Gruber/Langheid (Hrsg)

Rechtsfragen der Haftpflichtversicherung

1. Aufl. 2024

Print-ISBN: 978-3-7073-4982-5

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Rechtsfragen der Haftpflichtversicherung (1. Auflage)

1. Einleitung

Ein Schadensfall ist regelmäßig auch mit einer Auseinandersetzung zwischen Schädiger und Geschädigtem über die Schadensregulierung verbunden. Wie unangenehm dieser Dialog ausfällt, bestimmt sich im Wesentlichen danach, wie kompliziert sich die Aufarbeitung der haftungsbegründenden Umstände und wie eng sich die Beziehung zwischen Schädiger und Geschädigtem darstellt. Oftmals werden beide Seiten ein starkes Interesse daran haben, eine unmittelbare gerichtliche Auseinandersetzung zum Schutz ihres Verhältnisses zueinander zu vermeiden. War der Schädiger versichert, könnte die Abtretung des Freistellungsanspruchs an den Geschädigten dieser Zielsetzung genügen. Bestünde nämlich die Möglichkeit, dass der Geschädigte den Versicherer unmittelbar in Anspruch nimmt, so würde die Notwendigkeit einer Auseinandersetzung zwischen Schädiger und Geschädigtem entfallen.

Wie sich im Fortgang des Beitrags zeigen wird, liegt in einem derartigen Vorgehen aber nicht nur das Potenzial, die Interessen von Schädiger und Geschädigtem zu wahren, sondern ebenso das Potenzial, eine für den Versicherer zeit- und ressourcensparende Schadensregulierung zu betreiben. Zur Herbeiführung eines zufriedenstellenden Ergebnisses für alle an der Schadensregulierung Beteiligten sind einige abtretungsspezifische Hürden zu nehmen, die im Folgenden untersucht werden.

2. Traditionelle Schadensregulierung im System der Haftpflichtversicherung

Die Auswirkungen einer Abtretung der Ansprüche gegen einen Versicherer an den Geschädigten lassen sich nur dann erschöpfend bewerten, wenn zuvor ein Blick auf die traditionelle Abwicklung eines Versicherungsfalles geworfen wird. Dabei lässt die Konzeption des VVG grundsätzlich wenig Raum für eine Schadensregulierung nach individuellen Vorstellungen der Beteiligten.

S. 41Nach dem für die Haftpflichtversicherung grundlegenden Trennungsprinzip hat im Haftpflichtprozess zwischen Schädiger und Geschädigtem zunächst stets eine Klärung des Haftpflichtanspruchs zu erfolgen. Dem Versicherer, der grundsätzlich im Rahmen eines einheitlichen Deckungsanspruchs gem § 100 VVG die Abwehr von unbegründeten und die Freistellung von begründeten Haftpflichtansprüchen schuldet, kommt in diesem frühen Verfahrensstadium ein Wahlrecht zu. Das bedeutet, dass der Versicherer nach pflichtgemäßen Ermessen entscheiden wird, ob er den Haftpflichtanspruch für begründet hält und direkt Freistellung gewährt oder ob er ihn für unbegründet hält und deswegen zunächst Abwehrdeckung gewährt.

In Erfüllung der Abwehrkomponente des Deckungsanspruchs unterstützt der Versicherer den Schädiger bei der Abwehr unbegründeter Ansprüche. Ist dennoch ein Haftpflichtanspruch festgestellt worden, wird sodann in einem darauffolgenden Deckungsprozess die Frage behandelt, ob der konkret festgestellte Haftpflichtanspruch auch in das versicherte Risiko fällt. Es wird hierbei über die Freistellungskomponente des Deckungsanspruchs entschieden. Die zweistufige Funktionsweise sichert zum einen das Leistungsversprechen des Versicherers, der gem § 100 VVG sowohl zur Abwehr unbegründeter als auch zur Freistellung von begründeten Inanspruchnahmen verpflichtet ist. Zum anderen werden durch die exklusive Zuordnung von Haftpflichtfragen zum Haftpflichtprozess und von Deckungsfragen zum Deckungsprozess zwei jeweils umfassende und damit potenziell sich widersprechende Entscheidungen vermieden.

Um die Fortgeltung der Feststellungen des vorangegangen Haftpflichtprozesses zwischen Schädiger und Geschädigtem im späteren Deckungsprozess zwischen Schädiger und Versicherer abzusichern, wird das Trennungsprinzip durch das Prinzip der Bindungswirkung ergänzt. Versicherer und Schädiger sind so an „voraussetzungsidentische“ Feststellungen, das heißt an all jene, die sich bei objektiv zutreffender rechtlicher Würdigung als entscheidungserheblich sowohl hinsichtS. 42lich des Haftpflicht- als auch des Deckungsprozesses erweisen, gebunden. Das Prinzip der schuldrechtlich verankerten Bindungswirkung geht damit über eine bloße Rechtskrafterstreckung hinaus und entspricht in seinen Auswirkungen denen des zivilprozessualen Instruments der Streitverkündung.

3. Abtretung des Deckungsanspruchs vor Anerkenntnis

Historisch betrachtet wurde die Abtretung des Deckungsanspruchs an den Geschädigten lange Zeit in den allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) ausgeschlossen. So wurde nicht nur die Einhaltung des Trennungsprinzips sichergestellt, sondern auch ein seitens der Versicherer befürchtetes kollusives Zusammenwirken von Schädiger und Geschädigtem verhindert. Dieser Praxis hat der Gesetzgeber im Zuge der VVG-Reform aus dem Jahr 2008 mit Einführung des § 108 Abs 2 VVG ein Ende bereitet, indem der formularmäßige Ausschluss der Abtretbarkeit des Freistellungsanspruchs an den Geschädigten nunmehr für unzulässig erklärt wurde. Ratio hinter dieser Neuerung war vor allem, dem Schädiger und dem Geschädigten eine direkte Auseinandersetzung zu ersparen, indem stattdessen eine unmittelbare Schadensregulierung zwischen dem Versicherer des Schädigers und dem Geschädigten ermöglicht wurde.

Nach mittlerweile einhelliger Auffassung wandelt sich der Freistellungsanspruch nach Abtretung an den geschädigten Dritten in einen Zahlungsanspruch um. Dabei handelt es sich aber gerade nicht um einen sog Direktanspruch, wie ihn das VVG in § 115 VVG definiert, sondern vielmehr um einen „deckungsrechtlichen Direktanspruch“, wie Lange ihn zutreffend bezeichnet. Demgemäß ist der Prozess, in dem der zedierte Freistellungsanspruch durch den Geschädigten geltend gemacht wird, als sog Direktprozess zu bezeichnen. Daraus folgt, dass bei Abtretung des Freistellungsanspruchs ohne vorherigen Haftpflichtprozess oder Anerkenntnis S. 43durch den versicherten Haftpflichtschuldner die Haftpflichtfrage noch völlig offen ist. In partieller Durchbrechung des Trennungsprinzips ist bei Geltendmachung ebenjenes Anspruchs einheitlich über den Haftpflicht- und den Freistellungsanspruch zu entscheiden. Das Bestehen eines Haftpflichtanspruchs gegen den versicherten Schädiger wird zur inzident zu klärenden Vorfrage. Diese der Funktionsweise einer Haftpflichtversicherung unbekannte Ausgangslage bringt gewisse Friktionen mit sich, die einer genaueren Betrachtung bedürfen.

3.1. Die Abtretung des Deckungsanspruchs

Um die Auswirkungen der Abtretung auf den Prozess der Schadensregulierung insgesamt beleuchten und dabei auch die Wahrung der Interessen aller beteiligten Akteure sicherstellen zu können, ist der Blick zunächst auf den Umfang und die Rechtsnatur der Abtretung selbst zu richten.

3.1.1. Umfang der Abtretung

Dabei stellt sich zuvorderst die Frage, welcher Teil des Deckungsanspruchs, der gem § 100 VVG – wie bereits dargelegt – sowohl eine Abwehr- als auch eine Freistellungskomponente enthält, überhaupt abgetreten werden kann bzw soll.

Ganz überwiegend wird mittlerweile davon ausgegangen, dass Abwehr- und Freistellungsanspruch voneinander trennbare Komponenten darstellen, woraus folgt, dass die Inhaber der Ansprüche grundsätzlich personenverschieden sein können.

Darauf aufbauend wird vertreten, dass eine Abtretung des Abwehranspruchs an den Geschädigten jedenfalls an § 399 Alt 1 BGB scheitern würde. Schließlich schulde der Versicherer ausschließlich die Verteidigung der versicherten Person, sodass bei einem Gläubigerwechsel die Abwehrkomponente eine Inhaltsänderung erfahren würde, die gem § 399 Alt 1 BGB gerade ausgeschlossen werde.

S. 44Andere sprechen sich ebenso für eine Trennbarkeit der Komponenten aus, lehnen aber in Auslegung der Abtretungsvereinbarung eine Erstreckung der Abtretung auf die Abwehrkomponente ab. Weder habe der versicherte Schädiger ein Interesse am Verlust noch der Geschädigte ein Interesse am Erhalt eines Anspruchs, der die geplante (unberechtigte) Durchsetzung von Ansprüchen des Geschädigten verhindern solle.

Nur eine Auffassung lehnt die Trennbarkeit von Abwehr- und Freistellungskomponente ab und sieht in beiden lediglich zwei Handlungsoptionen des Versicherers im Rahmen eines einheitlichen Anspruchs. Daraus folge, dass eine bei dem versicherten Schädiger verbleibende Abwehrkomponente überflüssig sei, da der Versicherer nach erfolgreich geführtem Prozess gegen den Abtretungsempfänger seinen Deckungsanspruch erfüllt habe.

Zu überzeugen vermag indes nur die Auffassung, die eine Abtretbarkeit des Abwehranspruchs wegen Inhaltsänderung gem § 399 Alt 1 BGB ausschließen will. Denn die Identität der zu verteidigenden versicherten Person stellt für den Versicherer einen wesentlichen Umstand dar, sodass der Gläubiger des Abwehranspruchs nicht einfach wechseln kann. Wäre nun eine völlig andere Person Inhaberin des Abwehranspruchs, wäre das vom versicherungsvertraglichen Versprechen nicht mehr gedeckt. Ohnehin wird aber der Geschädigte keinerlei Interesse an einer Abwehr gerade des Anspruchs haben, dessen Bestehen er inzident nachweisen muss, um im Direktprozess gegen den Versicherer erfolgreich sein zu können. Vor diesem Hintergrund erscheint auch die Argumentation mit dem Freistellungs- und Abwehranspruch als einheitlichem Anspruch verfehlt. Schließlich setzt ein Abwehranspruch die unbegründete und der Freistellungsanspruch die begründete Inanspruchnahme voraus. Mithin handelt es sich vielmehr um zwei verschiedene Ansprüche, deren Bestehen jeweils unterschiedliche Tatbestände voraussetzen.

3.1.2. Rechtsnatur der Abtretung

Von ebenso großer Bedeutung ist die Frage, ob eine Abtretung des Freistellungsanspruchs erfüllungshalber gem § 364 Abs 2 BGB oder an Erfüllung statt gem S. 45§ 364 Abs 1 BGB vorgenommen wurde. Denn danach bestimmt sich das Schicksal des Haftpflichtanspruchs unmittelbar nach der Abtretung.

Im Regelfall wird sich der Geschädigte den Rückgriff auf den Schädiger vorbehalten wollen, wenn die direkte Inanspruchnahme des Versicherers scheitern sollte. Sofern daher keine anderweitigen eindeutigen Anhaltspunkte in der Abtretungsvereinbarung enthalten sind, ist von einer Abtretung erfüllungshalber gem § 364 Abs 2 BGB auszugehen, die den zugrunde liegenden Haftpflichtanspruch unberührt lässt. Die Folge ist ein auftragsähnliches Verhältnis, wonach der Geschädigte angehalten ist, unter Beachtung der verkehrsüblichen Sorgfalt Befriedigung beim Versicherer zu suchen. Für die Dauer dieser Inanspruchnahme enthält die Abtretungsvereinbarung zugleich einen Verjährungsverzicht und einen pactum de non petendo, solange noch keine Befriedigung aus dem abgetretenen Anspruch gesucht worden ist. Auf diese Art wird der versicherte Schädiger vor der zeitgleichen Inanspruchnahme geschützt, während der Geschädigte eine zwischenzeitliche Verjährung des Haftpflichtanspruchs nicht zu fürchten braucht. Sollte der Direktprozess dann scheitern, kann der Geschädigte den Schädiger weiterhin auf Grundlage des vermeintlichen Haftpflichtanspruchs in Anspruch nehmen.

Es steht den Beteiligten aber auch frei, eine Abtretung an Erfüllung statt gem § 364 Abs 1 BGB zu vereinbaren, indem in die Abtretungsvereinbarung eine ausdrückliche Regelung aufgenommen wird, die das Verwertungsrisiko dem Gläubiger, dh dem Geschädigten, zuweist. Dadurch wäre eine erneute Inanspruchnahme auf Grundlage des Haftpflichtanspruchs ausgeschlossen, weil dieser bereits durch die Abtretung erfüllt worden wäre. Anders als weithin vertreten, bannt dies allerdings nicht gänzlich die Gefahr einer persönlichen Inanspruchnahme. Denn gem § 365 BGB haftet der Zedent zwar nicht für die Bonität, wohl aber für die Verität, dh für das Bestehen des abgetretenen Anspruchs nach dem Gewährleistungsrecht. Hat der versicherte Schädiger beispielsweise durch Obliegenheitsverletzungen vor oder nach Abtretung den Freistellungsanspruch geschmälert oder bestand von vornherein kein Anspruch, droht die Inanspruchnahme auf Schadensersatz bzw sogar Wiederbegründung der ursprünglichen Haftpflichtschuld. Je nach ZeitS. 46punkt der Pflichtverletzung kann dem Geschädigten dann ein Anspruch aus §§ 437 Nr 3, 280 Abs 1 und 3, 283 Satz 1 bzw aus §§ 311a Abs 2 Satz 1, 365, 453 Abs 1 Alt 1, 435 Satz 1 BGB zustehen.

Unterstellt man eine Ausgangslage, wie sie die Gesetzesbegründung zur Einführung des § 108 Abs 2 VVG vor Augen hatte, werden sich der Versicherungsnehmer und der Geschädigte ohne jede inhaltliche Auseinandersetzung hinsichtlich etwaiger Ansprüche über die Abtretung einigen. Denn nur dann ist davon auszugehen, dass ihre Beziehung zueinander von einer rechtlichen Auseinandersetzung unbelastet bleibt. Ein Anlass, am Bestehen des Anspruchs zu zweifeln, bestand dann für den geschädigten Zessionar nicht. Anderes gilt, wenn bereits vor der Abtretung über das Bestehen von Ansprüchen gestritten wurde. Soweit Ansprüche nicht ohnehin wegen Kenntnis bzw grob fahrlässiger Unkenntnis des Mangels gem § 442 Abs 1 Satz 1 bzw Satz 2 BGB ausgeschlossen sind, müsste sich der Geschädigte ein erhebliches Mitverschulden gem § 254 Abs 1 BGB anrechnen lassen. Gleichwohl besteht insbesondere bei juristisch nicht vorgebildeten Zedenten und komplizierten Haftungsfällen eine hohe Chance, sich mit Verweis auf die fehlende Kenntnis des partiellen Nichtbestehens des Freistellungsanspruchs gem § 311a Abs 2 Satz 2 BGB exkulpieren zu können.

3.1.3. Keine präjudizielle Wirkung des Ausgangs des Direktprozesses auf den Haftpflichtanspruch

Steht nun fest, dass der Haftpflichtanspruch zwar im Direktprozess inzident als Vorfrage geprüft wird, eine spätere Inanspruchnahme des Versicherungsnehmers auf Grundlage ebendieses Haftpflichtanspruchs aber nicht ausgeschlossen ist, drängt sich die Frage auf, ob dem Direktprozess eine präjudizielle Wirkung zukommt.

Der überwiegende Teil der Literatur sieht in der Abtretungsvereinbarung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gem §§ 133, 157 BGB auch eine vertragliche Bindungswirkung vereinbart. Dies folge aus dem Umstand, dass auf dem Wege eine abweichende Beurteilung des Haftpflichtanspruchs in Direkt- und Haftpflichtprozess verhindert werden könne. Eine Konstellation, in der der Direktprozess final und rechtskräftig einen Freistellungsanspruch ablehnt, aber im nachfolgend geführten Haftpflichtprozess ein Anspruch gegenüber dem Versicherungsnehmer festgestellt würde, für den der Versicherer eigentlich hätte Deckung gewähren müssen, wäre ausgeschlossen.

S. 47Überzeugender erscheint hingegen die Gegenauffassung, nach der eine ergänzende Vertragsauslegung der Abtretungsabrede, die eine Bindungswirkung begründen könnte, ausscheidet. Denn es liegen bereits die Voraussetzungen für eine ergänzende Vertragsauslegung nicht vor. Hierfür müsste eine planwidrige Unvollständigkeit der Abtretungsvereinbarung bestehen. Die aus der Auslegung gefolgerte Ergänzung müsste sich dabei als zwingende, selbstverständliche Folge aus dem Zusammenhang des Vereinbarten ergeben, sodass ohne sie das Ergebnis in offenem Widerspruch mit dem übrigen Inhalt des Vertrages stehen würde.

Beurteilt man die Vereinbarung einer Bindungswirkung nach den Auswirkungen, wird deutlich, dass sie den Versicherungsnehmer vor allem vor einer späteren persönlichen Inanspruchnahme nach erfolglosem Ausgang des Direktprozesses schützen soll. Damit kommt sie in ihrer praktischen Wirkung einer Abwehrmaßnahme des Versicherers nahe. Es erscheint indes widersinnig, die eigentliche Abwehrhandlung, nämlich die Vereinbarung der Bindungswirkung, in eine Vereinbarung zwischen Versicherungsnehmer und Geschädigtem hineinzulesen, obwohl die Abwehr eine Hauptpflicht des Versicherers ist. Wie noch zu zeigen sein wird, hält diesbezüglich der Versicherungsvertrag selbst ein Instrument in Form eines dynamischen Abwehranspruchs bereit, mit dem der Versicherungsnehmer hinreichend vor einer eigenen Inanspruchnahme bzw divergierenden Entscheidungen geschützt wird. Es fehlt mithin bereits an einer planwidrigen Regelungslücke der Abtretungsvereinbarung.

Zudem entspricht eine Bindungswirkung auch nicht den Interessen des Geschädigten und des Versicherungsnehmers. Denn im absoluten Regelfall war eine Abtretung erfüllungshalber gewollt, die sich gerade dadurch auszeichnet, ohne Auswirkung auf den zu erfüllenden (Haftpflicht-)Anspruch zu bleiben. Eine hiervon abweichende Regelung im Wege der Auslegung in die Vereinbarung hineinzulesen, würde die gewollte Abtretung erfüllungshalber in eine nichtgewollte Abtretung an Erfüllung statt umdeuten.

S. 48Selbst wenn aber eine Abtretung an Erfüllung statt vorgenommen wurde, würde das die Diskussion einer Bindungswirkung nicht gänzlich ausschließen. Denn auch in dem Fall könnte es zu einer Inanspruchnahme des Versicherungsnehmers gerichtet auf Wiederbegründung der ursprünglichen Haftpflichtschuld kommen. Dabei würde sich ebenso die Frage stellen, ob bisherige Feststellungen zum inzident geprüften Haftpflichtanspruch im wiederbegründeten eigentlichen Haftpflichtanspruch weitergelten.

3.2. Abwehrmaßnahmen im Direktprozess

Hat nun nach alledem der Versicherte seinen Abwehranspruch durch die Abtretung nicht verloren und ist zudem auch nach Führen des Direktprozesses seine Inanspruchnahme nicht per se ausgeschlossen, ist zu beleuchten, was in dieser Konstellation überhaupt noch Inhalt des Abwehranspruchs sein kann.

3.2.1. Grundsätzlicher Inhalt der Abwehrverpflichtung

Konkrete Vorgaben, welche Handlungspflichten die Abwehrkomponente einer Haftpflichtversicherung beinhaltet, bestehen nicht. Ziff 5.1 AVB AHB 2016 sieht lediglich vor, dass „der Versicherungsschutz […] die Prüfung der Haftpflichtfrage“ und „die Abwehr unberechtigter Schadensersatzansprüche“ umfasse. Eine ergebnisbezogene Hilfestellung gibt indes die Rechtsprechung, indem sie formuliert, dass „es […] aber vor allem mit Sinn und Zweck einer Haftpflichtversicherung unvereinbar [wäre], wenn in einem vorangehenden Deckungsprozeß der Haftpflichtanspruch des Dritten gegen den Versicherungsnehmer rechtskräftig verneint, im nachfolgenden Haftpflichtprozeß dagegen bejaht werden könnte“.

Dem Versicherer wird bei der Entscheidung, wie er seine Abwehrverpflichtung erfüllen will, grundsätzlich ein weites Ermessen eingeräumt, solange er diejenigen Maßnahmen ergreift, die zur Abwehr des unberechtigten Haftpflichtanspruch notwendig sind. Dabei hat sich der Versicherer zu verhalten wie ein Anwalt des Versicherten.

S. 493.2.2. Kein Verlust des Abwehranspruchs durch Abtretung

Welche konkreten Auswirkungen die Abtretung des Freistellungsanspruchs nun auf den Abwehranspruch mit sich bringt, ist sehr umstritten. Bezugspunkt der wissenschaftlichen Diskussion ist dabei vorrangig der Ausgang des Direktprozesses.

Während teilweise das Fortbestehen eines Abwehranspruchs nach erfolglosem Direktprozess pauschal abgelehnt wird, soll nach anderer Auffassung das Schicksal des Abwehranspruchs von dem konkreten Grund des Scheiterns des Direktprozesses abhängen. Nur wenn aus deckungsrechtlichen Gründen die Klage im Direktprozess abgewiesen wurde, könne ein Abwehranspruch nicht bestehen, weil dann bereits festgestellt worden sei, dass gerade kein Versicherungsschutz geschuldet werde. Ganz vereinzelt wurde daneben auch vertreten, dass ein Abwehranspruch jedenfalls durch die Abtretung erloschen sei.

Bereits der in § 100 VVG gesetzlich definierte Leistungsumfang der Haftpflichtversicherung, der ausdrücklich nicht nur die Freistellung von begründeten, sondern eben auch die Abwehr unbegründeter Haftpflichtansprüche vorsieht, schließt einen pauschalen Verlust des Abwehranspruchs durch die Abtretung aus. Denn weder ist die isolierte Abtretung einer Komponente des Versicherungsschutzes geeignet, diesen insgesamt zu verkürzen, noch hat der Versicherer durch ein Obsiegen im Direktprozess den Abwehranspruch erfüllt. Für keine der beiden Schlussfolgerungen hält § 108 Abs 2 VVG oder die dazugehörige Gesetzesbegründung, die ausschließlich den Schutz des Verhältnisses von Schädiger zu Geschädigtem in Bezug nimmt, Anhaltspunkte bereit. Schließlich kann auch schon nach dem Wortlaut eine Erfüllung des Abwehranspruchs nur dann ernsthaft angenommen werden, wenn von dem Versicherten auch tatsächlich die Gefahr einer unberechtigten Inanspruchnahme abgewehrt wurde. Solange wie aber auch nach Abschluss des Direktprozesses die Gefahr einer persönlichen Inanspruchnahme über ihm schwebt, kann davon keine Rede sein.

Feststellungen aus dem Direktprozess betreffend den Haftpflichtanspruch entfalten grundsätzlich keine Bindungswirkung gegenüber dem Versicherten. Verdeutlicht man sich dies, vermögen auch die Stimmen nicht mehr zu überzeugen, die einen Fortbestand der Abwehrverpflichtung nur bei Scheitern des Direktprozesses aus Haftpflichtgründen annehmen wollen. Denn ein Fortbestand des Freistellungsanspruchs wird nach Scheitern des Direktprozesses nach zutreffender Meinung S. 50abgelehnt. Damit wäre dann aber eine Konstellation denkbar, in der der Versicherer den Direktprozess mithilfe von Einwendungen gegen den Haftpflichtanspruch gewinnt, es ihm im nachfolgenden Prozess des „Geschädigten“ gegen den Versicherten aber nicht mehr gelingt, den Haftpflichtanspruch abzuwehren. Auch wenn der dann festgestellte Haftpflichtanspruch unter die Deckungsvoraussetzungen fallen würde, wäre eine Freistellung nicht mehr geschuldet. Der gegen einen exakt solchen Schadensfall versicherte Schädiger müsste den verursachten Schaden selbst tragen.

Eine ähnlich problematische Konstellation kann sich ergeben, wenn der Direktprozess aus deckungsrechtlichen Gründen scheiterte und der Versicherer nunmehr nach überwiegender Auffassung keinen Versicherungsschutz mehr gewähren müsste. Denn auch hier wäre mangels Bindungswirkung denkbar, dass im Zuge der Auseinandersetzung zwischen „Geschädigtem“ und Versichertem ein Haftpflichtanspruch festgestellt würde, der zwar eigentlich alle Deckungsvoraussetzungen erfüllt hätte, für den nun aber keine Freistellung mehr geschuldet wird.

Selbst bei erfolgreichem Direktprozess nach Abtretung erfüllungshalber droht dem Versicherten noch Ungemach. Denn mangels Bindungswirkung der Feststellungen zum Haftpflichtanspruch aus dem Direktprozess und mangels Erfüllungswirkung einer Abtretung erfüllungshalber ist der Geschädigte nicht gehindert, den Schädiger mit der Begründung in Anspruch zu nehmen, der abgetretene Freistellungsanspruch sei in der Höhe hinter dem Haftpflichtanspruch zurückgeblieben.

Daraus ergibt sich, dass die Erfüllung des Abwehranspruchs nach Abschluss des Direktprozesses schlechterdings nicht mehr denkbar ist. Denn wegen der abstrakten Gefahr einer abweichenden Beurteilung der Haftpflichtfrage wäre ein solches Vorgehen unvereinbar mit den dargelegten ergebnisbezogenen Anforderungen der Rechtsprechung an eine Schadensregulierung in der Haftpflichtversicherung. Im Ergebnis kann deswegen keiner der bisher vorgeschlagenen Lösungswege dem Sinn und Zweck der Abwehrverpflichtung gerecht werden, solange der Versicherte durch die Abtretung seinen Versicherungsschutz verlieren kann, ohne vor einer persönlichen Inanspruchnahme gefeit zu sein.

3.2.3. Dynamische Abwehrverpflichtung nach dem Telos der Versicherung

Die konkrete Form, in der die Abwehrverpflichtung in der Abtretungskonstellation erfüllt werden muss, kann daher nur unter Berücksichtigung der Zielsetzung des § 108 Abs 2 VVG sowie der Funktionsweise bzw des Schutzversprechens der Haftpflichtversicherung festgelegt werden.

S. 51Die Zielsetzung des § 108 Abs 2 VVG, das Verhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem zu schonen, indem eine direkte Schadensregulierung zwischen Geschädigtem und Versicherer ermöglicht wird, kann nur unter zwei Prämissen erfüllt werden: Zum einen muss der Direktprozess die Haftpflichtfrage (nach Möglichkeit) final klären, sodass eine Auseinandersetzung zwischen Schädiger und Geschädigtem ausscheidet. Zum anderen darf die Abtretung des Freistellungsanspruchs den Versicherten nicht schlechter stellen, da er sonst die Abtretung schlicht nicht vornehmen wird. Vor diesem Hintergrund wäre es illusorisch, anzunehmen, dass die Abtretung ohne Auswirkungen auf den Abwehranspruch bliebe. Vielmehr hat sich der Inhalt der Abwehrverpflichtung dynamisch an die neue prozessuale Lage anzupassen.

Dabei kann der Versicherer den gesetzlichen und richterlichen Vorgaben nach Abtretung nur noch durch Erhebung einer prozessstandschaftlichen negativen Zwischenfeststellungswiderklage, gerichtet auf das Nichtbestehen eines Haftpflichtanspruchs, gerecht werden. Das Zwischenfeststellungsurteil würde das Bestehen oder Nichtbestehen des Haftpflichtanspruchs klären, während die prozessstandschaftliche Klageerhebung die Rechtskraft auch gegenüber dem Versicherten ausdehnt.

Deswegen ist die Erhebung der Widerklage auch die einzige Handlungsoption, mit der der Versicherer das an ihn gerichtete Postulat erfüllen kann, sich bei der Anspruchsabwehr wie ein Anwalt des Versicherten zu verhalten. Denn ein Anwalt des Versicherten würde die für den Mandanten sicherste und am wenigsten belastende Handlungsoption wählen. Nur die Widerklage ist aber überhaupt geeignet, dem Versicherten Sicherheit zu gewähren. Denn die Gefahr, nach Abschluss des Direktprozesses in einem Folgeprozess einen Haftpflichtanspruch festzustellen, der zwar unter die Freistellungskomponente der Haftpflichtversicherung fallen würde, es nun aber nicht mehr kann, weil über die Freistellung schon entschieden ist, wäre gebannt. Darüber hinaus wäre sie auch am wenigsten belastend für den Versicherten, weil durch sie ein gesonderter Haftpflichtprozess gegen den Versicherten nicht mehr geführt werden müsste.

Aber auch für den Versicherer würde die Widerklageerhebung Vorteile beinhalten. Denn selbst die bisherigen verschiedenen Auffassungen zum Schicksal des Abwehranspruchs sind ganz überwiegend der Auffassung, dass der Abwehranspruch durch das Führen des Direktprozesses jedenfalls nicht erfüllt sei. Da ein FeststellungsS. 52urteil auf die Widerklage aber jeden weiteren Streit um den Haftpflichtanspruch verhindern kann, wäre es dem Versicherer möglich, prozessökonomisch und kostensparend seine Abwehrverpflichtung zu erfüllen. Da der Haftpflichtanspruch als inzidente Vorfrage im Direktprozess ohnehin zu thematisieren ist, ist der zusätzliche Aufwand hierfür äußerst gering.

Schlussendlich fügt sich die Widerklage auch am ehesten in das bisherige System der Schadensregulierung in der Haftpflichtversicherung ein, weil dem Versicherer sein Wahlrecht erhalten bliebe. Es stünde dem Versicherer frei, durch Erhebung der Widerklage zu signalisieren, Abwehrdeckung gewähren zu wollen. Ebenso könnte der Versicherer sich aber auch auf den Direktprozess beschränken und so signalisieren, direkt Freistellung gewähren zu wollen. In der Praxis ist indes ohnehin auch bei begründeter Inanspruchnahme davon auszugehen, dass der Versicherer stets eine Widerklage erheben wird, um eine ansonsten mögliche weitergehende Inanspruchnahme des Versicherten zu verhindern. Denn mangels Bindungswirkung der Feststellungen zum Haftpflichtanspruch zur versicherten Person wäre eine solche Inanspruchnahme, für die der Versicherer dann nach Auffassung einiger sogar Abwehrdeckung gewähren müsste, ohne Weiteres möglich.

3.2.4. Zulässigkeitsvoraussetzungen einer negativen Zwischenfeststellungswiderklage

Die Voraussetzungen zur Erhebung der Widerklage, insbesondere zur prozessstandschaftlichen Geltendmachung, sind dabei nach Abtretung des Freistellungsanspruchs bereits auf Grundlage der AVB AHB 2016 erfüllt.

Ein gem § 256 Abs 2 ZPO erforderliches vorgreifliches und „im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis“ liegt in Form des inzident zu klärenden Haftpflichtanspruchs vor. Nach allgemeiner Auffassung ist hierfür unerheblich, ob das Rechtsverhältnis bereits von Beginn an streitig war. Um den Haftpflichtanspruch erfolgreich zu fixieren, sollte der Antrag nach Abtretung erfüllungshalber bei vollständig unbegründeter Inanspruchnahme auf das Nichtbestehen des Haftpflichtanspruch gerichtet werden. Bei teilweiser Begründetheit wäre der Antrag auf Feststellung eines Anspruchs nicht über einen gewissen Betrag hinaus S. 53zu stellen. Die Klärung dieses Rechtsverhältnisses ist stets auch vorgreiflich, weil das Bestehen eines Haftpflichtanspruchs Voraussetzung für das Bestehen des geltend gemachten Freistellungs- bzw Zahlungsanspruchs ist. Etwas anderes kann allenfalls gelten, wenn der geltend gemachte Zahlungsanspruch wegen eines offensichtlichen Deckungsausschlusses nicht besteht, wobei hier bereits unwahrscheinlich ist, dass sich der Geschädigte dann auf eine Abtretung eingelassen hätte. Das ebenso erforderliche Rechtsschutzbedürfnis folgt aus der immanenten Gefahr der Inanspruchnahme des Versicherten nach Scheitern des Direktprozesses auf Grundlage des Haftpflicht- bzw Gewährleistungsanspruchs.

Die Ermächtigung zur prozessstandschaftlichen Widerklageerhebung, dh zur Geltendmachung fremder Rechte in eigenen Namen, ist bereits auf Grundlage der AVB AHB 2016 in den Versicherungsverträgen enthalten. Zwar sehen die Musterbedingungen sowohl in Ziff 5.2 als auch in Ziff 25.5 AVB AHB 2016 ausdrücklich nur ein Tätigwerden „im Namen des Versicherungsnehmers“ vor. Aus der Auslegung dieser Bestimmungen unter Berücksichtigung des Parteiwillens folgt jedoch a maiore ad minus, dass eine Ermächtigung zum Tätigwerden in eigenem Namen erst recht enthalten sein soll. Denn der Versicherte überlässt mit den Ziff 5.2 und 25.5 AVB AHB 2016 dem Versicherer sogar die Prozessführung in einem Verfahren, in dem er selbst Beklagter ist. Dann würde er aber erst recht den Versicherer ermächtigen wollen, die Schadensregulierung zu betreiben, ohne selbst die Beklagtenposition einnehmen zu müssen. Ein darüber hinaus zur prozessstandschaftlichen Geltendmachung erforderliches schutzwürdiges Interesse aufseiten des Versicherers besteht mit Blick auf die ohne Widerklage drohende Inanspruchnahme des Versicherten nach Abschluss des Direktprozesses.

3.2.5. Beibehaltung der haftungsrechtlichen Beweislastregeln im Direktprozess

Die durch die Abtretung partielle Durchbrechung des Trennungsprinzips sowie die Fokussierung auf die Haftpflichtfrage mittels der Widerklage bringen auch für den Ablauf des Direktprozesses einige Besonderheiten mit sich.

Besondere Aufmerksamkeit erfuhr dabei die Frage, ob Beweislastregeln aus dem spezifischen Haftungsrecht auch im Rahmen der Inzidentprüfung des Haftpflichtanspruchs zu beachten sind oder ob hier lediglich die allgemeine BeweisS. 54lastverteilung zu berücksichtigen ist. Nicht zuletzt im Bereich der D&O-Versicherung, einer speziellen Form der Haftpflichtversicherung, kommt dieser Frage entscheidende Bedeutung zu. Denn in Fällen, in denen dem Versicherungsfall ein Organhaftungsanspruch zugrunde liegt, ist das Organ gem § 93 Abs 2 Satz 2 AktG in der Pflicht, das Nichtvorliegen einer Pflichtwidrigkeit und eines Verschuldens nachzuweisen. Im klassischen Deckungsprozess hingegen trifft die Anspruchssteller die Beweislast hinsichtlich des Vorliegens aller den Deckungsanspruch begründenden Tatsachen.

Ohne hierbei auf gesellschaftsrechtliche Besonderheiten eingehen zu wollen, ist die Frage nach den im Direktprozess geltenden Bestimmungen bereits aus rein gesetzgeberischen bzw versicherungsrechtlichen Erwägungen zu beantworten.

Erklärtes Ziel des Gesetzgebers zur Einführung des § 108 Abs 2 VVG war es, eine Vereinfachung der Schadensregulierung und einen Schutz des Verhältnisses zwischen Schädiger und Geschädigtem herbeizuführen. Beide Ziele können nur erreicht werden, wenn die Inanspruchnahme des Versicherers auf Grundlage eines abgetretenen Freistellungsanspruchs auch ebenso erfolgsversprechend erscheint wie eine persönliche Inanspruchnahme des Schädigers. Das wäre aber dann nicht mehr der Fall, wenn für den Geschädigten günstige Beweislastregeln wegen der Abtretung im Direktprozess gegen den Versicherer nun nicht mehr gelten würden. Denn in dem Fall würde eine Abtretung des Freistellungsanspruchs insbesondere in den besonders komplizierten und damit konfliktträchtigen Haftungsfällen wohl schon nicht mehr in Betracht gezogen werden.

Auch unter Einbeziehung einer originär versicherungsrechtlichen Betrachtungsweise kann die Abtretung des Freistellungsanspruchs nicht zu einer Änderung der Beweislast führen. Schließlich sichert der Freistellungsanspruch das Risiko einer begründeten Inanspruchnahme ab. Dabei ist immanent, dass dieses versicherte Risiko maßgeblich durch die Umstände bestimmt wird, unter denen eine gerichtliche Geltendmachung des Haftpflichtanspruchs erfolgen kann. Würde die Abtretung diese Umstände zumindest im Rahmen der inzidenten Prüfung des Haftpflichtanspruchs abändern können, wäre das Schutzversprechen des Versicherers partiell entwertet, indem das versicherte Risiko verfälscht würde. S. 55Denn es steht insoweit außer Frage, dass ein unter Einhaltung des Trennungsprinzips im Haftpflichtprozess nach den hier spezifisch geltenden Beweislastregeln festgestellter Haftpflichtanspruch im darauffolgenden Deckungsprozess Versicherten und Versicherer gebunden hätte. Nach alledem kann für die Prüfung der Haftpflichtfrage im Direktprozess kein anderer Maßstab gelten als der, der auch im regulären Haftpflichtprozess gegolten hätte.

3.3. Einwendungsdurchgriff zugunsten des Versicherers

Auch nach Abtretung des Freistellungsanspruchs ist der Versicherer gem § 404 BGB nicht gehindert, bisher entstandene Einwendungen gegenüber dem Geschädigten als Zessionar geltend zu machen. Gleiches gilt für Einwendungen, die nach der Abtretung erst entstehen, etwa weil der Versicherte die ihm gegenüber fortgeltenden Obliegenheiten verletzt.

3.3.1. Einwand des Erfüllungswahlrechts

Jedenfalls nicht geltend gemacht werden kann – wie vereinzelt vertreten – der Einwand des Erfüllungswahlrechts aus § 100 VVG dergestalt, dass der Versicherer Abwehrdeckung gewähren wolle und deswegen ein aus dem Freistellungsanspruch entstandener Zahlungsanspruch nicht in Betracht komme. Nach der hier vertretenen Auffassung ist die Möglichkeit zur Gewährung von Abwehrdeckung durch die Abtretung nicht entfallen, sondern es hat sich allenfalls der Modus, wie die Abwehrkomponente zu erfüllen ist, gewandelt. Aber selbst wenn man dieser Auffassung nicht folgen wollte, dürfte das Wahlrecht wohl kaum als ein relevanter Einwand charakterisiert werden. Denn anderenfalls wäre die von § 108 Abs 2 VVG ermöglichte Abtretung des Freistellungsanspruchs praktisch gegen den Willen des Versicherers generell ausgeschlossen. Diese Situation sollte die Einführung des Klauselverbots aus § 108 Abs 2 VVG gerade verhindern.

3.3.2. Nebenpflicht zur Anzeige der Abtretung

Entgegen vereinzelten Stimmen besteht auch keine Verpflichtung zur Anzeige der Abtretung des Freistellungsanspruchs an den geschädigten Dritten. Denn aus Ziff 25.1 AVB AHB 2016 folgt ohnehin die Obliegenheit zur Anzeige jedes VerS. 56sicherungsfalles innerhalb einer Woche. Einer darüber hinausgehenden Anzeige der Abtretung wohnt deswegen schon kein Mehrwert mehr inne, da sich durch die Abtretung der Prüfungsmaßstab des Versicherers nicht verändert.

3.3.3. Verjährungsverlängerungen

Mit Blick darauf, dass die Abtretungslösung besonders in komplizierten Haftungsfällen einen erheblichen Mehrwert bieten wird, erscheint es nicht unwahrscheinlich, dass die Beteiligten sich über eine Verjährungsverlängerung mehr Zeit zur Abwicklung verschaffen wollen. Dabei ist eine die Verjährung betreffende Vereinbarung zwischen Schädiger und Geschädigtem nicht ohne Auswirkungen auf den Versicherungsschutz.

Unstreitig lässt zunächst der Verzicht auf die Einrede der bereits eingetretenen Verjährung den Versicherungsschutz gänzlich entfallen. Denn der Versicherungsnehmer eröffnet hierdurch erst wieder die Möglichkeit der eigenen Inanspruchnahme und verstößt so gegen Ziff 25.2 AVB AHB 2016, wonach die versicherte Person den Versicherer bei der Schadensregulierung zu unterstützen hat.

Wesentlich problematischer stellt sich hingegen der Abschluss einer Verjährungsverlängerung nach Eintritt des Versicherungsfalles aber vor Abtretung des Freistellungsanspruchs dar.

Teilweise wird insoweit ein Verstoß gegen die Rettungsobliegenheit aus Ziff 25.2 AVB AHB 2016 angenommen. Eine Kürzung solle dennoch ausscheiden wegen des Rechtsgedankens aus § 105 VVG, nach dem auch ein Anerkenntnis im Umfang der Begründetheit eines Haftpflichtanspruch ohne Auswirkungen auf den Versicherungsschutz bleibt. Hiervon abweichend wird vertreten, dass eine Verjährungsverlängerung dann ohne Konsequenzen bleiben müsse, soweit sie „sachgerecht“ erscheine – etwa, weil durch sie die Vergleichsbereitschaft gefördert und ein Gerichtsprozess ex ante vermieden werden könnte.

Tatsächlich wird davon auszugehen sein, dass jede Verjährungsverlängerung gegen die Schadensminderungsobliegenheit aus Ziff 25.2 AVB AHB 2016 verstoßen wird. Schließlich versichert eine Haftpflichtversicherung das Vermögen des Versicherten, und zwar auch, indem es vor der unberechtigten Inanspruchnahme schützt. Deswegen ist grundsätzlich jede Handlung, die geeignet ist, den ZeitS. 57raum der potenziellen Inanspruchnahme zu verlängern, auch ein Verstoß gegen die Obliegenheit, den Schaden nach Möglichkeit abzuwenden oder zu verringern. Anders als zum Teil vorgebracht, besteht kein schützenswertes Interesse des Versicherten, ohne vorherige Absprache mit dem Versicherer die Verjährung des Haftpflichtanspruchs zu verlängern. Denn das Bedürfnis, unter Missachtung der Regulierungshoheit des Versicherers aus Ziff 25.5 AVB AHB 2016 dem Versicherten einen solchen Alleingang zuzugestehen, wäre nur dann gegeben, wenn die Interessen von Versicherer und Versichertem nicht ohnehin gleichlaufend wären. Auch der Versicherer wird indes im Normallfall ein Interesse an einer Vereinbarung haben, die die Notwendigkeit der sofortigen gerichtlichen Geltendmachung des Haftpflichtanspruch durch den Geschädigten aufschiebt und den Erfolg einer Vergleichslösung fördert. Allein in Fällen, in denen der Versicherer von der offensichtlichen Unbegründetheit der Haftpflichtforderung ausgeht, wird er sich einer derartigen Vereinbarung sperren. In dem Fall hat aber auch der Versicherungsnehmer kein schützenswertes Interesse, die eigene Inanspruchnahme auf dem Rücken des Versicherers noch zu begünstigen.

Begünstigt der Versicherte ohne Einverständnis seines Versicherers dennoch die eigene Inanspruchnahme mittels einer Verjährungsverlängerung, handelt er grob fahrlässig, weil sich jedermann hätte aufdrängen müssen, dass jedwede Beeinträchtigung des Versicherers in seinen Abwehrmaßnahmen zu unterlassen ist. In dem Maße, in der die Vereinbarung dann nachher auch tatsächlich ursächlich für den Umfang der durch den Versicherer zu gewährenden Leistung wurde, ist die Versicherungsleistung gem Ziff 26.2 AVB AHB 2016 zu kürzen.

3.3.4. Abtretung nach Rechtshängigkeit des Haftungsanspruchs

Problematisch kann darüber hinaus auch der Zeitpunkt der Abtretung sein. Entscheidet sich der Versicherungsnehmer erst nach persönlicher Inanspruchnahme auf Grundlage des Haftpflichtanspruchs für eine Abtretung des Freistellungsanspruchs erfüllungshalber, wäre die Durchsetzbarkeit wegen des in der Abtretungsvereinbarung enthaltenen pactum de non petendo zunächst entfallen. Dem Versicherungsnehmer stünde es so frei, die bisherigen Erfolge des Versicherers im Haftpflichtprozess zunichtezumachen und stattdessen einen neuen Direktprozess beginnen zu lassen.

Aus diesem Grund wird vertreten, dass die Abtretungsmöglichkeit nach Rechtshängigkeit des Haftpflichtanspruchs dem Versicherungsnehmer genommen sei und der Verstoß eine Nebenpflichtverletzung darstelle. Diese Auffassung würde S. 58allerdings bedeuten, dass die gem § 108 Abs 2 VVG ausdrücklich schrankenlos gewährleistete Abtretungsmöglichkeit eben nicht von äußeren Umständen abhängen sollte. Vielmehr bedeutet die vorübergehende Undurchsetzbarkeit des Haftpflichtanspruchs ein bedeutendes Interesse des Versicherungsnehmers, auch zu späterem Zeitpunkt den Freistellungsanspruch abzutreten.

Daraus folgt aber nicht, dass eine Abtretung zu solch spätem Zeitpunkt ohne Einfluss auf die Versicherungsleistung bliebe. Denn der Abbruch des Haftpflichtprozesses durch die Abtretung stellt einen Eingriff in die Prozessführungshoheit des Versicherers und deswegen eine Verletzung der Obliegenheit aus Ziff 25.5 AVB AHB 2016 dar. Auch wenn der Versicherer zur Prozessführung insgesamt bevollmächtigt bleibt, ist die generelle Hoheit über die Prozessführung beeinträchtigt. Der Versicherer müsste stets fürchten, dass bei einem für den Versicherten unglücklichen Verlauf des Haftpflichtprozesses dieser den Freistellungsanspruch abtritt. Dieses „Durchkreuzen“ der vom Versicherer vorgegebenen Prozessführung ist mit dem beim Versicherer liegenden Prozessführungsrecht nicht vereinbar. Aber auch dann, wenn der (vermeintlich) Geschädigte und der versicherte Schädiger kollusiv zusammenwirken, wäre ein solches Vorgehen denkbar, um den „Geschädigten“ in den Genuss der Versicherungsleistung kommen zu lassen. Deswegen ist bei Abtretung des Freistellungsanspruchs nach Rechtshängigkeit des Haftpflichtanspruchs die Versicherungsleistung nach Maßgabe der Ziff 26.2 AVB AHB 2016 zu kürzen.

3.4. Rechtslage nach erfolgreicher Geltendmachung des abgetretenen Anspruchs

Die Evaluation der Abtretungslösung setzt nunmehr eine genaue Auseinandersetzung mit der Rechtslage nach einer erfolgreichen direkten Inanspruchnahme voraus. Dabei wird deutlich, dass der Mehrwert einer Abtretung nach § 108 Abs 2 VVG maßgeblich davon abhängt, ob der Versicherer seiner gewandelten Abwehrverpflichtung nachkam oder nicht.

3.4.1. Widerklage erhoben

Hat der Versicherer die nach der hier vertretenen Auffassung bestehende Abwehrverpflichtung in Form der Widerklageerhebung erfüllt, steht auch gegenüber dem Versicherungsnehmer fest, ob und – bei entsprechend präziser Antragstellung – S. 59in welcher Höhe ein Haftpflichtanspruch bestand. Soweit der Freistellungs- bzw Zahlungsanspruch ungekürzt zur Verfügung stand und zur Befriedigung ausreichte, wäre jede weitere Auseinandersetzung zwischen dem Geschädigten und dem Versicherungsnehmer ausgeschlossen. Dass der Versicherer trotz begründeter Inanspruchnahme in dieser Konstellation auch Abwehrmaßnahmen schuldet, folgt aus dem Umstand, dass der Abwehranspruch stets für jeden geltend gemachten Betrag besteht, der über den begründeter Weise geltend gemachten Betrag hinausgeht.

Wurde der Freistellungsanspruch an Erfüllung statt abgetreten, ist der Haftpflichtanspruch schon mit Abtretung gem § 364 Abs 2 BGB erloschen, sodass bei Mangelfreiheit des Freistellungsanspruchs eine Inanspruchnahme des Versicherungsnehmers aus Gewährleistungsrecht ausscheidet.

3.4.2. Keine Widerklage erhoben

Weniger eindeutig sieht die Rechtslage aus, wenn der Versicherer auf die Erhebung der Widerklage im Direktprozess verzichtet hat.

3.4.2.1. Möglichkeit zur persönlichen Inanspruchnahme des Versicherungsnehmers

Jedwede Feststellung, die im Direktprozess betreffend den Haftpflichtanspruch getroffen wurde, entfaltet mangels Bindungswirkung keine Rechtswirkungen im Verhältnis des Geschädigten zum Versicherungsnehmer. Ist daher der Geschädigte nachträglich der Auffassung, im Zuge des Direktprozesses sei der ihm entstandene Schaden zu gering angesetzt worden, könnte er nach Belieben den Versicherungsnehmer weiter in Anspruch nehmen. Denn durch die Abtretung erfüllungshalber wäre der der Abtretung zugrunde liegende Haftpflichtanspruch eben nur in Höhe der tatsächlich gezahlten Versicherungsleistung untergegangen, nicht aber in der Höhe, die der Geschädigte nunmehr behauptet.

Anders wäre es dagegen bei einer Abtretung des Freistellungsanspruchs an Erfüllung statt. Auch bei Verzicht auf Erhebung der Widerklage kommt bei ungeschmälertem Bestehen des Freistellungs- bzw Zahlungsanspruchs eine weitere Inanspruchnahme aus Gewährleistungsrecht nicht in Betracht.

S. 603.4.2.2. Schicksal des Freistellungsanspruchs

Die für den Versicherten entscheidende Frage wird in einem gegebenenfalls folgenden Haftpflichtprozess somit sein, in welcher Form nun überhaupt noch ein Anspruch auf Freistellung besteht.

Der Freistellungsanspruch entsteht für jeden Versicherungsfall, dh gem Ziff 1.1 AVB AHB 2016 für jede Inanspruchnahme wegen eines während der Wirksamkeit der Versicherung eingetretenen Schadensereignisses. Hat der Versicherungsnehmer den Freistellungsanspruch an den Geschädigten abgetreten, führt dieser eine gerichtliche Entscheidung über den zum Zahlungsanspruch gewandelten Freistellungsanspruch herbei. Eine erneute Geltendmachung durch den Versicherungsnehmer setzt daher auf erster Stufe voraus, dass der Freistellungsanspruch zurück auf den Versicherungsnehmer übertragen wird, und auf zweiter Stufe, dass noch nicht rechtskräftig über den Anspruch entschieden wurde.

Die erforderliche Rückübertragung vorausgesetzt, hängt die Frage, ob weiterhin ein Freistellungsanspruch besteht, mithin von der Reichweite der materiellen Rechtskraft iSd § 322 Abs 1 ZPO der Entscheidung im Direktprozess ab, die gem § 325 Abs 1 ZPO auch gegenüber dem Versicherungsnehmer als Rechtsnachfolger gilt. Die Reichweite der materiellen Rechtskraft bestimmt sich nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff, der sich aus Klageantrag und dem den Klageantrag begründenden Lebenssachverhalt zusammensetzt. Im Direktprozess begehrt der Geschädigte als Kläger die Verurteilung des Versicherers auf Zahlung der Versicherungssumme. Die erfolgreiche Verurteilung bzw das Bestehen eines Zahlungsanspruchs setzt dabei gleichermaßen voraus, dass der Tatbestand eines Haftpflichtanspruchs erfüllt ist und die Voraussetzungen der Deckung aus dem Versicherungsvertrag vorliegen. Mithin stellen auch die Ausführungen zu dem den Haftpflichtanspruch begründenden Umständen den Lebenssachverhalt dar. Wird im Direktprozess nun ein Zahlungsanspruch in bestimmter Höhe festgestellt, ist rechtskräftig über die Höhe des Freistellungsanspruchs in Bezug auf den konkreten Schadensfall entschieden. Hat der Versicherer die Versicherungsleistung an den Geschädigten gezahlt, erlischt der Zahlungsanspruch gem § 362 Abs 2 BGB. Eine Rückabtretung oder ein erneutes Geltendmachen des Freistellungsanspruchs scheidet damit aus.

S. 613.4.2.3. Schicksal des Abwehranspruchs

Dies bedeutet indes nicht, dass der Versicherungsnehmer dem Geschädigten nunmehr schutzlos ausgeliefert ist.

Durch die Abtretung des Freistellungsanspruchs hat sich der Inhalt des Abwehranspruchs auf die Pflicht zur Erhebung einer Widerklage gewandelt. Diese Widerklage kann nur im Direktprozess erhoben werden, sodass die Erfüllung der Verpflichtung nach Abschluss des Direktprozesses unmöglich iSd § 275 Abs 1 BGB geworden ist. Hat der Versicherer die Möglichkeit zur Erhebung der Widerklage in vorwerfbarer Weise verstreichen lassen, haftet er der versicherten Person auf Schadensersatz wegen nachträglicher Unmöglichkeit gem §§ 280 Abs 1 und 3, 283 Satz 1 BGB. Der Versuch einer Exkulpation wegen eines unvermeidbaren Rechtsirrtums wird dem Versicherer mit Blick auf die restriktiven Vorgaben im Regelfall nicht gelingen. Er müsste darlegen, dass es ihm unmöglich war, vorherzusehen, dass er zur Gewährung von Abwehrdeckung in Form der Widerklageerhebung verpflichtet ist bzw es zu keiner weiteren unberechtigten Inanspruchnahme des Versicherungsnehmers kommen kann. Besonders in den komplizierten Haftungsfällen, in denen sich eine Abtretung des Freistellungsanspruchs anbietet, wird dieser Nachweis nicht zu erbringen sein, da das Risiko eines Rechtsirrtums der Verpflichtete zu tragen hat.

Der Inhalt des Schadensersatzanspruchs richtet sich gem § 249 Abs 1 BGB nach dem Grundsatz der Naturalrestitution, wonach der Schädiger grundsätzlich den Zustand herzustellen hat, der ohne seine Pflichtverletzung bestehen würde. Hätte der Versicherer rechtzeitig seine Abwehrverpflichtung in Form der Widerklageerhebung erfüllt, wäre es zu keiner weiteren Inanspruchnahme des Versicherungsnehmers gekommen. Mithin hat der Versicherer entweder durch eine Verteidigung des Versicherungsnehmers den geltend gemachten Anspruch abzuwehren oder ihn – sofern eine Verteidigung nicht gänzlich erfolgreich ist – von jeder weiteren Ersatzpflicht freizustellen.

3.5. Rechtslage nach erfolgloser Geltendmachung des abgetretenen Anspruchs

Noch größer wird die Motivation des Geschädigten sein, den Versicherungsnehmer persönlich in Anspruch zu nehmen, wenn der Direktprozess erfolglos verlaufen ist.

S. 623.5.1. Widerklage erhoben

Ist der Versicherer seiner Abwehrverpflichtung nachgekommen, hängt die Rechtslage maßgeblich davon ab, aus welchem Grund der Direktprozess gescheitert ist.

Wurde nach Abtretung des Freistellungsanspruchs erfüllungshalber aus deckungsrechtlichen Gründen ein Zahlungsanspruch gegen den Versicherer im Direktprozess abgelehnt, aber dennoch über die Widerklage entschieden, steht nunmehr fest, dass ein Versicherungsschutz für den konkreten Haftpflichtanspruch nicht besteht. Hat der Versicherer die nicht bestehende Deckung zutreffend prognostiziert und aus dem Grunde Abwehr nur unter Vorbehalt gewährt, steht dem Versicherer ein Anspruch auf Herausgabe bzw Wertersatz der rechtsgrundlos erlangten Abwehrdeckung aus §§ 812 Abs 1 Satz 1 Alt 1, 818 Abs 2 BGB zu. Weitere Ansprüche des Versicherungsnehmers gegen den Versicherer bestehen nicht, weil über die Deckung endgültig entschieden wurde. Da das Unterliegen in Bezug auf den Widerklageantrag zugleich aber das kontradiktorische Gegenteil feststellt, besteht auch hinsichtlich des Haftpflichtanspruch zumindest dem Grunde nach kein Zweifel mehr. Der Geschädigte wäre in die Lage versetzt, den Versicherungsnehmer nun direkt in Anspruch zu nehmen, wobei allenfalls die Höhe des Anspruchs noch streitig wäre.

Ist der Direktprozess nach Abtretung des Freistellungsanspruchs erfüllungshalber dagegen aus haftungsrechtlichen Gründen gescheitert, gilt Abweichendes. Zwar stünde durch die abweisende Entscheidung auch hier fest, dass kein Zahlungsanspruch gegen den Versicherer besteht. Allerdings würde das Zwischenfeststellungsurteil auch das Bestehen eines Haftpflichtanspruchs mit Wirkung zwischen Versicherungsnehmer und „Geschädigtem“ rechtskräftig ablehnen. Der Prozess der Schadensregulierung wäre damit insgesamt abgeschlossen.

Wurde hingegen der Freistellungsanspruch an Erfüllung statt abgetreten und scheitert der Direktprozess aufgrund deckungsrechtlicher Einwände, während die Widerklage ebenfalls erfolglos bleibt und damit das Bestehen eines Haftpflichtanspruchs im Zeitpunkt der Abtretung bejaht wurde, kommt ein Anspruch gegen den Versicherungsnehmer aus §§ 437 Nr 3, 280 Abs 1 und 3, 283 Satz 1 bzw §§ 311a Abs 2 Satz 1, 365, 453 Abs 1 Alt 1, 435 Satz 1 BGB in Betracht. Ein Verschulden durch den Versicherungsnehmer vorausgesetzt, haftet dieser für S. 63die Verität des vermeintlich abgetretenen Freistellungsanspruchs, sodass er auf Wiederbegründung der ursprünglichen Haftpflichtschuld in Anspruch genommen werden kann. Das Verschulden wird zwar widerlegbar vermutet gem § 311a Abs 2 Satz 2 BGB, jedoch wird sich der Versicherte mit Blick auf die komplizierte und im Zeitpunkt der Abtretung zumeist unklare Rechtslage oftmals exkulpieren können.

Denkbar wäre schlussendlich, dass der Direktprozess nach Abtretung an Erfüllung statt an haftungsrechtlichen Erwägungen scheitert und dementsprechend die Widerklage das Nichtbestehen eines Haftpflichtanspruchs feststellt. Eine weitere Inanspruchnahme des Versicherungsnehmers würde in dem Fall ausscheiden, weil ein Anspruch auf Wiederbegründung eines Anspruchs, dessen Unbegründetheit rechtskräftig zwischen beiden Parteien festgestellt wurde, nicht bestehen kann.

3.5.2. Keine Widerklage erhoben

Wenn keine Widerklage erhoben wurde, sind auch im erfolglosen Direktprozess keine rechtskräftigen Feststellungen bzgl des Haftungsanspruchs gegenüber dem Schädiger getroffen worden. Das führt zu einer sehr komplizierten Ausgangslage.

3.5.2.1. Möglichkeit zur persönlichen Inanspruchnahme des Versicherungsnehmers

Selbst dann, wenn nach Abtretung des Freistellungsanspruchs erfüllungshalber der Direktprozess aus haftpflichtrechtlichen Gründen scheiterte, bleibt es bei dem Grundsatz, dass die Feststellungen betreffend den Haftpflichtanspruch keine Bindungswirkung zwischen Geschädigtem und Versichertem entfalten. Die Folge ist, dass nach Unterliegen des Geschädigten im Direktprozess das pactum de non petendo gegenüber dem Versicherten hinsichtlich des Haftpflichtanspruchs entfällt und der Geschädigte nunmehr den Versicherten direkt in Anspruch nehmen kann.

Hat der Versicherungsnehmer den Freistellungsanspruch an Erfüllung statt abgetreten, kann der Geschädigte einen Anspruch auf Wiederbegründung des Haftpflichtanspruchs geltend machen – aus §§ 437 Nr 3, 280 Abs 1 und 3, 283 Satz 1 S. 64bzw aus §§ 311a Abs 2 Satz 1, 365, 453 Abs 1 Alt. 1, 435 Satz 1 BGB. Auch diesbezüglich wird indes der Versicherungsnehmer gute Chancen haben, sich unter Verweis auf die fehlende Kenntnis des (teilweisen) Nichtbestehens des Freistellungsanspruchs zu exkulpieren gem § 311a Abs 2 Satz 2 BGB iVm § 292 Satz 1 ZPO.

3.5.2.2. Schicksal des Freistellungsanspruchs

3.5.2.2.1. Nach Abtretung des Freistellungsanspruchs erfüllungshalber

Bei Abweisung aus deckungsrechtlichen Gründen nach Abtretung des Freistellungsanspruchs erfüllungshalber wird allgemein angenommen, dass ein erneuter Anspruch auf Freistellung durch den Versicherer in einem nachgelagerten Prozess des Geschädigten gegen den Schädiger nicht bestehen könne. Zum Teil wird dieses Ergebnis mit der Bindung des Versicherungsnehmers an die Entscheidung über das Nichtbestehen des Anspruchs gem § 325 Abs 1 ZPO begründet. Hiervon abweichend wird vertreten, dass die Geltendmachung der Ansprüche des Versicherungsnehmers gegen den Versicherer nach der abweisenden Entscheidung über den Freistellungs- bzw Zahlungsanspruch über Treu und Glauben gem § 242 BGB gesperrt sei. Mit Blick darauf, dass die Anwendung des § 325 Abs 1 ZPO voraussetzt, dass überhaupt ein Freistellungsanspruch übertragen wurde, der gescheiterte Direktprozess aber das Nichtbestehen ebenjenes Freistellungsanspruchs attestiert, erscheint eine Lösung über § 242 BGB dogmatisch überzeugender. Denn ein Anspruch, der nach gerichtlicher Aussage nie bestand, kann weder (rück-)übertragen werden noch gem § 325 Abs 1 ZPO den Rechtsnachfolger an die bisherigen Feststellungen betreffend den Anspruch binden. Dabei lässt der Blick auf die Ausgangslage einen Ausschluss des FreistellungsS. 65anspruchs über § 242 BGB naheliegend erscheinen: Denn wenn der Versicherungsnehmer durch Abtretung des Freistellungsanspruchs zu verstehen gibt, sich nach Möglichkeit aus der Schadensregulierung herauszuhalten, muss ihm klar sein, dass über Deckungsfragen ohne sein Zutun entschieden wird. Ein Grund, ihm dann einen zweiten Freistellungsanspruch zuzubilligen, besteht nicht, sodass ihm die erneute Inanspruchnahme des Versicherers auf Freistellung aus Treu und Glauben gem § 242 BGB verwehrt ist.

Anders wird in der Wissenschaft die Lage bewertet, wenn nach Abtretung des Freistellungsanspruchs erfüllungshalber der Geschädigte im Direktprozess aus haftpflichtrechtlichen Erwägungen unterliegt. In dieser Konstellation wird ganz überwiegend angenommen, der Versicherer bleibe dem Versicherungsnehmer weiterhin zur Freistellung verpflichtet, soweit es dem Geschädigten noch gelingt, gegenüber dem Versicherungsnehmer einen Haftpflichtanspruch erfolgreich geltend zu machen. Dies folge aus der Gefahr einer Ungleichbehandlung, weil anderenfalls für den Versicherungsnehmer zwar keine positiven Feststellungen aus dem Direktprozess betreffend den Haftpflichtanspruch gesichert würden, wohl aber das Unterliegen zu einem Verlust des Versicherungsschutzes führen könne. Ohnehin erwachse die Ablehnung des Freistellungs- bzw Zahlungsanspruchs nicht in Rechtskraft, sodass sie in Folgeprozessen auch nicht gegen das Fortbestehen des Freistellungsanspruchs ins Feld geführt werden könne.

Eine abweichende, vorzugswürdige Auffassung geht hingegen davon aus, dass nach Unterliegen im Direktprozess aus haftpflichtrechtlichen Gründen auch keine Freistellung mehr durch den Versicherer geschuldet sein könne. Dies folgt nach hier vertretener Meinung nicht aus einer Rechtskrafterstreckung iSd § 325 Abs 1 ZPO, sondern vielmehr aus Treu und Glauben gem § 242 BGB, wonach der Versicherungsnehmer an einer erneuten Geltendmachung gehindert ist. Dabei ist eine von den Vertretern der anderen Auffassung befürchtete Ungleichbehandlung nicht zu erkennen. Denn die Frage, welche Feststellungen für und gegen den Versicherungsnehmer gelten, entscheidet sich nicht nach BilligkeitsS. 66erwägungen, sondern nach den allgemeinen prozessualen Regelungen. Nach den Grundsätzen des zweigliedrigen Streitgegenstands gilt aber, dass wenn der Schädiger im Direktprozess unterliegt, das Gericht im Urteil feststellt, dass kein Freistellungs- bzw Zahlungsanspruch besteht. Ob dies nun aus haftpflichtrechtlichen oder deckungsrechtlichen Erwägungen der Fall ist, ist unerheblich, weil in Rechtskraft der Subsumtionsschluss als Ganzes – nämlich die Feststellung, dass kein Freistellungsanspruch besteht – erwächst, nicht seine Glieder.

Richtig ist zwar, dass gerade bei ablehnenden Entscheidungen die Reichweite der Rechtskraft nicht alleine durch den Tenor, sondern nur unter Zuhilfenahme von Tatbestand und Entscheidungsgründen bestimmt werden kann. Das bedeutet aber nicht, dass die Abweisung aus haftpflichtrechtlichen Gründen die Rechtskraft einer abweisenden Entscheidung im Direktprozess in irgendeiner Form beschränkt bzw den Freistellungsanspruch des Versicherungsnehmers aufrechterhält. Denn die Klärung des Haftpflichtanspruchs wird im Rahmen der Abtretungslösung nach – soweit ersichtlich – unbestrittener Auffassung zur Vorfrage des Direktprozesses. Vorfragen eines Prozesses nehmen grundsätzlich gerade nicht an der Rechtskraft des zugehörigen Urteils teil. Wenn aber die haftpflichtrechtlichen Erwägungen, an denen der Direktprozess scheitert, an der Rechtskraft schon nicht teilnehmen, so verbietet sich, über Auslegung des Tenors dennoch eine Beschränkung der Rechtskraft anzunehmen. Anderenfalls würde man einem aus Haftpflichtgründen abweisenden Urteil im Direktprozess faktisch überhaupt keine Rechtskraft mehr zuordnen, weil sowohl eine Geltendmachung des Haftpflichtanspruchs als auch eine Geltendmachung des Freistellungsanspruchs möglich bliebe. Diese äußerst problematischen Auswirkungen wären überdies auch kaum auf das Versicherungsrecht zu beschränken. Vielmehr müsste man entsprechende Konsequenzen in jedem Fall ziehen, in dem ein Zessionar einen abgetretenen Freistellungsanspruch gegenüber dem zur Freistellung Verpflichteten geltend macht. Droht dem Freistellungsschuldner trotz Obsiegens dann stets eine erneute Inanspruchnahme, würden in Zukunft wohl generell keine Freistellungsansprüche mehr gewährt werden.

S. 67Auch die Urteile, die Koch gegen eine endgültige Entscheidung über den Freistellungsanspruch im Direktprozess und für eine großzügigere Auslegung der rechtskraftfähigen Feststellungen anführt, verfangen nicht. Die Entscheidung des OLG München behandelt den Fall, ob nach vorheriger erfolgloser Inanspruchnahme einer Partnerschaftsgesellschaft, deren Gesellschaftsvertrag eine Auseinandersetzung zwischen den Teilhabern vorsah, die Gesellschafter noch in Anspruch genommen werden können. Die BGH-Entscheidung behandelt eine Schadensersatzforderung, die auf eine Pflichtverletzung gestützt wurde, welche zuvor rechtskräftig abgelehnt wurde. Die hier behandelte Abtretungskonstellation ist mit beiden Konstellationen kaum vergleichbar. Denn es handelt sich hier nicht um einen Anspruch, der mit einem bereits rechtskräftig entschiedenen Anspruch rechtlich verwoben ist, sondern um die erneute Geltendmachung des exakt identischen Anspruchs. Es kann insoweit keinen Unterschied machen, dass der Freistellungsanspruch zuvor als Zahlungsanspruch durch den Geschädigten versucht wurde durchzusetzen.

Schließlich ändert sich in beiden Konstellationen auch nicht der Streitgegenstand. Sowohl im Direktprozess als auch im ggf nachfolgenden Deckungsprozess stehen der Sachverhalt um den vermeintlichen Haftpflichtanspruch sowie die Frage nach der hierfür bestehenden Deckungsverpflichtung im Vordergrund. In beiden Fällen lautet der Antrag auf Kostenübernahme durch den Versicherer – entweder in Form der Zahlung oder in Form der Freistellung. Der Umstand, dass in einem nachfolgenden Haftpflichtprozess gegen den Versicherungsnehmer ein Haftpflichturteil ergangen ist, führt nicht zu einer solchen Modifizierung des Lebenssachverhalts, sodass sich der Streitgegenstand verändert hätte. Denn letztlich stellt das Urteil im Haftpflichtprozess nur eine rechtliche Beurteilung des zum Haftpflichtanspruch gehörenden Lebenssachverhalts in Urteilsform dar.

Gegen einen Fortbestand der Freistellungskomponente spricht weiterhin die anderenfalls eintretende enorme Verfälschung des versicherten Risikos zulasten des Versicherers. Dieser wird berechtigterweise davon ausgehen, dass sich in einem Prozess entscheidet, ob er die versicherte Person von einer berechtigten Inanspruchnahme freizustellen hat. Bestünde nun aber auch nach erfolglosem Direktprozess die Freistellungskomponente fort, hätte man dem Versicherungsnehmer bzw dem Geschädigten eine zusätzliche Möglichkeit eingeräumt, in den Genuss der Versicherungssumme zu kommen. Unstreitig hätte es die ohne vorherigen Direktprozess nicht gegeben. Dabei ist ein solches Ergebnis nicht nur nicht vom Telos des die Abtretung erst ermöglichenden § 108 Abs 2 VVG gedeckt, sondern widerspricht ihm sogar. Denn Grund für die Einführung der Vorschrift war es, zum Schutz der Beziehung zwischen versichertem Schädiger und Geschädigtem S. 68eine gerichtliche Auseinandersetzung zwischen ihnen gerade zu vermeiden. Die Hoffnung, nach Scheitern des Direktprozesses aus haftpflichtrechtlichen Gründen doch noch zu obsiegen, wird die Motivation des „Geschädigten“ nur bestärken, den Versicherungsnehmer noch persönlich in Anspruch zu nehmen.

3.5.2.2.2. Nach Abtretung des Freistellungsanspruchs an Erfüllung statt

Scheitert der Direktprozess nach einer Abtretung des Freistellungsanspruchs an Erfüllung statt an deckungsrechtlichen Erwägungen, kann ein Freistellungsanspruch nicht mehr bestehen. Denn bei einer sich daran anschließenden Inanspruchnahme aus Gewährleistungsrecht verwirklicht sich nicht mehr das versicherte Risiko, sondern das Risiko der Abtretung.

Aber auch, wenn der Geschädigte aus haftpflichtrechtlichen Erwägungen unterlag, scheidet eine erneute Geltendmachung des Anspruchs auf Freistellung gem § 242 BGB aus. Es ergeben sich hierbei zu der Situation bei Abtretung des Freistellungsanspruchs erfüllungshalber keine Unterschiede.

3.5.2.3. Schicksal des Abwehranspruchs

Auch hinsichtlich des Schicksals des Abwehranspruchs muss zwischen einem Unterliegen im Direktprozess aus deckungsrechtlichen und haftpflichtrechtlichen Erwägungen unterschieden werden.

Unterlag der Geschädigte dem Versicherer im Direktprozess aus deckungsrechtlichen Gründen, ist zwischen ihnen festgestellt, dass der Versicherer eben keine Deckung für den vorgetragenen Haftpflichtanspruch schuldet. Dadurch, dass der Versicherungsnehmer am Direktprozess nicht beteiligt war, ist sein Verhältnis gegenüber dem Versicherer zwar unbelastet, einen Abwehranspruch kann er dennoch nicht mehr geltend machen. Denn der Versicherte wollte durch die Abtretung gerade erreichen, dass ohne seine Beteiligung über die Deckungsfrage entschieden wird, da er ansonsten den Haftpflichtprozess auch unter Einhaltung des Trennungsprinzips selbst hätte führen können. Insoweit sollte die Einführung des § 108 Abs 2 VVG nur den Schutz der Beziehung vom Schädiger zum Geschädigten bezwecken, nicht aber zu einer Verdoppelung der Prüfung der Deckung führen. Die Geltendmachung des Abwehranspruchs scheidet mithin aus Treu und Glauben gem § 242 BGB aus.

Scheiterte der Direktprozess hingegen an haftpflichtrechtlichen Erwägungen, entspricht die Situation der oben bereits beschriebenen Konstellation der erfolgreichen S. 69Geltendmachung des Freistellungs- bzw Zahlungsanspruchs. Dem Versicherungsnehmer steht auch bei erfolgloser Inanspruchnahme des Versicherers kein Abwehranspruch wegen Unmöglichkeit gem § 275 Abs 1 BGB mehr zu. Dafür kann der Versicherungsnehmer den Versicherer auf Schadensersatz gem §§ 280 Abs 1 und 3, 283 Satz 1 BGB in Anspruch nehmen und zunächst im Wege der Naturalrestitution Abwehr verlangen bzw nach Scheitern der Abwehrbemühungen Freistellung.

4. Abtretung des Deckungsanspruchs nach Anerkenntnis

Oftmals wird es Fälle geben, in denen sowohl der Geschädigte als auch der Versicherungsnehmer selbst erkennt, dass ein bestehender Haftpflichtanspruch aller Wahrscheinlichkeit nicht unter die Deckungsvoraussetzungen der Haftpflichtversicherung fallen wird. Dies könnte dazu führen, dass der Versicherungsnehmer den Haftpflichtanspruch in einer Weise anerkennt, für die der Versicherer Freistellung schulden würde. Tritt der Versicherungsnehmer dann erst seinen Freistellungsanspruch an den Geschädigten ab, wäre zu untersuchen, inwieweit das Anerkenntnis den Versicherer im Direktprozess zu binden vermag.

Durch das Anerkenntnis hat der Versicherer zwar sein Wahlrecht, ob er Freistellung oder Abwehrdeckung gewähren möchte, verloren, da die Abwehr eines anerkannten Anspruches nicht mehr möglich ist. Stattdessen steht ihm eine zweiwöchige Prüffrist nach § 106 Satz 1 VVG zu, ob der durch den Versicherten eigenmächtig anerkannte Haftpflichtanspruch tatsächlich bestand. Indes vermag ein Anerkenntnis oder Vergleich gem § 105 VVG den Versicherer nur so weit zu binden, wie auch ohne Tätigwerden des Versicherten ein Anspruch gegen ihn bestanden hätte. Die Gesetzesbegründung führt diesbezüglich aus, dass „[der] Versicherer […] nur von dem Anspruch freizustellen [hat], den der Geschädigte ohne das Anerkenntnis gehabt hätte“. Mithin ist im Rahmen des folgenden Direktprozesses der Haftpflichtanspruch trotz Anerkenntnisses oder Vergleichs voll überprüfbar.

Es zeigt sich, dass das Anerkenntnis durch den Versicherten mit anschließender Abtretung des Freistellungsanspruchs an den Geschädigten ein für den Versicherten erhebliches Risiko darstellt. Denn während durch das Anerkenntnis der Versicherer von seiner Abwehrverpflichtung befreit wurde, hat der Versicherte nach S. 70Unterliegen des Geschädigten im Direktprozess seinen Freistellungsanspruch unwiderruflich verloren. Wegen des Anerkenntnisses besteht für den Versicherten allerdings keine Möglichkeit mehr, sich auf das Nichtbestehen des Haftpflichtanspruchs zu berufen. Selbst wenn die Überprüfung des Anerkenntnisses ergäbe, dass der Haftpflichtanspruch zwar besteht, jedoch hinter der Höhe des Anerkenntnisses zurückbleibt, müsste der Versicherte die Differenz übernehmen. Einen Vorteil brächte ein solches Vorgehen allenfalls dem Geschädigten, nicht aber dem Versicherungsnehmer.

5. Ergebnis

Die Abtretung des Freistellungsanspruchs an den Geschädigten versetzt den Schädiger in die Lage, in einem sog Direktprozess gegen den Versicherer vorgehen zu können, ohne eine vorherige (gerichtliche) Auseinandersetzung mit dem Geschädigten führen zu müssen. In partieller Durchbrechung des Trennungsprinzips wird dadurch im Prozess des Schädigers gegen den Versicherer einheitlich über die Haftung und die Deckung entschieden. An die hierbei getroffenen Feststellungen bezüglich des Haftpflichtanspruchs ist der Versicherungsnehmer grundsätzlich nicht gebunden. Bei Abtretung des Freistellungsanspruchs erfüllungshalber scheidet daher auch nach Abschluss eines Direktprozesses eine weitere Inanspruchnahme des Versicherungsnehmers aus dem Haftpflichtanspruch nicht aus.

Unabhängig vom Ausgang des Direktprozesses besteht kein Anspruch des Versicherungsnehmers auf Freistellung mehr. Der Abwehranspruch stellt allerdings eine dynamische Verpflichtung dar, die sich durch die Abtretung zur Pflicht gewandelt hat, im Direktprozess eine prozessstandschaftliche negative Zwischenfeststellungswiderklage gerichtet auf das Nichtbestehen des Haftpflichtanspruchs (über einen gewissen Betrag hinaus) zu erheben. Nur auf diesem Wege kann der Versicherer den Versicherungsnehmer vor weiterer unbegründeter Inanspruchnahme schützen und seinem Leistungsversprechen gerecht werden.

Erhebt der Versicherer die prozessstandschaftliche negative Zwischenfeststellungswiderklage nicht und kommt es deswegen zu einer Inanspruchnahme des Versicherten nach Abschluss des Direktprozesses, liegt eine schadensersatzauslösende Pflichtverletzung vor, soweit der Direktprozess nicht aus deckungsrechtlichen Gründen scheiterte. Da die Erhebung einer Widerklage nach Abschluss des Direktprozesses unmöglich gem § 275 Abs 1 BGB ist, folgt der Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs 1 und 3, 283 Satz 1 BGB. Er ist nach dem Grundsatz der Naturalrestitution zunächst auch auf Abwehr des durch den Schädiger erneut geltend gemachten Haftpflichtanspruchs gerichtet. Misslingt diese Abwehr, hat der VersicheS. 71rer den Versicherungsnehmer von dem ihm gegenüber eingeklagten Betrag freizustellen.

Hat der Versicherer hingegen eine Widerklage erhoben, scheiden eine weitere Inanspruchnahme des Versicherungsnehmers bzw divergierende Entscheidungen hinsichtlich des Haftpflichtanspruchs aus. Eine auf diesem Wege vorgenommene Schadensregulierung lässt ein Aufeinandertreffen von Geschädigtem und Schädiger als Kläger und Beklagtem in einem Haftpflichtprozess obsolet werden. Damit ist nicht nur das Verhältnis des Schädigers zum Geschädigten entlastet. Vielmehr eröffnet sich auch für den Versicherer ein erhebliches Einsparungspotenzial, weil dieser seine Bemühungen nunmehr in einem statt in zwei Prozessen bündeln kann.

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