2.2.5. Ausländische AIF in Immobilien

114Gemäß § 42 Z 1 ImmoInvFG sind die steuerlichen Vorschriften des § 40 ImmoInvFG auch auf ausländische AIF in Immobilien im Sinne des AIFMG, deren Herkunftsstaat nicht Österreich ist, anzuwenden.

Zum Begriff des AIF in Immobilien siehe Rz 87 ff.

115Für die Beurteilung, ob ein ausländischer AIF in Immobilien vorliegt, siehe Rz 94.

116Die Anzahl der Anleger ist für die Qualifikation als AIF in Immobilien ebenso irrelevant wie die Anzahl der Vermögenswerte, in die investiert wurde. Daher kann auch ein geschlossener Immobilienfonds mit nur einer Immobilie als AIF in Immobilien eingestuft werden.

Ausgenommen sind jedoch AIF in Immobilien, die einer inländischen Kapitalgesellschaft nach § 7 Abs. 3 KStG 1988 vergleichbar sind. Diese können allerdings unter den Auffangtatbestand des § 42 Z 2 ImmoInvFG fallen. Da gemäß § 42 letzter Satz ImmoInvFG bei AIF in Immobilien im Sinne des AIFMG das Vermögen stets als nach den Grundsätzen der Risikostreuung angelegt gilt, ist für die Anwendung von § 42 Z 2 ImmoInvFG ausschließlich das Vorliegen einer Veranlagungsgemeinschaft in Immobilien sowie einer Niedrigbesteuerung notwendig. Ist der AIF in Immobilien mit einer inländischen Körperschaft gemäß § 7 Abs. 3 KStG 1988 vergleichbar und unterliegt er einer Normalbesteuerung im Ansässigkeitsstaat, ist die Besteuerung nach allgemeinen ertragsteuerlichen Grundsätzen vorzunehmen.

2.2.6. Auffangtatbestand im Sinne des § 42 Z 2 ImmoInvFG

2.2.6.1. Allgemeines

117§ 42 Z 2 ImmoInvFG bildet einen Auffangtatbestand, der ausländische Veranlagungsgemeinschaften in Immobilien rechtsformunabhängig erfasst, wenn die Regelungen des § 40 ImmoInvFG nicht schon gemäß § 42 Z 1 ImmoInvFG zur Anwendung gelangen. Damit wird eine wirtschaftliche Definition des ausländischen Immobilienfonds im Gesetz verankert.

118Die steuerlichen Vorschriften des § 40 ImmoInvFG kommen dann zur Anwendung, wenn der ausländische Organismus sein Vermögen nach dem Gesetz, der Satzung oder tatsächlichen Übung nach den Grundsätzen der Risikostreuung (siehe Rz 120 ff) anlegt und das Kriterium der Nicht- oder Niedrigbesteuerung (siehe Rz 123 ff) erfüllt. Ob das ausländische Gebilde aufsichtsrechtliche Anforderungen erfüllt, ist daher für die steuerliche Beurteilung irrelevant.

119Der Begriff "ausländische Veranlagungsgemeinschaft in Immobilien" entspricht dem Begriff des § 14 KMG. Nach dieser Bestimmung liegt eine Veranlagungsgemeinschaft in Immobilien vor, wenn mit dem investierten Kapital direkt oder indirekt nach dem Zweck oder der tatsächlichen Übung überwiegend Erträge aus der Überlassung oder Übertragung der Immobilien an Dritte erwirtschaftet wurden. Maßgeblich ist die Zusammensetzung der Ertragskomponenten im vorangegangenen Wirtschaftsjahr. Siehe auch Rz 88. Ohne Relevanz ist die Anzahl der Anteilinhaber, weshalb die Veranlagungsgemeinschaft auch aus einer einzigen Person bestehen kann. Eine hohe Fremdfinanzierungsquote kann als Indiz gegen das Vorliegen einer Veranlagungsgemeinschaft in Immobilien angesehen werden.

2.2.6.2. Risikostreuung

120Das Vermögen muss nach den Grundsätzen der Risikostreuung veranlagt werden. Aufgrund der gesetzlichen Fiktion in § 42 letzter Satz ImmoInvFG gilt bei sämtlichen AIF in Immobilien das Vermögen stets nach den Grundsätzen der Risikostreuung angelegt. Siehe Rz 104 ff.

121Bei sonstigen ausländischen Veranlagungsgemeinschaften in Immobilien ist das Kriterium der Risikostreuung eigens zu prüfen. Dabei sind die Risikostreuungsbestimmungen des § 22 ImmoInvFG als Indizien für die Beurteilung, ob eine Risikostreuung vorliegt, heranzuziehen. Demnach liegt eine Risikostreuung jedenfalls vor, wenn folgende Kriterien kumulativ erfüllt sind:

• Es sollte eine Veranlagung in mindestens 10 Immobilien innerhalb von vier Jahren objektiv erkennbar angestrebt werden und nach Verstreichen dieser Frist eine Veranlagung in mindestens 10 Immobilien bestehen.

• Überdies darf die in § 22 Abs. 2 ImmoInvFG für inländische Immobilienfonds eingezogene Wertgrenze von 20% des Fondsvermögens hinsichtlich der einzelnen Immobilie nicht nachhaltig überschritten werden. Ein einmaliges Überschreiten der Wertgrenze, das voraussichtlich nicht von Dauer sein wird, bedingt keine Überbetonung. Zur Ermittlung der Wertgrenze wird auf den Zeitpunkt des Erwerbs abgestellt.

• Bei ausländischen Spezialfonds ist eine Veranlagung in mindestens 5 Immobilien ausreichend. Zudem ist eine Wertgrenze von 40% des Fondsvermögens hinsichtlich der einzelnen Immobilie beachtlich.

Die in § 21 ImmoInvFG vorgesehenen Veranlagungsvorschriften sind für diese Beurteilung ohne Bedeutung.

122Sofern bei einer ausländischen Veranlagungsgemeinschaft in Immobilien einzelne Segmente oder Rechnungskreise getrennt mit unterschiedlichen ISIN handelbar sind oder zum Erwerb angeboten werden und die Anleger nicht offenkundig in jedem Fall an mehreren oder allen Segmenten beteiligt sind, die in einer Gesamtbetrachtung die Grundsätze der Risikostreuung erfüllen, ist das Kriterium der Risikostreuung getrennt für jedes einzelne Segment zu prüfen (segmentbezogene Betrachtungsweise).

2.2.6.3. Niedrigbesteuerung

123Die zweite Anwendungsvoraussetzung von § 42 Z 2 ImmoInvFG ist die Nichtbesteuerung oder ein niedriges Besteuerungsniveau der betreffenden Investmentstruktur im Ausland. Kommt dem ausländischen Organismus nach dem Recht seines Ansässigkeitsstaates keine Steuerrechtssubjektivität zu, ist das Kriterium der Niedrigbesteuerung stets erfüllt.

124Niedrigbesteuerung im Sinne dieser Bestimmung liegt vor, wenn

• die Veranlagungsgemeinschaft im Ausland weder direkt noch indirekt einer der österreichischen Körperschaftsteuer vergleichbaren Steuer unterliegt;

• die Gewinne der Veranlagungsgemeinschaft im Ausland einer der österreichischen Körperschaftsteuer vergleichbaren Steuer unterliegen, deren anzuwendender Steuersatz um mehr als 10% niedriger ist als die österreichische Körperschaftsteuer;

• die Veranlagungsgemeinschaft im Ausland Gegenstand einer umfassenden persönlichen oder sachlichen Befreiung ist.

125Die Kriterien decken sich inhaltlich weitgehend mit denen des § 10 Abs. 5 KStG 1988 (siehe dazu KStR 2013 Rz 1240 ff). Siehe dazu auch Rz 112 f.

Datenquelle: Findok — https://findok.bmf.gv.at