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Verfassungsverstoß einer zuständigkeitsbestimmenden Übergangsregelung im FinStrG
Anmerkungen zu
Die Finanzstrafgesetz-Novelle 2010 sah eine Anhebung der für die Gerichte zuständigkeitsbestimmenden Wertbeträge in § 53 FinStrG vor, gleichzeitig aber auch eine Übergangsvorschrift, wonach die früheren Wertgrenzen für bereits anhängige Rechtssachen weitergelten sollten. In seinem Erkenntnis vom , G 94/2017, sah der VfGH in dieser Übergangsvorschrift (§ 265 Abs 1p vorletzter Satz FinStrG) einen Verstoß gegen das Art 7 EMRK zu entnehmende Gebot der Gewährung des Vorteils des milderen Strafgesetzes. Die – für § 53 FinStrG maßgebliche – zuständigkeitsbestimmende Übergangsregelung war für den VfGH nicht bloß verfahrensrechtlicher, sondern materiell-rechtlicher Natur: Bei gebotener Berücksichtigung der Gesamtauswirkungen bringe die Fortschreibung der gerichtlichen Ahndung im Vergleich zur Ahndung durch Finanzstrafbehörden „gravierende Nachteile“. Auf Grundlage der Diskussion der wesentlichen Argumentationspunkte des VfGH widmet sich dieser Beitrag möglichen weiteren Implikationen der – aus grundrechtlicher Sicht als fundamental anzusehenden – Entscheidung.
1. Der Fall
1.1. Sachverhalt
Der in erster Instanz gerichtlich verurteilte Antragsteller begehrte mit seiner auf Art 140 Abs 1 Z 1 lit d B-VG gestützten Gesetzesbeschwerde ua die Aufhebung von § 265 Abs 1p vorletzter Satz FinStrG. Die mit der FinStrG-Nov 2010 eingefügte Bestimmung des § 265 Abs 1p FinStrG lautete in seiner durch BGBl I 2010/104 vorgesehenen Fassung wie folgt:
„Die Änderungen im Finanzstrafgesetz in der Fassung des Bundesgesetzes, BGBl. I Nr. 104/2010, treten mit in Kraft. Dabei gilt: Die §§ 38, 39, 40 und 44 in der vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 104/2010 geltenden Fassung sind auf vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 104/2010 begangene Finanzvergehen weiterhin anzuwenden. Die Änderungen der Zuständigkeitsgrenzen der §§ 53 und 58 sind auf Verfahren, die bei Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 104/2010 bei den Staatsanwaltschaften, Gerichten und Spruchsenaten bereits anhängig sind, nicht anzuwenden. Auf zum anhängige Rechtsmittel gegen Bescheide über die Einleitung eines Finanzstrafverfahrens ist § 83 Abs. 2 in der Fassung dieses Bundesgesetzes nicht anzuwenden.“
Der Antrag wurde aus Anlass der vom Antragsteller gegen das Urteil des LG Eisenstadt vom , Z 11 Hv 47/16g-31, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung gestellt. Wegen der im Zeitraum vom bis begangenen Finanzvergehen des gewerbsmäßigen Schmuggels nach § 35 Abs 1 lit a iVm § 38 Abs 1 FinStrG und des vorsätzlichen Eingriffs in Monopolrechte nach § 44 Abs 1 iVm § 13 FinStrG war der Antragsteller nach § 38 Abs 1 FinStrG idF BGBl I 1999/28 zu einer (teils bedingt nachgesehenen) Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe ein Monat) und gem § 19 Abs 1 lit a FinStrG zu einer Wertersatzstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe ebenfalls ein Monat) verurteilt worden. Die Höhe des strafbestimmenden Wertbetrags war dabei gem § 35 Abs 4 FinStrG mit 43.126,31 € (593.431 Schilling) und gem § 44 Abs 2 FinStrG mit 41.979,75 € (577.654 Schilling) festgesetzt worden.
In Bezug auf seine Zuständigkeit zur Ahndung der maßgeblichen Finanzvergehen hielt das LG Eisenstadt fest, dass diese Zuständigkeit zwar nach der nunmehr (seit ) geltenden Rechtslage (§ 53 Abs 1 und 2 FinStrG idF BGBl I 2010/104) weggefallen wäre, zur Tatzeit (Jahr 2001) aber bestanden habe. Da die Änderung der Zuständigkeitsgrenzen des § 53 FinStrG gem § 265 Abs 1p FinStrG auf bei Inkrafttreten der FinStrG-Nov 2010 bei Gericht bereits anhängige Verfahren nicht anzuwenden sei, sei die Zuständigkeit des LG Eisenstadt gegeben.
1.2. Entscheidung
Der VfGH folgte dem Antragsteller und hob § 265 Abs 1p vorletzter Satz FinStrG idF BGBl I 2010/104 wegen Verletzung von Art 7 EMRK als verfassungswidrig auf. Konkret sah der Gerichtshof einen Verstoß der angefochtenen Regelung gegen das aus Art 7 EMRK abgeleitete Prinzip der Rückwirkung milderer Strafgesetze S. 99 auf frühere Taten. Bei diesem Ergebnis erübrigte sich auch ein Eingehen auf das im Antrag weiters – sub titulo Gleichheitssatz (Art 7 B-VG) – dargelegte Bedenken. Der VfGH begründete sein Ergebnis im Wesentlichen wie folgt:
Über das von Art 7 EMRK explizit Geregelte hinaus habe der EGMR in seiner (neueren) Rsp aus Art 7 EMRK iVm Art 49 Abs 1 GRC das Gebot abgeleitet, bei Änderung der Rechtslage nach Begehung einer Straftat die für den Beschuldigten mildere Strafe zu verhängen (ua Hinweis auf EGMR [GK] , Beschw-Nr 10.249/03, Scoppola gg Italien [Nr 2], Rn 106, 109). In seinen Erwägungen zur Entwicklung eines Grundsatzes der Rückwirkung milderer Strafgesetze im Fall Scoppola (Nr 2) ziehe der EGMR ua Art 49 Abs 1 GRC heran, wonach bei Einführung einer milderen Strafe nach Begehung einer Straftat diese zu verhängen sei, und weise insb auf den sich von Art 7 EMRK unterscheidenden Wortlaut hin. Der EGMR begründe das zuletzt genannte Gebot ua damit, dass dessen Nichtbeachtung darauf hinausliefe, für den Angeklagten günstige Gesetzesänderungen, die vor seiner Verurteilung erfolgten, zu missachten und weiterhin Strafen zu verhängen, die der Staat – und die Gemeinschaft, die er repräsentiert – nun für „exzessiv“ erachtet.
Der VfGH gehe in seiner Rsp (Hinweis auf VfSlg 19.628/2012) von jenem Inhalt des Art 7 EMRK aus, den der EGMR diesem zuletzt beigelegt habe. Im Lichte dessen gebiete es Art 7 EMRK, bei Änderung der Rechtslage nach Begehung der Straftat die für den Angeklagten mildere Strafe zu verhängen.
Da verfahrensrechtliche Strafbestimmungen nicht vom Schutzbereich des Art 7 EMRK erfasst sind, sei im vorliegenden Fall entscheidend, ob die angefochtene Regelung des § 265 Abs 1p vorletzter Satz FinStrG (letztlich) als eine Bestimmung des materiellen Strafrechts zu qualifizieren sei. Dies bejahte der VfGH: Bei gebotener Berücksichtigung der Gesamtauswirkungen der in Rede stehenden Übergangsregelung zeige sich nämlich, dass die Fortschreibung der gerichtlichen Ahndung bestimmter Finanzvergehen im Vergleich zur Ahndung durch Finanzbehörden für den Verurteilten gravierende Nachteile bringe (Hinweis auf § 15 Abs 3 FinStrG).
Da im Ergebnis mit der Anhebung der für die gerichtliche Zuständigkeit maßgeblichen Wertbeträge nicht bloß eine Zuständigkeitsverschiebung hinsichtlich der Ahndung von Finanzvergehen bewirkt, sondern der materiell-rechtliche Charakter der Finanzvergehen – einschließlich aller daraus resultierenden Schranken und Wirkungen, insb in Bezug auf die Höhe der zulässigerweise zu verhängenden Freiheitsstrafe – verändert werde, stehe die Übergangsvorschrift des § 265 Abs 1p vorletzter Satz FinStrG der Gewährung des Vorteils des milderen Strafgesetzes entgegen; sie verstoße daher gegen Art 7 EMRK.
2. Gesetzliche Rahmenbedingungen
2.1. Abgrenzung der gerichtlichen von der finanzstrafbehördlichen Zuständigkeit
§ 53 Abs 1 und 2 FinStrG idF vor der FinStrG-Nov 2010 lauteten:
Das Gericht ist zur Ahndung von Finanzvergehen zuständig, […]
wenn das Finanzvergehen vorsätzlich begangen wurde und der Wertbetrag, nach dem sich die Strafdrohung richtet (strafbestimmender Wertbetrag), 75.000 Euro übersteigt oder wenn die Summe der strafbestimmenden Wertbeträge aus mehreren zusammentreffenden vorsätzlich begangenen Finanzvergehen 75.000 Euro übersteigt und alle diese Vergehen in die örtliche und sachliche Zuständigkeit derselben Finanzstrafbehörde fielen. Zusammentreffen können nur Finanzvergehen, über die noch nicht rechtskräftig entschieden wurde.
Im Abs. 1 lit. b tritt an die Stelle des Wertbetrages von 75.000 Euro der Wertbetrag von 37.500 Euro in den Fällen
des Schmuggels und der Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben (§ 35), […].“
Mit der durch die FinStrG-Nov 2010 erfolgten Änderung des § 53 FinStrG sollte durch eine Anhebung der für die gerichtliche Zuständigkeit maßgeblichen Wertbeträge in Abs 1 und 2 leg cit der Geldwertentwicklung Rechnung getragen werden. § 53 Abs 1 und 2 idF nach der FinStrG-Nov 2010 lauteten:
Das Gericht ist zur Ahndung von Finanzvergehen zuständig, wenn das Finanzvergehen vorsätzlich begangen wurde und der maßgebliche Wertbetrag, nach dem sich die Strafdrohung richtet (strafbestimmender Wertbetrag), 100 000 Euro übersteigt oder wenn die Summe der maßgeblichen strafbestimmenden Wertbeträge aus mehreren zusammentreffenden vorsätzlich begangenen Finanzvergehen 100 000 Euro übersteigt und alle diese Vergehen in die örtliche und sachliche Zuständigkeit derselben Finanzstrafbehörde fielen. Zusammentreffen können nur Finanzvergehen, über die noch nicht rechtskräftig entschieden wurde.
Im Abs. 1 tritt an die Stelle des Wertbetrages von 100 000 Euro der Wertbetrag von 50 000 Euro in den Fällen
des Schmuggels und der Hinterziehung von Eingangs- oder Ausgangsabgaben (§ 35), […].“
Die mit der FinStrG-Nov 2010 eingefügte Bestimmung des § 265 Abs 1p vorletzter Satz FinStrG lautete wie folgt:
S. 100 „Die Änderungen der Zuständigkeitsgrenzen der §§ 53 und 58 sind auf Verfahren, die bei Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 104/2010 bei den Staatsanwaltschaften, Gerichten und Spruchsenaten bereits anhängig sind, nicht anzuwenden.“
2.2. Rückwirkungsgebot des günstigeren Strafgesetzes; Günstigkeitsprinzip
Art 7 Abs 1 EMRK („Keine Strafe ohne Gesetz“) lautet wie folgt: „Niemand kann wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach inländischem oder internationalem Recht nicht strafbar war. Ebenso darf keine höhere Strafe als die im Zeitpunkt der Begehung der strafbaren Handlung angedrohte Strafe verhängt werden.“
Art 7 Abs 1 EMRK normiert damit kein explizites Rückwirkungsgebot milderer Strafgesetze. Vielmehr garantieren die beiden Sätze der genannten Bestimmung das strafrechtliche Legalitätsprinzip und insb das Rückwirkungsverbot: Der erste Satz verbietet die Verurteilung wegen eines Verhaltens, das im Tatzeitpunkt nicht strafbar war; der zweite die Verhängung einer schwereren als der im Tatzeitpunkt vorgesehenen Strafe. In ähnlicher Weise normiert § 4 Abs 1 FinStrG auf einfachgesetzlicher Ebene Folgendes: „Eine Strafe wegen eines Finanzvergehens darf nur verhängt werden, wenn die Tat schon zur Zeit ihrer Begehung mit Strafe bedroht war.“
Dagegen enthält Art 49 Abs 1 Satz 3 GRC – und insoweit über Art 7 Abs 1 Satz 1 und 2 EMRK hinausgehend – für den Vollzugsbereich von Unionsrecht ein explizites Rückwirkungsgebot: „Wird nach Begehung einer Straftat durch Gesetz eine mildere Strafe eingeführt, so ist diese zu verhängen.“
Wie schon aus den Ausführungen des VfGH unter Pkt 1.2. ersichtlich, nimmt der EGMR allerdings – in Abkehr von früherer Rsp – nunmehr an, dass auch Art 7 EMRK die rückwirkende Anwendung milderer Strafgesetze gebietet.
2.3. Günstigkeitsvergleich
Das unter Pkt 2.2. skizzierte verfassungsrechtlich gebotene Rückwirkungsgebot findet in § 4 Abs 2 FinStrG eine ähnliche einfachgesetzliche Ausformung. Die aktuelle Bestimmung lautet wie folgt: „Die Strafe richtet sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung des Gerichtes erster Instanz oder der Finanzstrafbehörde geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.“
Nach § 4 Abs 2 FinStrG kommt dem neuen Strafgesetz daher eine beschränkte Rückwirkung zu; grundsätzlich gilt das neue Strafgesetz zwar nur für Taten, die nach seinem Inkrafttreten begangen wurden, was auch für die Straffolgen die Regel ist, denn die Strafe richtet sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht (§ 4 Abs 2 Halbsatz 1 FinStrG). Wurde die Tat allerdings im zeitlichen Geltungsbereich des alten Strafgesetzes begangen und wird sie erst nach dessen Außerkrafttreten oder Novellierung geahndet, findet bei der Festsetzung der Strafe das neue Recht Anwendung, wenn dieses für den Täter in seiner Gesamtauswirkung günstiger ist. Eine nähere Auseinandersetzung mit dieser Bestimmung enthält Pkt 5.
3. Würdigung des Erkenntnisses
3.1. Zur Anwendbarkeit des § 53 FinStrG
Der Ausgangsfall , enthält hinsichtlich der gerichtlichen Zuständigkeitsbegründung unter Pkt I. der Entscheidungsgründe („Antrag“) folgende Feststellung: „In Bezug auf seine Zuständigkeit zur Ahndung der hier maßgeblichen Finanzvergehen hält das Landesgericht Eisenstadt fest, dass diese zwar nach der nunmehr (seit ) geltenden Rechtslage (§ 53 Abs. 1 und 2 FinStrG idF BGBl. I 104/2010) weggefallen wäre, zur Tatzeit im Jahre 2001 aber bestanden habe […].“ Dem Erkenntnis sind allerdings keine näheren Anhaltspunkte zur – im Rahmen von § 53 FinStrG oftmals diffizilen – konkreten Zuständigkeitsabgrenzung zu entnehmen. So bleibt auch die angegebene Zuständigkeitsbegründung unklar und differenzierungsbedürftig („§ 53 Abs. 1 und 2 FinStrG“). Nach der maßgeblichen Rechtslage ergibt sich folgendes Bild:
Zu prüfen ist im Ausgangsfall zunächst eine potenzielle Überschneidung der Zuständigkeitsbereiche nach § 53 Abs 1 FinStrG einerseits (vorsätzlicher Eingriff in Monopolrechte; § 44 Abs 1 FinStrG; Wertbetrag rund 42.000 €) und § 53 Abs 2 FinStrG andererseits (gewerbsmäßiger Schmuggel; § 35 Abs 1 lit a iVm § 38 Abs 1 FinStrG; Wertbetrag rund 43.000 €). Gerichtliche Zuständigkeit auf Grundlage von § 53 Abs 1 FinStrG ist bei Zusammentreffen der beiden Zuständigkeitstatbestände (Abs 1 und 2) dann gegeben, wenn die Summe der strafbestimmenden Wertbeträge den Grenzwert des Abs 1 übersteigt (75.000 € vor der FinStrG-Nov 2010; 100.000 € nach der FinStrG-Nov 2010).
S. 101 Nach alter Rechtslage vor der FinStrG-Nov 2010 hätte sich schon durch die Zusammenrechnung der strafbestimmenden Wertbeträge (insgesamt rund 85.000 €) eine originäre Gerichtszuständigkeit nach § 53 Abs 1 FinStrG ergeben. Für eine Zuständigkeitsbegründung nach § 53 Abs 2 FinStrG bliebe insoweit kein Raum, womit diese Bestimmung im gegenständlichen Fall nicht in Prüfung zu ziehen wäre. Die Angaben unter Pkt I. der Entscheidungsgründe sind daher insoweit missverständlich.
Dagegen ergibt sich aufgrund neuer Rechtslage nach der FinStrG-Nov 2010 durch die Zusammenrechnung der strafbestimmenden Wertbeträge keine originäre Gerichtszuständigkeit nach § 53 Abs 1 FinStrG mehr. Auch eine originäre gerichtliche Zuständigkeit für das Schmuggelvergehen scheidet mangels Überschreitens der diesbezüglichen Grenze von 50.000 € aus (§ 53 Abs 2 FinStrG). Eine Gerichtszuständigkeit kraft subjektiver (§ 53 Abs 3 FinStrG) oder objektiver (§ 53 Abs 4 FinStrG) Konnexität kommt ebenfalls nicht infrage.
3.2. Materiell-rechtliche Qualifikation der in § 53 FinStrG bewirkten Rechtsänderung
Der VfGH untersuchte, ob sich die Gerichtszuständigkeit aus der Anwendung des § 265 Abs 1p vorletzter Satz FinStrG ergeben kann. Dies hätte vorausgesetzt, dass es sich um eine verfassungskonforme Regelung handelt. Für materiell-rechtlich wirkende Gesetzesänderungen enthält Art 7 EMRK – anders als für prozessual wirkende – ein Rückwirkungsgebot des milderen Strafgesetzes.
Da es bei der Abgrenzung der gerichtlichen von der finanzstrafbehördlichen Zuständigkeit nicht um eine Frage der prozessualen Kompetenz, sondern um die gerichtliche Strafbarkeit bestimmter (Finanz-)Delikte überhaupt gehe, kam der VfGH zum Ergebnis, dass die Änderung der Wertgrenzen in § 53 FinStrG eine materiell-rechtliche Wirkung habe. Sie steht nach dem VfGH – entgegen der Auffassung der Bundesregierung – nicht bloß im Kontext mit dem materiellen Recht wie eine reine Zuständigkeitsregelung.
Der Argumentationsgang des VfGH überzeugt. Vor dem Hintergrund der Besonderheit des Finanzstrafverfahrens, wonach zwischen verwaltungsbehördlichem und gerichtlichem Verfahren zu differenzieren ist, hat § 53 FinStrG die elementare Funktion der Abgrenzung beider Verfahren. Je nach Verfahrensart gelten unterschiedliche Verfahrensgrundsätze. So liegt ein wesentlicher Unterschied zB darin, dass das gerichtliche Finanzstrafverfahren vom Anklagegrundsatz beherrscht wird, während im verwaltungsbehördlichen Strafverfahren das Inquisitionsprinzip herrscht.
Vor diesem Hintergrund maß der VfGH sowohl § 53 FinStrG als auch der damit in Zusammenhang stehenden Übergangsvorschrift materiell-rechtlichen Charakter bei. Wenn auch in seinen Erwägungen nicht explizit gemacht, folgte der VfGH mit dieser Qualifikation letztlich der Rsp des OGH. Auch nach dem OGH geht es bei der Abgrenzung der gerichtlichen von der finanzstrafbehördlichen „Zuständigkeit“ zur Ahndung von Finanzvergehen in § 53 FinStrG nicht um eine Frage der prozessualen Kompetenz, sondern um die gerichtliche Strafbarkeit der betreffenden Delikte überhaupt, dh um eine Frage des materiellen Rechts.
3.3. Kernargument
Auf Grundlage der Prämisse des materiell-rechtlichen Charakters der streitgegenständlichen Übergangsvorschrift führte der VfGH sein Kernargument wie folgt aus: Bei gebotener Berücksichtigung der Gesamtauswirkungen der in Rede stehenden Übergangsregelung zeige sich nun, dass die Fortschreibung der gerichtlichen Ahndung bestimmter Finanzvergehen im Vergleich zur Ahndung durch Finanzbehörden für den Verurteilten gravierende Nachteile bringe: So sehe insb § 15 Abs 3 FinStrG vor, dass bei Finanzvergehen, deren Ahndung nicht dem Gericht vorbehalten sei, eine (primäre) Freiheitsstrafe nur in den Fällen des § 58 Abs 2 lit a FinStrG verhängt werden und diese das Höchstmaß von drei Monaten nicht übersteigen dürfe. Schon angesichts dessen bestehe aber kein Zweifel, dass sich die angefochtene Regelung insoweit auf die Sanktionierung des Täters – und somit materiell – auswirke: Für jenen Täter, der nach der neuen Regelung bloß von der Finanzstrafbehörde zu bestrafen sei, könne ein wesentlich günstigerer Strafrahmen als für einen unter die Übergangsbestimmung fallenden Täter (wie im Anlassfall) relevant sein.
De lege lata überzeugt dieses Rechtsverständnis: Der strafbestimmende Wertbetrag ist die entscheidende Trennlinie zwischen gerichtlicher und finanzstrafbehördlicher Zuständigkeit. Eine gerichtliche Ahndung im Vergleich zur Ahndung durch Finanzbehörden bringt – auch hier ist dem VfGH zuzustimmen – für den Verurteilten tatsächlich „gravierende Nachteile“: DaS. 102 bei ist letztlich auch zu gewärtigen, dass mit einer strafgerichtlichen Verurteilung im Vergleich zu einer verwaltungsbehördlichen Bestrafung im Allgemeinen eine erhöhte Stigmatisierung einhergeht.
4. Ist § 53 FinStrG in seiner derzeitigen Form noch zeitgemäß?
4.1. Überlegungen zur österreichischen Rechtslage
De lege ferenda wird in Ansehung grundlegender Wertungen jüngster VfGH-Judikatur zum Bankwesengesetz (BWG) zu überlegen sein, ob die derzeitige Zuständigkeitsabgrenzung zwischen gerichtlichem und verwaltungsbehördlichem Verfahren noch ein zeitgemäßes und in sich stimmiges Sanktionssystem zu gewährleisten vermag: In seinem Erkenntnis vom , G 408/2016 ua, sprach der VfGH in ausdrücklicher Abkehr von seiner bisherigen Rsp aus, dass sich allein die Höhe der angedrohten Sanktion als kein taugliches Mittel für die Abgrenzung des gerichtlichen Strafrechts und des Verwaltungsstrafrechts erweise. Die in früherer Rsp vorgenommene Grenzziehung zwischen dem gerichtlichen Strafrecht und dem Verwaltungsstrafrecht werde nämlich der Vielfalt an möglichen Sachverhalten nicht (mehr) gerecht. Auch habe das Rechtsschutzgefüge der Bundesverfassung durch die Schaffung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz insgesamt eine tief greifende Veränderung erfahren. Durch die Einräumung der richterlichen Garantien unterschieden sich die neu geschaffenen Verwaltungsgerichte erster Instanz grundsätzlich von den zuvor bestehenden Rechtsschutzeinrichtungen in Gestalt der Unabhängigen Verwaltungssenate.
Zwar sind die soeben zitierten Überlegungen des VfGH in seinem Erkenntnis zum BWG auf das hier Problematisierte nicht direkt übertragbar, doch sieht man vor diesem Hintergrund deutlich: Die derzeitige Regelung des § 53 FinStrG erweist sich nach Maßgabe dieser jüngsten Judikatur als wenig differenziert. Der strafbestimmende Wertbetrag hat nämlich als entscheidender Faktor wesentliche Bedeutung für die – je nach Zuständigkeitsbereich erheblich divergierenden – Strafhöhen. Damit wird aber dieser Wertbetrag indirekt zu jenem – eindimensionalen – Grenzziehungsparameter, der angesichts der skizzierten VfGH-Judikatur problematisch erscheinen könnte.
Ob darüber hinaus ein potenziell unter § 53 Abs 1 FinStrG fallendes Finanzvergehen einen strafbestimmenden Wertbetrag von 60.000 € oder 120.000 € hat, erscheint hinsichtlich der – in beiden Fällen betraglich schwerwiegenden – Rechtsgutverletzung kaum einen Unterschied zu machen. Der Unterschied in den Rechtsfolgen ist allerdings erheblich. Angesichts des differenzierten Instrumentariums, das der VfGH im genannten Erkenntnis zum BWG entwickelte, ist dabei auch das – gleichsam – „Zusammenrücken“ des gerichtlichen und des verwaltungsbehördlichen Strafrechts im Rechtsschutz zu berücksichtigen. Auch dieser Umstand lässt die Plausibilität der aktuellen Fassung von § 53 FinStrG fraglich erscheinen.
Entscheidend für eine Ahndung durch gerichtliches Strafrecht oder Verwaltungsstrafrecht muss die Gravität des in einer Handlung zum Ausdruck kommenden Unrechts sein. Die derzeitige Grenzziehung, die – im Wesentlichen – ausschließlich auf den strafbestimmenden Wertbetrag abstellt, erscheint zu undifferenziert. Im Übrigen führt in diesem Zusammenhang auch das Kriterium der örtlichen Zuständigkeit zu verfassungsrechtlich problematischen Ergebnissen.
4.2. Exkurs: Vorbild deutsche Rechtslage?
Für ein gesetzgeberisches Überdenken der in Österreich geltenden Zuständigkeitszweiteilung zwischen Justiz und Verwaltung, mit der Konsequenz immer wieder auftretender Abgrenzungsschwierigkeiten und Gleichheitsfragen, spricht auch ein Blick über die Grenze nach Deutschland.
Dort hat das BVerfG bereits in den 1960er-Jahren entschieden, dass die Befugnis der Finanzämter, Kriminalstrafen zu verhängen, mit Art 92 Grundgesetz unvereinbar ist. Danach gilt, dass die rechtsprechende Gewalt in einem gewaltengeteilten Staat den Richtern überlassen ist. Demgegenüber sind Finanzbehörde und Steuerfahndung für das Ermittlungsverfahren von Amts wegen zuständig. Eine klare Aufgabenaufteilung und -trennung lässt Abgrenzungsschwierigkeiten und Gleichheitsfragen nicht aufkommen. Zu einem Rechtsstreit wie dem vorliegenden wäre es nicht gekommen.
Auch vor diesem Hintergrund ist – abgesehen von Praktikabilitätserwägungen – kein hinreichend plausibler Grund erkennbar, die Aufgabenverteilung in Österreich am strafbestimmenden Wertbetrag zu orientieren, zumal sich dieser meist erst nach vollständiger Sachverhaltsermittlung im Strafverfahren herausstellt.
5. Konsequenzen für den einfachgesetzlichen Günstigkeitsvergleich
5.1. Keine explizite Auseinandersetzung mit § 4 Abs 2 FinStrG
Bemerkenswert an der Entscheidung des VfGH ist, dass weder dem Antragsvorbringen noch S. 103 den Erwägungen eine Auseinandersetzung mit § 4 Abs 2 FinStrG zu entnehmen ist. Der Gerichtshof stützte seinen Günstigkeitsvergleich ausschließlich auf Art 7 EMRK, nicht dagegen (auch) auf die einfachgesetzlichen Garantien des § 4 Abs 2 FinStrG. Im Anschluss an eine historische und systematische Bestandsaufnahme widmet sich Pkt 5.3. der hier eröffneten – für die Strafrechtspraxis hochrelevanten – Frage.
5.2. Historischer Hintergrund: Orientierung am Kriminalstrafrecht
Das unter Pkt 2.2. skizzierte verfassungsrechtlich gebotene Rückwirkungsgebot findet in § 4 Abs 2 FinStrG eine einfachgesetzliche Ausformung. Sie lautet wie folgt (idF BGBl I 2013/14): „Die Strafe richtet sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung des Gerichtes erster Instanz oder der Finanzstrafbehörde geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.“
Ihr grundlegendes historisches Vorbild findet diese Bestimmung bereits Mitte des 19. Jahrhunderts in Art IX des Kundmachungspatents zum Strafgesetz 1852: „Dieses Gesetz soll auch auf bereits anhängige Untersuchungen […] nur in soferne Anwendung finden, als dieselben durch das gegenwärtige Strafgesetz keiner strengeren Behandlung als nach dem früher bestandenen Rechte unterliegen.“
Das Strafgesetz blieb in seinem Kernbestand bis zum in Geltung und konnte daher auch für die Kodifikation der Stammfassung des FinStrG (BGBl 1958/129) Einfluss gewinnen. Der historische Blick auf diese Stammfassung weist § 3 Abs 2 FinStrG (idF BGBl 1958/129) als unmittelbaren Ursprung der aktuell geltenden Bestimmung aus; die Gesetzesmaterialien betonen dabei wiederum explizit die Vorbildwirkung des Strafgesetzes 1852. § 3 Abs 2 FinStrG idF BGBl 1958/129 lautete: „Die Strafe richtet sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, daß das zur Zeit der Entscheidung erster Instanz geltende Recht für den Täter günstiger wäre.“
Die bisher einzige materielle Änderung erfuhr die Bestimmung des finanzstrafrechtlichen Günstigkeitsprinzips im Rahmen der umfassenden Strafrechtsreform Mitte der 1970er-Jahre. § 4 Abs 2 FinStrG idF FinStrG-Nov 1975 (BGBl 1975/335) lautete: „Die Strafe richtet sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, daß das zur Zeit der Entscheidung erster Instanz geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.“ Die Materialien betonen neuerlich den inhaltlichen Zusammenhang mit dem Kriminalstrafrecht und führen zu § 4 FinStrG ua wie folgt aus: „Der Abs. 2 entspricht dem geltenden § 3 Abs. 2, wobei wie im § 61 StGB auf die Gesamtauswirkung der Gesetze abgestellt werden soll.“
Die ausdrückliche Orientierung am Kriminalstrafrecht wurde daher beibehalten und bestärkt. Der diesbezügliche § 61 StGB lautet:„Die Strafgesetze sind auf Taten anzuwenden, die nach dem Inkrafttreten begangen worden sind. Auf früher begangene Taten sind sie dann anzuwenden, wenn die Gesetze, die zur Zeit der Tat gegolten haben, für den Täter in ihrer Gesamtauswirkung nicht günstiger waren.“
Seine aktuelle Fassung erhielt § 4 Abs 2 FinStrG durch das Finanzverwaltungsgerichtsbarkeitsgesetz 2012 (BGBl I 2013/14): „Die Strafe richtet sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung des Gerichtes erster Instanz oder der Finanzstrafbehörde geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.“ Durch den Entfall des Instanzenzugs im verwaltungsbehördlichen Strafverfahren war eine sprachliche Anpassung erforderlich geworden. Eine inhaltliche Änderung des Günstigkeitsprinzips war damit freilich nicht verbunden.
5.3. Verallgemeinerung der VfGH-Grundwertung
Das unter Pkt 5.2. Erörterte zeigt die materielle Parallelität und – im Wesentlichen – übereinstimmende Zielrichtung von § 4 Abs 2 FinStrG und § 61 Satz 2 StGB. Beide Bestimmungen konkretisieren den zeitlichen Geltungsbereich der zur Anwendung kommenden Strafgesetze und verbürgen auf einfachgesetzlicher Ebene ein Rückwirkungsgebot. Danach sollen Rechtsänderungen zwischen Tat- und Entscheidungszeitpunkt der jeweiligen Behörde dem Täter zugutekommen, wobei nach dem solcherart anzustellenden Günstigkeitsvergleich die jeweilige Rechtslage in ihrer Gesamtauswirkung zu betrachten ist. Die konkrete Beurteilung dieser „Gesamtauswirkung“ – also des Günstigkeitsvergleichs im Einzelnen – kann kompliziert sein (etwa hinsichtlich jüngster Änderungen im Bilanzstrafrecht). Die Maßstäbe dieser EinzelS. 104 fallprüfung stehen allerdings an dieser Stelle nicht im Vordergrund, zumal gerade diese Prüfung im Ausgangsfall unproblematisch ausfiel (vgl Pkt 3.2.).
Vielmehr ist die für die künftige Strafrechtspraxis entscheidende Wertung des VfGH in ihrer Aufhebung der Übergangsbestimmung viel grundsätzlicherer Natur: Der VfGH hat ausdrücklich festgehalten, dass die Übergangsvorschrift der Gewährung des Vorteils des milderen Strafgesetzes entgegensteht und daher gegen Art 7 EMRK verstößt. § 4 Abs 2 FinStrG enthält auf einfachgesetzlicher Ebene eine Ausformung dieses Verfassungsgrundsatzes (Günstigkeitsprinzip).
Allerdings möchten sowohl der OGH als auch die bisher überwiegende Ansicht im Schrifttum die Anwendbarkeit des Günstigkeitsvergleichs vom Fehlen gegenteiliger einfachgesetzlicher Übergangsvorschriften abhängig machen. Da – so Triffterer – § 61 Satz 2 StGB im Gegensatz zu Satz 1 leg cit keine verfassungsrechtliche Entsprechung habe, könne er durch jede einfachgesetzliche Regelung verdrängt werden. Gleichsinnig für das Finanzstrafrecht auch Lässig: § 4 Abs 2 FinStrG habe zur Folge, dass Verhaltensweisen, die gegen ein Gesetz verstießen, das zwar zur Tatzeit, nicht jedoch im Zeitpunkt der Entscheidung erster Instanz in Geltung gestanden sei – sofern nicht Übergangsbestimmungen Gegenteiliges anordneten –, nicht strafbar seien.
Dagegen machte Tipold bereits darauf aufmerksam, dass der Ausschluss des Günstigkeitsvergleichs durch Übergangsbestimmungen der hier interessierenden Art gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßen könnte. Darüber hinaus gebiete Art 7 EMRK nach neuerer EGMR-Rsp die rückwirkende Anwendung milderer Strafgesetze. Der zuletzt genannten Ansicht ist, vor allem mit Blick auf die Rsp des EGMR, zuzustimmen.
Da die Anordnung des § 4 Abs 2 FinStrG verfassungskonform nach den Garantiewirkungen des Art 7 EMRK auszulegen ist, verbieten sich in Zukunft – mit § 265 Abs 1p vorletzter Satz FinStrG – vergleichbare Übergangsbestimmungen nach Maßgabe sowohl von § 4 Abs 2 FinStrG als auch Art 7 EMRK. Das Erkenntnis des , trägt damit zur Rechtssicherheit und Klarheit bei. Die bisherige – von Schrifttum und OGH vertretene – herrschende Ansicht ist mit dem Erkenntnis relativiert.
§ 4 Abs 2 FinStrG verbürgt auf einfachgesetzlicher Ebene ein Rückwirkungsgebot des günstigeren Strafgesetzes; verfassungsrechtlich ist diese Regelung in Art 7 EMRK fundiert. Danach kommen begünstigende Rechtsänderungen zwischen Tat- und Entscheidungszeitpunkt dem Täter zugute. Entgegen der bisherigen – von Schrifttum und OGH getragenen – herrschenden Ansicht sind ein mittels Übergangsvorschrift angeordneter Ausschluss des Günstigkeitsvergleichs nach § 4 Abs 2 FinStrG und ein Fortschreiben der früheren strengeren Rechtslage unzulässig. Einer solchen Derogationsanordnung durch lex specialis steht – wie dem Erkenntnis des , zu entnehmen ist – Art 7 EMRK entgegen.
