sollte die volljährige Person ihre Entscheidungsfähigkeit wiedererlangen, so ist dies auf ihr Verlangen oder jenes ihres Vertreters im ÖZVV wiederum als Wegfall des Vorsorgefalls einzutragen (§ 263 Abs 3 ABGB).

Bei begründeten Zweifeln von Notar, Rechtsanwalt oder Mitarbeiter des Erwachsenenschutzvereins am Vorliegen der Entscheidungsfähigkeit des Vollmachtgebers im Zeitpunkt der Errichtung der Vorsorgevollmacht, am Eintritt des Vorsorgefalls oder an der Eignung des Bevollmächtigten haben diese Personen die Errichtung der Vorsorgevollmacht bzw die Eintragung des Vorsorgefalls abzulehnen. Bei begründeten Anhaltspunkten für eine Gefährdung des Wohls der volljährigen Person ist in weiterer Folge unverzüglich das Pflegschaftsgericht zu verständigen (§ 263 Abs 2 ABGB). Das Gericht trifft einen Ausspruch über die Voraussetzungen für die Eintragung des Vorsorgefalls, der zwar selbst noch keine konstitutive Wirkung entfaltet, aber dennoch zum Rekurs berechtigt.

Die Erteilung einer Vorsorgevollmacht birgt aber im Trennungsfall gewisse Gefahren, weil im Einzelfall auf Grund fortgeschrittener Demenz ein solcher „Widerruf“ oft nicht mehr möglich ist. Ein gewisser Rest von Selbstbestimmung bleibt trotz Vorliegens der Entscheidungsunfähigkeit allerdings erhalten, weil die Vorsorgevollmacht dann erlischt, wenn die vertretene Person zu erkennen gibt, dass sie nicht mehr vertreten sein will (§ 246 Abs 1 Satz 2 ABGB).

In einer Vorsorgevollmacht sollten jedenfalls bereits detailliert der Umfang der Besorgung der einzelnen Angelegenheiten und ein entsprechender Wille des Vollmachtgebers genannt werden. Mitunter kann auch eine Gesamtvertretung mehrerer Personen festgelegt werden – zB könnten der Lebensgefährte und die Tochter zur gemeinsamen Vertretung bevollmächtigt werden. Dann sollte aber auch jedenfalls bestimmt werden, wie vorzugehen ist, wenn ein Vertreter stirbt bzw aus anderen Gründen nicht mehr zur Verfügung steht. Hat man nämlich nicht vorgesorgt, so erlischt in einem solchen Fall die Vorsorgevollmacht.

S. 233Nach dem Inkrafttreten des 2. ErwSchG am 1.7.2018 kann nur noch eine Vorsorgevollmacht nach Maßgabe der § 260–263 ABGB idF des 2. ErwSchG errichtet werden. Davor wirksam errichtete Vorsorgevollmachten behalten aber ihre Gültigkeit. Ist der Vorsorgefall bereits vor dem 1.7.2018 eingetreten, so besteht die Vertretungsmacht auch danach fort, selbst wenn es zu keiner Eintragung der Vorsorgevollmacht bzw deren Wirksamwerden im ÖZVV gekommen ist. Ist bereits vor dem 1.7.2018 eine Registrierung des Vorsorgefalls im ÖZVV erfolgt, so ist diese so zu beurteilen, als wäre sie nach diesem Zeitpunkt erfolgt. Dh die konstitutive Eintragung des § 245 Abs 1 ABGB verdrängt die Gutglaubensregelung des § 284h Abs 2 ABGB idF SWRÄG 2006. Auch die in § 246 Abs 3 Z 1 ABGB normierte Rechtsgestaltungskompetenz des Pflegschaftsgerichts, ein Vertretungsverhältnis zu beenden, wenn es nicht dem Wohl der vertretenen Person entspricht, findet für diese Vorsorgevollmachten Anwendung.

Das Rechtsinstitut der gewählten Erwachsenenvertretung (§§ 264 ff ABGB) bringt für Lebensgefährten die Möglichkeit, den Partner als Erwachsenenvertreter zur Besorgung von einzelnen oder Arten von Angelegenheiten zu bestimmen. Die gewählte Erwachsenenvertretung kommt dann in Betracht, wenn eine volljährige Person zwar nicht mehr voll entscheidungsfähig ist, aber doch noch in der Lage ist, die Bedeutung und Folgen einer Bevollmächtigung in den Grundzügen zu verstehen und sich entsprechend zu verhalten. Die Vertretungsbefugnis kann jeder nahestehenden Person – somit Freunden oder gar Nachbarn – erteilt werden. Diese muss ebenfalls vor einem Notar, Rechtsanwalt oder Erwachsenenschutzverein vereinbart werden und wird auf unbestimmte Zeit errichtet. Die Eintragung ins ÖZVV hat konstitutive Wirkung.

Die schon bisher mögliche Vertretungsbefugnis nächster Angehöriger findet sich in der gesetzlichen Erwachsenenvertretung wieder (§§ 268–270 ABGB idF des 2. ErwSchG). Diese Vertretungsform kommt dann zum Tragen, wenn die volljährige Person gewisse Angelegenheiten (§ 269 ABGB) nicht ohne Gefahr eines Nachteils für sich selbst besorgen kann und die Person mangels Entscheidungsfähigkeit nicht mehr in der Lage ist, einen gewählten Erwachsenenvertreter zu bestimmen oder keine andere Person wählen will. Der Vertreter wird aus dem Kreis der Angehörigen bestimmt, dem auch der Lebensgefährte angehört, wenn dieser mit der volljährigen Person seit mindestens drei Jahren im gemeinsamen Haushalt lebt. Der Gesetzgeber hat den Kreis der Angehörigen sehr weit gezogen, wonach nun auch Geschwister sowie Neffen und Nichten einbezogen sind. Dabei gilt das Prinzip der Subsidiarität, wonach die erste sich zur Verfügung stellende Person aus diesem Angehörigenkreis als Vertreter einzutragen ist und dann auch den Lebensgefährten von der Vertretung in diesem Bereich ausschließen kann. S. 234Nicht ganz einleuchtend ist gerade in diesem Zusammenhang, warum der Lebenspartner durch so lange Zeit mit der vertretenen Person in gemeinsamen Haushalt gelebt haben muss, um als Vertreter in Frage zu kommen. Auf diese Weise können nämlich gerade die dem Betroffenen näher stehenden Personen durch weitschichtige Verwandte verdrängt werden. Falls die volljährige Person nicht der gesetzlichen Erwachsenenvertretung widerspricht, entsteht diese mit Eintragung ins ÖZVV, die von einem Notar, Rechtsanwalt oder Erwachsenenschutzverein vorgenommen werden muss. Nach drei Jahren kann diese erneuert werden.

Kommen keine der vorgenannten Vertretungsformen in Betracht bzw besteht noch keine dieser Vertretungen, so kommt die 4. Säule, die „gerichtliche Erwachsenenvertretung“ zum Tragen. Der gerichtliche Erwachsenenvertreter (§§ 271 ff ABGB) darf nur mehr für „einzelne oder Arten von gegenwärtig zu besorgenden und bestimmt zu bezeichnenden Angelegenheiten“ vom Gericht nach Durchführung eines Erwachsenenvertreterverfahrens gem § 116a ff AußStrG bestellt werden (§ 272 Abs 1 ABGB). Vor Beschlussfassung hat das Gericht nun jedenfalls obligatorisch einen Erwachsenenvertreterverein mit einer Abklärung zu beauftragen (§ 117a AußStrG), der in diesem Rahmen vor allem überprüfen muss, ob noch andere alternative Betreuungsformen in Frage kommen. Eine Bestellung eines gerichtlichen Erwachsenvertreters für alle Angelegenheiten ist nach der neuen Gesetzeslage nun jedenfalls ausgeschlossen. Erklärt sich nachträglich ein Angehöriger bereit, als gesetzlicher Erwachsenenvertreter einzuschreiten, ist die gerichtliche Erwachsenenvertretung zu beenden, um die Eintragung als gesetzlicher Erwachsenenvertreter zu ermöglichen. Die Beendigung darf jedoch nicht zur Unzeit erfolgen.

Man sollte tunlichst bereits zeitgerecht zumindest mit einer Erwachsenenvertreter-Verfügung dafür Sorge tragen, dass in diesem Fall eine vom Betroffenen namhaft gemachte Person zum Erwachsenenvertreter bestellt wird. Dies können allerdings nur Personen sein, die zum Kreis der nächsten Angehörigen zählen (s dazu oben). Der Ehegatte oder Lebensgefährte könnte etwa in einer solchen vorsorglichen Verfügung genannt werden. Ist dies unterblieben, so bestellt das Gericht zunächst einen allenfalls vorhandenen Vorsorgebevollmächtigten bzw gewählten Erwachsenenvertreter, sonst nahestehende und geeignete Personen mit deren Zustimmung. Auch der Erwachsenenvertreterverein kann mit dessen Zustimmung zum gerichtlichen Erwachsenenvertreter bestellt werden. In letzter Linie sind Rechtsanwälte oder Notare heranzuziehen – vor allem wenn spezifische Rechtskenntnisse gefordert sind –, deren Zustimmung idR dafür nicht erforderlich ist.

S. 2352.3.8.3. Vollmachten für die Vertretung von Kindern

Haben die Partner bereits gemeinsame Kinder, für die nur die Mutter obsorgeberechtigt ist, so sind auch Vollmachten, die zur Vertretung der Kinder durch den nicht obsorgeberechtigten Vater in sämtlichen Angelegenheiten berechtigen, sinnvoll. Solche Vollmachten können auch erteilt werden, wenn der Partner Stiefelternteil der in der Lebensgemeinschaft betreuten Kinder ist. Sie können für alle Vertretungsfälle – etwa im Bereich der medizinischen Versorgung oder in Schulangelegenheiten – erteilt werden. Mit dem FamRÄG 2009 wurde die Vertretungsbefugnis von Stiefelternteilen in Bereichen des täglichen Lebens auf eine explizite gesetzliche Grundlage gestellt, doch gilt dies nur für den Ehepartner des leiblichen Elternteils (§ 90 Abs 3 ABGB). Mit dem FamRÄG 2009 wurde auch der Lebensgefährte als Stiefelternteil in § 139 Abs 2 ABGB in die Pflicht genommen, indem er dem Kind, mit dem er gemeinsam mit dem leiblichen Elternteil in Haushaltsgemeinschaft lebt, zu Beistand verpflichtet ist.

Diese Beistandspflicht wurde durch das KindNamRÄG 2013 um die Vertretungsbefugnis in Obsorgeangelegenheiten des täglichen Lebens erweitert (§ 139 Abs 2 Satz 2 ABGB). Vertreten wird jedoch nur der mit der Obsorge betraute Elternteil und nicht das Kind unmittelbar; die Obsorge verbleibt daher beim Elternteil. Ein Vertretungsfall tritt dann ein, wenn der obsorgebetreute Elternteil verhindert ist (zB bei Krankheit oder Abwesenheit) und sofortiges Handeln notwendig ist. Der Vertreter hat sich stets an den erklärten oder mutmaßlichen Willen des Elternteils zu halten. Dieser kann ihm auch ein Tätigwerden untersagen.

Dritte dürfen in die elterlichen Rechte nur dann eingreifen, wenn die Obsorgeberechtigten die faktische Obsorgeausübung mit einer Bevollmächtigung an diese Personen übertragen oder dies behördlich verfügt ist. Rechtlich können Obsorgerechte und -pflichten nicht wirksam übertragen werden.