Niedrigverzinsung im Bilanz- und Steuerrecht

S. 721. Einleitung

Die Mitglieder des Geschäftsführungsorgans einer Kapitalgesellschaft sind nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (§ 84 Abs 1 AktG, § 25 Abs 1 GmbHG) der Gesellschaft gegenüber verpflichtet, die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters einzuhalten. Dabei gesteht das Gesetz dem Vorstandsmitglied einen weiten unternehmerischen Ermessensspielraum zu (§ 84 Abs 1a AktG, § 25 Abs 1a GmbHG). Macht das Gesetz hingegen konkretere Vorgaben, hat das Vorstandsmitglied selbstverständlich auch diese zu beachten; man spricht von rechtlich gebundenen Entscheidungen.

Gerichtliche Entscheidungen zur Geschäftsführerhaftung betreffen fast durchwegs rechtlich gebundene Entscheidungen, die die Unternehmensfinanzierung betreffen (von den zahlreichen Entscheidungen zur Insolvenzverschleppung einmal abgesehen). Bei diesen Entscheidungen besteht ein besonders dichtes Netz an rechtlichen Vorgaben, die das Vorstandsmitglied zu beachten hat.

Nach einem kurzen Blick auf allgemeine Grundsätze der Haftung des Vorstandsmitglieds und namentlich der gesetzlichen Anerkennung eines haftungsfreien Ermessensspielraums (2.) werden nachfolgend besonders relevante Beispiele gesellschaftsrechtlicher Bindungen bei Finanzierungsentscheidungen vorgestellt (3.). Dabei wird sichtbar werden, dass das Vorstandsmitglied oft nicht in der Lage sein wird, die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Maßnahme im Vorhinein sicher zu beurteilen. Vom Umgang mit dieser Unsicherheit soll im letzten Teil des Beitrags die Rede sein (4.).

2. Sorgfaltspflicht

Der Vorstand hat für ausreichende Liquidität der Gesellschaft zu sorgen und überschüssige Liquidität der Gesellschaft zu veranlagen. Dabei sind die Interessen der Gesellschaft zu berücksichtigen. Konzerninteressen dürfen nur berücksichtigt werden, soweit ein Gleichklang mit dem Gesellschaftsinteresse besteht. Folglich hat sich die Geschäftsleitung einer Konzerngesellschaft sowohl bei Bereitstellung von Kapital an konzernverbundene Gesellschaften als auch bei Inanspruchnahme von Finanzierungen durch konzernverbundene Gesellschaften stets von den Interessen ihrer Gesellschaften leiten zu lassen. Konzernfinanzierungen, gleich welcher Art (Down-stream, Up-stream oder Side-stream), werden daher in der Regel nicht S. 73alleine dadurch legitimiert, dass Konzerngesellschaft A über überschüssiges Kapital verfügt und Konzerngesellschaft B Kapital benötigt. Vielmehr haben die jeweiligen Geschäftsleitungen am Maßstab des Interesses der eigenen Gesellschaft zu entscheiden, ob, in welcher Art und zu welchen Konditionen eine Finanzierung gewährt oder in Anspruch genommen wird. Für diese Entscheidungen haben die Vorstandsmitglieder nach § 84 Abs 1 AktG, § 25 Abs 1 GmbHG einzustehen.

Eine gesetzlich intendierte Einschränkung erfährt die Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung durch die Business Judgement Rule (BJR). Kern der sowohl im AktG (§ 84 Abs 1 a AktG) als auch im GmbHG (§ 25 Abs 1 a GmbHG) wortgleich enthaltenen Bestimmung ist die Schaffung eines haftungsfreien Ermessensspielraums der Geschäftsleitung. Im Anwendungsbereich der BJR unterliegen mit Risiko behaftete unternehmerische Entscheidungen ex post betrachtet keiner umfassenden richterlichen Kontrolle. Nach dem gdesetzlichen Konzept soll die Gesellschaft das wirtschaftliche Risiko von unternehmerischen Entscheidungen der Geschäftsleitung tragen (keine Erfolgshaftung). Bei der ex-post Analyse fehlgeschlagener Entscheidungen besteht eine systematische Tendenz dazu, aus dem Schadeneintritt auf einen Sorgfaltsverstoß zu schließen (hindsight bias). Die Antizipation dieser gerichtlichen ex-post-Betrachtung führt in der Entscheidungssituation zu übermäßig risikoaversem Verhalten des Vorstandsmitglieds, was den Gesetzgeber zur Anerkennung des haftungsfreien Ermessensspielraums veranlasst hat.

Der Anwendungsbereich der BJR und der damit verbundene haftungsfreie Ermessensspielraum steht der Geschäftsleitung aber nicht uneingeschränkt offen, sondern ist an bestimmte kumulative und vollständig der gerichtlichen Prüfung zugänglichen Voraussetzungen geknüpft: Es muss sich bei der fraglichen Entscheidung um eine (i) unternehmerische Entscheidung handeln, (ii) die Geschäftsleitung (bzw das konkret handelnde Organmitglied) darf sich bei der EntscheiS. 74dungsfindung nicht von sachfremden Interessen leiten lassen und muss (iii) auf Grundlage von angemessener Information handeln. Schließlich muss die Geschäftsleitung im Rahmen einer Gesamtprüfung annehmen dürfen, insgesamt zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.

Kein Ermessenspielraum kommt der Geschäftsleitung hingegen bei „rechtlich gebundenen“ Entscheidungen zu (sog Legalitätspflicht der Geschäftsleitung). Im vorliegenden Beitrag stehen die „internen“ Pflichtenbindungen im Vordergrund. Eine selbständige Entscheidungsbefugnis der Geschäftsleitung besteht nur, soweit sie innerhalb ihrer Geschäftsführungsbefugnis handelt. Überschreitungen der S. 75Kompetenz sind rechtswidrig. Dies gilt namentlich für Überschreitungen des Unternehmensgegenstandes, die Beachtung von Mitentscheidungsrechten von Vorstandskollegen, eines Aufsichtsrats oder der Haupt- oder Generalversammlung. Die interne Pflichtenbindung umfasst auch die sich den gesellschaftsrechtlichen Gesetzen ergebenden Vorschriften der Kapitalaufbringung und -erhaltung. Die Einhaltung dieser Pflichten liegt selbstverständlich nicht im Ermessen des Vorstandsmitglieds. Die BJR greift insoweit nicht ein.

Bei Fragen der Unternehmensfinanzierung handelt es sich grundsätzlich um unternehmerische Entscheidungen; die Geschäftsleitung hat zu erheben, welcher Finanzbedarf bei der Gesellschaft besteht (Höhe, Zeithorizont) und zu entscheiden, wie dieser gedeckt wird (Eigenkapital oder Fremdkapital, konzernintern oder -extern, Finanzierung unter Inanspruchnahme des Kapitalmarkts oder Finanzierung durch Banken, etc); gleiches gilt für eine allfällige Veranlagung überschüssiger Liquidität (langfristig- oder kurzfristig, geringeres Risiko oder potentiell höhere Gewinne etc). Als unternehmerische Entscheidungen unterliegen diese grundsätzlich der BJR.

Bei der Finanzierung und speziell bei der Konzernfinanzierung bestehen aber vielfältige „interne Pflichtenbindungen“ abhängig von Art und Ausgestaltung der Finanzierung und Finanzierungsrichtung (Up-stream, Down-stream, Side-stream); Konzernstruktur, Rechtsform und Finanzverfassung der beteiligten Gesellschaften etc.

3. Gesellschaftsrechtliche Bindungen bei Finanzierungsentscheidungen

3.1. Grenzen der Geschäftsführungsbefugnis

3.1.1. Zustimmungspflichten anderer Gesellschaftsorgane

Losgelöst von der Finanzierungsrichtung ergeben sich Einschränkungen der Entscheidungsfreiheit der Geschäftsleitungen der an der Finanzierung beteiligten Gesellschaft idR aus Zustimmungspflichten anderer Gesellschaftsorgane (insb Aufsichtsrat oder Gesellschafterversammlung). So können GmbH-Gesellschaftsverträge für außergewöhnliche oder mit hohen finanziellen Risiken verbundene Geschäfte Zustimmungsrechte der Generalversammlung vorsehen. Aber auch ohne S. 76solche ausdrückliche Regelung geht die hM davon aus, dass die Geschäftsführung bei außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen die vorherige Zustimmung der Generalversammlung einzuholen hat. Darunter fallen ggf auch die Kreditaufnahme und -vergaben, wenn diese für die Gesellschaft von außergewöhnlicher Bedeutung sind.

Bei AG und GmbH mit Aufsichtsrat ergeben sich in Finanzierungsangelegenheiten einschlägige Zustimmungsrechte des Aufsichtsrats zunächst unmittelbar aus dem Gesetz selbst. Namentlich bedarf die Aufnahme von Anleihen, Darlehen und Krediten, sofern sie einen in der Satzung bzw Gesellschaftsvertrag festzulegenden Betrag übersteigen, der vorherigen Zustimmung des Aufsichtsrats (§ 95 Abs 5 Z 5 AktG, § 30j Abs 5 Z 5 GmbHG); gleiches gilt für die Vergabe von Darlehen und Krediten, soweit sie nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören (§ 95 Abs 5 Z 5 AktG, § 30j Abs 5 Z 5 GmbHG). Bei börsenotierten Gesellschaften zu beachten ist schließlich § 95a AktG, welcher bei sehr großvolumigen Geschäften (§ 95 Abs 5 AktG) die Zustimmung des Aufsichtsrats für Geschäfte der AG mit „nahestehenden Unternehmen“ vorsieht. Grenzen bei Finanzierungsentscheidungen können sich auch daraus ergeben, dass der Aufsichtsrat Geschäfte außerhalb des von ihm genehmigten Budgets gem § 95 Abs 5 S 5 AktG seiner Zustimmung unterworfen hat.

3.1.2. Unternehmensgegenstand

Einschränkungen können sich auch aus dem Unternehmensgegenstand der Gesellschaft ergeben. Bei Down-stream-Finanzierungen ist dies regelmäßig unproblematisch, weil der Unternehmensgegenstand nach gängiger Vertragsgestaltung praktisch stets auch die Beteiligung an Gesellschaften (Unternehmen) und damit auch die Ausstattung der Unternehmen mit Kapital umfasst. Anders liegt es bei Up- oder Side-stream-Finanzierungen; derartige Finanzierungen finden in der Regel zumindest dann keine Deckung im Unternehmensgegenstand, wenn die Gesellschaft nicht vorweg als Finanzierungsvehikel (zB Cash-Pool-Leiterin) konzipiert ist. Der Einklang zwischen Up-stream-Finanzierungen und Unternehmensgegenstand muss mit einem Rückgriff auf die mit dem jeweiligen Unternehmensgegenstand verbundenen zulässigen Hilfstätigkeiten hergestellt werden, namentlich durch eine Rechtfertigung der Kreditvergabe aus betrieblichen Gründen. Aber auch die S. 77Notwendigkeit der Veranlagung von überschüssigem Kapital ist vom Unternehmensgegenstand von Nichtbanken umfasst. Für Gesellschaften, die (Konzern-) Finanzierungen in Anspruch nehmen, ergeben sich hingegen in der Regel keine Einschränkungen aus dem Unternehmensgegenstand.

3.2. Gläubigerschutzvorschriften (ausgewählte Themen)

Neben den soeben skizzierten Vorgaben im Rahmen der Geschäftsführung ergeben sich weitere von der Geschäftsleitung bei Konzernfinanzierung zu beachtende Vorgaben aus den Bestimmungen über den Gläubigerschutz, namentlich insb die bei AG und GmbH über weite Strecken inhaltsgleichen Bestimmungen über die Kapitalerhaltung, deren übergeordneter Normzweck darin besteht, das Gesellschaftsvermögen als in der Regel einzigem Haftungsfonds der Gläubiger der Gesellschaft vor unzulässigen Zugriffen der Gesellschafter zu schützen. Der der Geschäftsführung aufgelegte Pflichtenkatalog ist vielfältig, einzelfallabhängig, zudem von rechtlichen Unsicherheiten und einer intensiven richterrechtlichen Rechtsfortbildung geprägt.

3.2.1. Kapitalerhaltung

3.2.1.1. Grundlagen

Gem von der Rsp entwickelten Grundsätzen verbieten die § 52 AktG, § 82 GmbHG neben der Rückzahlung der geleisteten Einlage auch jede (sonstige) mittelbare Zuwendung oder Leistung der Gesellschaft an die Gesellschafter (Aktionäre), die nicht Gewinnverwendung oder sonst erlaubte Leistung ist. Verpönt ist nach Rsp jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft hin zu den Gesellschaftern, der sie aufgrund ihrer Aktionärsstellung zu Lasten des gemeinsamen Sondervermögens bevorteilt. Tatbestandsmäßig ist bereits die bloße Zusage einer unzulässigen Leistung; ein Per-saldo-Vorteil im Vermögen des Gesellschafters ist nicht notwendig, es genügt die abstrakte Vorteilsgeneigtheit. Der Vorteil kann auch indirekt beim Gesellschafter eintreten, zB bei Kreditvergaben einer Tochtergesellschaft an ihre Schwestergesellschaft.

S. 78Auf Ebene der Gesellschaft ist maßgeblich, ob die Zuwendung das Vermögen der Gesellschaft, wenn auch nur mittelbar, verringert. Die Rsp bedient sich einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Legt man den teilweise vertretenen weitergehenden Normzweck zugrunde, können auch Leistungen tatbestandsmäßig sein, die zwar nicht das Vermögen der Gesellschaft vermindern, aber einen Vorteil für den Gesellschafter darstellen. UE setzt diese Auffassung aber einen aus dem Gesetz so nicht ableitbaren Normzweck voraus. Eine Verringerung des Vermögens liegt zwar schon dann vor, wenn die Zuwendung die Gesellschaft daran hindert, anderweitig Gewinn zu erzielen. Liegt aber nicht einmal eine soweit verstandene Vermögensverringerung vor, ist § 52 AktG, § 82 GmbHG nicht einschlägig. Nutzt der Gesellschafter Ressourcen der Gesellschaft, für die die Gesellschaft keine Verwendung hat, liegt daher uE keine verbotene Ausschüttung vor. Bei Kreditvergaben ist allerdings zu beachten, dass der Austausch von Guthaben bei Banken gegen eine Forderung gegen einen Schuldner mit schwächerer Bonität für sich genommen ausreicht, um einen Nachteil der Gesellschaft zu begründen.

§ 52 AktG, § 82 GmbHG nennt als Adressaten der Einlagenrückgewähr nur die unmittelbaren Gesellschafter der leistenden Gesellschaft. Erfasst sind darüber hinaus – zumindest im Grundsatz – auch Leistungen an mittelbar beteiligte Gesellschafter (Großmuttergesellschaft) oder horizontal verbundene Gesellschaften (Schwestergesellschaft), wobei die personelle Reichweite von § 52 AktG, § 82 GmbHG (notwendiges Beteiligungsausmaß etc) nicht abschließend geklärt ist.

3.2.1.2. Kapitalerhaltung bei Finanzierung up- oder side-stream

Nach der Rsp reicht es für Kreditvergaben einer Gesellschaft an ihre Gesellschafterin nicht aus, dass der Kredit zu für die Gesellschaft angemessenen Konditionen vergeben wird. Zwingende Voraussetzung ist vielmehr eine betriebliche RechtS. 79fertigung der Kreditvergabe. Der Ansicht liegt die Überlegung zugrunde, dass Nicht-Banken ohne Hinzutreten besonderer Umstände (betriebliche Veranlassung) in der Regel keine Kredite an Dritte vergeben. Selbst bankübliche oder darüber hinausgehende Konditionen oder eine hervorragende Bonität der Gesellschafterin erleichtert daher nur die betriebliche Rechtfertigung, ersetzt diese aber nicht.

Unter Berücksichtigung der konkreten Kreditkonditionen kommen etwa die Veranlagung überschüssiger Liquidität, die Teilnahme an einem Cash-Pooling-System, das für die kreditgebende Gesellschaft zu betrieblichen Vorteilen führt (siehe dazu noch unten), die wirtschaftliche Zusammenarbeit von Kreditnehmer und ‑geber, die Verwendung der Kreditvaluta (auch) für Zwecke, die der Kreditgeberin zugutekommen oder ein mit der Kreditvergabe in Zusammenhang stehendes Gegengeschäft, das der Kreditgeberin Vorteile bringt, als betriebliche Rechtfertigungsgründe in Betracht.

Liegt eine betriebliche Rechtfertigung vor, ist die Zulässigkeit unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls anhand der konkreten Kreditkonditionen (Bonitätsbeurteilung, Zinssatz, Sicherheiten) zu beurteilen. Bankmäßige Konditionen sind, abhängig vom Gewicht der betrieblichen Rechtfertigung, nicht per se ausreichend, um die Zulässigkeit zu begründen. Umgekehrt kann aus betrieblichen Gründen die Vergabe von Krediten selbst dann zulässig sein, wenn sie nicht den Bankstandards entsprechen (niedriger Zinssatz, schwächere oder keine Sicherheiten). Neben der betrieblichen Rechtfertigung sowie den wesentlichen Konditionen (Zins, Sicherheit, Laufzeit) sind in einer Gesamtbetrachtung ferner Kündigungs- und Informationsmöglichkeiten für den Fall eines unerwarteten Liquiditätsbedarfs oder sonstige an den Einzelfall angepasste vorzeitige Auflösungsmöglichkeiten zu berücksichtigen.

S. 80Unabhängig von den konkreten Kreditkonditionen verboten sind nach hA für die finanzierende Gesellschaft existenzgefährdende Kredite. UE spricht aber der Umstand, dass bei einem Kreditausfall die Überlebensfähigkeit der Gesellschaft auf dem Spiel steht, zwar gegen die notwendige betriebliche Rechtfertigung, ist aber für sich genommen kein ausreichender Grund, die Zulässigkeit jedenfalls zu verneinen. Vielmehr ist dieser Umstand in die Abwägungsentscheidung der Geschäftsleiter einzubeziehen. Allgemein gesprochen sind die Auswirkungen der Kreditvergabe auf die Liquidität der Gesellschaft und damit verbundene Risiken und Einschränkungen der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit in die Abwägungsentscheidung der Geschäftsleitung mit einzubeziehen.

3.2.1.3. Kapitalerhaltung bei Down-stream-Finanzierungen

Anders als Finanzierungen up- oder side-stream bereiten Finanzierungen down-stream, dh von der Mutter- zur Tochtergesellschaft, vor dem Hintergrund von § 52 AktG, § 82 GmbHG nur ausnahmsweise Probleme, nämlich dann, wenn eine Gesellschaft, die in der Konzernstruktur höher angesiedelt ist als die leistende Gesellschaft, aus der Leistung einen besonderen, über seine Beteiligung an der finanzierenden Gesellschaft hinausgehenden Vorteil zieht. Denkbar wäre dies zB, wenn die ihrerseits auch unmittelbar an der Tochtergesellschaft beteiligt ist und die Muttergesellschaft die Tochtergesellschaft finanziert oder wenn die Großmuttergesellschaft direkt Kredite an ihre Enkelgesellschaft ausgereicht hat, die mit den von der Zwischengesellschaft gewährten Mitteln zurückgeführt werden. In solchen Fällen ist die Zulässigkeit der Maßnahme anhand der oben skizzierten Kriterien zu beurteilen.

3.2.1.4. Rechtsfolgen von Verstößen

Rechtsfolge einer gegen § 52 AktG, § 82 GmbHG verstoßenden Kreditgewährung ist – wie allgemein bei Verstößen gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr – nach herrschender, aber uE unzutreffender Ansicht – die Nichtigkeit des der Finanzierung zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts (§ 879 ABGB). Die Nichtigkeit S. 81ist von Amts wegen wahrzunehmen und wirkt sowohl ex tunc als auch absolut, dh auch Dritte (zB Gläubiger, Minderheitsgesellschafter) können sich darauf berufen. Eine Heilung des seinerzeit nichtigen Rechtsgeschäfts oder dessen nichtigen Teils wegen nachträglichem Verlust der Gesellschafterstellung kommt nicht in Betracht. Ob Gesamt- oder Teilnichtigkeit vorliegt, entscheidet nach neuester Rsp der Verbotszweck und, wenn sowohl Teil- als auch Gesamtnichtigkeit dem Verbotszweck gleich gerecht wird, der (hypothetische) Parteiwille iSv § 878 S 2 ABGB. Mit der (Teil- oder Gesamt-)Nichtigkeit einher geht ein Rückforderungsanspruch der Gesellschaft gem § 56 AktG, § 83 GmbHG sowie auf bereicherungsrechtlicher Grundlage (vgl § 1431 ABGB).

Die Geschäftsleitung ist verpflichtet, Ansprüche aus Verstößen gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr geltend zu machen; neben der klagsweisen Geltendmachung kommt uU auch eine Aufrechnung gegen Ansprüche der Gesellschafterin (zB Dividendenansprüche) in Betracht. Unterlässt die Geschäftsleitung die Rechtsverfolgung handelt sie (erneut) pflichtwidrig. Anderes gilt nur dann, wenn die Einbringung aussichtslos ist. Nach der Rsp besteht eine Pflicht zur Anspruchsverfolgung auch dann, wenn sie von der Haupt- oder Generalversammlung abgelehnt wird, da ein darauf gerichteter Beschluss nach § 199 Abs 1 Z 3 AktG, § 83 Abs 4 GmbHG nichtig wäre. Im Insolvenz- und Sanierungsverfahren (mit und ohne Eigenverwaltung) ist der Insolvenzverwalter klageberechtigt.

Bilanzrechtliche Folgewirkungen können sich bei Kapitalerhaltungsverstößen daraus ergeben, dass die Rückgewährschuldnerin den Rückgewähranspruch nicht passiviert. Bei gravierenden Auswirkungen auf den Jahresabschluss kann dies auch zu einer Nichtigkeit des Jahresabschlusses mit weiteren Folgewirkungen, insb nichS. 82tigen Gewinnausschüttungsbeschlüssen, führen. Bei Kreditvergaben wird dies in aller Regel aber nicht der Fall sein, wenn und weil die Rückgewährschuldnerin den Geldkredit als solchen passiviert hat.

3.2.2. Kapitalaufbringung

Auch Kapitalaufbringungsvorschriften können Finanzierungsleistungen entgegenstehen. Relevant ist dies in erster Linie für Down- und Side-stream-Finanzierungen.

3.2.2.1. Verdeckte Sacheinlage

Eine verdeckte Sacheinlage liegt allgemein dann vor, wenn eine Bareinlage (Leistung der Einlage bei Gründung und Kapitalerhöhung) mit einem schuldrechtlichen Geschäft zwischen der Gesellschaft und dem einlegenden Gesellschafter sachlich und zeitlich derart gekoppelt ist, dass unter Umgehung der Sacheinlagevorschriften wirtschaftlich der Erfolg einer Sacheinlage erreicht wird, wobei es nach hA überdies einer (auch konkludenten) Abrede zwischen Einleger und Gesellschaft bedarf, die auf das wirtschaftliche Ergebnis einer Sacheinlage gerichtet ist.

Im Grundtyp der verdeckten Sacheinlage wird ein sacheinlagefähiges Wirtschaftsgut mit Mitteln, die der Gesellschafter zuvor als Bareinlage in die Gesellschaft eingelegt hat, von diesem Gesellschafter gekauft. Ein sacheinlagefähiges Wirtschaftsgut sind aber auch sog „Altfoderungen“, dh Forderungen des Gesellschafters an die Gesellschaft, die bereits im Zeitpunkt der Begründung der Einlageverpflichtung bestehen. Solche Forderungen dürfen nach Rsp und hA nicht mit Mitteln zurückS. 83geführt werden, die der Schuldner als Bareinlage im Rahmen einer Kapitalerhöhung in die Gesellschaft eingelegt hat, vielmehr müssen sie als Sacheinlage in die Gesellschaft eingebracht werden. Dies gilt sowohl für die Rückzahlung der Forderung als auch für die Aufrechnung der Forderung mit der Bareinlageverbindlichkeit, auch wenn die Altforderung fällig, vollwertige und unbedenklich ist.

Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage können daher der Rückführung von Gesellschafterkrediten entgegenstehen. Eine Neugewährung von Krediten kann – weil eine „Altforderung“ nicht vorliegt –, hingegen keine verdeckte Sacheinlage sein. Das bedeutet nicht, dass Kredite an Gesellschafter, die in zeitlichem und sachlichem Zusammenhang mit der Gründung oder Barkapitalerhöhung gegeben werden, unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung stets unbedenklich sind (dazu gleich 3.2.2.2.).

Die Grundsätze über die verdeckten Sacheinlagen greifen nur für jene Einlagen, die der besonderen gesellschaftsrechtlichen Aufbringungskontrolle unterworfen sind, das sind die Stammeinlage bei der GmbH und der Ausgabebetrag bei der AG. Die Rückführung von Gesellschafterkrediten, die mit Gesellschafterzuschüssen finanziert wird, ist unbedenklich. Das gleiche gilt uE auch für ein gesellschafsrechtliches Agio bei der GmbH, nicht aber bei der AG. Dabei stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Kredit als nicht mit der Bareinlage zurückgeführt gilt. Die Rsp lässt es zutreffend genügen, wenn der Gesellschaft durch die Gesamttransaktion per saldo liquide Mittel in Höhe der Bareinlage zugeführt werden und bei ihr verbleiben.

Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage dürfen nicht durch Einschaltung Dritter umgangen werden; sei es, dass der Dritte auf der Seite der Gesellschaft oder der Inferentin zwischengeschaltet ist. Nach der Rsp reicht es aus, wenn der Einlageschuldner mittelbar in gleicher Weise begünstigt wird wie im Fall, dass an ihn selbst geleistet worden wäre. Als solcher Fall kommt in Betracht, wenn aus der Bareinlage eine „Altforderung“ einer Schwestergesellschaft zurückgeführt wird. Denn die Leistung an eine vom Einleger beherrschte Gesellschaft soll der Leistung an den Einleger selbst gleichzuhalten sein. Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Einleger eine Forderung, die nicht in seinem rechtlichen Eigentum steht, gar S. 84nicht einbringen kann und daher auch nicht die Sacheinlagevorschriften umgangen werden. Solche Fälle sollten uE daher auch nicht als verdeckte Sacheinlage behandelt werden. Ist die Kreditgläubigerin eine Schwestergesellschaft des Inferenten, liegt auch nach hA keine verdeckte Sacheinlage vor.

3.2.2.2. Leistung der Einlage zur freien Verfügung; Erlassverbot

Gem § 49 Abs 3 AktG, § 10 Abs 3 GmbHG ist die Einlage „zur freien Verfügung“ des Vorstands einzuzahlen. Abreden über die Verwendung der Bareinlage stehen einer freien Verfügung nach hM entgegen, wenn sie auf einen offenen oder verschleierten Rückfluss der Bareinlage in die Sphäre des Einlegers ohne rechtlich anerkennten Grund gerichtet sind, selbst wenn (etwa mangels „Altforderung“) eine Umgehung der Sachgründungsvorschriften nicht vorliegt. Folglich ist eine Abrede, die auf die Verwendung der Bareinlage zur Gewährung eines Geldkredits gerichtet ist, unzulässig und führt im Fall ihrer Befolgung durch den Vorstand dazu, dass die Bareinlage als nicht geleistet gilt und die Kreditvereinbarung nichtig ist.

Gem § 60 AktG und § 63 Abs 3 GmbHG darf dem Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft die Bareinlage nicht erlassen werden. Nach der herrschenden Lesart dieser Bestimmungen ist nur der vollständige Erlass der Einlageschuld, sondern ihre Ersetzung durch eine schwächer gesicherte Darlehensforderung verboten. Aus dieser Bestimmung folgt, dass nicht nur die Gewährung eines Geldkredits aus den Mitteln der Bareinlage (Hin- und Herzahlen), sondern auch umgekehrt die Leistung der Bareinlage aus Mitteln, die zuvor von der Gesellschaft als Geldkredit gegeben wurden (Her- und Hinzahlen) verboten ist.

Auch in Bezug auf diese Schranken der Kreditgewährung kann auf die zur verdeckten Sacheinlage erarbeiteten Grundsätze zurückgegriffen werden. Erfasst sind nur jene Einlagen, die den besonderen Einlagevorschriften unterliegen, dh bei der AG der Ausgabebetrag und bei der GmbH die Stammeinlage. Denn nur diese Mittel sind zur „freien Verfügung“ zu leisten und unterliegen besonderen gesetzlichen Sicherungsmechanismen (namentlich den Kaduzierungsvorschriften). Eine Leistung von Geldkrediten, die durch Gesellschafterzuschüsse oder bei der GmbH auch durch ein gesellschaftsrechtliches Agio finanziert werden, ist folglich uE nach zulässig.

Schwierig und wenig beleuchtet ist die Geldkreditvergabe an Schwestergesellschaften. Von solchen Krediten lässt sich sagen, dass sie „in die Sphäre“ des Einlegers zurückfließen und folglich gleich zu behandeln sind wie Geldkredite an den Gesellschafter selbst. UE ist es richtig, solche Transaktionen nicht an den zitierten VorS. 85schriften der Kapitalaufbringung, sondern am Verbot der Einlagenrückgewähr zu messen und daher unter der Voraussetzung einer betrieblichen Rechtsfertigung für zulässig zu halten.

3.2.3. Eigenkapitalersatz

Das Eigenkapitalersatzrecht steht zwar nicht der Gewährung, aber der Rückzahlung von Krediten entgegen, die von einem Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft oder verdeckten Kapitalgesellschaft in der Krise gewährt wurden (§ 1 EKEG). Es geht somit wiederum um Down-stream-, unter den Voraussetzungen des § 9 EKEG aber auch um Side-stream-Kredite. Einzelheiten sind hier nicht zu erörtern. Obwohl die Rechtsfolgen des Eigenkapitalersatzrechts an der Rückzahlung (§ 14 EKEG) und an den Kreditsicherheiten (§§ 15 f EKEG) ansetzen, haben diese Rechtsfolgen Auswirkungen auf die Verantwortlichkeit des Vorstands der kreditgewährenden Gesellschaft, der in seine Entscheidung einzubeziehen hat, dass der Geldkredit bis zur nachhaltigen Sanierung der empfangenden Gesellschaft nicht zurückgezahlt werden darf. Diese Abwägung trifft das Vorstandsmitglied aber unter dem Schutz der BJR, sofern nicht „sachfremde Interessen“ am Werk sind (wie etwa die Verwendung der Kreditvaluta im Interesse eines Gesellschafters der kreditgewährenden Gesellschaft).

3.2.4. Cash-Pooling als Kulminationspunkt

Unter Cash-Pooling versteht man die Bündelung der Liquidität innerhalb des Konzerns in einer Konzerngesellschaft (idR Konzernobergesellschaft oder eine eigens dafür errichtete Gesellschaft als Pool-Leiterin) für den Gesamtkonzern oder für Konzernteile. Die Vorteile einer zentrierten Konzernfinanzierung liegen in der leichteren Administration (Bündelung von Know-how und Ressourcen), in der Möglichkeit Konzerngesellschaften situativ und kurzfristig die benötigte Liquidität bereitzustellen und überschüssige Liquidität abzuschöpfen sowie darin, Zins- und Veranlagungsvorteile zu generieren.

Dem Grundtypus nach wird zwischen effektivem Cash-Pooling und fiktivem Cash-Pooling unterschieden. Bei ersterem werden die gegenüber der Pool-Bank bestehenden Forderungen und Verbindlichkeiten durch tatsächliche Zahlungen an und von der Pool-Leiterin ausgeglichen; es liegen daher regelmäßig Geldkreditvergaben und -aufnahmen seitens der Pool-Teilnehmer von und an die Pool-Leiterin vor. Bei zweiterem werden die gegenüber der Pool-Bank bestehenden Forderungen und Verbindlichkeiten (Guthabens- und Sollstände) der Pool-Teilnehmer nicht tatsächlich ausgeglichen, sondern nur eine virtuelle Zusammenrechnung der Haben- und Soll-Salden zwecks Zinsbemessung vorgenommen.

S. 86Das fiktive Cash-Pooling ist unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung unproblematisch. Fragen der Kapitalaufbringung stellen sich nur insofern, als der aus dem System generierte Zinsvorteil angemessen auf die Teilnehmer verteilt werden muss. Damit ist die – für die parallele Problematik der Gruppenbesteuerung intensiv diskutierte – Frage berührt, ob der Pool-Teilnehmer durch die Teilnahme am Cash-Pool nicht bloß kein Vermögen verlieren darf (also ein Gleichlauf mit der Situation ohne Cash-Pool bestehen muss), sondern durch die Teilnahme am Cash-Pool entsprechend seinem geleisteten Anteil auch angemessen verdienen muss. Dies ist uE nicht der Fall. § 52 AktG, § 82 GmbHG verbieten den Transfer von Vermögenswerten in die Gesellschaftersphäre. Ein solcher Transfer liegt nicht vor, wenn und weil die Gesellschaft durch die Begründung des Cash-Pools nicht schlechter gestellt wird als ohne.

Das effektive Cash-Pooling ist zunächst an den zuvor dargestellten Anforderung zu messen, die die Rsp für die Vergabe von Up-stream- und Side-stream-Gesellschafterkrediten aufstellt, weil der Mittelabfluss der finanzierenden Gesellschaft in Form von Krediten erfolgt, die idR durch Sicherheiten der die Finanzierung in Anspruch nehmenden Gesellschaft zu besichern sind. Ein Fremdvergleich scheidet idR aus, weil derartige Vereinbarungen mit Konzernfremden kaum geschlossen werden. Das Cash-Pooling kann jedoch grundsätzlich betrieblich gerechtfertigt sein. Die betriebliche Rechtfertigung ergibt sich regelmäßig aus dem der Zinsvorteil der teilnehmenden Gesellschaften über die Gesamtgruppe und die Ermöglichung des gruppenweiten Liquiditätsmanagements. Die Zulässigkeit setzt ferner kumulativ voraus, dass die Gesellschaft kein existenzgefährdendes Risiko eingeht, angemessen von den Vorteilen des Cash-Pooling profitiert (angemessene Verzinsung, Liquiditätsversorgung [ohne internen Genehmigungsvorbehalt der Mastercompany], Zinsoptimierung, Verbesserung der Bilanzkennzahlen, entsprechender Ausgleich für die Ausstattung der Pool-Gesellschaft mit Überschussliquidität), diese Vorteile das Ausfallsrisiko aufwiegen, der Gesellschaft S. 87ferner mit Blick auf die Solvenz der einzelnen Pool-Teilnehmer Informations- und Einsichtsrechte zustehen und im Fall der Bonitätsverschlechterung weitere Sicherheitenbestellungen oder vertragliche Exitmöglichkeiten – die im Ernstfall wirksam sein müssen – vereinbart sind. Die Vorteile müssen sich daher insgesamt nicht bloß in der Gruppe, sondern in einem konkreten Vorteil der Gesellschaft als Pool-Teilnehmerin niederschlagen.

Bei Neugründungen oder Kapitalerhöhungen von Pool-Gesellschaften sind auch die oben skizzierten Anforderungen der Kapitalerhaltung zu beachten. Sie führen im Ergebnis dazu, dass der neu gegründeten oder ihr Kapital erhöhenden Gesellschaft wenigstens per saldo Barmittel in Höhe der (geschützten, siehe oben) Bareinlage verbleiben müssen. Allerdings gilt dies nach der hier vertretenen, aber nicht herrschenden Meinung nur, wenn die Poolgesellschaft auch Einlageschuldnerin ist.

Ist eine Poolgesellschaft in der Krise, ist ein von der Mastercompany unter den regelmäßig vorliegenden weiteren Voraussetzungen der § 5, 8 und 9 EKEG im Rahmen des Cash-Poolings gewährter Kredit eigenkapitalersetzend und darf daher für die Dauer der Krise nicht zurückgezahlt werden. Dabei ist zu beachten, dass nach verschiedentlich vertretener Auffassung eine „Kreditgewährung“ schon dann vorliegt, wenn der Gesellschaft ein einseitig abrufbarer Kreditrahmen eingeräumt wird. Die Ausnahme für Geldkredite mit nicht mehr als 60-tägiger Laufzeit (§ 3 Abs 1 EKEG) hilft nur unter der Voraussetzung weiter, dass kein „Kettenkredit“ vorliegt. Folglich ist dauerhafte Teilnahme einer in der Krise iSd EKEG befindlichen Gesellschaft am Cash-Pooling nicht durchführbar.

4. Ermessensspielräume bei rechtlich gebundenen Entscheidungen

Der vorstehende Abschnitt dürfte deutlich gemacht haben, dass die internen gesellschaftsrechtlichen Bindungen in ihrem Inhalt und ihrer Reichweite oft unklar sind. Trotz und vielleicht auch wegen zahlreicher höchstgerichtlicher Entscheidungen und umfassender literarische Bearbeitung der oben skizzierten Problemkreise ist die Frage, ob eine konkret in Aussicht genommene Kreditentscheidung nun zulässig ist oder nicht, im Einzelfall von Abwägungsentscheidungen abhängig, S. 88die letztlich das erkennende Gericht zu treffen hat. Damit ist das Vorstandsmitglied in eben jenem Dilemma, das ihm die Rechtsfigur der BJR eigentlich ersparen will.

Dennoch bleibt es im Ausgangspunkt dabei, dass die BJR auf die Konkretisierung rechtlicher Pflichtenbindungen keine Anwendung findet, auch und obwohl die Beurteilung letztlich auf die Beurteilung hinausläuft, was ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter in dieser Situation wohl getan hätte. Das bedeutet aber nicht, dass es keine Beurteilungsspielräume geben kann, bei deren Einhaltung einem Vorstandsmitglied kein haftungsrechtlicher Vorwurf zu machen ist.

Dies gilt zunächst bei der Einschätzung der Angemessenheit des vereinbarten Zinssatzes oder gewährter Sicherheiten oder für die Beurteilung des Gewichts der mit der Finanzierung verbundenen betrieblichen Vorteile. Bei dieser Beurteilung sind Bandbreiten des Vertretbaren anzuerkennen, innerhalb derer eine schadenersatzrechtliche Verantwortlichkeit nicht besteht.

Auch bei einer unsicheren, dh nicht abschließend geklärten, oder umstrittenen Rechtslage steht der Geschäftsleitung ein gewisser Ermessenspielraum zu. Voraussetzung ist, dass die Geschäftsleitung den zu beurteilenden Sachverhalt umfassend aufklärt und darauf basierend die rechtlichen Zusammenhänge prüft bzw würdigt, und zwar erforderlichenfalls auch unter Einbeziehung interner oder auch externer Sachverständiger. Bestehen danach weiterhin Unklarheiten über die Rechtslage, muss die Geschäftsleitung aber nicht zwingend den für die Gesellschaft „sichersten“ Weg einschlagen, sofern ausreichend Gründe für ein Abgehen davon vorliegen und eine Risiko-Nutzen-Abwägung für das andere Vorgehen sprechen.