S. 21Zweiter Teil – Verträge zwischen (künftigen) Ehegatten

1. Verlöbnis

1.1. Allgemeines

Ein Eheverlöbnis ist das vorläufige Versprechen, einander zu ehelichen. Nach hM stellt das Verlöbnis einen familienrechtlichen Vorvertrag dar. Seit 1.1.2019 ist die Ehe – und daher auch das Verlöbnis – gleichgeschlechtlichen Paaren zugänglich. Der Verlöbnisvertrag beinhaltet jedoch keine Hauptleistungspflicht, weil kein Partner letztlich zum Abschluss des Ehevertrags gezwungen werden kann. Das Eheverlöbnis zieht daher weder die rechtliche Verbindlichkeit, die Ehe einzugehen, noch diejenige zur Leistung des für den Fall des Rücktritts Bedungenen nach sich. Somit hat der Gesetzgeber die Klagbarkeit ausgeschlossen.

Im Voraus getroffene Leistungsvereinbarungen für den Fall des Rücktritts – zB Angeld, Reuegeld oder Vertragsstrafen – sind daher unwirksam und können im Fall der Erfüllung gem § 1431 ABGB kondiziert werden. Da das Verlöbnis zwar nicht erzwingbar, aber durch eine Eheschließung erfüllbar ist, kann dieses als eine Art „Naturalobligation“ verstanden werden, anlässlich dessen Erfüllung sowohl Schadenersatz- als auch Gewährleistungsansprüche denkbar sind.

1.2. Abschluss des Verlöbnisses

Ein Verlöbnis können nur zwei voll geschäftsfähige Personen eingehen; beschränkt Geschäftsfähige bedürfen der Einwilligung ihres gesetzlichen Vertreters und des Erziehungsberechtigten (§ 3 Abs 1 und 2 EheG). Dieses wechselseitige Eheversprechen muss zwar ernstlich und vorbehaltlos erklärt werden, aber noch keine näheren Umstände wie die Zeit der Eheschließung oder Details über die Grundlage des künftigen Ehelebens beinhalten. Der Abschluss des Verlöbnisses selbst ist nicht formgebunden, eine Verlobung kann daher auch schlüssig zustande S. 22kommen. Es muss jedenfalls ein solches Verhalten vorliegen, aus dem sich zweifelsfrei der Wille zum Abschluss eines Verlöbnisses erschließen lässt. Dieser Tatbestand ist nach der Judikatur etwa dann erfüllt, wenn der Mann bei den Eltern der Braut offiziell um die Hand der Tochter anhält oder der Frau einen Ring mit dem Hinweis schenkt, dass dies ein Verlobungsring sei. Das Veranstalten eines Festes unter Einladung sämtlicher Verwandter und Bekannter mit Geschenkaustausch ist aber umgekehrt auch dann nicht als wirksames Verlöbnis iSd § 45 ABGB zu verstehen, wenn beim Liebespaar keine feste Heiratsabsicht bestanden hat. Auch die Einladung des Partners zu einer „Verlobungsfeier“, bei der aber dann doch keine Absicht zu einer künftigen Eheschließung geäußert wird, ist nicht als Verlöbnis iSd § 45 ABGB zu werten.

1.3. Rechtsunwirksamkeit des Verlöbnisses

Das Verlöbnis ist rechtsunwirksam, wenn Eheverbote vorliegen – etwa Blutsverwandtschaft in gerader Linie. Die Rechtsunwirksamkeit eines Verlöbnisses kann sich aber auch aus einer Sittenwidrigkeit iSd § 879 Abs 1 ABGB ergeben – etwa, wenn das Verlöbnis mit einem bereits verheirateten Partner oder Verlobten eingegangen wird oder nur zu dem Zweck, um einen Dritten zu schädigen, zB um ihm Geschenke zu entlocken.

1.4. Vermögensrechtliche Vereinbarungen

Im Zusammenhang mit dem Eheversprechen können auch noch weitere vermögensrechtliche Vereinbarungen zwischen den Partnern getroffen werden; so sind zB Unterhaltsvereinbarungen auch schon für die Zeit der Verlobung denkbar oder können Absprachen getroffen werden, wonach Leistungen bzw Geschenke entgegen § 46 und 1247 ABGB nicht zurückzuerstatten sind. Umgekehrt können aber auch weiterreichende Abfindungen für den Fall der Auflösung des Verlöbnisses vereinbart werden. Zu beachten ist hier freilich, dass der versprochenen Leistung eine – auch nicht geldwerte – Gegenleistung gegenübersteht, weil sonst uU eine Schenkung anzunehmen ist, für die Notariatsaktspflicht besteht (vgl dazu S 93).

S. 231.5. Aufhebung des Verlöbnisses

Eine Beendigung des Verlöbnisses ist jederzeit einvernehmlich – auch durch ein konkludentes Verhalten – möglich. Die Lösung des Verlöbnisses kann auch durch einen Partner einseitig erfolgen. Ein einseitiger, nicht begründeter Rücktritt vom Verlöbnis löst allerdings Schadenersatzfolgen iSd § 46 ABGB aus. Eine einvernehmliche Auflösungsvereinbarung muss auch die vermögensrechtlichen Auseinandersetzungen der Partner regeln, die Anwendung des § 46 ABGB ist in diesem Fall jedenfalls ausgeschlossen.

1.6. Rücktritt vom Verlöbnis

Die Verlobung kann von beiden Seiten jederzeit gelöst werden, doch stehen demjenigen, von dessen Seite „keine gegründete Ursache“ zum Rücktritt entstanden ist, gegen den anderen Schadenersatzansprüche zu.

Einen solchen Anspruch hat daher derjenige Partner,

• der das Verlöbnis wegen eines Rücktrittsgrunds gelöst hat oder

• dessen Partner grundlos vom Verlöbnis zurückgetreten ist.

Haben beide Partner Rücktrittsgründe gesetzt oder haben sie einvernehmlich die Verlobung gelöst, so bestehen keine Schadenersatzansprüche. Solche Schadenersatzansprüche iSd § 46 ABGB stehen aber nicht nur dem anderen Partner, sondern auch dritten Personen zu, die im Hinblick auf das Verlöbnis Aufwendungen getätigt haben. Keine schadenersatzrechtlichen Ansprüche zieht der Rücktritt vom Verlöbnis nach sich, wenn ein Partner dafür begründete Ursachen hatte. Als solche „gegründete Ursachen“ iSd § 46 ABGB erachtet die Judikatur Umstände, die einen maßgerechten Menschen in der konkreten Sachlage bei richtiger Würdigung des Wesens der Ehe von einer Eheschließung abhalten würden. Das sind vor allem Verletzungen der Verpflichtung zu „verlöbnisgerechtem Verhalten“ – etwa Treueverletzungen, Verletzungen der anständigen Begegnung oder der Beistandsleistung. Aber auch alle persönlichen negativen Charaktereigenschaften, die eine Eheschließung für den anderen unzumutbar machen, berechtigen zum Rücktritt vom Verlöbnis – etwa kriminelle Neigungen, Alkohol- bzw Drogenabhängigkeit, Verschwendungssucht usw.

S. 24Strittig ist, ob der Schadenersatzanspruch iSd § 46 ABGB verschuldensunabhängig zusteht. Während nach der älteren Meinung die schadenersatzrechtlichen Folgen auch ohne Verschulden des ersatzpflichtigen Teils eintreten sollen, ist nach der jüngeren Meinung zu Recht das Verschulden Tatbestandsvoraussetzung des § 46 ABGB. Ein Rücktritt ist nämlich grundsätzlich nur dann rechtswidrig, wenn er nicht aus den vom Gesetzgeber gebilligten Gründen erfolgt ist. Verschuldensunabhängige Haftungen liegen nämlich nur dann vor, wenn der andere Vertragsteil besonders schutzwürdig ist – etwa nach dem Konsumentenschutzgesetz. Ersatzpflichtig sind der, den an der Auflösung des Verlöbnisses ein Verschulden trifft, und derjenige, der grundlos vom Verlöbnis zurückgetreten ist. Schadenersatzberechtigt sind daher der schuldlose Verlobte oder dritte Personen, die im Hinblick auf die Eheschließung Aufwendungen getätigt haben. Ersatzfähig ist nur der Vertrauensschaden, dh der Schuldige hat den anderen so zu stellen, wie dieser stünde, wenn er nicht auf das Heiratsversprechen vertraut hätte. Überdies ist nur der wirkliche Schaden, also der Vermögensschaden, zu ersetzen. Dazu gehören vor allem die Kosten der Vorbereitung für die Eheschließung – wie zB Kosten der Hochzeitskleidung, der Anzeigenversendung, der Hochzeitsfeier, der Hochzeitsreise. Darüber hinaus ist aber auch der Schaden abzugelten, der dem schuldlosen Partner iZm dem Verlöbnis entstanden ist. Hierzu sind etwa Aufwendungen für die Betreuung des anderen Partners – wie zB Kosten der Unterkunft, Wäschereinigung oder Verpflegung – zu zählen. Liegt kein Verlöbnis, sondern nur eine Lebensgemeinschaft vor, so gesteht die Rsp dem auf diese Weise leistenden Partner keinerlei Ersatzansprüche zu (vgl S 224 ff). Darüber hinaus ist nach der Rsp auch der Verzicht auf eine Verdienstmöglichkeit abzugelten. Hierzu ist vor allem die Aufgabe oder Ablehnung eines Arbeitsplatzes zu rechnen. Nicht zu ersetzen ist demgegenüber der immaterielle Gefühlsschaden – etwa Schmerzengeld wegen der verlorenen Liebe – oder der Schaden wegen eines abgelehnten, finanziell lukrativeren Heiratsantrags.

S. 25Neben den Schadenersatzansprüchen können aber auch noch allfällige Bereicherungsansprüche bestehen. So ist es unter diesem Titel etwa möglich, außergewöhnliche Leistungen iZm dem gemeinsamen Wohnen zu kondizieren, wenn diese Aufwendungen im Hinblick auf die künftige Eheschließung oder auf das gemeinsame Wohnen getätigt wurden.

1.7. Rückforderung von Schenkungen

Schließlich erzeugt der Rücktritt von Verlöbnissen auch Konsequenzen im Schenkungsrecht. Der schuldige Verlobte oder der Dritte, der einem oder beiden anlässlich des Verlöbnisses Geschenke erbracht hat, kann diese Schenkung widerrufen, wenn die Eheschließung ohne Verschulden des Geschenkgebers nicht erfolgt ist (§ 1247 ABGB). Diese Norm wendet die Rsp jedoch nur auf gewöhnliche Brautgeschenke an. IdZ ist auf die gesellschaftliche Position oder die finanzielle Stellung des Geschenkgebers abzustellen. Darüberhinausgehende Leistungen sind nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen rückabzuwickeln. So können die Eltern des Verlobten etwa eine teure Uhr, die sie der Braut anlässlich der Verlobung zugewendet haben, zurückfordern, nicht aber Arbeitsleistungen beim gemeinsamen Hausbau der Verlobten.

2. Ehevertrag (§ 44 ABGB)

2.1. Definition

Im Gegensatz zur Lebensgemeinschaft besteht für die Ehe eine Legaldefinition in § 44 ABGB. Diese Bestimmung lautet: „Die Familienverhältnisse werden durch den Ehevertrag begründet. In dem Ehevertrag erklären zwei Personen verschiedenen Geschlechtes gesetzmäßig ihren Willen in unzertrennlicher Gemeinschaft zu leben, Kinder zu zeugen, sie zu erziehen und sich gegenseitig Beistand zu leisten.“ Die Ehe kommt durch die Eheschließung zustande. Für deren Rechtsgültigkeit bedarf es folgender Voraussetzungen:

• Ehefähigkeit

• Nichtbestehen von Eheverboten

• Einhaltung bestimmter Formvorschriften

2.2. Rechtslage seit 1.1.2019

Der VfGH hat mit Erkenntnis vom 4.12.2017 die Ehe für gleichgeschlechtliche Paare geöffnet. Aufgehoben wurden die Wortfolge „verschiedenen Geschlechts“ S. 26in § 44 ABGB, die Wortfolgen „gleichgeschlechtliche Paare“ in § 1 EPG und „gleichen Geschlechts“ in § 2 EPG sowie die Z 1 des § 5 Abs 1 EPG „zwischen Personen verschiedenen Geschlechts“. Die Aufhebung trat mit Ablauf des 31.12.2018 in Kraft, ohne dass der Gesetzgeber andere Regelungen an Stelle der aufgehobenen geschaffen hat. Die Ehe steht damit seither sowohl verschieden- als auch gleichgeschlechtlichen Paaren offen.

2.3. Eheschließung

Die Eheschließung ist ein Vertrag, in dem die Brautleute ihren Willen erklären, miteinander eine Ehe eingehen zu wollen. Der Abschluss dieses Vertrags setzt voraus, dass die Brautleute ehefähig sind und keine Eheverbote vorliegen.

2.3.1. Ehefähigkeit

Mit dem 2. Erwachsenenschutz-Gesetz (2. ErwSchG) entfällt die „Ehemündigkeit“ als eigenes Tatbestandsmerkmal und es wird der bisher geltende Begriff der „Ehegeschäftsfähigkeit“ durch den Begriff der „Ehefähigkeit“ ersetzt. Gleichzeitig wird die „Entscheidungsfähigkeit“ gem § 24 Abs 2 ABGB nF als neuer Basisbegriff für rechtlich relevantes Handeln eingeführt.

Ehefähig ist nunmehr, wer volljährig und entscheidungsfähig ist (§ 1 Abs 1 EheG nF). Entscheidungsfähig ist, wer die Bedeutung und Folgen seines Handelns im jeweiligen Zusammenhang verstehen, seinen Willen danach bestimmen und sich entsprechend verhalten kann. Dies wird im Zweifel bei Volljährigen vermutet (§ 4 Abs 2 ABGB nF). Es besteht aber die Möglichkeit der gerichtlichen Erklärung der Ehefähigkeit für eine Person, die das 16. Lebensjahr vollendet hat, wenn der künftige Ehegatte volljährig ist und sie für diese Ehe reif erscheint. Zur Eingehung der Ehe benötigt die minderjährige Person die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Verweigert dieser die Zustimmung, so hat das Gericht sie auf Antrag der minderjährigen Person zu ersetzen, wenn keine gerechtfertigten Gründe für die Weigerung vorliegen (§ 1 Abs 2 EheG nF).

Auch die Bestimmungen über die Ehefähigkeit beschränkt geschäftsfähiger oder völlig geschäftsunfähiger Personen im EheG (§§ 2 und 3 EheG) wurden mit dem 2. ErwSchG eliminiert. Damit wurde Art 23 Abs 1 UN-Behindertenrechtskonvention Rechnung getragen, wonach es das Recht jedes Menschen ist, im „heiratsfähigen Alter“ auf der Grundlage des freien und vollen Einverständnisses der S. 27künftigen Ehegatten eine Ehe zu schließen und eine Familie zu gründen. Demnach kommt es nicht mehr darauf an, ob die Person geschäftsfähig ist oder ein Vertreter der volljährigen Person (ein Vorsorgebevollmächtigter oder ein Erwachsenenvertreter) in die Eheschließung einwilligt. Vielmehr wird auf die Entscheidungsfähigkeit der Person, die die Ehe eingehen möchte, abgestellt. Hierzu muss die Person jedoch nicht im Einzelnen die Folgen der Ehe und deren Auflösung einschätzen können; es reicht, wenn die betreffende Person den Vorgang der Eheschließung erfassen kann. Die Vertretung einer entscheidungsunfähigen Person ist somit nicht mehr vorgesehen; wonach § 3 EheG aF obsolet wurde und entfallen ist.

2.3.2. Eheverbote

Der Standesbeamte darf die Brautleute nur dann trauen, wenn keine Eheverbote vorliegen. Eheverbote bestehen zwischen voll- und halbblütigen Geschwistern und zwischen einem adoptierten Kind und dessen Nachkommen einerseits und den Adoptierenden andererseits. Dieses Eheverbot besteht aber nur, solange das Adoptionsverhältnis aufrecht ist. Wird die Adoption beseitigt, so steht einer rechtsgültigen Eheschließung nichts mehr im Weg. Nach dem Grundsatz der Einehe darf auch niemand eine Ehe eingehen, solange er noch verheiratet ist. Diese Ehe ist nicht nur rechtsungültig, sondern auch als Bigamie strafrechtlich verfolgbar (§ 192 StGB).

2.3.3. Formvorschriften

Die Eheschließung ist an strenge Formvorschriften gebunden. Die Ehe wird dadurch geschlossen, dass die Brautleute vor dem Standesbeamten des Trauungsortes persönlich und bei gleichzeitiger Anwesenheit erklären, die Ehe miteinander eingehen zu wollen. Erforderlich ist grundsätzlich auch die Anwesenheit zweier Zeugen. Allerdings können die Verlobten einvernehmlich erklären, dass nur ein (oder auch kein) Zeuge beigezogen werden soll (§ 18 Abs 2 PStG).

Die Eheerklärung kann weder unter einer Bedingung noch mit Befristung abgegeben werden (§ 17 EheG). Haben die Verlobten die Erklärung, dass sie miteinander die Ehe eingehen wollen, abgegeben, so hat der Standesbeamte auszusprechen, dass sie nun rechtmäßig verbundene Eheleute sind, und die Eheschließung in ihrer Anwesenheit und ggf der Anwesenheit der Zeugen durch Eintragung in das Ehebuch zu beurkunden. Diese Eintragung ist von den Ehegatten (und den Zeugen) zu unterschreiben (§ 18 Abs 4 PStG).

S. 283. Vereinbarungen zum Namensrecht

Die Ehegatten hatten bis 1995 denselben Familiennamen – grundsätzlich jenen des Mannes, sofern keine öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde errichtet wurde – zu führen. Durch das NÄG 1995 wurde zumindest die Möglichkeit eingeführt, dass die Frau ihren bisherigen Familiennamen weiterführen konnte, allerdings musste diesfalls der Familienname gemeinsamer Kinder im Vorhinein bestimmt werden, wobei Doppelnamen nicht zulässig waren. Mangels Einigung war jeweils der Name des Mannes gemeinsamer Familienname (und Name der Kinder). Einigten sich die Verlobten auf einen gemeinsamen Familiennamen, so konnte der andere Ehegatte dem Standesbeamten gegenüber nach dem NÄG 1995 in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunde erklären, dem gemeinsamen Familiennamen seinen bisherigen Namen vor- oder nachzustellen. Der Doppelname war allerdings, wie erwähnt, auf die Kinder nicht übertragbar. Diese die Frau diskriminierenden Bestimmungen waren bis zum Inkrafttreten des KindNamRÄG 2013 in Geltung.

Nach dem Inkrafttreten des KindNamRÄG 2013 am 1.2.2013 war es dann möglich, dass die Ehegatten den von ihnen bestimmten gemeinsamen Familiennamen unter Verwendung ihrer beiden Namen führten (§ 93 ABGB). Seither können die Ehepartner auch – aus mehreren voneinander getrennten oder durch einen Bindestrich verbundenen Teilen bestehende – (Doppel-)Namen bilden (§ 93 Abs 2 ABGB). Sie können aber auch einen aus den Familiennamen beider gebildeten Doppelnamen zum gemeinsamen Familiennamen bestimmen. Dabei kann aber nur ein aus höchstens zwei Bestandteilen bestehender Name ausgewählt werden, um unübersichtliche Namensketten zu vermeiden. Weiterhin kann jedoch auch derjenige Ehegatte, dessen Familienname nicht gemeinsamer Name ist, einen Doppelnamen führen, sofern nicht der gemeinsame Familienname schon aus mehreren Teilen besteht. Wird kein gemeinsamer Familienname bestimmt, behalten die Ehegatten ihre bisherigen Familiennamen bei (§ 93 Abs 1 ABGB). Sollte sich der Familienname eines Ehegatten ändern, kann eine erneute Bestimmung vorgenommen werden (§ 93a Abs 1 ABGB). Nach Auflösung der Ehe können Ehegatten jeden früher rechtmäßig geführten Familiennamen wieder annehmen (§ 93a Abs 2 ABGB). Abänderungen des Familiennamens nach § 93a Abs 1 und Abs 2 sind jedoch nur einmalig zulässig.

Gem § 155 ABGB erhält das Kind den gemeinsamen Familiennamen der Eltern, wodurch es nun aufgrund der Gesetzesänderung möglich wurde, dass auch das Kind einen Doppelnamen erhält. Sollten die Eltern keinen gemeinsamen FamilienS. 29namen führen, dann kann das Kind auch den (Doppel-)Namen eines Elternteils (§ 93 Abs 3 ABGB) oder dessen einzelne Namensteile erhalten. Mangels einer solchen Bestimmung bekommt das Kind also im Zweifel den Familiennamen nicht wie bisher vom Vater, sondern von der Mutter (auch wenn dieser ein Doppelname ist)! Den Familiennamen des Kindes bestimmt gem § 156 ABGB die mit der Pflege und Erziehung betraute Person. Sind die Eltern nicht miteinander verheiratet, so erhält das Kind (zunächst) den Namen der Mutter. Später kann aber der Familienname des Kindes durch eine Namensbestimmung auf jenen des Vaters geändert werden.

Ändert sich der Familienname der Eltern, so kann der Familienname des Kindes ebenfalls erneut bestimmt werden (§ 157 Abs 2 ABGB). Auch hier sind Namensänderungen nur einmalig möglich. Weitere Änderungen müssten dann allenfalls im Verwaltungsweg vorgenommen werden. Seit dem Inkrafttreten des KindNamRÄG 2013 kann der Familienname auch dem Geschlecht angepasst werden, soweit dies der Herkunft der Person oder der Tradition der Sprache entspricht, aus der der Name stammt (§ 93a Abs 3 ABGB). Dabei kann die betroffene Person bestimmen, dass eine auf das Geschlecht hinweisende Endung des Namens entfällt.

Das Gesetz ist auf alle „Neufälle“ anzuwenden, die sich nach dem 31.3.2013 ereignen. In Bezug auf „Altfälle“ können ab dem 1.9.2013 bei den Standesämtern Namensbestimmungen nach der neuen Gesetzeslage durchgeführt werden.

Schließen österreichische Staatsbürger im Ausland die Ehe, so gelten die inländischen Bestimmungen (§ 13 Abs 1 iVm § 9 Abs 1 IPRG).

4. Vereinbarungen zur Ausgestaltung der ehelichen Gemeinschaft

4.1. Gesetzliche Rechte und Pflichten in der Ehe

Seit 1975 basiert das Eherecht auf dem partnerschaftlichen Prinzip. Gem § 89 ABGB sind die persönlichen Rechte und Pflichten der Ehegatten im Verhältnis zueinander gleich. Aus der Eheschließung resultieren folgende Pflichten:

• Pflicht zum gemeinsamen Wohnen

• Treuepflicht

• Beistandspflicht

• Pflicht zur anständigen Begegnung

• S. 30Pflicht zur gemeinsamen Haushaltsführung

• Pflicht zur Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten

• Unterhaltspflicht bzw Verpflichtung, an der Bestreitung des ehelichen Lebensaufwands gemeinsam beizutragen.

Teilweise sind die ehelichen Rechte und Pflichten vom Gesetz – vor allem in § 90 ABGB –zwingend geregelt, wie etwa die Beistandspflicht und die Verpflichtung zur umfassenden Lebensgemeinschaft. Soweit dies nicht zutrifft, unterliegt die Ausgestaltung der ehelichen Gemeinschaft der Disposition der Ehegatten. § 91 ABGB verpflichtet die Ehegatten zur umfassenden ehelichen Lebensgemeinschaft und drückt dies folgendermaßen aus: „Die Ehegatten sollen ihre eheliche Lebensgemeinschaft, besonders die Haushaltsführung und die Erwerbstätigkeit unter Rücksichtnahme aufeinander und das Wohl der Kinder einvernehmlich gestalten.“

Das seit 1975 geltende partnerschaftliche Prinzip wurde durch das EheRÄG 1999 noch insoweit verdeutlicht, als seither festgelegt ist, dass die Erwerbs- und Haushaltstätigkeit mit dem Ziel voller Ausgewogenheit der Beiträge einvernehmlich gestaltet werden soll (§ 91 Abs 1). Dieses Einvernehmen kann nicht gesetzlich angeordnet werden, doch müssen sich die Ehegatten um ein entsprechendes Einvernehmen bemühen. Eine solche Einigung unter den Ehegatten muss nicht unbedingt ausdrücklich geschehen, sondern kann auch konkludent erfolgen, indem die Ehepartner faktisch eine bestimmte Rollenverteilung für einen längeren Zeitraum vornehmen. Einvernehmlich können die Ehegatten aber auch jederzeit von einer vereinbarten Aufgabenaufteilung wieder abgehen. Es ist aber auch gesetzlich zulässig, dass ein Ehegatte einseitig von der einvernehmlichen Lebensgestaltung abgeht, wenn dies aufgrund seiner Persönlichkeitsentfaltung notwendig erscheint. Seit dem EheRÄG 1999 ist durch Einfügung eines Abs 2 in § 91 ABGB ein erleichtertes einseitiges Abgehen eines Ehegatten von der Gestaltungseinigung möglich: Wichtige persönliche Gründe – besonders der Wunsch nach Aufnahme einer Erwerbstätigkeit – rechtfertigen ein solches einseitiges Abgehen, wenn dieses nicht einem wichtigen Anliegen des anderen oder dem Kindeswohl entgegensteht. Im Fall eines berechtigten Änderungsverlangens haben sich die Ehegatten wieder um ein Einvernehmen über die Neugestaltung ihrer ehelichen Lebensgemeinschaft zu bemühen.

Der einvernehmlichen Gestaltung der Ehegemeinschaft sind aber nun vielfach Grenzen gesetzt: einerseits durch das zwingende Recht des § 44 ABGB, andererseits durch § 91 ABGB selbst. Bestimmte Rahmenpflichten, die das Wesen der Ehe ausmachen, sind somit nach der Rsp nicht disponibel – etwa nach dem Grundsatz der umfassenden Lebensgemeinschaft die Treue- und Beistandspflicht als unverzichtbare Prinzipien. Andererseits muss die Ehegattenautonomie dort ihre Grenze finden, wo es um die Rücksichtnahme aufeinander und um das Wohl der Kinder geht, so dass eine Vereinbarung etwa dann rücksichtslos wäre, wenn sie einen Ehegatten wesentlich benachteiligen würde.

S. 314.2. Vereinbarungen im Zusammenhang mit dem Wohnen

4.2.1. Getrenntes Wohnen

§ 90 ABGB geht grundsätzlich von einer Verpflichtung zum gemeinsamen Wohnen aus. Allerdings kann diese Verpflichtung durch abweichende Vereinbarungen der Ehegatten abbedungen werden. Jede Behörde darf daher in freier Beweiswürdigung vom gemeinsamen Wohnen ausgehen, soweit nicht eine Partei eine davon abweichende Lebensgestaltung behauptet und beweist. So rechtfertigt etwa beiderseitige Berufstätigkeit in verschiedenen Städten getrenntes Wohnen, was als faktisch einvernehmliche Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft betrachtet wird. Auch dann, wenn die Ehegatten – auch schlüssig – gemeinsames Wohnen vereinbart haben, kann jeder der beiden aus gerechtfertigten Gründen die Verlegung der gemeinsamen Wohnung verlangen (§ 92 Abs 1 Satz 1 ABGB). Als gerechtfertigter Grund gilt zB die berufliche Versetzung eines Ehegatten. Der andere hat diesem Verlangen zu entsprechen, es sei denn, er hat gerechtfertigte Gründe von zumindest gleichem Gewicht, nicht mitzuziehen (§ 92 Abs 1 Satz 2 ABGB). In diesem Fall kommt es, wenn ein Ehegatte auszieht, zu getrennten Wohnsitzen. Ist über den Wohnungswechsel kein Einvernehmen zwischen den Ehegatten zu erzielen, so kann beim Außerstreitgericht ein Antrag auf Feststellung der Rechtmäßigkeit der gesonderten Wohnungsnahme gestellt werden (§ 92 Abs 3 ABGB). Dieser Antrag ist an jenes Bezirksgericht zu richten, in dessen Sprengel die Ehegatten ihren letzten gemeinsamen Aufenthalt haben oder hatten. Das Gericht hat die beiderseitigen schutzwürdigen Interessen abzuwägen, insb zu beurteilen, ob die persönlichen bzw beruflichen Gründe eines Ehegatten als gerechtfertigter anzusehen sind. Stellt das Gericht fest, dass keine gerechtfertigten Gründe für eine gesonderte Wohnungsnahme – bzw die Weigerung, mitzuziehen – vorliegen, so ist ein gegenteiliges Handeln eines Ehegatten rechtswidrig und bildet eine schwere Eheverfehlung, die zur verschuldeten Scheidung der Ehe führen kann.

Darüber hinaus kann ein Ehegatte vorübergehend gesondert Wohnung nehmen, solange ihm ein Zusammenleben mit dem anderen Ehegatten – vor allem wegen körperlicher oder seelischer Gewalt – unzumutbar ist (§ 92 Abs 2 ABGB). Die Unzumutbarkeitsgrenze muss idZ jedoch gar nicht erreicht werden; es genügt vielmehr, dass ein bestimmtes Verhalten sich negativ auf den psychischen Zustand des anderen Ehegatten auswirkt. Eine gesonderte Wohnungsnahme kann aber auch aus wichtigen persönlichen Gründen gerechtfertigt sein. Diese Gründe S. 32können auch unabhängig vom Verhalten des anderen Ehegatten bestehen. Als solche wichtigen persönlichen Gründe gelten nach der Rsp etwa ehewidrige Beziehungen des Ehepartners, Alkoholsucht oder Behinderung bei der Berufsausübung bzw massivere Gesundheitsprobleme. Dabei kommt es stets auf die Umstände des Einzelfalls an. Hier hat das Gericht ebenfalls eine Interessenabwägung vorzunehmen. Auch die Gefahr einer dauernden gesundheitlichen Beeinträchtigung bei einem Verbleib in der gemeinsamen Wohnung oder die Betreuung eines pflegebedürftigen Angehörigen werden als wichtige persönliche Gründe anerkannt. Häufige verbale Auseinandersetzungen oder Spannungen unter den Ehegatten bzw mit der Schwiegermutter werden allerdings von der Rsp nicht als ausreichend für eine gesonderte Wohnungsnahme angesehen.

Im Gegensatz zu den Gründen, aus denen die Verlegung des gemeinsamen Wohnsitzes verlangt werden kann (§ 92 Abs 1 ABGB), sind diese Gründe nicht dauerhafter Natur, sondern dürfen nur vorübergehend bestehen. Das Außerstreitgericht hat möglichst rasch und ohne unnötige Verfahrensverzögerung zu entscheiden. Über die gesonderte Wohnungsnahme ist ohne zeitliche Begrenzung abzusprechen.

4.2.2. Mietrecht

Mieter der Ehewohnung kann ein Ehegatte allein sein oder beide können die Wohnung als Mitmieter benutzen. Im Gegensatz zu nichtehelichen Partnern besteht zwischen Ehegatten die Möglichkeit eines vertraglichen Weitergaberechts an der gemeinsamen Wohnung (§ 12 MRG). Es handelt sich dabei um eine Vertragsübernahme, die ohne Einwilligung des Vermieters verwirklicht wird. Verlässt der eine Ehegatte die Ehewohnung, so kann er die Hauptmietrechte dem anderen abtreten, wenn die Ehepartner die letzten zwei Jahre in der Wohnung im gemeinsamen Haushalt gelebt oder die Wohnung gemeinsam bezogen haben. Hat die Haushaltsgemeinschaft im Zeitpunkt der Weitergabe nicht mehr bestanden – etwa, weil die Ehegatten bereits getrennt leben –, so kann nach der Rsp keine Weitergabe gem § 12 MRG erfolgen. Gelingt es somit dem Vermieter nachS. 33zuweisen, dass die Ehegatten bei der Weitergabe keine umfassende Lebensgemeinschaft mehr hatten, so ist dieses Weitergaberecht rechtsungültig. Diese strenge Auffassung ist allerdings abzulehnen, weil sonst im Rahmen einer einvernehmlichen Scheidung in der Praxis kaum mehr eine Abtretung der Wohnung erfolgen kann, weil die Ehegatten ihre Wohngemeinschaft zumeist bereits aufgehoben haben bzw schon zufolge § 55a EheG die eheliche Lebensgemeinschaft seit sechs Monaten bereits aufgehoben sein muss. Lebten die Ehegatten aber nur aus beruflichen Gründen getrennt und bestand trotz räumlicher Trennung eine ansonsten umfassende Lebensgemeinschaft, so ist das vertragliche Weitergaberecht zu bejahen.

4.2.3. Wohnungseigentum

Das Wohnungseigentum wurde erst mit dem WEG 1948 in die österreichische Rechtsordnung aufgenommen. Zunächst konnte nur eine Person allein Eigentümer eines Mindestanteils am Wohnungseigentum sein. Erst mit dem WEG 1975 war es auch für Ehegatten möglich, zu gleichen Teilen Miteigentum an einem Mindestanteil zu erwerben. Seit dem WEG 2002 können nicht nur Ehegatten, sondern auch zwei andere natürliche Personen gemeinsam Wohnungseigentum erwerben und bilden damit eine Eigentümerpartnerschaft iSd § 2 Abs 10 WEG. Im Fall einer Eigentümerpartnerschaft muss jedem Ehepartner die Hälfte des für dieses Wohnungseigentumsobjekt erforderlichen Mindestanteils gehören (§ 5 Abs 1 Satz 2 WEG). Die Anteile der Partner werden im Grundbuch miteinander zum Mindestanteil verbunden, auf den das Wohnungseigentum einverleibt wird (§ 5 Abs 3 WEG). Gem § 11 Abs 1 WEG ist das Wohnungseigentum mit dem Mindestanteil untrennbar verbunden. Es kann nur mit diesem zusammen beschränkt, belastet, veräußert, von Todes wegen übertragen oder der Zwangsversteigerung unterworfen werden. Diese Anteile dürfen somit weder unterschiedlich belastet werden noch kann der Mindestanteil eines Partners allein gepfändet werden (§ 13 Abs 2 WEG). Die Zwangsvollstreckung aufgrund eines Exekutionstitels gegen einen der Partner ist nur im Wege des mit der Pfändung des Anspruchs auf Aufhebung des gemeinsamen Wohnungseigentums zu verbindenden Antrags auf Zwangsversteigerung des gesamten Mindestanteils zulässig. Im Exekutionsverfahren eines Ehegatten ist der andere Partner Beteiligter und kann der Pfändung gem § 37 EO widersprechen, wenn die Eigentumswohnung der Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses dient. In einem solchen Fall steht ihm auch bei Insolvenz eines Ehepartners das Aussonderungsrecht (§ 44 IO) am halben Mindestanteil zu. Jeder der Ehegatten darf seinen Anteil daher auch nur mit Zustimmung des anderen veräußern (§ 13 Abs 3 WEG). Die Ehegatten haften für Verbindlichkeiten aus S. 34einem gemeinsamen Wohnungseigentum im Außenverhältnis solidarisch (§ 13 Abs 4 WEG). Im Innenverhältnis sind die Ehegatten zu gleichen Anteilen ausgleichspflichtig (§ 896 ABGB).

Während aufrechter Ehe ist eine Teilungsklage ausgeschlossen, wenn die Wohnung der Befriedigung des dringenden Wohnbedürfnisses des anderen Ehegatten dient. Der sonst mögliche vertragliche Ausschluss auf Aufhebung der Eigentümerpartnerschaft bedarf der Schriftform und ist nur für drei Jahre ab Abschluss der jeweiligen Vereinbarung rechtswirksam. Die Ehegatten können einen solchen Aufhebungsausschluss auch für längere Zeit vereinbaren, wenn triftige Gründe vorliegen (§ 13 Abs 6 WEG). Solche triftigen Gründe bilden etwa fortgeschrittenes Alter oder Adaptierung wegen einer körperlichen Behinderung.

4.3. Vereinbarungen über die Ausgestaltung der ehelichen Beistandsleistungen

4.3.1. Materielle – immaterielle Beistandspflicht

Die Beistandsverpflichtung ist zwar materieller, im überwiegenden Ausmaß aber immaterieller Natur. Zur psychischen Unterstützung des anderen Ehegatten gehört es etwa, diesen im Krankheitsfall im persönlich zumutbaren Ausmaß zu pflegen bzw für ärztliche Hilfe oder sonstige fremde Pflegeleistung zu sorgen. Die psychische Unterstützung in Krisenfällen – etwa bei Arbeitslosigkeit des Partners oder im Todesfall von nahen Angehörigen – beinhaltet, Trost zu spenden und stets für Gespräche offen zu sein. Zu der vom Gesetz normierten immateriellen Beistandsverpflichtung wird es wohl auch gehören, dem anderen Ehegatten in persönlichen oder beruflichen Belangen beratend zur Seite zu stehen.

Seit dem FamRÄG 2009 gibt es die Verpflichtung, dem anderen Ehegatten in der Obsorgeausübung für dessen Kinder beizustehen. Der Stiefelternteil kann seither auch in Obsorgeangelegenheiten des täglichen Lebens den anderen Elternteil vertreten.

Die materiellen Beistandspflichten sind im größten Bereich gesondert geregelt – etwa die Unterhaltsverpflichtung in § 94 ABGB oder die Verpflichtung zur Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten (§ 90 Abs 2 ABGB). Während die dem Gesetz immanente Beistandspflicht unentgeltlich geleistet wird, können für alle darüberhinausgehenden Leistungen Vereinbarungen – daher auch Zahlungsvereinbarungen – getroffen werden (vgl dazu 4.3.3.).

4.3.2. Umfang der Gestaltungsbefugnis

Welchen Beistand die Ehegatten einander leisten, ist weitgehend ihrem Einvernehmen überlassen. Die Ehegatten können daher auch konkrete Vereinbarungen über die Ausgestaltung ihrer Beistandsverpflichtung treffen. Viele Bereiche der S. 35Beistandspflicht unterliegen nämlich ihrer Disposition. Dieser Gestaltungsbefugnis sind nur insoweit Grenzen gesetzt, als Verstöße gegen gesetzliche Anordnungen selbst vorliegen oder Sittenwidrigkeit der Vereinbarung anzunehmen ist. Alle Verpflichtungen der Ehegatten, die zum Wesenskern der Ehe iSd § 44 und 90 Abs 1 ABGB gehören – etwa das Beistehen im Fall psychischer Bedrängnis –, sind nicht disponibel. Nicht möglich ist daher der gänzliche Ausschluss der Beistandspflicht. Diese Abrede wäre wegen eines Verstoßes gegen die zwingenden Vorschriften der § 44 und 90 Abs 1 EheG nichtig.

Die eheliche Beistandspflicht umfasst wie ausgeführt im Allgemeinen die Verpflichtung, einander im Krankheitsfall oder in psychischen Ausnahmesituationen beizustehen. Ein gewisses Maß an Unterstützung ist in diesen Fällen daher unabdingbar, weil es vom Gesetzgeber als dem Eheverhältnis immanent unterstellt wird (vgl § 44 ABGB). Da diese Verpflichtung einem gesellschaftlichen Wertewandel unterworfen ist, ist auch der gesetzlich zwingende Bereich stets nach der zeitgemäßen Üblichkeit auszulegen. Als über den Wesenskern hinausgehende materielle Beistandsverpflichtungen sind Gefälligkeitsleistungen – wie etwa gelegentliche Arbeitsaushilfen und Zur-Verfügung-Stellung von kleineren Geldbeträgen – zu nennen. Das Zur-Verfügung-Stellen von größeren Geldbeträgen ist demgegenüber wohl idR nicht üblich – zB Schulden gegenüber Dritten zu bezahlen. Die Bezahlung einer höheren Geldsumme kann aber zB dann verpflichtend sein, wenn es um das Leben oder die Gesundheit des Ehepartners geht – etwa bei kostenintensiven Heilbehandlungen oder bei Lösegeldforderungen.

Obwohl die ehelichen Beistandsverpflichtungen wechselseitig ausgestaltet sind, liegt nach Stefula – zutreffend – kein synallagmatisches Austauschverhältnis vor. Es ist somit nicht davon auszugehen, dass ein Ehegatte dem anderen nur insoweit Beistand leisten muss, als dieser seinerseits Beistand leisten kann. Die Beistandsleistung darf daher nicht mit dem Einwand abgelehnt werden, der andere Ehegatte habe seine Beistandsverpflichtungen ebenfalls nicht erfüllt. Die Grenze zum Rechtsmissbrauch ist allerdings fließend.

4.3.3. Durchsetzbarkeit von Vereinbarungen im rein persönlichen Bereich

Diese unmittelbar aus dem Gesetz ableitbare eheliche Beistandsverpflichtung gilt daher als Rechtsgrund für die verschiedensten Leistungen zwischen Ehegatten. Die eheliche Beistandsverpflichtung endet, abgesehen vom Todesfall, mit Rechtskraft der Ehescheidung.

S. 36Verstöße gegen die rein persönlichen ehelichen Verpflichtungen sowie die Vereinbarung zur Gestaltung der Ehegemeinschaft sind während aufrechter Ehe nicht unmittelbar klagbar. Gerichtlich verfolgbar sind nur vermögensrechtliche Ansprüche – wie etwa die Unterhaltsverpflichtung (§ 94 ABGB) oder die Abgeltung der Mitwirkung im Erwerb (§ 98 ABGB). Auch in Bezug auf die Frage des gemeinsamen Wohnens ist das Gericht anrufbar. Im rein persönlichen Bereich besteht während aufrechter Ehe kaum eine Handhabe für die Durchsetzung von solchen Vereinbarungen. Die Klagbarkeit der rein persönlichen ehelichen Rechte und Pflichten ist schon deshalb ausgeschlossen, weil sich eine gerichtliche Auseinandersetzung in diesem Fall kontraproduktiv auf die eheliche Solidaritätsverpflichtung auswirken und daher – soweit die Ehe noch überwiegend harmonisch ist – unweigerlich zu deren Zerrüttung führen bzw zumindest beitragen würde.

Die Verletzung einer familiären Beistandsverpflichtung kann jedoch mitunter Schadenersatzansprüche im Bereich des Schutzzwecks der Norm auslösen. Nach hM kommen aber Ersatzansprüche nicht in Betracht, soweit davon lediglich Bestandinteressen betroffen sind. Darunter fallen jene Vorteile, welche aus dem Eheverhältnis selbst resultieren. Geht der Schaden aber über das bloße Bestandinteresse an der Ehe hinaus, so ist dieser ersatzfähig. In sehr eingeschränktem Ausmaß anerkennt auch die Rsp bei Verstößen gegen rein persönliche Rechte und Pflichten Schadenersatzansprüche – zB bei einer Treuepflichtverletzung den Ersatz der Detektivkosten zur Ausforschung einer ehewidrigen Beziehung oder der Verfahrenskosten wegen Feststellung der Nichtabstammung vom Ehemann. Verschweigt etwa die Frau ihrem Ehemann, dass das von ihr in der Ehe geborene Kind nicht von ihm abstammt, so hat sie ihm somit sämtlichen daraus resultierenden Vermögensschaden zu ersetzen. Darüber hinaus entfalten diese persönlichen Rechte und Pflichten keine Außenwirkung. Beistandsleistungen eines Ehegatten an den anderen, die über die in § 44 und 90 Abs 1 ABGB geforderten Leistungen hinausreichen, sind nach der Rsp aber auch im Rahmen der Aufteilung gem § 81 ff EheG zum Vorteil des leistenden Ehegatten auszugleichen. So schlagen etwa die unentgeltliche Nutzung der Liegenschaft eines Ehegatten durch S. 37den anderen oder umfangreiche Arbeiten eines Ehegatten im Rahmen des gemeinsamen Hausbaus auf dessen Beitragskonto positiv zu Buche.

4.3.4. Regelungsinhalt

Im Rahmen der vom Gesetz gesteckten Grenzen – gesetzlicher Wesenskern der ehelichen Beistandspflicht bzw Sittenwidrigkeit – können die darüber hinausreichenden Beistandsleistungen zwischen den Ehegatten einvernehmlich geregelt werden. Zwar ist es grundsätzlich möglich, auch rein immaterielle Beistandsleistungen oder die Aufteilung der Haushaltstätigkeit einvernehmlich zu regeln – etwa welcher Ehegatte dem anderen und in welcher Situation für eine bestimmte Zeit zur Verfügung steht oder in welchem Umfang die Aufgaben der Haushaltsführung aufzuteilen sind –, doch bleibt eine solche Regelung letztlich sanktionslos. Zum einen kann eine bestimmte Vereinbarung nämlich in unzumutbarer Weise in den persönlichen Kernbereich eines Ehegatten eingreifen, womit sie wohl als sittenwidrig anzusehen ist, zum anderen fehlt einer rein immateriellen Leistung die unmittelbare Sanktionsmöglichkeit bei aufrechter Ehe. Werden aber an sich immaterielle Leistungen mit materiellen Gegenleistungen verknüpft, wodurch sie sich als entgeltlich darstellen, so liegt zweifelsohne die Möglichkeit einer gerichtlichen Durchsetzbarkeit vor.

Die Beistandspflicht gegenüber dem Elternteil, dem Kind oder dem Ehegatten ist also grundsätzlich nicht gerichtlich durchsetzbar. Wird aber etwa vereinbart, dass bestimmte Leistungen eines Ehegatten über den Kernbereich der ehelichen Beistandspflicht hinausgehen sollen und daher abzugelten sind, so ändern sie dadurch ihre rechtliche Gestalt. Vereinbaren die Ehegatten zB bei beiderseitiger Erwerbstätigkeit, dass die Leistungen eines Ehegatten in der Haushaltsführung zwar nicht persönlich zu erbringen, aber der Mehraufwand dem anderen finanziell abzugelten ist, so steht bei Verzug eines Ehegatten einer gerichtlichen Geltendmachung des nicht geleisteten Entgelts nichts im Wege. Die Ehegatten könnten etwa idZ auch vereinbaren, dass sich ein Partner zwar nicht persönlich im vorgesehenen Umfang an der Haushaltsführung beteiligt, als Ausgleich dafür aber eine Haushaltshilfe für eine bestimmte monatliche Stundenanzahl bezahlt. Freilich könnte auch vereinbart werden, dass Beratungsleistungen eines Ehegatten, die über den allgemein üblichen ehelichen Unterstützungsaufwand hinausreichen – etwa Rechtsberatungen –, ebenfalls mit einem bestimmten Stundensatz abzugelten sind. Im Umfang der reinen Gefälligkeit ist aber jedenfalls eine bereicherungsS. 38rechtliche Rückforderung von erbrachten Leistungen iSd § 1431 ff ABGB ausgeschlossen.

Die Grenze zur Mitwirkung im ehelichen Erwerb ist dabei fließend, doch ist eine solche Abgeltung seit dem EheRÄG 1975 auch eigens in § 98 ABGB normiert. Umgekehrt könnte aber auch vereinbart werden, dass Leistungen im Rahmen der Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten oder auch über den Kernbereich der ehelichen Beistandsleistungen weit hinausreichende Leistungen unentgeltlich erbracht werden.

Ehegatten können vermögensrechtliche Vereinbarungen daher auch an die Bedingung der Erfüllung von rein persönlichen Vereinbarungen knüpfen. Solche Vereinbarungen sind – sofern sie nicht den Kernbereich der Persönlichkeit betreffen – nicht als sittenwidrig einzustufen. Die Durchsetzbarkeit solcher Vereinbarungen wird aber vom OGH höchst inkonsistent eingestuft.

S. 395. Unterhaltsvereinbarungen

5.1. Allgemeines

Die gesetzlichen Regelungen über den Ehegattenunterhalt iSd § 94 Abs 1 und 2 ABGB sind dispositiver Natur, können daher durch vertragliche Gestaltung verdrängt werden. Die grundsätzliche Ehegattenautonomie in diesem Bereich wird lediglich durch die Schranken des § 94 Abs 3 ABGB sowie durch die Sittenwidrigkeit iSd § 879 ABGB begrenzt. Unterhaltsvereinbarungen können vor Eingehen der Ehe für den Fall aufrechter Ehe oder auch während aufrechter Ehe getroffen werden. Vereinbarungen zum Ehegattenunterhalt finden in der Praxis vor allem dann statt, wenn die gemeinsame Haushaltsgemeinschaft aufgehoben wird. Werden zu Beginn der Ehe bzw während der Ehe Unterhaltsvereinbarungen für den Fall der Scheidung getroffen, so ist dafür § 80 EheG maßgebend. Schließen die Ehegatten Unterhaltsvereinbarungen für die Dauer aufrechter ehelicher Lebensgemeinschaft, so verlieren diese Unterhaltsverträge mit Rechtskraft der Scheidung ihre Wirksamkeit und haben auch der Höhe nach auf den Scheidungsunterhalt keinerlei Auswirkungen (vgl dazu auch S 137 ff).

5.2. Form

Unterhaltsverträge stellen auf Grund ihres beschränkten wirtschaftlichen Zwecks keine Ehepakte dar und können grundsätzlich formfrei abgeschlossen werden, da sie insb nicht an die Form eines Notariatsaktes gebunden sind. Mitunter kann in einer Vereinbarung, monatlich eine sehr hohe Geldsumme zu leisten, eine Schenkung erblickt werden. Nur dann, wenn es der Vereinbarung an jeglichem Entgeltcharakter mangelt, könnte idZ allenfalls von einer Schenkung ausgegangen werden. Entgeltlichkeit ist aber stets anzunehmen, wenn vom anderen Vertragspartner eine – nicht unbedingt vermögenswerte – Gegenleistung vorgesehen ist. Eine solche Gegenleistung kann etwa eine über die eheliche Beistandsverpflichtung iSd § 90, 91 ABGB hinausgehende persönliche Leistung sein – etwa besonders intensive Unterstützung des anderen Ehegatten. Ein solches Schenkungsversprechen bedarf aber zu seiner Rechtswirksamkeit gem § 1 Abs 1 lit d NotAktG der Notariatsform. In der Praxis wird ein solcher Fall freilich kaum Bedeutung erlangen.

S. 40Mangels gesetzlicher Formgebote ist auch eine schlüssige Unterhaltsvereinbarung möglich, setzt aber gem § 863 Abs 1 ABGB ein derart eindeutiges Verhalten bzw das Vorliegen von sonstigen Umständen voraus, wonach eine andere Auslegung vernünftigerweise nicht in Betracht kommen kann. Es muss daher absolut zweifelsfrei feststehen, dass die Parteien auf Grund ihres eindeutigen Verhaltens eine Unterhaltsvereinbarung treffen wollten. Von der Judikatur wird etwa eine stillschweigende Einigung bei fortlaufender Zahlung eines vom Unterhaltsberechtigten geforderten erhöhten Unterhalts angenommen. Auch die jahrelange Übung der Zahlung von Unterhalt teils in natura, teils in Geld und kein Verlangen nach einer anderen Zahlungsart wird von der Rsp als schlüssige Unterhaltsvereinbarung angesehen.

Eine zwischen den Ehegatten durch längere Zeit unwidersprochen befolgte Übung kann daher gem § 863 Abs 1 ABGB die gleiche Wirkung äußern wie eine ausdrückliche Gestaltungsabsprache. Auch idZ kann allerdings – entgegen dieser Judikatur – dann keine vertragliche Gestaltung angenommen werden, wenn sich aus dem bloßen Hinnehmen einer solchen Zahlungsart nicht zweifelsfrei ergibt, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte freiwillig auf höhere Zahlungen verzichtet. So ist etwa resignatives Verhalten des Unterhaltsberechtigten keineswegs als schlüssiger Verzicht iSd § 863 Abs 1 ABGB zu deuten, zumal aus der bloßen Nichtgeltendmachung von (erhöhtem) Unterhalt kein Verzichtswille abgeleitet werden kann. Vor allem dann ist besondere Vorsicht bei der Annahme einer schlüssigen Unterhaltsvereinbarung geboten, wenn die Unterhaltsgewährung in dieser Art weit unter dem gesetzlichen Unterhaltsanspruch liegen würde.

5.3. Konkretisierung des gesetzlichen Unterhalts

Bei Unterhaltsvereinbarungen sind die Ehegatten insofern frei, als sie auch zu Ergebnissen kommen können, die von der einschlägigen Judikatur abweichen. Soweit sich die Unterhaltsvereinbarung aber im Rahmen der gesetzlichen Normen, insb der dazu ergangenen Rsp bewegt, dient diese lediglich der Konkretisierung des gesetzlichen Unterhalts. Das bedeutet, dass der vertragliche Unterhalt den Charakter eines gesetzlichen behält (vgl dazu auch S 138). Der vereinbarte Unterhalt ist dann einem gesetzlichen Unterhalt gleichzuhalten, soweit er den S. 41Lebensverhältnissen angemessen ist. Das ist regelmäßig zB dann der Fall, wenn sich der vereinbarte Unterhalt im Bereich von ca 33 % des Nettoeinkommens des Unterhaltsverpflichteten bzw ca 40 % des gemeinsamen Einkommens abzüglich des Eigeneinkommens – bewegt. Die Gleichstellung mit dem gesetzlichen Unterhalt ist nach Lehre und Rsp derart umfassend, dass auf den in diesem Umfang vereinbarten Unterhalt alle den gesetzlichen Unterhalt betreffenden Normen anzuwenden sind. Überdies ist er dem gesetzlichen Unterhalt auch dadurch gleichgestellt, dass er dessen Privilegien genießt – zB im Hinblick auf das Unterhaltsexistenzminimum nach § 291b EO. Bei der Frage, ob der vereinbarte Unterhalt lediglich der Konkretisierung des gesetzlichen Unterhalts dient, legt die Judikatur einen sehr großzügigen Maßstab an. Ist der vertraglich festgesetzte Unterhalt etwas höher oder niedriger, als er im Unterhaltsverfahren bemessen werden würde, so liegt eine Konkretisierung des gesetzlichen Unterhalts vor, was im Zweifel anzunehmen ist. Eine solche Konkretisierung wurde etwa in einem Fall angenommen, in dem die Parteien den Unterhalt auf Basis von 36 % statt 40 % des Familieneinkommens vereinbarten. Die gerichtliche Bemessung des Unterhalts nach Prozentsätzen, die nach der Judikatur bloß eine Orientierungshilfe darstellen soll, beinhaltet nämlich keine absolute Grenze, sondern stellt einen Ermessensakt dar, der bloß im Rahmen der gegebenen Befugnis nachvollziehbar zu begründen ist. Nur dann, wenn den Parteien klar ist, dass sie mit ihrer Vereinbarung einen Unterhalt festsetzen, der ihnen nach dem Gesetz nicht zustünde – weil er etwa durch eigenes Einkommen des Unterhaltsberechtigten gedeckt ist, also kein Bedarf besteht, oder ein Unterhalt nach Maßgabe des § 94 Abs 3 ABGB verwirkt wäre –, liegt ein rein vertraglicher Unterhalt vor. Die Auslegung richtet sich nach § 914 ABGB, also vor allem nach der Parteiabsicht.

5.4. Umstandsklausel

5.4.1. Allgemeines

Unterhaltsvereinbarungen unterliegen stets der Umstandsklausel, wenn diese nicht vertraglich ausgeschlossen wird. Die hM geht nämlich davon aus, dass gerade im Unterhaltsbereich die Lehre von der Geschäftsgrundlage anzuwenden S. 42ist (clausula rebus sic stantibus). Auch eine allenfalls vereinbarte Wertsicherungsklausel lässt die grundsätzliche Geltung der Umstandsklausel unberührt. Als maßgeblich erachtet werden von der Rsp etwa Einkommenserhöhungen bzw -minderungen des Unterhaltspflichtigen von zumindest 10 %, das Entstehen weiterer Unterhaltspflichten und wesentliche Bedarfsänderungen beim Unterhaltsberechtigten infolge eines beträchtlichen Eigeneinkommens. Als wesentliche Umstandsänderung ist aber auch eine Änderung der gesetzlichen Grundlage oder die tiefgreifende Änderung einer dazu ergangenen Judikatur anzusehen. Keine wesentliche Änderung stellt nach der Rsp eine Kaufkraftminderung infolge von Geldentwertung dar, weil eine solche beide Ehegatten im gleichen Umfang treffe. Einer Reduzierung des Unterhaltsanspruchs infolge einer Geldentwertung kann mit einer Wertsicherungsklausel entgegengewirkt werden.

Eine Umstandsänderung greift allerdings nur im nachfolgenden Monat, weil Unterhalt gem § 1418 ABGB bereits zum Ersten des jeweiligen Monats fällig wird.

Bei einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse führt die Umstandsklausel zu einer Neufestsetzung des Unterhalts. Der unterhaltsberechtigte Vertragspartner kann auf Grund dieser Neuerungen (nova producta) eine Klage auf Neufestsetzung des Unterhalts einbringen bzw kann der unterhaltsverpflichtete Vertragspartner sich mit Feststellungs- oder Oppositionsklage auf das (teilweise) Erlöschen der Unterhaltsverpflichtung stützen.

Auch der Verzicht auf die Umstandsklausel kann formfrei erfolgen. Bei Ausschluss der Umstandsklausel kann auch ein erheblicher Kaufkraftverlust seit Vertragsschließung nicht zu einer Neufestsetzung des Unterhalts führen. Ein schlüssiger Verzicht auf die Umstandsklausel ist stets dann anzunehmen, wenn die Vertragsparteien von einer bestimmten, zukünftigen Änderung der Sach- und Rechtslage ausgegangen sind bzw zumindest hätten ausgehen müssen. Eine beiderseitig erwartete Sachverhaltsänderung liegt dann vor, wenn beide Parteien bereits eine Gehaltserhöhung ab einem bestimmten Zeitpunkt angenommen S. 43haben oder in Kenntnis von einer weiteren Unterhaltspflicht – etwa infolge der Schwangerschaft der Lebensgefährtin des Unterhaltspflichtigen – waren. Ein Verzicht auf die Umstandsklausel ist grundsätzlich eng auszulegen. Der Ausschluss der Umstandsklausel oder das Beharren auf deren Verzicht, kann bei Vorliegen bestimmter Umstände sittenwidrig sein (vgl S 50, 142). Wurde die Umstandsklausel nicht ausgeschlossen, so führen wesentliche Umstandsänderungen zur Unwirksamkeit des Unterhaltsverzichts.

5.4.2. Rückwirkende Umstandsänderungen

Rückwirkende Umstandsänderungen können nur bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz im Vorverfahren wahrgenommen werden bzw bis zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. In der Unterlassung der Geltendmachung eines höheren Unterhaltsanspruchs im Vorverfahren ist kein (schlüssiger) Verzicht auf den Restanspruch zu erblicken, wenn nicht zweifelsfrei über den gesamten Unterhaltsanspruch – vor allem durch Teilabweisung bzw durch einen Vergleich – entschieden worden ist. Nur in diesem Fall liegt das Prozesshindernis der entschiedenen Sache vor. Handelt es sich allerdings um neue Tatsachen, die dem Vertragspartner erst jetzt bekannt bzw benutzbar wurden, aber noch vor Verhandlungsschluss erster Instanz bestanden haben, so steht einer Neufestsetzung des Unterhalts grundsätzlich die materielle Rechtskraft entgegen. Solche „nova reperta“ können nämlich nur zum Gegenstand einer Wiederaufnahmeklage bzw eines Abänderungsantrags gemacht werden. Unzutreffend geht die Rsp allerdings davon aus, dass die Rechtskraft der Nichtgeltendmachung von höherem Unterhalt im Vorverfahren wegen Unkenntnis der Sachlage – etwa der genauen Einkommenshöhe des Unterhaltsverpflichteten – einem neuen Begehren nicht entgegenstehe, und zwar auch dann, wenn keine Teilklage bzw Teilantrag erfolgt ist. Richtig ist nur, dass die Nichtgeltendmachung von höherem Unterhalt im Vorverfahren auch für die Vergangenheit keinen schlüssigen Unterhaltsverzicht darstellt, doch setzt die materielle Rechtskraft einer neuen gerichtlichen Geltendmachung mE sehr wohl eine Grenze. Verstöße gegen die RechtsS. 44kraft führen zur Nichtigkeit des Verfahrens. Ist daher die unterhaltsberechtigte Partei einem Irrtum über die Höhe der Bemessungsgrundlage unterlegen und stellt sich dieser Irrtum erst am Schluss der mündlichen Verhandlung bzw gar bei der Entscheidung heraus, so kann dieser Rechtsanspruch für die Vergangenheit nicht unbesehen mit Neuerungsklage geltend gemacht werden. Die Partei könnte den Vertrag anfechten, was dazu führt, dass nach Wegfall des Vertrags der Unterhalt nach gesetzlichen Grundsätzen festzusetzen wäre und innerhalb der Verjährungsgrenzen geltend zu machen ist. Ist eine Vertragsanfechtung wegen Irrtums aber nicht möglich, so muss mit Wiederaufnahmeklage bzw Abänderungsantrag vorgegangen werden. Im Hinblick auf die erst nach diesem Zeitpunkt fällig gewordenen Ansprüche und des künftigen Unterhalts kann im Weg eines Erhöhungs- bzw Herabsetzungsantrags vorgegangen und der Unterhalt dann entsprechend angepasst werden.

5.5. Grenzen der Unterhaltsvereinbarungen

5.5.1. Ehegattenautonomie

Die Unterhaltsleistung richtet sich nach der einvernehmlichen Gestaltung der ehelichen Gemeinschaft iSd § 91 ABGB. Es liegt daher im Bereich der Ehegattenautonomie, die Rollenverteilung zur Deckung der Bedürfnisse ebenso wie Lebensstil und Lebensstandard, daher ihre Lebensverhältnisse, festzulegen. Die ehelichen Lebensverhältnisse werden durch den von den Ehegatten bestimmten Stil der Lebensführung bestimmt. Primär richtet sich der Unterhaltsanspruch daher nach der verbindlichen, autonomen Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft. Bei der Unterhaltsvereinbarung sind die Ehegatten im Wesentlichen in ihrer Gestaltungsfreiheit nicht begrenzt. So kann etwa Übereinkunft darin bestehen, einen sparsamen Lebensstil zu pflegen und den Rest der Einkünfte zur Vermögensbildung zu verwenden, oder eine Vereinbarung getroffen werden, wonach jeder Ehegatte den Unterhalt aus seinem eigenen Einkommen deckt. Abgesehen von der Schranke der Sittenwidrigkeit, der gerade im familienrechtlichen Bereich besondere Bedeutung zukommt, begrenzt vor allem § 94 Abs 3 Satz 2 ABGB die Gestaltungsfreiheit der Ehegatten, wonach auf den Unterhaltsanspruch an sich im Vorhinein nicht verzichtet werden kann.

Innerhalb der Grenzen des § 94 Abs 3 Satz 2 ABGB sowie der Sittenwidrigkeit sind die Ehegatten daher bei der Gestaltung der Beitrags- und Unterhaltsleistung S. 45autonom. Im Ergebnis kann eine Unterhaltsvereinbarung durchaus dazu führen, dass einem Ehegatten weniger Unterhalt verbleibt, als er aus dem Gesetz ableiten könnte. Eine solche Vereinbarung würde nur dann den zwingenden Kern der Bestimmung berühren, wenn die Vereinbarung zu einem krassen Missverhältnis der Unterhaltsmittel und damit zur Aushöhlung des Zwecks der Ehe iSd § 44, 89 ABGB führen würde – etwa indem die gegenseitige materielle Beistandspflicht dadurch völlig ausgeschlossen wäre. Unterhaltsvereinbarungen, die diesen Wesenskern der Ehe allerdings unberührt lassen und auch die gesetzlichen Schranken des § 94 Abs 3 Satz 2 ABGB nicht antasten, sind zulässig und rechtswirksam. Bei unveränderten Verhältnissen ist die einmal getroffene Vereinbarung verbindlich. Sie wirkt auch nach Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft insoweit nach, als sich daraus bei sonst gleichbleibenden Umständen die für die Beitrags- und Unterhaltsleistung maßgeblichen angemessen Bedürfnisse ergeben. Der Unterhaltsanspruch bei aufrechter Ehe ergibt sich daher grundsätzlich nach der verbindlichen, autonomen Gestaltung der ehelichen Lebensgemeinschaft. Da § 94 ABGB außerhalb der Grenze des Abs 3 nicht zwingender Natur ist, können die Ehegatten Vereinbarungen über sämtliche Leistungsmodalitäten treffen, vor allem, ob der Unterhalt in natura oder in Geld zur Verfügung gestellt wird. Ganz allgemein ist bei Auslegung der Sittenwidrigkeit gem § 879 Abs 1 ABGB zu beurteilen, ob ein Vertragsteil durch grob unausgewogene Differenzierungen der Rechtspositionen unbillig benachteiligt wird. Im Hinblick auf den Unterhalt hat die Judikatur allerdings bereits festgehalten, dass es im österreichischen Privatrecht kein Gebot der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung gebe.

5.5.2. Unterhaltsverzicht

5.5.2.1. Rechtsnatur

In § 94 Abs 3 Satz 2 ABGB findet sich keine weitere Definition über Inhalt und Reichweite eines solchen Verzichts, so dass auf den allgemeinen Grundsatz des § 1444 ABGB zurückgegriffen werden muss. Umstritten ist danach vor allem, ob der Verzicht ein einseitiger Rechtsakt ist oder ein vertragliches Verhältnis begründet. Nach der überwiegenden Rsp ist der Verzicht als Vertrag anzusehen, wonach die Zustimmung des Begünstigten zur Rechtswirksamkeit erforderlich ist. Wird der Verzicht aber als einseitiger Rechtsakt des Verzichtenden verstanden, so wäre dieser wirksam, sobald die Willenserklärung dem Schuldner zuS. 46gegangen ist. Nach der Vertragstheorie kann nicht einseitig von der getroffenen Vereinbarung abgegangen werden, sodass die Unterhaltsvereinbarung durch einen bloßen einseitigen Widerruf idR nicht beseitigt werden kann. Ein Widerruf des Unterhaltsverzichts ist nach der überwiegenden Lehre aber dann möglich, wenn dieser nicht eindeutig terminiert wurde. Haben die Parteien keine exakte zeitliche Beschränkung des Unterhaltsverzichts vorgenommen, so könne der Verzicht einseitig widerrufen werden, weil Verzichtserklärungen jedenfalls eng auszulegen seien. Bei einer (ex ante) zeitlich unbefristeten Unterhaltsvereinbarung ist daher nach dieser Auffassung ein Widerruf des Unterhaltsverzichts jederzeit möglich. Diese Auffassung ist abzulehnen, weil weder aus § 94 Abs 3 Satz 2 noch aus § 1444 ABGB eine solche Widerruflichkeit herausgelesen werden kann. Ist nämlich weder die Grenze des § 94 Abs 3 Satz 2 ABGB noch jene der Sittenwidrigkeit erreicht, so müssen die Parteien auf den Bestand des Vertrags vertrauen können. Überdies bildet gerade im Unterhaltsrecht die Umstandsklausel ein angemessenes und ausreichendes Korrektiv für unabsehbare zukünftige Entwicklungen (vgl S 50).

5.5.2.2. Form

Auch der Unterhaltsverzicht bedarf wie die sonstigen Unterhaltsvereinbarungen keiner besonderen Form. Nach der Rsp ist bei einem unentgeltlichen Verzicht ebenfalls kein Abschluss in Notariatsaktsform erforderlich. In der Praxis dürfte die Unentgeltlichkeit aber ohnehin kaum eine Rolle spielen, weil nicht davon auszugehen ist, dass der Unterhaltsverzicht ohne jede Gegenleistung erfolgt. Auch ein konkludenter Unterhaltsverzicht ist möglich, doch ist an diese schlüssigen Handlungen ein äußerst strenger Maßstab anzulegen. Die Nichtgeltendmachung des Unterhalts über einen längeren Zeitraum hinweg lässt daher nicht auf einen Unterhaltsverzicht schließen, wenn nicht andere Umstände hinzutreten. Das Nichtausüben des Rechts allein stellt daher keinen Rechtsverzicht dar. Aus der bloßen Tatsache, dass es der Berechtigte unterlässt, mehr zu begehren, kann beim anzuwendenden strengen Maßstab des § 863 Abs 1 ABGB für sich allein noch S. 47nicht auf den Verzichtswillen geschlossen werden. Geht aber aus den sonstigen Umständen klar hervor, dass die Nichtgeltendmachung von (erhöhtem) Unterhalt bewusst erfolgte, um stattdessen gemeinsam Vermögen aufzubauen, so könnte in diesem Fall uU von einem konkludenten Unterhaltsverzicht ausgegangen werden. Auch wenn über einen längeren Zeitraum nicht der volle Unterhalt begehrt wird, reicht dies ohne zusätzliche Anhaltspunkte nicht aus, um einen Verzicht auf diese Beträge anzunehmen. Von einem konkludenten Unterhaltsverzicht ist aber nur dann die Rede, wenn sich ein solcher ohne jeglichen Zweifel auf Grund aller Umstände ergibt.

5.5.2.3. Reichweite

Die Reichweite des Unterhaltsverzichts ist umstritten. § 94 Abs 3 Satz 2 ABGB legt nämlich lediglich fest, dass auf den Unterhaltsanspruch an sich im Vorhinein nicht wirksam verzichtet werden kann. Der Gesetzeswortlaut schließt somit nur den zukünftigen Unterhaltsverzicht dem Grunde nach aus. Einhelligkeit herrscht nur darin, dass ein Verzicht auf konkretisierte bzw konkretisierbare zukünftige Einzel- oder Teilleistungen möglich ist. Teilweise wird dabei die Meinung vertreten, dass die Rechtswirksamkeit eines Unterhaltsverzichts darüber hinaus auch noch an eine ex ante datumsgemäße fixierte Terminierung gebunden ist. Diese Auffassung ist abzulehnen: Ein solcher Verzicht muss nämlich jedenfalls auch dann als rechtswirksam angesehen werden, wenn der Zeitraum nicht datumsmäßig terminiert ist, sondern von bestimmten Entwicklungen der Lebensverhältnisse der Parteien abhängt. Ein Unterhaltsverzicht kann daher für den Fall der Aufhebung der gemeinsamen Haushaltsgemeinschaft getroffen werden, wonach ein Ehegatte während dieser Dauer auf seinen Unterhaltsanspruch verzichtet. Eine solche Regelung wird durch § 94 Abs 3 Satz 3 ABGB in keiner Weise ausgeschlossen, heißt es doch dort bloß, dass auf den Grund des Unterhaltsanspruchs für die Zukunft nicht verzichtet werden kann, was auf diesen Fall aber gerade nicht zutrifft. Auch ein gänzlicher Unterhaltsverzicht, der freilich nur auf diese Zeitspanne beschränkt ist, ist daher durchaus noch gesetzeskonform. Eine allfällige Sittenwidrigkeit bleibt davon allerdings unberührt. Unter welchen Umständen eine solche Unterhaltsvereinbarung sittenwidrig ist, muss nach § 879 ABGB ex post beurteilt werden.

S. 48Die Zulässigkeit eines Unterhaltsverzichts für den Fall aufgehobener ehelicher Lebensgemeinschaft lässt sich auch aus der Judikatur ableiten. In zwei Entscheidungen hat der OGH festgehalten, dass ein Unterhaltsverzicht auf zukünftige Leistungen insoweit zulässig ist, als zumindest der notwendige Unterhalt durch eigene Einkünfte gedeckt ist. In diesen Entscheidungen ging es explizit um Ehegatten, die gem § 55 EheG iVm § 61 Abs 3 EheG geschieden wurden. Nach dieser Gesetzeslage steht dem Unterhaltsberechtigten aber nach wie vor Ehegattenunterhalt gem § 94 ABGB zu. Ein Unterhaltsverzicht während aufrechter Ehe – jedoch bei Trennung der Ehegatten – ist dann zulässig, wenn der notwendige Unterhalt des Unterhaltsberechtigten durch eigenes Einkommen oder Vermögen gedeckt ist. Zulässig ist der Unterhaltsverzicht jedenfalls für die Vergangenheit.

5.5.3. Sittenwidrigkeit

5.5.3.1. Allgemeines

Begrenzt ist die Ehegattenautonomie bei der Unterhaltsvereinbarung auch durch die Schranke der Sittenwidrigkeit. Die Unterhaltsvereinbarung unterliegt wie jedes Vertragsverhältnis den allgemeinen Vertragsgrundsätzen.

Bei Beurteilung der Sittenwidrigkeit einer Ehegattenvereinbarung ist vor allem vor dem Hintergrund der § 44, 90 und 91 ABGB zu prüfen, ob der Bereich der Ehegattenautonomie überschritten wurde, indem durch die Vereinbarung der Wesenskern der ehelichen Gemeinschaft, also zwingendes Recht, berührt wurde. Für die Annahme der Sittenwidrigkeit eines Vertrags würde es ganz allgemein sprechen, wenn einem Vertragspartner Bindungen auferlegt werden, die ihm jede Verfügungsmöglichkeit oder Einflussnahme auf Dauer entziehen, bzw Vereinbarungen, die den Kernbereich der individuellen Autonomie betreffen.

5.5.3.2. Existenzgefährdung

Nach der Rsp ist gem § 879 Abs 1 ABGB die Unterhaltsvereinbarung sittenwidrig, wenn die vereinbarte Unterhaltshöhe in einem groben Missverhältnis zwischen den Einkünften des Unterhaltsberechtigten und jenen des Unterhaltspflichtigen steht. Betrachtet man die dazu ergangenen Entscheidungen genauer, so scheint S. 49hier aber zusätzliche Voraussetzung zu sein, dass die Leistung des bedungenen Unterhalts den Unterhaltsschuldner in seiner Existenz gefährden bzw er in seiner Lebensführung extrem eingeschränkt würde. Dabei spielen nicht nur gegenwärtige Verhältnisse, sondern auch künftige Entwicklungen eine Rolle. Die bloße Berufung auf ein grobes Missverhältnis führt ohne das Hinzutreten weiterer Umstände nicht zur Sittenwidrigkeit der Vereinbarung. Haben die Ehegatten daher einen Unterhaltsvertrag geschlossen, wonach der eine Ehegatte 60 % des Einkommens des anderen erhalten soll, so liegt nach der Judikatur allein dadurch noch keine Sittenwidrigkeit vor. Eine Sittenwidrigkeit ist im Allgemeinen erst dann anzunehmen, wenn ein grobes Missverhältnis zwischen den verletzten und geförderten Interessen vorliegt. Von einer Entziehung der Existenzgrundlage geht die Judikatur idR aber erst dann aus, wenn die ASVG-Mindestpensionsrichtsätze unterschritten werden.

5.5.3.3. Grob unausgewogene Differenzierungen der Rechtspositionen

Jedoch kann die Sittenwidrigkeit einer Unterhaltsvereinbarung auch ohne jegliche Existenzgefährdung angenommen werden, wenn ein Vertragsteil der Unterhaltsvereinbarung durch eine grob unausgewogene Differenzierung der Rechtspositionen benachteiligt ist. Freilich muss dieses Missverhältnis auffallen, also grob und leicht erkennbar sein. Ein nicht auffallendes Abweichen von den sonst üblichen Prozentsätzen kann daher mE nicht zur Sittenwidrigkeit der Vereinbarung führen, weil die österreichische Rechtsordnung kein Gebot der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung kennt. Die Sittenwidrigkeit eines Unterhaltsvertrags kann sich nämlich nicht daraus ergeben, dass sich allfällige Erwartungen eines Ehegatten nicht erfüllen. Die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts resultiert nicht nur aus dessen eng umgrenztem Inhalt, sondern aus dem Gesamtcharakter der Vereinbarung – iSe zusammenfassenden Würdigung von ihrem Inhalt, Beweggrund und Zweck. Es kommt daher insb auf die Umstände an, unter denen der Vertrag abgeschlossen wurde. Sind noch nicht jene Grenzen überschritten worden, welche der Privatautonomie durch die überwiegend anerkannte Sozialmoral und die immanenten, rechtsethischen Prinzipien der geltenden Rechtsordnung gezogen werden, so ist das Vertragsverhältnis rechtswirksam.

S. 50Der Zuspruch von Unterhalt soll auch nach Auffassung des OGH stets verhindert werden, wenn der Berechtigte eklatant gegen eheliche Gebote verstößt und dieser Verstoß nach dem objektiven Gerechtigkeitsempfinden aller vernünftig denkenden Menschen mit einer Unterhaltsleistung unvereinbar ist. Der Zielvorstellung des Gesetzgebers im Hinblick auf die Gleichbeteiligung der Ehegatten würde es etwa widersprechen, wenn nur ein Ehegatte den materiellen oder immateriellen Vorteil der ehelichen Lebensgemeinschaft genießt, sich aber gleichzeitig seinerseits aus den entsprechenden Bindungen verabschiedet. In diesem Fall wäre das Berufen auf eine entgegen diesen Grundsätzen getroffene Unterhaltsvereinbarung mE rechtsmissbräuchlich und daher sittenwidrig. Die Unterhaltsvereinbarung ist hier aber auch unter Anwendung der Umstandsklausel obsolet. Die Sittenwidrigkeit einer Unterhaltsvereinbarung müsste idZ mE etwa dann angenommen werden, wenn sich ein Topmanager mit einem Einkommen von 3 Millionen Euro jährlich zu einer Unterhaltsleistung seiner Ehefrau gegenüber bloß iHv 1.500 Euro monatlich verpflichtet, obwohl ein solcher Vertrag die Existenzgrundlage der Ehegattin noch nicht gefährden würde. Eine solche Unterhaltsleistung würde nämlich den angemessenen Lebensverhältnissen der Ehegatten und somit der materiellen Beistandspflicht grob widersprechen und die Ehefrau in die Rolle einer (schlecht bezahlten!) Hausangestellten drängen.

5.5.3.4. Schädigung Dritter

Als sittenwidrig ist die Unterhaltsvereinbarung auch dann zu werten, wenn sie nur zu dem Zweck geschlossen wird, einen Dritten zu schädigen – etwa dem Unterhaltsberechtigten einen Pensionsanspruch zu verschaffen – bzw Gläubigerinteressen zu beeinträchtigen. Die Sittenwidrigkeit könnte sich allenfalls auch im Hinblick auf die Beeinträchtigung von Unterhaltsinteressen Dritter ergeben. Dabei ist insb die Reflexwirkung der Unterhaltsvereinbarung auf dritte Personen zu beachten, denen der Vertragspartner ebenfalls zu Unterhaltsleistungen verpflichtet ist. Von Sittenwidrigkeit ist idZ etwa dann auszugehen, wenn ein krasses Missverhältnis zwischen dem Unterhalt weiterer Unterhaltsberechtigter und den jeweiligen Unterhaltsmitteln des aus einer Vereinbarung unterhaltsberechtigten Ehegatten entsteht, wenn also die Unterhaltsvereinbarung geschützte Interessen anderer Unterhaltsberechtigter verletzt.

5.5.4. Unterhaltsvereinbarungen nach der Scheidung

Da Unterhaltsvereinbarungen stets die Umstandsklausel innewohnt, soweit sie nicht ausdrücklich von den Parteien ausgeschlossen wurde, gilt eine solche im S. 51Zweifel grundsätzlich nur für den aufrechten Bestand der Ehe. Eine vor bzw während der Ehe getroffene Unterhaltsvereinbarung fällt daher idR mit Rechtskraft der Scheidung weg. Auch die darin vereinbarte Unterhaltshöhe ist für einen allfälligen Scheidungsunterhalt nicht mehr relevant. Unterhalt, der für den Fall der Trennung der Ehegatten vereinbart wurde, impliziert daher per se keine Vereinbarung für den Scheidungsunterhalt. Auch Vereinbarungen zwischen den Ehegatten über die Tragung der gemeinsamen Lebenshaltungskosten wirken nicht über den Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung hinaus, weil diese Vereinbarung grundsätzlich unter der Bedingung des gemeinsamen Wirtschaftens getroffen wurde.

Ungeachtet dessen kann in einem Scheidungsfolgenvergleich nach § 55a Abs 2 EheG jedenfalls eine Unterhaltsvereinbarung getroffen werden, die sich nach den Kriterien des § 66 EheG bemisst. Im vorliegenden Fall wurde vertraglich festgelegt, dass die Frau bei Änderungen ihrer Einkommensverhältnisse und Sorgepflichten einen eigenen Unterhalt analog zu § 66 EheG erwerben könne, ohne dass eine Anpassung der vertraglichen Verpflichtung erfolgen müsse. Der Unterhalt kann auch erst Jahre nach der Scheidung hinsichtlich der Höhe konkretisiert werden, falls die wahren Einkommensverhältnisse bei der Unterhaltsfestsetzung noch nicht bekannt waren.

6. Mitwirkung im Erwerb des Ehegatten

6.1. Allgemeines

§ 90 Satz 2 ABGB verpflichtet die Ehegatten, wechselseitig im Erwerb des anderen Partners mitzuwirken, sofern dies zumutbar und nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten üblich ist. Die Mitwirkung im Erwerb des Ehegatten ist einvernehmlich zu gestalten. Anders als nach der Rechtslage vor dem Eherechtswirkungsgesetz 1975 ist diese Mitwirkung nicht unentgeltlich ausgestaltet, sondern der mitwirkende Ehegatte hat Anspruch auf angemessene Abgeltung seiner Leistungen. Die Anspruchshöhe richtet sich nach Art und Dauer der Leistungen sowie den gesamten Lebensverhältnissen der Ehegatten. Besonders ist bei der Ausmittlung des Betrags auch auf die gewährten Unterhaltsleistungen Rücksicht zu nehmen (§ 98 ABGB).

S. 52Eine Mitwirkung im Erwerb ist nur dann anzunehmen, wenn der eine den anderen Ehegatten in dessen Bemühen unterstützt, den Familienunterhalt zu verdienen. Darunter fällt vor allem die Mitarbeit in einem Unternehmen des Ehegatten, aber auch die Mitwirkung bei der Herstellung eines Werks oder bei der Erfüllung eines Auftrags. Die Mitwirkung kann aber auch in einer Überlassung von Sachwerten an einen erwerbstätigen Ehegatten bestehen. Auch das Zur-Verfügung-Stellen von Kapital – etwa einer Liegenschaft für den Betrieb des Ehegatten – führt im Rahmen des § 98 ABGB zu einer Abgeltung. Eine arbeitnehmerähnliche Ausgestaltung des § 98 ABGB, die noch im Ministerialentwurf zum EheRÄG 1999 vorgesehen war, wurde vom Gesetzgeber wieder fallen gelassen. Da das Gesetz explizit von „Erwerb“ spricht, ist die Mitarbeit außerhalb dieses Bereichs nicht umfasst – etwa, wenn die Ehegatten gemeinsam ein Haus bauen. Auch für Haushaltsführung oder Kindererziehung besteht keine Anspruchsgrundlage gem § 98 ABGB. Der Anwendungsbereich des § 98 ABGB beschränkt sich auch persönlich nur auf den Ehegatten. Bei der Mitwirkung anderer Familienangehöriger oder des Lebensgefährten ist daher nicht nach § 98 ABGB, sondern allenfalls nach vertraglichen oder bereicherungsrechtlichen Normen vorzugehen. Auch wenn die Ehegatten gemeinsam unternehmerisch tätig sind, liegt keine Mitwirkung im Erwerb vor, vielmehr ist hier idR von einer GesBR auszugehen (vgl dazu S 98 f).

6.2. Gesetzliche Höhe

Hinsichtlich der Anspruchshöhe ist kein starrer arbeitsvertragsähnlicher Betrag anzunehmen. Aus der Natur der Ehe als umfassender Lebens- und Wirtschaftsgemeinschaft ergibt sich vielmehr, dass die gesamten Einkommensverhältnisse des erwerbstätigen Gatten zu berücksichtigen sind. Die Judikatur bewertet die Höhe des Abgeltungsanspruchs erfolgsorientiert, dh abhängig vom erzielten Gewinn. Nach hM liegt daher ein Gewinnbeteiligungsanspruch vor und kein Lohnanspruch wie bei einem Dienstverhältnis. Diese erfolgsabhängige Abgeltung wurde zum Teil von der Lehre kritisiert. Vor allem wird moniert, dass es bei einer erfolgsorientierten Auslegung des § 98 ABGB mitunter zu Unbilligkeiten kommen kann. Eine solche Unbilligkeit besteht vor allem darin, dass der andere Ehegatte oft nicht genau weiß, ob seine Leistungen tatsächlich zu einem Gewinn führten, und der Abgeltungsanspruch bis zur Klärung der Sachlage verjährt sein kann. Auch unternehmerische Verluste, die allein auf das Konto des unternehmerischen EheS. 53gatten gehen – ausgelöst durch Misswirtschaft oder zu hohe Privatentnahmen für eigene Zwecke –, können den Anspruch des mitwirkenden Ehegatten ungerechtfertigt schmälern bzw sogar gänzlich verhindern. Bei solchen allein vom unternehmerischen Ehegatten verursachten Konstellationen sollte dem mitwirkenden Ehegatten dennoch eine Abgeltung zustehen. Ein solcher Entlohnungsanspruch ließe sich schon aus bereicherungsrechtlichen Grundsätzen ableiten.

Außerhalb dieser unbilligen Bereiche ist allerdings davon auszugehen, dass die Ehegatten schon aufgrund ihrer gegenseitigen Beistandsverpflichtung auch die Lasten gemeinsam zu tragen haben. Erzielt daher das Unternehmen trotz gemeinsamer Bemühungen keinen Gewinn, so besteht kein Abgeltungsanspruch. Der Umstand, dass der unternehmerisch tätige Ehegatte einen höheren Gewinn erzielen hätte können, wird von der Judikatur als unbeachtlich angesehen, weil in diesem Bereich nicht vom Anspannungsgrundsatz auszugehen ist. Umgekehrt wird man wohl annehmen können, dass bei einer vollkommen zweckverfehlenden Mitwirkung des anderen Ehegatten kein Abgeltungsanspruch zustehen wird, wiewohl an die Kausalität von Leistung und Erfolg keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind.

Bei der Bemessung der Höhe des Anspruchs ist auf die in § 98 ABGB genannten Kriterien Bedacht zu nehmen: Art und Dauer der Mitwirkung, die Lebensverhältnisse der Ehegatten und die bereits gewährten Unterhaltsleistungen. Aus dieser unbestimmten, sehr vagen Gesetzesnorm ist keine exakte Höhe des Anspruchs ableitbar. Es sind vielmehr in einem beweglichen System alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Wie von der hM bereits herausgearbeitet, kommt es dabei in erster Linie auf die Unternehmenslage an, wobei vom Nettogewinn auszugehen ist. Ein fiktiver Lohnanspruch kann jedenfalls nicht als Grundlage für den Abgeltungsanspruch dienen, obwohl dies der OGH im Einzelfall als ersten Anhaltspunkt für sachgerecht erachtet. Diese Auffassung verträgt sich nicht mit einem Gewinnbeteiligungsanspruch und ist daher auch als nicht konsistent mit der sonstigen Judikatur abzulehnen. Sachgerechter scheint hier – wie es zB auch Linder vorschlägt –, ein prozentueller Anteil am Gewinn zu sein. Dieser Prozentsatz wird – auch im Einklang mit den Grundwertungen gem § 82 Abs 1 Z 3 und 4 EheG – so auszumitteln sein, dass die Existenz des Unternehmens dadurch nicht gefährdet wird. Bei der Bestimmung der Höhe dieses Prozentsatzes wird es freilich vor allem auf die Intensität des Arbeitseinsatzes des mitwirkenden Ehegatten ankommen und auf den Lebenszuschnitt der Ehegatten – etwa, ob von einer sparsamen Lebensführung auszugehen ist oder sich auch der unternehmerische Ehegatte einen gehobenen Lebensstil gönnt. Vor S. 54allem ist schon zufolge § 98 ABGB zu berücksichtigen, ob der mitwirkende Ehegatte nicht schon anderweitige Vorteile aus den Unternehmensgewinnen erlangt hat – etwa durch gemeinsame teure Urlaubsreisen oder einen gemeinsamen luxuriösen Lebensstil. Auch dem mitwirkenden Ehegatten bereits erbrachte Unterhaltsleistungen sind dabei nach dem Gesetzeswortlaut angemessen zu berücksichtigen. Wurden ihm über das gesetzliche Ausmaß hinausgehende Unterhaltsleistungen gewährt, so sind diese nach der Gesetzesintention bloß in Anschlag zu bringen, also nicht unbedingt linear vom Mitwirkungsanspruch abzuziehen.

6.3. Vertragliche Vereinbarungen

Ehegatten können diesen Abgeltungsanspruch auch nach vertraglichen Gesichtspunkten gestalten, vor allem hinsichtlich der Höhe des Anspruchs variieren. Auf den Abgeltungsanspruch kann auch im Voraus zur Gänze verzichtet werden. Die Form eines solchen Vorausverzichts ist allerdings umstritten. Die hM fordert dafür die Notariatsaktsform, weil in einem solchen Verzicht offenbar ein Ehepakt zu erblicken ist. Das ist aber gerade nicht der Fall, weil damit keine umfassende Regelung der vermögensrechtlichen Beziehungen verbunden ist. Diese Norm ist auch weder unterhaltsrechtlicher Natur noch mit dem Aufteilungsanspruch gem § 81 ff EheG vergleichbar, sodass eine Beschränkung der vertraglichen Gestaltung auch nicht analog aus diesen Bestimmungen ableitbar ist. Diese Meinung ist somit abzulehnen.

Hat ein Ehegatte im Erwerb seines Partners mitgewirkt und keine Vereinbarung hinsichtlich der Abgeltung dieser Leistungen getroffen, so gelten die genannten gesetzlichen Grundsätze. Zwischen Ehegatten und Lebensgefährten kann auch ein Arbeitsvertrag geschlossen werden. Hierbei muss der Abschluss deutlich zum Ausdruck kommen. Beim Abschluss besteht keine Formpflicht. Im Zweifel ist die Mitwirkung als Leistung im Rahmen der familiären Beistandspflicht anzusehen.

6.4. Konkurrenz mit anderen Rechtsverhältnissen

Der Abgeltungsanspruch beruht unmittelbar auf dem Gesetz, berührt also vertragliche Ansprüche nicht. Wurde daher zwischen den Ehegatten ein Vertrag – etwa ein Dienst- oder Gesellschaftsvertrag – errichtet, so schließt ein solcher einen gesetzlichen Anspruch auf Abgeltung grundsätzlich aus (§ 100 ABGB). Der Anspruch nach § 98 ABGB besteht in diesem Fall nur so weit, als er über den Vertragsanspruch hinausgeht. Andere Ansprüche, die auch unmittelbar auf dem S. 55Gesetz beruhen – wie Geschäftsführung ohne Auftrag, Bereicherung oder Schadenersatz –, lassen den Abgeltungsanspruch hingegen unberührt.

6.5. Geltendmachung

Der Abgeltungsanspruch kann bereits während aufrechter Ehe geltend gemacht werden und verjährt gem § 1486a ABGB innerhalb von sechs Jahren ab dem Ende des Monats, in dem die Leistung erbracht worden ist. Dies gilt nicht für Ansprüche zwischen Ehegatten aus Arbeitsverträgen. Da der Abgeltungsanspruch nicht gem § 1495 ABGB während aufrechter Ehe gehemmt ist, kann es mitunter dadurch zu Unbilligkeiten kommen, dass vom mitwirkenden Ehegatten nicht mehr die gesamte Leistung beansprucht wird, weil der Abgeltungsanspruch wohl erst im Fall einer zerrütteten Ehe geltend gemacht wird. Durch das EheRÄG 1999 wurde dieses Problem daher insoweit entschärft, als die Verjährungsfrist von drei auf sechs Jahre verlängert wurde. Allerdings können auch nicht geltend gemachte und daher verjährte Ansprüche gem § 83 Abs 3 EheG als Beitragsleistung im Aufteilungsverfahren gewertet werden.

Der Abgeltungsanspruch ist in seiner Verkehrsfähigkeit gem § 99 ABGB insoweit beschränkt, als diese Übertragung unter Lebenden oder von Todes wegen, die Vererbung oder Verpfändung erst dann rechtswirksam ist, wenn er durch Vertrag oder Vergleich anerkannt oder gerichtlich geltend gemacht worden ist. Die Pfändbarkeit im Rahmen eines Exekutionsverfahrens bleibt davon freilich unberührt und auch die exekutive Pfändung ist nicht nach § 99 ABGB beschränkt.

7. Ehepakte

7.1. Allgemeines

Die Ehepakte sind im 28. Hauptstück des ABGB geregelt und beinhalten Normen über die vermögensrechtlichen Wirkungen der Ehe, vor allem Vereinbarungen über den Güterstand der Ehegatten, aber auch noch erbrechtliche Normen mit Versorgungscharakter – wie den Erbvertrag (§§ 1249 ff ABGB) oder das wechselseitige Testament (§ 586 Abs 2 ABGB). Damit sind diese Vorschriften vor allem abzugrenzen gegenüber dem Ehevertrag (§ 44 ABGB) und den daraus resultierenden persönlichen Wirkungen der Ehe (§§ 89 ff ABGB) und anderen ehegüterrechtlichen Sondernormen – wie den Ehegattenunterhalt (§ 94 ABGB), die Schlüsselgewalt (§ 96 ABGB), das Verfügungsgebot über die Ehewohnung (§ 97 ABGB), den Anspruch auf Abgeltung der Mitwirkung eines Ehegatten im Erwerb des anderen (§ 98 ABGB) sowie das Wohnungseigentum von Ehegatten (§§ 13 ff WEG).

S. 56Da das Ehegüterrecht noch aus der Urfassung des ABGB im Jahr 1811 stammte, war es einerseits in seiner Sprachdiktion sperrig, andererseits blieb es von nachfolgenden Änderungen – vor allem dem Scheidungsrecht nach dem Ehegesetz aus 1938 – unberührt. Jene Rechtsinstitute, welche bereits seit langem überholt und daher totes Recht waren, wurden somit mit dem FamRÄG 2009 eliminiert – wie das Heiratsgut, die Widerlage, die Morgengabe, der Witwengehalt, das Advitalitätsrecht und die Einkindschaft. Der Ausstattungsanspruch eines Kindes (§§ 1220–1223 ABGB) – landläufig als Heiratsgut bezeichnet – wurde allerdings beibehalten, obwohl auch dessen Beseitigung diskutiert wurde. Die diesbezüglichen Bestimmungen wurden sinngemäß an eine modernere Rechtssprache angepasst – vor allem auch insofern, als sie nun explizit geschlechtsneutral formuliert sind. In § 1486 ABGB wurde ausdrücklich festgeschrieben, dass die Verjährungsfrist drei Jahre beträgt. § 781 Abs 2 Z 1 ABGB normiert, dass der Ausstattungsbetrag in den Pflichtteil einzurechnen ist.

Die Definition der Ehepakte wurde durch das EheRÄG 2009 in § 1217 ABGB dahingehend geändert, dass die Aufzählung nur noch die Gütergemeinschaft und den Erbvertrag umfasst. Auch die Terminologie der Gütergemeinschaft in § 1266 ABGB wurde der geltenden Gesetzeslage insofern angepasst, als es seit 1938 die Möglichkeit der Scheidung gibt, so dass der Begriff der „Trennung der Ehe“ durch jenen der „Scheidung“ ersetzt wurde. Statt der Wortfolge „Trennung auf Verlangen beider Ehegatten“ wurde der Terminus „Scheidung oder Aufhebung der Ehe mit gleichteiligem Verschulden oder ohne Verschulden oder einer Scheidung im Einvernehmen“ verwendet. Satz 2 dieser Bestimmung gilt nicht bloß für den schuldlosen, sondern auch für den minder schuldigen Ehegatten, wodurch die Bestimmung an das Richterrecht angepasst wurde.

Die Ehepakte sind von eher geringer praktischer Bedeutung und kommen vor allem als Gütergemeinschaftsverträge im bäuerlichen Bereich vor. Die Aufzählung der verschiedenen Typen von Ehepakten in § 1217 ABGB ist bloß demonstrativ. Da kein Typenzwang besteht, können Ehegatten auch von den gesetzlichen Vorgaben abweichen oder Mischtypen bilden. Als vertragliche Verhältnisse sind auf Ehepakte auch die allgemeinen Vorschriften des Vertragsrechts subsidiär anwendbar, soweit die § 1217 ff ABGB keine Sonderbestimmungen enthalten.

Nicht jedes Geschäft, das mit einer Ehe in Zusammenhang steht, kann allerdings den Ehepakten zugerechnet werden. Diese Absicht, die aus dem Eheverhältnis S. 57resultierenden vermögensrechtlichen Beziehungen auf eine vertragliche Basis zu stellen, muss ausdrücklich bedungen werden. Voraussetzung ist dabei, dass nur beide Ehepartner Rechtsträger der Ehepakte werden können. Rechtsgeschäfte eines Ehegatten mit einem Dritten stellen selbst dann keine Ehepakte dar, wenn diese auch auf die Interessensphäre des anderen Ehegatten wirken. Ein Vertrag zu Gunsten des anderen Ehegatten ist nur dann als Ehepakt zu qualifizieren, wenn der begünstigte Ehegatte selbst daraus berechtigt wird. Für die Einordnung eines Rechtsgeschäfts unter die Ehepakte iSd § 1217 ABGB kommt es auf die Absicht der Parteien an, das eheliche Güterrecht, also die vermögensrechtlichen Verhältnisse, die sich als Ehefolgen darstellen, zu ordnen.

Kommt die Ehe nicht gültig zustande, so sind die Ehepakte rechtsunwirksam und das Geleistete kann grundsätzlich nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zurückgefordert werden.

7.2. Form

Ehepakte können nur von Ehegatten oder von Brautleuten unter der Bedingung der Eheschließung abgeschlossen werden. Es besteht Formzwang, wonach Ehepakte in Notariatsaktsform abgeschlossen werden müssen (§ 1 Abs 1 lit a NotAktG). Die Notariatsaktspflicht gilt nach hM auch für die Vertragsaufhebung und jegliche Änderungen des Vertrags sowie für Punktationen, Vorverträge und Vollmachten. Für protokollierte Unternehmer und persönlich haftende Gesellschafter ist noch als zusätzliches Formerfordernis die Eintragung der Ehepakte in das Firmenbuch zu beachten. Wird eine solche Eintragung unterlassen, so sind die Vermögensrechte des Ehegatten den Gläubigern des unternehmerischen Ehegatten gegenüber unwirksam. Formwidrig abgeschlossene Ehepakte sind rechtsunwirksam, wobei diese Nichtigkeit von Amts wegen wahrzunehmen ist. Ein gerichtlicher Vergleich ersetzt idR nach hM das Erfordernis eines Notariatsakts. Die Notariatsaktsform bezweckt einerseits den Schutz der Ehegatten vor Übereilung und andererseits den Gläubigerschutz.

S. 58Eine Heilung dieses Formmangels ist allerdings durch tatsächliches In-Vollzug-Setzen möglich, so dass die ursprüngliche Ungültigkeit nicht mehr geltend gemacht werden kann. Dabei kommt es vor allem darauf an, ob die Erfüllung nach außen hin in Erscheinung getreten ist. Dafür ist ein sinnfälliger Akt erforderlich – etwa die Eintragung einer ehegüterrechtlichen Vereinbarung in die Geschäftsbücher, in das Firmenbuch (§ 36 UGB) oder in das Grundbuch. Die Reichweite dieser Heilung ist allerdings in der Praxis problematisch – vor allem, ob die Vereinbarung einer Gütergemeinschaft vollständig geheilt ist oder ob sich diese Heilung nur auf die Vergangenheit, nicht aber pro futuro auswirkt.

Bei Sachverhalten mit internationalen Anknüpfungspunkten richtet sich die Form nach § 8 IPRG, sodass grundsätzlich das Recht des Abschlussortes zur Anwendung kommt.

7.3. Zweck

Der Zweck eines Ehepakts liegt darin, dass in Notariatsaktsform der gesetzliche Güterstand der Gütertrennung abbedungen oder ergänzt wird. Ein solcher liegt nur dann vor, wenn die vermögensrechtlichen Verhältnisse, wie sie sich als objektivrechtliche Ehefolgen darstellen, geändert werden. Da die Ehegatten nicht an Vertragstypen gebunden sind, sondern vertragliche Gestaltungsfreiheit besitzen, ist auch eine vom gesetzlichen Güterstand der Gütertrennung abweichende Vereinbarung einer sogenannten Zugewinngemeinschaft zulässig. Eine solche liegt dann vor, wenn zwar während der Ehe Gütertrennung besteht, aber bei Eheauflösung jeder Ehegatte Anspruch auf einen bestimmten prozentuellen Anteil an der Wertsteigerung eines in der Ehe erworbenen Vermögensgegenstands erhält. Die Beschränkung des Anteils eines Ehegatten am Zugewinn wird vom VwGH als Ehepakt und nicht als streitvorbeugender Vergleich über die Scheidungsfolgen betrachtet, wenn sich die Vertragsparteien für diesen Fall Regelungen anderer Art ausdrücklich vorbehalten haben.

S. 597.4. Definition

Gem § 1217 ABGB sind Ehepakte „diejenigen Verträge, welche in Absicht auf die eheliche Verbindung über das Vermögen geschlossen werden“. Das Gesetz nennt hier beispielsweise die Gütergemeinschaft und den Erbvertrag. Sie werden von (künftigen) Ehegatten abgeschlossen und wirken während der gesamten Dauer der Ehe oder für den Fall der Eheauflösung. Aus dieser Legaldefinition lässt sich freilich wenig gewinnen, weil sie viel zu weitgehend ist. Nicht jeder Vertrag nämlich, der aus Anlass und unter der Bedingung der Eheschließung abgeschlossen wurde, kann auch als Ehepakt qualifiziert werden. Weder ein Vertrag, der im Hinblick auf die Ehe geschlossen wird, noch ein solcher, der die Eheschließung zur Bedingung macht, kann unbesehen als Ehepakt bezeichnet werden. Anlass und Bedingung der Eheschließung stellen daher nur bloße Abgrenzung auf der einen Seite dar. Verträge, die weder im Hinblick auf die Ehe noch unter deren Bedingung getroffen werden, scheiden daher schon von vornherein aus. Zum Anlass und zur Bedingung der Eheschließung müssen daher noch weitere Kriterien hinzutreten, damit von einem Ehepakt ausgegangen werden kann. Deshalb haben Lehre und Rsp noch darüberhinausgehende Definitionsmerkmale aufgestellt, die zur weiteren Abgrenzung herangezogen werden können.

Obwohl dem Ehepakt nach der Parteiendisposition auch ein vom Gesetz abweichender Inhalt gegeben werden kann, stellt dieser einen eigenen Vertragstyp dar, selbst wenn er nicht als solcher bezeichnet wurde. Ehepakte können durchaus mehrere Rechtsgebiete regeln. Eine strenge Ansicht geht davon aus, dass der Ehepakt die gesamten vermögensrechtlichen Beziehungen der Ehegatten umfassen müsse. Diese Meinung ist zu weitgehend, doch ist es einhellige Auffassung, dass der Ehepakt die sich aus der Ehe ergebenden, vermögensrechtlichen Beziehungen auf eine vertragliche Basis zu stellen hat. Der Ehepakt bezweckt daher eine umfassende Regelung der wirtschaftlichen Seite der Ehe. Vor allem die Änderung des gesetzlichen Güterstands stellt einen Ehepakt dar. Als besonderes Indiz für das Vorliegen eines Ehepakts ist in erster Linie der Versorgungscharakter zu werten. Beschränkt sich der Hauptzweck des Vertrags aber auf eine bloße Vermögensverschiebung zwischen den Ehegatten – wie zB beim Kauf-, Tausch-, Darlehens- oder auch Übergabevertrag –, so stellen diese Vereinbarungen keine Ehepakte dar. Auch ein bloß beschränkter wirtschaftlicher Zweck – wie etwa die gemeinsame Errichtung eines Hauses, der Kauf einer Liegenschaft oder das Eingehen einer bloßen Rechtsgemeinschaft – werden von der hM nicht als S. 60Ehepakt qualifiziert. Wird von den Ehegatten nur ein in der Ehe relativ unabhängiger wirtschaftlicher Zweck verfolgt, so ist ein Ehepakt selbst dann nicht anzunehmen, wenn diese Vereinbarung Versorgungscharakter hat. Obwohl zB auch die Einräumung eines Wohnrechts oder Unterhaltsvereinbarungen einen Versorgungszweck verfolgen, kann in einer bloßen vermögensrechtlichen Teilregelung noch kein Ehepakt erblickt werden. Auch Verträge über die Abgeltung der Mitwirkung eines Ehegatten im Erwerb des anderen sind daher grundsätzlich nicht als Ehepakte zu qualifizieren. Die Abgrenzung ist im Einzelfall oft nicht immer einfach zu treffen. Als Beispiel kann der Übergabevertrag genannt werden: Ohne das Hinzutreten weiterer Umstände – wonach etwa das zu übergebende Haus einen so hohen Vermögenswert hat, dass im Hinblick darauf von einer umfassenden vermögensrechtlichen Regelung der Ehegatten ausgegangen werden kann – ist hier noch kein Ehepakt anzunehmen.

Abschließend betrachtet ist daher eine Vereinbarung nur dann als Ehepakt zu qualifizieren, wenn die vermögensrechtlichen Verhältnisse der Ehegatten während und nach Beendigung der Ehe umfassend und im Hinblick auf einen Versorgungszweck geregelt werden.

7.5. Gütergemeinschaft

7.5.1. Allgemeines

Die in der Praxis am häufigsten anzutreffende Variante eines Ehepakts stellt die Vereinbarung einer Gütergemeinschaft dar (vgl Muster S 244). Gem § 1233 Satz 1 ABGB wird nämlich durch die Eheschließung allein noch keine Gütergemeinschaft zwischen den Ehegatten begründet. Haben sie daher keine besonderen Vereinbarungen getroffen, so gilt der gesetzliche Güterstand gem § 1237 ABGB, wonach jeder Ehegatte sein Eigentum und auch das während der Ehe erworbene Vermögen behält. Bei der gesetzlichen Gütertrennung haftet jeder Ehegatte nur für seine eigenen Schulden, nicht aber für die des anderen, außer es handelt sich um Geschäfte, die im Rahmen der Schlüsselgewalt iSd § 96 ABGB eingegangen wurden (vgl dazu S 130 ff). Während aufrechter Ehe kann jeder Ehegatte über sein Eigentum frei verfügen. Verfügungsbeschränkungen sind dem österreichischen Recht – im Gegensatz zur deutschen Rechtslage (§§ 1365 ff BGB) – fremd. Von dieser strikten Trennung der Vermögensmassen weicht freilich der Gesetzgeber selbst oft in einigen Sondernormen – wie etwa in § 98 ABGB, § 13 ff WEG S. 61sowie § 81 ff EheG – ab. Da der Ehepakt einen Vertrag „sui generis“ darstellt, ist er auch dann nicht unter einen anderen Vertragstyp – etwa eine Schenkung – zu subsumieren, wenn er als solcher bezeichnet wird. Wird zB mit dem Kauf einer Eigentumswohnung keine Regelung der gesamten vermögensrechtlichen Verhältnisse während und nach der Ehe beabsichtigt, so stellt dieses Rechtsgeschäft keinen Ehepakt dar. Eine einzelne Sache kann daher niemals Gegenstand einer Gütergemeinschaft sein.

Die Gütergemeinschaft wird vor allem in den § 1233–1236 ABGB geregelt. Die meisten Bestimmungen des ABGB beziehen sich aber auf die eher noch praxisrelevantere Gütergemeinschaft auf den Todesfall. Bezüglich des Umfangs der Gütergemeinschaft verweist § 1233 ABGB subsidiär auf § 1179 Abs 2 ABGB, also auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Über die Reichweite der Haftung der Ehegatten schweigt das Gesetz allerdings. Bei der kaum mehr praxisrelevanten Gütergemeinschaft unter Lebenden soll das Vermögen der Ehegatten zu einem Gesamtgut während der Dauer der Ehe vereinigt werden. Bei der Gütergemeinschaft auf den Todesfall bleibt es hingegen bis zum Tod eines Ehegatten bei der Gütertrennung. Erst im Todesfall werden beide Vermögensmassen vereinigt, um dann sogleich wieder geteilt zu werden. Während die eine Vermögenshälfte dem überlebenden Ehegatten wieder zufällt, wird die andere Hälfte in die Verlassenschaftsmasse einbezogen.

Umfangmäßig ist nach hM zwischen allgemeiner und beschränkter Gütergemeinschaft zu differenzieren. Von einer allgemeinen Gütergemeinschaft ist dann auszugehen, wenn das gesamte gegenwärtige und zukünftige (zu erwerbende und zu ererbende) Vermögen der Ehegatten erfasst wird. Von einer beschränkten Gütergemeinschaft spricht man, wenn nur Vermögensteile der Ehegatten vereinigt werden. Ob eine allgemeine oder eine beschränkte Gütergemeinschaft vereinbart werden soll, bestimmt sich nach der Parteiabsicht (§§ 914 f ABGB). Das ABGB steht der Gütergemeinschaft eher ablehnend gegenüber. Es normiert, dass im Zweifel die Gütergemeinschaft als bloß auf den Todesfall abgeschlossen gilt (§ 1234 Satz 1 ABGB). Im Zweifel erfasst die Gütergemeinschaft auch nur das gegenwärtig eingebrachte Vermögen, nicht aber das künftig zu erwerbende. Bezieht sich die Gütergemeinschaft aber auch auf das künftige Vermögen, so soll im Zweifel das ererbte Vermögen jedenfalls ausgeklammert sein (§ 1177 ABGB).

S. 62Bei der exekutiven Durchsetzung kann der Gläubiger auf den Anteil des verpflichteten Ehegatten am Gesamtgut vollstrecken, außer es besteht ein Veräußerungs- und Belastungsverbot oder die allgemeine Gütergemeinschaft wurde durch Eintragung ins Grundbuch verdinglicht. Eine Exekutionsführung in das Gesamtgut ist auch dann möglich, wenn der Titel gegen beide Ehegatten lautet.

7.5.2. Allgemeine Gütergemeinschaft

Die Abgrenzung von allgemeiner und beschränkter Gütergemeinschaft ist in der Praxis nicht immer einfach zu treffen. Da das ABGB für die Abgrenzung nur äußerst dürftige Anhaltspunkte bietet, ist vor allem auf die in der Lehre getroffene Katalogisierung zurückzugreifen. Allgemeine Gütergemeinschaft wird angenommen, wenn diese das gesamte gegenwärtige und zukünftige (erworbene und ererbte) Vermögen der Ehegatten erfasst. Aber auch bei der allgemeinen Gütergemeinschaft kann neben dem Gesamtgut noch Vorbehaltsgut vereinbart werden bzw Sondergut der Ehegatten vorliegen. In das Sondergut fallen alle höchstpersönlichen Rechte – wie das Schmerzengeld oder Urheberrechte. Das Vorbehaltsgut trifft jene Vermögensteile, die durch Vereinbarung der Ehegatten aus dem Gesamtgut ausgeklammert werden sollen. Im Einzelfall kann es in der Praxis durchaus vorkommen, dass bei einer allgemeinen Gütergemeinschaft weniger Gesamtgut besteht als bei einer beschränkten Gütergemeinschaft. Letztlich ist für den Umstand, ob eine allgemeine oder beschränkte Gütergemeinschaft vorliegt, auf den Parteiwillen abzustellen (subjektive Abgrenzung). Daher ist im Zweifel der wahre Wille der Parteien zu erforschen, ob eine Sache Gesamtgut oder Vorbehaltsgut darstellen soll. Ein wichtiges Indiz, ob eine allgemeine oder beschränkte Gütergemeinschaft vorliegt, ist im Umstand zu finden, ob ein Inventar errichtet wurde. Das Vorliegen eines Inventars spricht eher für eine beschränkte Gütergemeinschaft. Dessen Fehlen wird im Zweifel dazu führen, dass eine allgemeine Gütergemeinschaft anzunehmen ist. Im Zweifel greift auch die Vermutung des § 1177 ABGB, wonach mangels ausdrücklicher Vereinbarung das künftig erworbene bzw ererbte Vermögen nicht einbezogen wird (gesetzliches Vorbehaltsgut). Grillberger versucht eine Abgrenzung nach objektiven Kriterien, wonach eine Gütergemeinschaft nur dann anzunehmen ist, wenn tatsächlich Eigenvermögen eines Ehegatten vorhanden ist. Fehle ein solches, so liege ipso iure keine Gütergemeinschaft vor. Der Abgrenzung nach dem Parteienwillen ist aber jedenfalls der Vorzug zu geben.

S. 63Am Gesamtgut der Ehegatten entsteht nach hM kein Gesamthandeigentum, sondern schlichtes Miteigentum nach Quoten iSd § 825 ff ABGB. Diese Auffassung ist zutreffend, weil das ABGB grundsätzlich kein Gesamthandeigentum kennt und die Konstruktion eines solchen auch schon deshalb entbehrlich ist, weil ohnehin eine dinglich wirkende Absicherung der Gütergemeinschaft bzw die Einverleibung eines Veräußerungs- und Belastungsverbots gem § 364a ABGB möglich ist. Beim Miteigentum dürfen die Ehegatten zwar im Innenverhältnis nicht über ihre Anteile verfügen, im Außenverhältnis kann allerdings jeder Ehegatte über seinen ideellen Miteigentumsanteil selbständig verfügen, sodass Dritte nach den allgemeinen Regeln Miteigentum erwerben. Der vereinbarungswidrig handelnde Ehegatte wird seinem Partner gegenüber allerdings schadenersatzpflichtig.

Da das Vermögen beider Ehegatten gem § 1176 ABGB eine Gesamtheit bildet, haftet dieses den Gläubigern der Ehegatten gegenüber sachlich. Bei der allgemeinen Gütergemeinschaft haften die Ehegatten für gemeinsame Schulden solidarisch mit dem Gesamtgut und ihrem jeweiligen Sonder- und Vorbehaltsvermögen. Für persönliche Schulden eines Ehegatten haftet zwar das Gesamtgut, nicht aber das Sonder- bzw Vorbehaltsgut des anderen Ehegatten. Da das Gesamtgut für sämtliche Schulden haftet – unabhängig davon, ob sie vor bzw nach der Eheschließung eingegangen wurden oder auf welchem Rechtstitel sie beruhen –, ist bei Abschluss einer allgemeinen Gütergemeinschaft höchste Vorsicht geboten! Die Gefahr einer solchen Konstruktion tritt auch dadurch verschärft zu Tage, dass dem anderen Ehegatten kein Regressanspruch gegen seinen Partner zusteht.

7.5.3. Beschränkte Gütergemeinschaft

Bei der beschränkten Gütergemeinschaft wird nicht das gesamte Vermögen der Ehegatten der Gütergemeinschaft unterworfen. Im Unterschied zur allgemeinen Gütergemeinschaft gehört hier eine Sache im Zweifel nicht zum Gesamtgut, sondern zum Vorbehalts- bzw Sondergut eines Ehegatten.

Dabei unterscheidet die hM folgende Formen:

• Die Gütergemeinschaft wird ausschließlich auf das gegenwärtige Vermögen beschränkt; dies wird im Zweifel auch vermutet (§ 1177 Satz 1 ABGB).

• Die Gütergemeinschaft beschränkt sich auf künftig zu erwerbendes Vermögen mit Ausschluss des Ererbten (Errungenschaftsgemeinschaft).

• S. 64Die Gütergemeinschaft beschränkt sich auf das künftig zu erwerbende und zu erbende Vermögen.

• Die Gütergemeinschaft beschränkt sich auf die gegenwärtigen Fahrnisse sowie das künftig zu erwerbende Vermögen einschließlich der Liegenschaften (Fahrnisgemeinschaft).

• Erfasst sind hier nur künftig zu erwerbende, nicht aber eingebrachte oder ererbte Liegenschaften.

Überdies unterscheidet sich die beschränkte Gütergemeinschaft bezüglich der Haftung. Hier haftet das Gesamtgut nur für diejenigen Schulden, die „zum Nutzen des gemeinschaftlichen Guts verwendet worden sind“ (§ 1235 ABGB), worunter alle gemeinschaftlich eingegangenen Schulden verstanden werden. Für Sonderschulden haftet nur der schuldnerische Ehegatte selbst, nicht auch der andere Ehegatte mit seinem Sonder- bzw Vorbehaltsgut. Der Gläubiger kann auf den Anteil am Gesamtgut nur bei Auflösung der Gütergemeinschaft als dessen Auseinandersetzungsguthaben greifen bzw dann, wenn die Gütergemeinschaft nicht durch entsprechende Eintragung im Grundbuch verdinglicht wurde.

Die Haftungsgrundsätze sind zwar nach hM zwingender Natur, doch ist dies aus dem Gesetz nicht ableitbar. Bei Abschluss der Gütergemeinschaft können die Ehegatten nach dieser strengen Auffassung daher diese Haftung nicht ausschließen oder abändern. Mittelbar lässt sich freilich die Haftung durch eine entsprechende Ausgestaltung der Gütergemeinschaft vertraglich steuern – etwa durch die Vereinbarung, dass eine Sache im Zweifel Gesamtgut und daher auch im Zweifel Gesamtschuld sein soll oder nicht. Lehnen die Ehegatten die Haftung des Gesamtguts als Ganzes für Sonderschulden ab, so können sie entsprechende Haftungsbeschränkungen in den Ehepakt aufnehmen.

7.6. Abgrenzung zur GesBR

Die Abgrenzung der Gütergemeinschaft zu anderen Rechtsinstituten ist im Einzelfall schwierig zu treffen, weil die Grenzen oft fließend sind. Da § 1233 ABGB auf die Bestimmungen der Gesellschaft verweist und die Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch viele Schnittstellen mit der Gütergemeinschaft aufweist, ist die Abgrenzung von diesem Rechtsinstitut am schwierigsten. Nach § 1175 Abs 1 ABGB entsteht eine Gesellschaft durch einen vertraglichen Zusammenschluss zweier oder mehrerer Personen, „um durch eine bestimmte Tätigkeit einen gemeinsamen S. 65Zweck zu verfolgen“. Die Einlagen der Gesellschafter können in geld- oder anderen vermögenswerten Leistungen – wie etwa körperlichen Sachen, Miet- und sonstigen Nutzungsrechten –, aber auch in Arbeitsleistungen bestehen. Auch bei einer GesBR kommt es daher zu einer Vergemeinschaftung von Gütern, wonach diese vereinigten Vermögensmassen im Miteigentum der Gesellschafter stehen, sofern diese nicht reine Arbeitsgesellschafter darstellen. Lediglich unkörperliche Sachen, wie vor allem schuldrechtliche Forderungen, sind den Gesellschaftern zur gesamten Hand zugeordnet (§ 1180 Abs 1 ABGB). Nach hM setzt die GesBR als Wesensmerkmal voraus, dass jedem Beteiligten gewisse Mit- und Einwirkungsrechte zustehen. Im Gegensatz zur Rechtslage vor der GesBR-Reform ist das organisierte Zusammenwirken der Gesellschafter kein Tatbestandsmerkmal der GesBR. Allerdings kann das Vorhandensein einer Organisation ein Indiz für die Annahme einer Gesellschaft bilden.

Die GesBR kann jeden erlaubten Zweck haben und jede erlaubte Tätigkeit ausüben (§ 1175 Abs 3 ABGB). Ihr Zweck kann demnach sowohl erwerbswirtschaftlicher als auch ideeller Natur sein. Gemeinsames Wohnen und Wirtschaften allein genügt allerdings nach der Rsp nicht als einziger Zweck. Verfolgen die Ehepartner einen über die eheliche Beistandspflicht hinausgehenden Zweck, so kann eine GesBR vorliegen. Für den Abschluss eines gesellschaftlichen Vertrags besteht keine Formvorschrift, sodass es zwischen Ehegatten auch zu einem konkludenten Abschluss einer GesBR kommen kann. Die konkludente Begründung einer GesBR ist aber nur dann anzunehmen, wenn kein Zweifel besteht, dass die beiden eine Gesellschaft eingehen wollten. Es muss zumindest eine schlüssige Willenseinigung zu einer wechselseitigen Bindung mit konkreten Rechten und Pflichten vorhanden sein. Außerdem muss ein Interesse vorliegen, das über einen bloßen Güterzusammenschluss sowie über das hinausgeht, was normalerweise an Rechten und Pflichten mit einer Ehe verbunden ist, etwa die Gründung eines gemeinsamen Unternehmens, der Betrieb einer gemeinsamen S. 66Landwirtschaft oder auch die gemeinsame Errichtung eines Hauses. Während auf die Gütergemeinschaft vor allem die § 1233 ff ABGB anzuwenden sind, finden auf eine reine GesBR die Normen des 28. Hauptstücks des ABGB keine Anwendung.

Auch mit der Gütergemeinschaft werden die Vermögen der Ehegatten zum Gesamtgut vereinigt und damit können im Einzelfall auch wirtschaftliche Interessen verfolgt werden. Essentiale negotii der ehelichen Gütergemeinschaft ist jedoch stets eine Veränderung des gesetzlichen Güterstands, mögen die Ehegatten auch darüber hinaus einen weiteren wirtschaftlichen Zweck verfolgen – wie etwa das Betreiben einer Landwirtschaft. Ein Ehepakt ist aber nur dann anzunehmen, wenn der Vertrag vor allem den Zweck verfolgt, die sich aus der Ehe ergebenden vermögensrechtlichen Verhältnisse umfassend zu regeln. In Einzelfällen ergeben sich aber dennoch Abgrenzungsschwierigkeiten, wenn aus dem Vertrag nicht klar hervorgeht, welcher Zweck damit primär verfolgt wird. Zur Vertragsauslegung ist stets der wahre Wille der Parteien zu erforschen (§§ 914 f ABGB). Die Vereinigung von bloß einzelnen Vermögenswerten mit dem Hauptaugenmerk auf einem wirtschaftlichen Zweck spricht eher für eine Qualifikation als GesBR. Doch kann auch hier eine beschränkte Gütergemeinschaft vorliegen, wenn die Parteien damit primär die wirtschaftliche Seite ihrer Ehe auf eine rechtliche Basis stellen wollten. Der bloße gemeinsame Kauf einer Eigentumswohnung wird wohl eher nicht als Ehepakt qualifiziert werden können, wenn damit nicht eine Gesamtregelung der vermögensrechtlichen Verhältnisse bezweckt war. Haben die Ehegatten aber fast alle ihre Vermögenswerte vereinigt und ist der wirtschaftliche Zweck demgegenüber nachrangig, so wird dies eher als ein Indiz für eine Gütergemeinschaft gewertet werden können. Ein zwingender Schluss ohne Erforschung des wahren Parteiwillens kann freilich hier im Einzelfall nicht gezogen werden, weil einerseits auch Gesellschaftsverträge unter Einbringung des gesamten Vermögens möglich sind und andererseits oft auch beschränkte Gütergemeinschaften eingegangen werden. Ein weiteres Abgrenzungskriterium mag es darstellen, ob nur individuell bestimmte Sachen eingebracht werden, was für eine GesBR spricht, oder sich die Vermögensvereinigung auf gattungsmäßig bestimmte Gegenstände bezieht – etwa auf die gesamte Fahrnis oder die gesamte Errungenschaft bzw den künftigen Erwerb.

War aber eine Gütergemeinschaft gewollt, ohne dass dabei ein Notar mitgewirkt hätte, so scheitert der Abschluss eines Ehepakts schon an der Formvorschrift des Notariatsakts, womit dieser Vertrag eigentlich nichtig wäre. Durch ein tatsächliches In-Vollzug-Setzen wäre aber der Formmangel geheilt. Wenn dieser Vertrag S. 67aber auch gesellschaftsrechtliche Teile enthält – wie das Betreiben eines Unternehmens –, so stellt sich die Frage, ob dieser Teil unabhängig von der bezweckten Gütergemeinschaft bestehen kann. Durch Auslegung ist daher zu ermitteln, ob die Parteien auch den gesellschaftsrechtlichen Teil allein abgeschlossen hätten. Ist dies der Fall, so kann dieser Teil des Vertrags rechtswirksam aufrechterhalten bleiben, auch wenn die güterrechtliche Vereinbarung wegen Formmangels unwirksam wird.

7.7. Ehepakte und Insolvenz eines Ehegatten

Gem § 1262 ABGB wird die Gütergemeinschaft mit der Insolvenz eines Ehegatten aufgelöst. Das gemeinschaftliche Vermögen ist wie bei Tod eines Ehegatten zu teilen. Die Wirkungen der Insolvenzeröffnung richten sich nach dem Umfang der Gemeinschaft. Bei der allgemeinen Gütergemeinschaft fällt das Gesamtgut auch dann in die Insolvenzmasse, wenn sich die Insolvenz nur auf einen Ehegatten bezieht. Bei der beschränkten Gütergemeinschaft wird hingegen nur der Anteil des in Insolvenz befindlichen Ehegatten Bestandteil der Masse. Der Anteil des anderen Ehegatten kann für die Sonderschulden des insolventen Ehegatten nicht in Beschlag genommen werden.