2.2.6. DBA-EntlastungsVO

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Die Rechtsgrundlage für den Erlass der VO (BGBl III 2005/92) ist das jeweilige DBA i.V.m. der allgemeinen Ermächtigung zum Erlass von Verordnungen gem. Art. 18 Abs. 2 B-VG. Die VO gilt für das gesamte österreichische Abkommensnetz (vgl. Jirousek/Loukota, ÖStZ 2005, 336; dies., SWI 2005, 512). Sie gewährt dem Abzugsverpflichteten grundsätzlich ein Wahlrecht zwischen der Sofortentlastung und dem Einbehalt der Quellensteuer (§ 1). Bei Sofortentlastung werden dem Abzugsverpflichteten allerdings Nachweispflichten auferlegt (§§ 2 bis 4). Darüber hinaus legt die VO in einem Ausnahmenkatalog fest, wann zwingend die volle Quellensteuer einzubehalten ist und der Einkünfteempfänger somit den Rückerstattungsweg beschreiten muss (§ 5 Abs. 1). Entgegenstehende zivilrechtliche Vereinbarungen sind abgabenrechtlich nicht von Bedeutung (vgl. Jirousek/Loukota, ÖStZ 2005, 336). Für den Bereich der Dividenden können die Tatbestände unzureichender Dokumentation (§ 5 Abs. 1 Z 1), Zweifel über die Einkünftezurechnung (§ 5 Abs. 1 Z 2), Zahlungen an Stiftungen, Trusts und Investmentfonds (§ 5 Abs. 1 Z 5) sowie doppelt ansässige juristische Personen (§ 5 Abs. 1 Z 6) und Wertpapiergeschäfte von Kreditinstituten (§ 5 Abs. 1 Z 7) erfüllt sein. Die österreichische Finanzverwaltung rechtfertigt die VO mit dem Argument, dem Abzugsverpflichteten das Recht auf Versagung der Sofortentlastung zu geben und ihn damit zu schützen (vgl. Jirousek/Loukota, ÖStZ 2005, 336; dies., SWI 2005, 513). Die Position des Einkünfteempfängers wird dadurch aber wesentlich verschlechtert. Gemäß den oben erläuterten Ausführungen Vogels stehen die in der VO auferlegten Verpflichtungen mit dem DBA in Widerspruch (Vogel, in Vogel/Lehner [Hrsg.], Doppelbesteuerungsabkommen⁵, Art. 10-12 Rz. 58). Die VO ist daher gesetzeswidrig. Die h.L. geht von einer zwingenden Sofortentlastung auf Grundlage des DBA aus; die österreichische Finanzverwaltung von einem generellen Wahlrecht des Abzugsverpflichteten. Die VO steht beiden Ansichten folgend mit dem DBA Kroatien in Widerspruch (vgl. Zehetner, Kapitalertragsteuer, 117; Titz, in Lang/Schuch/Staringer [Hrsg.], Quellensteuern, 174; a.A. Jirousek/Loukota, SWI 2005, 518 f.). Sie ist aber - bis zu einer allfälligen Aufhebung durch den VfGH - anzuwenden.