§ 32

Übersicht

I. Allgemeines

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Die Frage der Rechtmäßigkeit bzw des Vorliegens eines wichtigen Grundes einer bzw für eine vorzeitige Auflösung ist häufig schwer zu klären. Oftmals ist zu beobachten, dass im Zuge des Beendigungsvorgangs beide Vertragsparteien ein Fehlverhalten an den Tag legen oder das Arbeitsverhältnis nach und nach zerrüttet wird. Ein Richter hat jedoch grundsätzlich eine Entweder-oder-Entscheidung zu treffen und muss daher den wichtigen Grund bejahen oder verneinen (vgl zB Reissner, AR⁴ 65). So knüpfen die Rechtsfolgen in den § 28, 29, 31 entweder an eine gerechtfertigte bzw ungerechtfertigte Auflösung des Arbeitsverhältnisses an oder stellen darauf ab, ob eine solche Beendigung vom anderen Vertragspartner verschuldet oder nicht verschuldet wurde (Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 32 Rz 2). Dies spiegelt jedoch die wahren Lebenssachverhalte kaum wider.

§ 32 passt daher die starren Rechtsfolgenanordnungen der § 28 f, 31 an die Gegebenheiten der Arbeitswelt an und sieht eine Kürzung der aus der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses resultierenden Ansprüche bei Mitverschulden vor (zB OGH 9 ObA 128/06y, DRdA 2008/27, 332 [Pfeil] = wbl 2007/176, 392).

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§ 32 entsprechende bzw vergleichbare Regelungen finden sich in § 32 GAngG, § 37 TAG, § 23 Abs 2 HVertrG (hierzu vgl OGH 8 ObA 61/08s, ARD 5956/5/2009 = RdW 2009/277, 322) und § 37 LAG, vor allem aber im gem § 1164 Abs 1 ABGB zwingenden § 1162c ABGB. Die zuletzt genannte Bestimmung ist auch für AN aus Bereichen maßgebend, in denen eine solche Regelung fehlt. Dies betrifft zB dem Gemeinde-Vertragsbedienstetenrecht (OGH 8 ObA 41/02s, Arb 12.268 = ARD 5437/10/2003) bzw der GewO 1859 unterliegende Arbeitsverhältnisse (RIS-Justiz RS0115699; OGH 8 ObA 76/01m, DRdA 2002/19, 284 [Apathy] = Arb 12.097; 9 ObA 76/03x, Arb 12.340 = wbl 2004/10, 37; 8 ObA 92/05w, ARD 5712/11/2006). Die Mitverschuldensregel findet zudem auch bei anderen Dauerschuldverhältnissen analoge Anwendung (so zum freien Dienstvertrag Pfeil in ZellKomm² § 1162-1162d ABGB Rz 10, § 32 AngG Rz 3; vgl auch Rebhahn in ZellKomm² § 1151 ABGB Rz 130; zum Ausbildungsvertrag OGH 1 Ob 660/81, RZ 1982/53, 198 = HS 12.721).

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Obwohl § 32 nicht in der Aufzählung der zwingenden Normen des § 40 angeführt ist, wird man nicht davon ausgehen können, dass diese Norm generell abdingbar ist (vgl jedoch Kuderna, Entlassungsrecht² 78). Bei einer allfälligen vertraglichen Vereinbarung muss man jedenfalls darauf achten, die den AN nach den § 29, 31 zwingend (vgl § 40) zustehenden Ansprüche nicht zu schmälern (Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 32 Rz 1; Grillberger in Löschnigg, AngG⁸ § 32 Rz 6). Da zudem eine allfällig durch vertragliche Vereinbarung geschaffene Ausweitung der diesbezüglichen AG-Rechte dem Zweck der Norm widersprechen würde, hat § 32 für Pfeil (in ZellKomm² § 32 AngG Rz 4) mE richtigerweise im Ergebnis relativ zwingende Wirkung.

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§ 32 ist jedenfalls bei berechtigter vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses anzuwenden (RIS-Justiz RS0116864; zB OGH 8 ObA 41/02s, Arb 12.268 = ARD 5437/10/2003), wenn auch den Auflösenden ein kausales Verschulden an der Beendigung trifft (Neumayr in Kletečka/Schauer § 1162c Rz 3). Zur Frage der Anwendung der Mitverschuldensregel bei unberechtigter vorzeitiger Auflösung darf auf die Ausführungen unter Rz 20 ff verwiesen werden.

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Mit „vorzeitiger Auflösung“ sind einerseits die Entlassung und der Austritt, andererseits aber auch der Rücktritt vom noch nicht angetretenen Vertrag nach den § 30 f gemeint (vgl zu Letzterem § 30 Rz 1 ff; zB Grillberger in Löschnigg, AngG⁸ § 32 Rz 2).

II. Tatbestandsmerkmale und Ausgestaltung

A. Beiderseitiges kausales Verschulden

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Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 32 ist ein schuldhaftes Verhalten beider Vertragsteile an der vorzeitigen Lösung des Arbeitsverhältnisses bzw am Rücktritt vom Vertrag (vgl zB RIS-Justiz RS0028217, RS0028205). Liegt dies vor, hat der Richter nach der Mitverschuldensregel des § 32, die auf dem Prinzip des Verschuldensausgleichs (idR nicht „Kulpakompensation“; vgl OGH 8 ObA 76/01m, DRdA 2002/19, 284 [Apathy] = Arb 12.097; Apathy, DRdA 2002/19, 287; Krejci in Rummel³ § 1162c Rz 4) aufbaut (Martinek/M. Schwarz/W. Schwarz⁷ 677), eine (Einzelfall-)Entscheidung nach freiem Ermessen zu treffen, ob und in welcher Höhe einem der beiden Vertragspartner ein Ersatz gebührt. Hat nur eine Vertragspartei die vorzeitige Auflösung bzw den Rücktritt vom Vertrag verschuldet, kommt § 32 nicht zur Anwendung (OGH 8 ObA 76/01m, DRdA 2002/19, 284 [Apathy] = Arb 12.097).

§ 32 ist also dann heranzuziehen, wenn das Verschulden des anderen Teils (Erklärender) das Verschulden des Erklärungsempfängers in einem anderen Licht erscheinen, aber immerhin noch bestehen lässt (RIS-Justiz RS0028217; vgl zB OGH 8 ObA 116/98m, wbl 1999/153, 219 [Pfeil] = ARD 4984/14/98). Das Fehlverhalten des Erklärenden muss jedoch nicht so gravierend sein, dass es selbst einen Auflösungsgrund darstellen würde (RIS-Justiz RS0028220; OGH 8 ObA 116/98m, wbl 1999/153, 219 [Pfeil] = ARD 4984/14/98; 8 ObA 202/95, Arb 11.427 = infas 1996 A 12; vgl zur unberechtigten Auflösung Rz 22 f).

§ 32 dient aber nicht dazu, im Falle einer unberechtigten (vorzeitigen) Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch einen Vertragsteil wegen zu „schwacher“ Gründe diese doch noch zu berücksichtigen und dem unberechtigt Auflösenden noch Ansprüche zu retten oder durch die unberechtigte Auflösung ausgelöste Ansprüche des anderen Vertragsteils zu mindern (stRsp; RIS-Justiz RS0028230; zuletzt OGH 9 ObA 45/10y, ARD 6154/5/2011; vgl auch die Ausführungen zur unberechtigten Auflösung unter Rz 21 f).

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Neben der Voraussetzung eines schuldhaften Verhaltens beider Vertragsteile muss das Fehlverhalten zudem adäquat kausal für die Auflösung sein (stRsp; RIS-Justiz RS0028251; OGH 9 ObA 155/01m, ARD 5269/9/2001; 8 ObA 76/01m, DRdA 2002/19, 284 [Apathy] = Arb 12.097; 8 ObA 17/04i, Arb 12.461 = ARD 5587/3/2005; vgl schon OGH 4 Ob 23/74, ZAS 1975/5, 30 [Wachter] = Arb 9229; 4 Ob 137/77, DRdA 1979, 116 [Kramer] = ZAS 1981/1, 14 [Hoyer]). So setzt die Vornahme des Verschuldensausgleichs ein Vorliegen eines mit der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses in kausalem Zusammenhang stehenden schuldhaften Verhaltens beider Vertragsparteien voraus. Es muss ein die Bedingung für die Vertragsauflösung bildendes schuldhaftes Verhalten des einen Teils zu einem solchen Verhalten des anderen Teils hinzutreten (RIS-Justiz RS0028251 [T5]; OGH 8 ObA 76/01m, DRdA 2002/19, 284 [krit Apathy] = Arb 12.097; 8 ObA 116/98m, wbl 1999/153, 219 [Pfeil] = ARD 4984/14/98; vgl ferner RIS-Justiz RS0028205; Pfeil in Schwimann V³ § 1162c Rz 3; ders in ZellKomm² § 32 AngG Rz 9; ders, wbl 1987, 175 f; Krejci in Rummel³ § 1162c Rz 2; Löschnigg, AR¹¹ 619; Kuderna, Entlassungsrecht² 75 f). Es ist also notwendig, dass ein Verschulden an der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses und nicht etwa ein Verschulden des AN bzw AG schlechthin vorliegt (RIS-Justiz RS0028220; zuerst OGH 4 Ob 25/67, Arb 8389). Nicht die Rechtshandlung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses an sich muss schuldhaft sein, sondern jenes Verhalten der Vertragspartner, welches eine Bedingung für die vorzeitige Auflösung bildet (OGH 4 Ob 17/83, Arb 10.222). Ein solches Verhalten muss sich ferner schon vor der Abgabe der Auflösungserklärung zugetragen haben; kommt es erst danach auf, hat es bei der Beurteilung nach § 32 außer Betracht zu bleiben (OGH 4 Ob 89/85, Arb 10.473 = JBl 1986, 267; vgl auch Pfeil in ZellKomm² § 32 AngG Rz 5).

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Fraglich ist, ob bzw inwieweit es eines ursächlichen Zusammenhangs zwischen den beiderseitigen schuldhaften Verhaltensweisen bedarf. Der OGH sowie die wohl hL (vgl die Nachweise unter Rz 7) halten einen diesbezüglichen Zusammenhang des Verhaltens beider für notwendig. Kritisch äußert sich dazu Apathy (Beiderseitiges Verschulden 82 ff; ders, DRdA 2002/19, 287 f; diesem folgend Wachter, Beiderseitiges Verschulden 27 f), wonach ein Zusammenhang der schuldhaften Verhaltensweisen, dh eine unmittelbare Kausalität für das Fehlverhalten des Erklärungsempfängers, zwar vorhanden sein müsse, wenn beide Teile die Vertragspflichten schuldhaft verletzt haben, jedoch nur das Verhalten eines Teils zur vorzeitigen Auflösung berechtigt und dadurch das Arbeitsverhältnis auch beendet wurde. Haben jedoch beide Teile ein schuldhaftes Verhalten gesetzt, das die Schwere eines wichtigen Grundes zur vorzeitigen berechtigten Auflösung erreicht, soll § 32 auch dann zur Anwendung kommen, wenn zwischen dem schuldhaften Verhalten des einen und dem des anderen Teils kein Zusammenhang besteht (vgl Apathy, Beiderseitiges Verschulden 82 ff; ebenso ausführlich Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 32 Rz 9, der das Merkmal des - unstrittig jedenfalls notwendigen - Zusammenhangs der schuldhaften Verhalten beider Teile mit der Auflösung zur Beurteilung eines allfällig notwendigen Zusammenhangs zwischen den beiden Verhalten einsetzt und, wie Apathy, eine solche Inbezugsetzung der beiden Verhaltensweisen umso weniger als notwendig erachtet, je schwerer das Verschulden wiegt).

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B. Anspruchsbegründende Wirkung

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Die Mitverschuldensregel des § 32 bzw des § 1162c ABGB führt nach stRsp sowie überwiegender Lehre nicht nur zu einer Kürzung der Ansprüche (anspruchsmindernde Wirkung). Vielmehr kann das Gericht einem AN, der rechtmäßig entlassen wurde und dem somit keine beendigungsabhängigen Ansprüche zustehen würden, bei einem mitwirkenden Verschulden des AG (teilweise) Kündigungsentschädigung, Abfertigung etc auf Grundlage des § 32 bzw des § 1162c ABGB zusprechen. Damit kommt § 32 (zu Recht) auch anspruchsbegründende Wirkung zu (RIS-Justiz RS0115288; OGH 9 ObA 136/08b, Arb 12.799 = wbl 2009/134, 300; 8 ObA 76/01m, DRdA 2002/19, 284 [Apathy] = Arb 12.097; vgl auch OGH 9 ObA 305/99i, RdW 2000/673, 689 = infas 2000 A 45; vgl zB Kuderna, Entlassungsrecht² 77; Wachter, Beiderseitiges Verschulden 27 ff; Grillberger in Löschnigg, AngG⁸ § 32 Rz 7 ff; Löschnigg, AR¹¹ 620; hierzu und zur diesbezüglichen wissenschaftlichen Diskussion Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 32 Rz 6; krit Pfeil, wbl 1987, 175; ders in ZellKomm² § 32 AngG Rz 9; Jabornegg, ZAS 1989/25, 200; vgl auch Apathy, DRdA 2002/19, 288 f).

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Dementsprechend ist eine anspruchsbegründende Wirkung von § 32 bzw § 1162c ABGB auch bei einem unberechtigten Austritt anzunehmen (zB OGH 9 ObA 136/08b, Arb 12.799 = wbl 2009/134, 300).

C. Erfasste Ansprüche

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Gem § 32 hat der Richter nach freiem Ermessen zu entscheiden, ob und in welcher Höhe ein Ersatz gebührt. Von dem Begriff „Ersatz“ umfasst sind einerseits die sich direkt aus den § 28 f ergebenden Schadenersatzansprüche, andererseits nach stRsp richtigerweise auch sonstige beendigungsabhängige Ansprüche wie die Abfertigung (alt) oder die Urlaubsersatzleistung, also solche, die sich nach der Art der Beendigung richten (vgl RIS-Justiz RS0111041; ua OGH 9 Ob 17/83, Arb 10.222; insb OGH 8 ObA 116/98m, wbl 1999/153, 219 [Pfeil] = ARD 4984/14/98; 8 ObA 76/01m, DRdA 2002/19, 284 [Apathy] = Arb 12.097; 9 ObA 128/06y, DRdA 2008/27, 332 [Pfeil] = wbl 2007/176, 392; hM; zB Wachter, Beiderseitiges Verschulden 42 ff mwN; Löschnigg, AR¹¹ 620; Grillberger in Löschnigg, AngG⁸ § 32 Rz 4; Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 32 Rz 5; Rauch, ASoK 2003, 163; Apathy, Beiderseitiges Verschulden 91; krit Pfeil, wbl 1999, 222 f; ders in ZellKomm² § 32 AngG Rz 15; vgl auch dens, DRdA 2008/27, 335, wonach für die zuletzt genannten Ansprüche das Verschulden - sowohl bei gerechtfertigtem Austritt als auch bei ungerechtfertigter Entlassung - nicht von Bedeutung sei. Zudem stelle § 34 auf dieselben Ansprüche ab wie § 32, werde jedoch nur dann auf die Urlaubsersatzleistung angewendet [zur Abfertigung vgl § 34 Rz 9], wenn diese Teil der Kündigungsentscheidung sei).

Auf die Abfertigung neu ist § 32 aber nicht anwendbar, besteht dieser Anspruch doch unabhängig vom Verschulden bei jeder Art der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses. Zudem handelt es sich um keinen Anspruch gegen den AG, sondern um einen solchen gegen die Betriebliche Vorsorgekasse.

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Bei der Frage des Verschuldensausgleichs nicht zu berücksichtigen sind jedoch Ansprüche, deren Bestehen von der Art der Vertragsauflösung unabhängig ist, so zB Ansprüche auf Remunerationen bzw Prämien (Kuderna, Entlassungsrecht² 77; Löschnigg, AR¹¹ 620).

D. Freies Ermessen des Richters

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Dem Richter kommt im Rahmen des § 32 freies Ermessen bei seiner Entscheidung zu (vgl § 273 ZPO; RIS-Justiz RS0101991; zB OGH 8 ObA 2058/96x, ZAS 1997/5, 55 [Apathy] = Arb 11.521). Ob und in welcher Höhe ein Ersatz gebührt, hat dieser nach dem Verschuldensgrad der Vertragsparteien zu beurteilen.

Dies bedeutet nicht, dass der Richter willkürlich vorgehen kann. Er muss vielmehr das Verschulden des einen Teils gegen das Verschulden des anderen abwägen und danach die Rechtsfolgen der vorzeitigen Lösung des Arbeitsverhältnisses, die den einen oder den anderen Teil nach dem G treffen, diesem Verschulden entsprechend mäßigen (RIS-Justiz RS0028903; zuletzt OGH 9 ObA 87/01m, ARD 5351/18/2002; vgl auch OGH 4 Ob 137/77, DRdA 1979, 116 [Kramer] = ZAS 1981/1, 14 [Hoyer]; s ferner OGH Prä 554/26, Arb 3687 [Judikat 28 neu]). Nach Lage des Falls ist darauf zu achten, dass jene Partei, die das überwiegende oder alleinige Verschulden trifft, aus der Vertragsauflösung keine Vorteile ziehen soll. Der Richter kann daher dem überwiegend oder allein Schuldigen auch gar keinen Anspruch zuerkennen, dh den Anspruch des AN auf null mäßigen (OGH 8 ObA 2058/96x, ZAS 1997/5, 55 [Apathy] = Arb 11.521 unter Verweis auf Kuderna, Entlassungsrecht² 78).

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Bei der Ausmessungsentscheidung des Richters nach § 273 ZPO handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung (RIS-Justiz RS0028217 [T5]), die nur bei Vorliegen einer gravierenden Fehlbeurteilung durch die Gerichte zur Wahrung der Rechtssicherheit als erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO vom OGH behandelt wird (vgl OGH 9 ObA 87/01m, ARD 5351/18/2002; Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht⁸ Rz 1041; Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 32 Rz 15).

E. Prozessuale Durchsetzung

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Die Anwendung des § 32 setzt keine ausdrückliche Einwendung des Mitverschuldens voraus; ein entsprechendes Tatsachenvorbringen des behauptungs- und beweispflichtigen AN oder AG reicht aus (RIS-Justiz RS0028204, RS0101991 [T2]; zuletzt OGH 9 ObA 17/10f; 9 ObA 173/08v, Arb 12.804 = ARD 5986/8/2009; 9 ObA 55/04k, Arb 12.443).

III. Mitverschuldensregel und ungerechtfertigte vorzeitige Auflösung

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In älteren E vertrat der OGH die Auffassung, dass das Fehlen eines ausreichenden Grundes zur vorzeitigen Auflösung die Anwendung der Mitverschuldensregeln ausschließt (OGH 4 Ob 137/77, DRdA 1979, 116 [Kramer] = ZAS 1981/1, 14 [Hoyer]; 4 Ob 17/83, Arb 10.222; vgl Löschnigg, AR¹¹ 619). Die neuere Rechtsprechung geht jedoch von dieser rigorosen Ansicht ab:

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Die Mitverschuldensregel des § 32 (bzw § 1162c ABGB) ist grundsätzlich nur bei berechtigter vorzeitiger Auflösung bzw bei berechtigtem vorzeitigem Rücktritt anwendbar, und zwar unabhängig davon, ob der Erklärende AG oder AN ist (RIS-Justiz RS0116864). Der OGH (9 ObA 136/08b, Arb 12.799 = wbl 2009/134, 300; 8 ObA 17/04i, Arb 12.461 = ARD 5587/3/2005; 8 ObA 41/02s, Arb 12.268 = ARD 5437/10/2003; RIS-Justiz RS00282469; krit Pfeil, wbl 1987, 175; ders in ZellKomm² § 32 AngG Rz 13) geht aber in stRsp davon aus, dass § 32 (bzw § 1162c ABGB) „ausnahmsweise“ (OGH 8 ObA 41/02s, Arb 12.268 = ARD 5437/10/2003) auch dann zur Anwendung kommt, wenn sich die von einem Teil erklärte vorzeitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses zwar als ungerechtfertigt erweist, der Erklärungsempfänger aber ein schuldhaftes Verhalten an den Tag gelegt hat, das im Zusammenwirken mit einem ebenfalls schuldhaften Verhalten des Erklärenden für die Auflösung ursächlich war.

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Zwar diene der Mitverschuldenseinwand iSd § 32 (bzw § 1162c ABGB), wie schon unter Rz 6 ausgeführt, nicht dazu, dem Erklärenden durch teilweise Berücksichtigung seiner zu „schwachen“ und damit ungerechtfertigten Auflösungsgründe wenigstens einen Teil seines unbegründeten Anspruch s zu retten oder die ihn aufgrund der unberechtigten Auflösung treffenden Rechtsfolgen zu mindern (vgl hierzu OGH 9 ObA 136/08b, Arb 12.799 = wbl 2009/134, 300 unter Verweis auf RIS-Justiz RS0021719, RS0028230; OGH 8 ObA 41/02s, Arb 12.268 = ARD 5437/10/2003 sowie auf Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 32 Rz 12; vgl auch OGH 8 ObA 61/08s, ARD 5956/5/2009 = RdW 2009/277, 322), § 32 kann aber bei einer ungerechtfertigten vorzeitigen Auflösung dann greifen, wenn der Erklärungsempfänger ein Verhalten gesetzt hat, das zusätzlich zu bzw unabhängig von dem für die vorzeitige Auflösung nicht ausreichenden Verhalten für die Auflösung kausal (hierzu Rz 24) war (RIS-Justiz RS0124568, RS0021719; vgl vor allem OGH 9 ObA 136/08b, Arb 12.799 = wbl 2009/134, 300; weiters OGH 8 ObA 23/11g; 8 ObA 65/09f; 9 ObA 173/08v, Arb 12.804 = ARD 5986/8/2009; 8 ObA 41/02s, Arb 12.268 = ARD 5437/10/2003; s schon RIS-Justiz RS0028239, RS0028224; OGH 4 Ob 17/83, Arb 10.222).

Liegt ein solches zusätzliches schuldhaftes Verhalten nicht vor, hat es beim Grundsatz zu bleiben, dass § 32 (§ 1162c ABGB) nicht dazu dient, einer Auflösungserklärung, für die keine ausreichenden Gründe gegeben sind, doch noch wenigstens teilweise zum Erfolg zu verhelfen (OGH 8 ObA 52/04m, Arb 12.451 = ecolex 2004/379, 802; vgl RIS-Justiz RS0028230).

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Bei der Beurteilung eines wichtigen Grundes zur vorzeitigen Auflösung muss daher immer zuerst die Frage geklärt werden, ob ein solcher Grund vorliegt oder nicht; diese „Vorabprüfung“ darf sich nicht mit jener nach einem allfälligen Mitverschulden vermischen. Es ist daher unzulässig, die Frage nach dem wichtigen Grund zur Auflösung unbeantwortet zu lassen und von vornherein Verschulden und Mitverschulden aus einem „gemischten“ Sachverhalt abzuleiten. Kommt bei der Prüfung des wichtigen Grundes hervor, dass keine tauglichen Auflösungstatbestände vorliegen, müssen diese für die Beurteilung eines allfälligen Mitverschuldens vollkommen außer Betracht bleiben (RIS-Justiz RS0116868 [T3], RS0124568, RS0021719; OGH 9 ObA 136/08b, Arb 12.799 = wbl 2009/134, 300; 9 ObA 13/10t, ARD 6125/7/2011 = infas 2011 A 17; 8 ObA 61/08s, ARD 5956/5/2009 = RdW 2009/277, 322; 8 ObA 23/11g; 8ObA47/11m, ARD 6188/9/2011 = infas 2012 A 10; vgl auch bereits OGH 4 Ob 17/83, Arb 10.222; 9 ObA 162/88, Arb 10.726 = ARD 4020/16/88 ).

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Die Kausalität des Verhaltens ist hier auf die Auflösungserklärung zu beziehen. Das kausale Verhalten des Erklärungsempfängers (unberechtigt entlassener AN oder AG, dessen AN unberechtigt ausgetreten ist) für die Auflösungserklärung kann demgemäß zB in einer Verletzung von Informationsverpflichtungen bestehen, deren Erfüllung den Erklärenden in die Lage versetzt hätte, die mangelnde Berechtigung seiner Auflösungserklärung zu erkennen und davon Abstand zu nehmen (OGH 9 ObA 136/08b, Arb 12.799 = wbl 2009/134, 300; 8 ObA 61/08s, ARD 5956/5/2009 = RdW 2009/277, 322, jeweils unter Verweis auf Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 32 Rz 12 sowie OGH 9 ObA 108/05f, DRdA 2006/40, 388 [K. Mayr] = Arb 12.559; 8 ObA 52/04m, Arb 12.451 = ecolex 2004/379, 802).

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In diesem Sinne vertritt der OGH in nun stRsp (RIS-Justiz RS0101991, RS0121766; beginnend mit OGH 8 ObA 2058/96x, ZAS 1997/5, 55 [Apathy] = Arb 11.521) - gemeinsam mit der hL (zB Apathy, Beiderseitiges Verschulden 81, 85 ff; Kuderna, Entlassungsrecht² 76 ff; Wachter, Beiderseitiges Verschulden 32 ff; Löschnigg, AR¹¹ 619; aA Pfeil, wbl 1987, 175 ff; ders in ZellKomm² § 27 AngG Rz 116) - die Auffassung, dass den AN zB dann ein Mitverschulden an seiner (unberechtigten) Entlassung treffen kann, wenn er einen ihm bekannten Rechtfertigungsgrund für ein an sich pflichtwidriges Verhalten dem AG trotz bestehender Möglichkeit nicht (rechtzeitig) bekannt gibt und der AG bei Kenntnis des Rechtfertigungsgrundes die Entlassung aller Voraussicht nach nicht ausgesprochen hätte (vgl hierzu auch § 27 Rz 125).

Trifft den AG, der den AN wegen Arbeitsverweigerung entlässt, an der Nichtkenntnis eines gegebenen Rechtfertigungsgrundes kein oder nur ein vernachlässigbares Verschulden, hätte der AN aber den rechtfertigenden Grund leicht nennen können, kann die Verschuldensabwägung auch dazu führen, dass das Mitverschulden des AN an der objektiv ungerechtfertigten Entlassung wegen Verletzung der Aufklärungsobliegenheit bis zum Alleinverschulden überwiegt (RIS-Justiz RS0121766; vgl hierzu Rz 14 sowie insb Rz 17).

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In Fällen, in denen es die AN nicht nur unterlassen, einen Rechtfertigungsgrund für ihr Verhalten trotz ausreichender Gelegenheit bekannt zu geben, sondern ihre Weigerung, zum Arbeitsplatz zurückzukehren, sogar ausdrücklich auf einen anderen, ihr Verhalten keinesfalls rechtfertigenden Grund stützen, kann vom AG nicht verlangt werden, das offengelegte Motiv der AN zu hinterfragen und weitere Informationen einzuholen (OGH 9 ObA 160/05b, DRdA 2008/33, 364 [Spitzl] = infas 2007 A 26; 9 ObA 128/06y, DRdA 2008/27, 332 [Pfeil] = wbl 2007/176, 392). In den eben zitierten E geht der OGH ebenfalls vom vollkommenen Entfall der AN-Ansprüche aus (zu diesbezüglichen Sachverhaltsdarstellungen samt Verschuldensausmessung vgl Rz 17).

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Aus dieser Rechtsprechung (vgl zB RIS-Justiz RS0101991; ua OGH 9 ObA 128/06y, DRdA 2008/27, 332 [Pfeil] = wbl 2007/176, 392) folgt, dass den AN die Obliegenheit trifft, einen ihm bekannten Rechtfertigungsgrund dem AG anzuzeigen, wenn sein Verhalten bei diesem - objektiv betrachtet - den Anschein pflichtwidrigen Verhaltens erwecken kann (zB OGH 8 ObA 23/08b, ZAS 2009/14, 91 [Spitzl] = ARD 5895/13/2008 [Adamovic] = ASoK 2008, 311 [Stärker]; 8 ObA 2058/96x, ZAS 1997/5, 55 [Apathy] = Arb 11.521; 9 ObA 128/06y, DRdA 2008/27, 332 [Pfeil] = wbl 2007/176, 392; vgl auch Kuderna, Entlassungsrecht² 77). Ein solcher Anschein der Pflichtwidrigkeit beim AG muss dem AN bewusst, dh subjektiv vorwerfbar sein. Eine Obliegenheitsverletzung ist im Hinblick auf eine objektiv pflichtwidrige Handlung dann zu verneinen, wenn der AN aufgrund seiner psychischen Erkrankung (zB mittelschwere Depression) nicht in der Lage war, dem AG den wahren Grund seiner Arbeitsunfähigkeit mitzuteilen (OGH 8 ObA 87/11v, ARD 6214/5/2012 unter Verweis auf Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 32 Rz 13 mwN; vgl auch Sonntag, ZAS 2008, 64).

Durch die Verletzung dieser Obliegenheit tritt also das für die Anwendung des § 32 bei ungerechtfertigten vorzeitigen Auflösungen notwendige „andere“, zusätzliche Verhalten des AN hinzu (vgl Sonntag, ZAS 2008, 64; vgl hierzu die schon zur Ausmessung des beiderseitigen Verschuldens der Parteien angeführten Sachverhalte entsprechender E des OGH unter Rz 15 ff, insb Rz 17).

Den AG trifft hingegen ein Verschulden an der Entlassung, wenn er sie ausgesprochen hat, ohne sich vorher Gewissheit zu verschaffen, ob der AN nicht infolge eines rechtmäßigen Hinderungsgrundes von der Arbeit ferngeblieben ist (OGH 8 ObA 23/08b, ZAS 2009/14, 91 [Spitzl] = ARD 5895/13/2008 [Adamovic] = ASoK 2008, 311 [Stärker]).

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Ist es dem AG jedoch bewusst, dass der AN aufgrund eines Krankenstands dienstabwesend ist, und kommt es von Seiten des AN zu einer beharrlichen Informationspflichtverletzung, muss der AG mit einem Ausspruch der Entlassung reagieren. Hierbei kann § 32 nicht zur Anwendung kommen (OGH 9 ObA 290/00p, Arb 12.078 = infas 2001 A 53; Kuras in Marhold/G. Burgstaller/Preyer § 32 Rz 14).

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Schlussendlich sei angemerkt, dass die allgemeinen Ausführungen (Rz 1-19), unter Berücksichtigung der eben beschriebenen Besonderheiten (Rz 20 ff), auch für den Fall der unberechtigten vorzeitigen Auflösung Gültigkeit besitzen.