Besitzen Sie diesen Inhalt bereits,
melden Sie sich an.
oder schalten Sie Ihr Produkt zur digitalen Nutzung frei.
Krankenstand im Zeitausgleich
Einige Überlegungen zur aktuellen OGH-Judikatur
Der OGH hatte sich in seiner 
Entscheidung vom , 9 ObA 11/13b, mit der Rechtsfrage zu beschäftigen, welche Auswirkungen eine Erkrankung auf eine Zeitausgleichsvereinbarung hat. Neben den Antworten, die die Entscheidung zweifellos liefert und die im Zuge des Beitrags näher beleuchtet werden, blieb mangels Entscheidungsrelevanz leider die Frage unbeantwortet, ob dem Arbeitnehmer ein Rücktrittsrecht von der Zeitausgleichsvereinbarung im Falle des Krankenstands zusteht. Ziel des Beitrags ist es daher auch, diese zu beantworten.
1.
1.1. Sachverhalt
Der Kläger war bei der Beklagten vom bis zum als angestellter Konstrukteur tätig. Auf das Dienstverhältnis war der Kollektivvertrag für Angestellte im Metallgewerbe anzuwenden. Der Bruttomonatslohn des Klägers betrug 2.861,60 Euro. Das Dienstverhältnis endete durch einvernehmliche Auflösung. Am vereinbarten die Streitteile, dass der Kläger am Urlaub haben und im Zeitraum vom bis zum sein Überstundenguthaben durch Zeitausgleich abbauen sollte.
Vom bis zum war der Kläger krankgemeldet. Seine Normalarbeitszeit hätte am 21. und je 8,5 Stunden und am 4,5 Stunden, insgesamt daher 21,5 Stunden betragen.
Der Kläger begehrte von der Beklagten den der Höhe nach unstrittigen Betrag von 430,14 Euro brutto an ausständigem Überstundenentgelt. Durch seine Erkrankung während des Zeitausgleichs sei das Überstundenguthaben nicht verbraucht worden. Ihm stünde daher ein Entgelt für 14,33 Überstunden (21,5 Normalarbeitsstunden) zu.
Die Beklagte bestritt, beantragte Klagsabweisung und wandte ein, dass eine Erkrankung den Zeitausgleich nicht unterbreche.
1.2. Entscheidungen der Unterinstanzen
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Bereits in der Entscheidung vom , 9 ObA 182/05p, habe der OGH für den Fall einer Erkrankung während einer aufgrund einer Vereinbarung über eine geblockte Altersteilzeit zustehenden „Freizeitphase“ ausgeführt, dass eine solche Erkrankung keine Relevanz für das Arbeitsverhältnis habe und daher keine nachträgliche Aufhebung oder Abänderung der Zeitausgleichsvereinbarung bewirken könne. Sowohl bei der Vereinbarung über die geblockte Altersteilzeit als auch bei einer „herkömmlichen“ Zeitausgleichsvereinbarung handle es sich lediglich um eine Verlagerung der Arbeitspflicht.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers Folge und gab dem Klagebegehren statt. Bei Erkrankung des Arbeitnehmers während des für den Verbrauch von Zeitausgleich vereinbarten Zeitraums werde das Guthaben an Überstunden nicht verbraucht. Es widerspräche sowohl dem einseitig zwingenden Charakter des § 10 AZG (und hier § 4a des Kollektivvertrages) als auch des § 8 AngG bzw. § 2 EFZG, vom Verbrauch von Gutstunden während der Erkrankung auszugehen.
S. 12 In ihrer dagegen gerichteten Revision beantragte die Beklagte die Abänderung des Berufungsurteils i. S. einer Klagsabweisung; hilfsweise wurde ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Kläger beantragte, der Revision keine Folge zu geben.
1.3. Entscheidung des OGH
Der OGH gab der Revision der Beklagten Folge und stellte das Ersturteil wieder her. Im Zuge seiner Entscheidungsfindung gibt der Gerichtshof einen umfassenden Überblick über die einschlägigen Meinungen in Judikatur und Lehre und schließt sich der Meinung Schranks an. Dieser vertritt die Regel „Krankenstand bricht Urlaub, aber nicht Zeitausgleich“ und stützt diese Rechtsansicht auf eine höchstgerichtliche Entscheidung zur Altersteilzeit.
Diesbezüglich und zu den noch an späterer Stelle des Beitrags relevanten Rechtsfragen führt der OGH Folgendes aus:
„Der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsansicht von Schrank an. Die in 9 ObA 182/05p für den Fall der geblockten Altersteilzeit dargelegten Grundsätze sind auch für den vorliegenden Fall tragfähig.
Die Vereinbarung von Zeitausgleich hat zwar auch Entgeltcharakter, führt aber letztlich nur zu einer anderen Verteilung der Arbeitszeit. Der relativ zwingende ... Entgeltfortzahlungsanspruch des § 8 AngG bzw. § 2 EFZG setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer durch Krankheit an der Leistung seiner Arbeit verhindert, also unfähig ist, seine Arbeitspflicht zu erfüllen. Eine Arbeitsverhinderung durch Krankheit oder Unfall kann nur in Zeiten bestehen, in denen der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überhaupt verpflichtet ist. Erkrankt der Arbeitnehmer zu einem Zeitpunkt, an dem er nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet oder bereits durch andere Umstände als durch Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert ist, so besteht kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung. Nicht die Erkrankung des Arbeitnehmers im Zeitausgleichszeitraum bewirkt den Entfall der Arbeitsleistung, sondern die mangelnde Verpflichtung zur Arbeitsleistung infolge Vorleistung von Arbeit durch den Arbeitnehmer.
Eine Verletzung der zwingenden Bestimmung des § 10 Abs. 1 AZG liegt nicht vor, weil dem Kläger für seine vorgeleistete Arbeitszeit tatsächlich Zeitausgleich im gesetzlich vorgesehenen Ausmaß gewährt wurde. Hatte der Kläger daher bereits aus diesem Grund für den Zeitausgleichszeitraum keine Arbeitspflicht, dann ist ein weiterer Grund (Krankheit), der es ihm erlaubt hätte, von der Arbeit fernzubleiben, nicht mehr von Bedeutung ...
Ein Günstigkeitsvergleich der (relativ) zwingenden Regelungen der § 10 AZG, § 8 AngG bzw. § 2 EFZG mit einer Vereinbarung über den Verbrauch von Gutstunden auch bei Erkrankung im festgelegten Zeitausgleichszeitraum, wie ihn das Berufungsgericht vorgenommen hat, ist hier nicht durchzuführen, weil die Parteien eine derartige VereinbarungS. 13 nicht abgeschlossen haben und weder eine Vertragslücke behauptet noch Umstände für eine ergänzende Vertragsauslegung vorgebracht wurden. Die vom Kläger in seiner Revisionsbeantwortung vorgetragenen Überlegungen zum Stufenbau der Rechtsquellen und im Ergebnis daher ebenfalls zum zwingenden Anspruch des § 8 AngG lassen außer Betracht, dass die Voraussetzungen für einen Entgeltfortzahlungsanspruch deshalb nicht vorliegen, weil der Kläger während seiner Krankheit nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet war.
Die Frage, ob die Erkrankung des Arbeitnehmers einen wichtigen Grund darstellt, welcher ihn nach allgemein bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen zum Rücktritt von der Zeitausgleichsvereinbarung berechtigen würde, kann dahingestellt bleiben, weil der Kläger keinen Rücktritt erklärt hat.
Da beim Urlaub der Erholungszweck im Vordergrund steht, beim Zeitausgleich aber eine weitgehende Annäherung der durchschnittlichen Arbeitszeit an die Normalarbeitszeit bezweckt wird, ist auch eine analoge Anwendung der §§ 4, 5 UrlG nicht geboten.
Zusammengefasst hält der Oberste Gerichtshof daher an seiner bereits in 9 ObA 182/05p vertretenen Rechtsansicht fest, dass Erkrankungen während des Verbrauchs von Zeitausgleich keine Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis haben.“
2. Erkrankung während eines zuvor vereinbarten Zeitausgleichs
Hier schließt sich der OGH, wie bereits erwähnt, der Rechtsmeinung Schranks an, dass Erkrankungen während eines bezahlten Zeitausgleichs diesen grundsätzlich nicht zunichtemachen. Denn § 8 Abs. 1 AngG geht davon aus, dass der Angestellte durch Krankheit an der Leistung seiner Dienste verhindert sein muss und auch § 2 Abs. 1 EFZG weist dieselbe Voraussetzung für die Begründung eines Krankenstands auf. Dementsprechend kann ein solcher nicht gegeben sein, wenn schon keine Arbeitsverpflichtung aufgrund eines zuvor vereinbarten Zeitausgleichs besteht. In diesem Zusammenhang lässt man sich leicht durch den Umstand beirren, dass das Nicht-Bestehen einer Arbeitsverpflichtung ihren Ursprung in einer Zeitausgleichsvereinbarung hat. Dies ist aber für die Beurteilung des Rechtsproblems irrelevant. Es ist lediglich danach zu fragen, ob die Arbeitgeber- oder Arbeitnehmersphäre das Risiko einer Erkrankung zu tragen hat. Durch die Pflicht zur Entgeltfortzahlung trifft dieses Risiko während der Arbeitsphase eindeutig den Arbeitgeber. Während der Freizeitphase hat systematisch der Arbeitnehmer das Risiko zu tragen. Würde sich die Erkrankung bei einem vergleichbaren Fall, nämlich während einer täglichen oder wöchentlichen Ruhezeit stellen, so käme man gar nicht auf die Idee, den Arbeitgeber mit einem zeitlichen Ausgleich belasten zu wollen.
Allerdings ergibt sich die Folgefrage, ob Zeitausgleichstage, die im Zustand der Krankheit verbracht wurden, dennoch auf die Krankenstandskontingente der einschlägigen Rechtsvorschriften anzurechnen sind. Dies ist zu verneinen. Denn ein Verbrauch des jeweiligen Kontingents hat zur Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer an seiner Arbeitsleistung durch eine Krankheit verhindert ist. Dies ist aber nicht der Fall. Die Arbeitsverhinderung ist zeitausgleichsbedingt und dementsprechend wird das Anspruchskontingent hierdurch auch nicht gekürzt.
3. Zur analogen Anwendung des § 5 UrlG
Der Gerichtshof gibt im Zuge der Entscheidungsfindung einen umfassenden Überblick über die einschlägigen Lehrmeinungen und die diesbezügliche Judikatur. Daraus S. 14 lässt sich gut ersehen, dass das nunmehrige Ergebnis im Gleichklang mit der bereits vorhandenen Judikatur betreffend eine Erkrankung während der Konsumation eines Ersatzruheanspruchs steht. Da wie dort hat der OGH eine analoge Anwendung der Regel „Krankheit unterbricht Urlaub“ konsequenterweise verneint und darauf verwiesen, dass es sich nur um eine andere Verteilung der Arbeitszeit handle. Die zuletzt erwähnte Aussage ist insofern von erheblicher Bedeutung, als der Gerichtshof damit zu verstehen gibt, dass das Rechtsproblem keinesfalls unter Heranziehung der Wertungen des UrlG zu lösen ist, sondern arbeitszeitrechtlichen Ursprungs ist. Dementsprechend steht auch nicht wie beim Urlaub der Erholungszweck im Vordergrund, sondern die weitgehende Annäherung der durchschnittlichen Arbeitszeit an die Normalarbeitszeit. Diese Argumentation lässt sich zusätzlich dadurch untermauern, dass bei der primären Vergütungsmöglichkeit von Überstunden der Erholungszweck überhaupt keine Rolle spielt. Denn in Ermangelung einer Regelung, die einen Zeitausgleich vorsieht, sind Überstunden ohnehin in Geld abzugelten. Folgerichtig schließt der OGH daher auch eine analoge Anwendung des § 5 UrlG aus.
4. Günstigkeitsüberlegungen
Irreführend sind die diesbezüglichen Ausführungen des OGH an zwei Stellen der Entscheidung. Einerseits zitiert der Gerichtshof folgenden Rechtssatz: „Ein vereinbarter Zeitausgleich darf nach den zwingenden Vorschriften des § 3 ArbVG nicht zu einer Verschlechterung der Position des Arbeitnehmers gegenüber Kollektivvertrag und Gesetz führen (RIS-Justiz RS0050986).“
Andererseits führt er gegen Ende hin aus: „Ein Günstigkeitsvergleich der (relativ) zwingenden Regelungen des § 10 AZG, § 8 AngG bzw. § 2 EFZG mit einer Vereinbarung über den Verbrauch von Gutstunden auch bei Erkrankung im festgelegten Zeitausgleichszeitraum, wie ihn das Berufungsgericht vorgenommen hat, ist hier nicht durchzuführen, weil die Parteien eine derartige Vereinbarung nicht abgeschlossen haben ...“
Der eingangs zitierte Rechtssatz legt den Verdacht nahe, dass ein Günstigkeitsvergleich bei Zeitausgleichvereinbarungen anzustellen ist, die sich an die Vorgaben des § 10 AZG halten. Dieser verstärkt sich durch den Hinweis auf die relativ zwingende Wirkung der Gesetzesstelle. Um aber in den relativ zwingenden Wirkungsbereich der Gesetzesbestimmung zu gelangen, muss von ihr abgewichen werden. Dies ist aber nicht der Fall, wenn nur der Inhalt derselben befolgt und eine Überstundenvergütung durch Zeitausgleich gewährt wird, die den 50-%-Zuschlag berücksichtigt. Ob der Arbeitnehmer, nachdem die Vereinbarung getroffen wurde, zum Zeitpunkt des Zeitausgleichs erkrankt, ist in Hinblick auf Günstigkeitsüberlegungen irrelevant, solange der Überstundenzuschlag bei der Zeitausgleichsvereinbarung berücksichtigt wurde.
Die zweite Aussage erscheint noch unverständlicher. Denn von § 10 AZG wurde mit der bestehenden Vereinbarung nicht abgewichen. Selbst wenn in der Vereinbarung ausdrücklich festgehalten worden wäre, dass diese auch in Kraft tritt, wenn der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Zeitausgleichs erkrankt ist, dann stünde in der Vereinbarung nur etwas geschrieben, was in dem zugrunde liegenden Sachverhalt ohnehin passiert ist und vom OGH für rechtens befunden wurde – der Arbeitnehmer ist während S. 15 des Zeitausgleichs erkrankt und der Zeitausgleich wurde trotzdem konsumiert. Allerdings wäre die Sittenwidrigkeit einer solchen Vereinbarung zu prüfen, wenn man einen Krankenstand als wichtigen Grund in zivilrechtlicher Hinsicht anerkennen würde, der zum Rücktritt von der Zeitausgleichsvereinbarung berechtigt und dieselbe dieses Rücktrittsrecht ebenfalls ausdrücklich ausschließt.
Auch besteht keine Notwendigkeit für einen Günstigkeitsvergleich mit § 8 AngG bzw. § 2 EFZG, weil eben durch die mangelnde Arbeitsverpflichtung des Arbeitnehmers, bedingt durch den Zeitausgleich, kein Anwendungsfall derselben gegeben ist. Dies hält der Gerichtshof in anderem Zusammenhang fest, nämlich als Antwort auf die Überlegungen des Klägers in seiner Revisionsbeantwortung betreffend den Stufenbau der Rechtsquellen und den daraus resultierenden zwingenden Anspruch des § 8 AngG.
5. Rücktrittsrecht von der Zeitausgleichsvereinbarung
Wie Mayr bereits nachgewiesen hat, sind auf Zeitausgleichsvereinbarungen die Regeln, die für Dauerschuldverhältnisse gelten, anzuwenden. Daher ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob ein Rücktrittsrecht nach allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Grundsätzen gegeben ist, wenn der Arbeitnehmer während des Zeitausgleichs erkrankt. Hierzu liegt noch keine einschlägige Rechtsprechung des OGH vor. Allerdings liegt ein ähnliches Rechtsproblem im Urlaubsrecht vor, wenn ein Krankenstand in den Zeitraum einer Urlaubsvereinbarung fällt.
§ 5 UrlG sieht eine Unterbrechung des angetretenen Urlaubs durch einen Krankenstand vor, wenn derselbe länger als drei Tage dauert. Dies wirft die Frage auf, warum die Gesetzesbestimmung erst eine Unterbrechung des Urlaubs durch einen Krankenstand vorsieht, wenn derselbe die Dauer von drei Tagen überschreitet. Wäre der Gesetzgeber von der Zulässigkeit eines Rücktritts ausgegangen, so hätte es der Unterbrechungsregelung nicht bedurft bzw. stellen deren Rechtsfolgen einen Arbeitnehmer unter Umständen sogar schlechter, als es allgemeine zivilrechtliche Wertungen in diesem Zusammenhang tun würden.
Auch fußt der nunmehrige § 5 UrlG auf dem Bundesgesetz vom betreffend Erkrankung während des Urlaubes, BGBl. Nr. 108/1964, welches erstmals den Grundsatz „Krankenstand unterbricht Urlaub“ auf gesetzlicher Ebene verankerte. Bis dahin war eine ungünstige Rechtsprechung vorherrschend, welche eine Unterbrechung bzw. Verlängerung des Urlaubs durch Krankenstand verneinte. Daraus ergibt sich, dass bis zur gesetzlichen Regelung der Urlaubsunterbrechung durch Krankenstand diese keine Selbstverständlichkeit war und der bloße Bestand der nunmehrigen Bestimmung den Verdacht nahelegt, dass eine Erkrankung im Urlaub keinen ausreichenden Grund für den Rücktritt von einer Urlaubsvereinbarungen darstellt.
Auch ein allgemeiner Blick auf die höchstgerichtliche Judikatur betreffend den Rücktritt von Urlaubsvereinbarungen lässt nur den Schluss zu, dass die Anforderungen an einen rechtmäßigen Rücktrittsgrund sehr hoch sind. Daher stellt die Zulässigkeit eines Rücktritts in der spärlichen Rechtsprechung eher den Ausnahmefall dar.
S. 16 So hat der OGH das Rücktrittsrecht eines Arbeitgebers i. Z. m. einer Marktverkäuferin verneint, die eine andere Arbeitnehmerin vertreten sollte. Ein Rücktrittsrecht des Arbeitgebers war mangels Vorliegens einer betrieblichen Notsituation auch in einem anderen Fall nicht gegeben. Hierbei hatte der Arbeitgeber zwei Arbeitnehmern die innerbetrieblich „ein Team bildeten“, großteils überschneidend einen Urlaub bewilligt. In der Folge wurde einer der Arbeitnehmer entlassen und der zweite Arbeitnehmer sollte deswegen seinen Urlaub nicht antreten. Da der Arbeitnehmer auch dann abwesend gewesen wäre, wenn es nicht zu der Entlassung gekommen wäre, lag verständlicherweise kein Rücktrittsgrund vor. Ein weiterer Fall aus dem Jahre 2003 scheint von geringer Aussagekraft zu sein, obwohl das Rücktrittsrecht des Arbeitgebers bejaht wurde. Hierbei hatte sich der Arbeitnehmer nämlich im Zuge der Urlaubsvereinbarung ausdrücklich dazu verpflichtet, den Urlaub abzubrechen, sollte sein Vertreter ausfallen.
Eine höchstgerichtliche Judikatur betreffend einen arbeitnehmerseitigen Rücktritt liegt, soweit ersichtlich, nicht vor. Erwähnenswert erscheint aber eine Entscheidung des OLG Wien, in der ein Rücktrittsrecht wegen einer Erkrankung vor Urlaubsantritt bejaht wurde. Die Entscheidung setzt sich aber in keinster Weise mit den einschlägigen Lehrmeinungen auseinander und begründet das Vorliegen eines wichtigen Grundes ausschließlich damit, dass der Urlaub primär einen Erholungszweck verfolgt, der im Falle eines Krankenstands nicht gegeben ist.
Aus all dem ergibt sich eine sehr enge Auslegung des Rücktrittsrechts und selbst die unzureichend begründete Entscheidung des OLG Wien sieht einen wichtigen Grund nur im gescheiterten Erholungszweck des Urlaubs. Nun liegt aber bei einem Zeitausgleich nicht der primäre Zweck in der Erholung, sondern – wie der OGH ausdrücklich in der nunmehrigen Entscheidung festhält – in einer weitgehenden Annäherung der durchschnittlichen Arbeitszeit an die Normalarbeitszeit.
Dies spricht eindeutig gegen das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Berücksichtigt man zusätzlich, dass Gründe, mit denen bereits bei Vertragsabschluss gerechnet werden musste, nicht als solche für einen Rücktritt herangezogen werden dürfen, so ist ein krankheitsbedingtes Rücktrittsrecht i. Z. m. Zeitausgleichsvereinbarungen wohl endgültig zu verneinen. Denn ein Arbeitnehmer muss bei Abschluss der Zeitausgleichsvereinbarung stets damit rechnen, dass er unter Umständen zum Zeitpunkt des Zeitausgleichs erkrankt ist.
