VwGH vom 17.10.2012, 2011/16/0237

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Steiner und die Hofräte Dr. Mairinger, Dr. Köller, Dr. Thoma und Dr. Zehetner als Richter, im Beisein des Schriftführers MMag. Stelzl, über die Beschwerde des F R in Y, vertreten durch die Urbanek Lind Schmied Reisch Rechtsanwälte OG in 3100 St. Pölten, Kremser Gasse 4, gegen den Bescheid des unabhängigen Finanzsenates, Außenstelle Wien, vom 13. September 2011, Zl. FSRV/0101-W/10, betreffend Finanzvergehen der fahrlässigen Abgabenverkürzung nach § 34 FinStrG, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer ist seit 7. Juni 2006 Vorstandsmitglied der V A registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung (in der Folge kurz. "V A") und war zuvor Prokurist dieser Genossenschaft.

Im Juli 2006 zeichnete die V-Q Bank AG (in der Folge kurz: "V-Q") 4.663 Stück Partizipationsscheine der V A im Nominale von jeweils EUR 1.000,--. Der gesamte Zeichnungspreis (Nominale zuzüglich Agio) betrug EUR 5,000.000,--. Nach § 5 der mit 6. April 2006 datierten Vereinbarung zwischen der V A und der V-Q hat die V-Q einen vorrangigen Dividendenanspruch. Die Partizipationsscheine verbriefen den Anspruch auf gewinnabhängige Erträge in der Höhe von Euribor plus 130 Basispunkte (Nominale plus Agio) entsprechend den Emissionsbedingungen. Als Gewinn ist das Ergebnis des Geschäftsjahres (Jahresgewinn) nach Rücklagenbewegung, aber vor Dotierung all jener Rücklagen, deren Dotierung nicht gesetzlich vorgeschrieben ist, vor Dotierung des Fonds für allgemeine Bankrisiken sowie vor Vornahme einer Unterbewertung nach § 57 Abs. 1 BWG anzusehen. Für die vertragskonforme Bedienung des Partizipationskapitals sind hiebei erforderlichenfalls freie Rücklagen aufzulösen.

Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Tätigkeit bei der V A mit der Prüfung der Gesellschaftsteuerpflicht der Zufuhr des Partizipationskapitals beauftragt war und keine Abgabenerklärung nach § 10 KVG erstattete.

Unbestritten ist weiters, dass die Abgabenbehörde erster Instanz der V A mit Bescheid vom 27. Jänner 2009 Gesellschaftsteuer für den obbezeichneten Vorgang in der Höhe von EUR 50.000,-- nachforderte, die die V A beglich.

Mit Erkenntnis vom 3. März 2010 stellt der Spruchsenat beim Finanzamt Wien 1/23 als Finanzstrafbehörde erster Instanz das gegen den Beschwerdeführer eingeleitete Finanzstrafverfahren gemäß § 136 FinStrG ein. Die mit dem Partizipationskapital im Sinne des Kreditwesengesetzes verbundenen Rechte - so die wesentliche Begründung der Finanzstrafbehörde erster Instanz - gälten nach dem Abschnitt VIII der KWG-Novelle 1986, BGBl. Nr. 325, ohne Rücksicht auf die Rechtsform der Bank als Gesellschaftsrechte und Dividendenwerte, auf welche die Bestimmungen des Kapitalverkehrsteuergesetzes anzuwenden seien. Nach einer näher zitierten Richtlinie des Bundesministeriums für Finanzen fielen Partizipationsscheine im Sinne des § 23 Abs. 4 BWG zwar grundsätzlich unter den Begriff des der Kapitalverkehrsteuer unterliegenden Genusskapitals; jedoch sei im Einzelfall zu prüfen, ob in wirtschaftlicher Betrachtungsweise steuerlich eine Beteiligung vorliege, die einer Aktie vergleichbar sei. Von einer solchen Beteiligung sei dann auszugehen, wenn ein Bezug auf das gesamte Gesellschaftsvermögen, eine Beteiligung am Gewinn und Verlust, am Vermögen und am Liquidationsgewinn vorliege. Weiters sei für diese Gleichstellung von Partizipations- mit Genusskapital erforderlich, dass dem Partizipanten auch Aktionärsrechte, wie insbesondere das Stimmrecht in der Hauptversammlung, zukämen. Nur Ausschüttungen solcher Substanzgenussrechte fielen unter die Steuerpflicht. Im gegenständlichen Fall normiere aber einerseits Punkt 3 letzter Absatz der Emissionsbedingungen, dass die Partizipanten erst nach Befriedigung aller übrigen Gläubiger (von Inhabern nachrangigen Kapitals und Ergänzungskapitals) am Liquidationserlös befriedigt würden. Zum anderen stünden dem Partizipanten gemäß Punkt 7 der Emissionsbedingungen auch keine über das Auskunftsrecht nach § 23 Abs. 5 BWG hinausgehenden Rechte, insbesondere kein Stimmrecht oder das Recht, in der Gesellschafterversammlung Anträge zu stellen, zu. Der Spruchsenat sei daher letztlich zur Ansicht gelangt, dass der gegenständliche Vorgang der Ausgabe von Partizipationskapital keiner Gesellschaftsteuerpflicht unterliege. Selbst wenn man eine solche bejahen wollte, habe der Beschwerdeführer durch seine Nachforschungen über dieses Thema, ehe er zum Schluss gelangt sei, der Vorgang würde keiner Steuerpflicht unterliegen, jedenfalls die gebotene Sorgfalt walten lassen, sodass ihn kein diesbezüglicher Fahrlässigkeitsvorwurf treffe.

Gegen dieses Erkenntnis erhob der Amtsbeauftragte Berufung.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung Folge und änderte den Spruch des Erkenntnisses der Finanzstrafbehörde erster Instanz wie folgt ab:

"(Der Beschwerdeführer) ist schuldig, fahrlässig als vom für die abgabenrechtlichen Angelegenheiten zuständigen Geschäftsleiter (Hr. FG) der V A Gen.m.b.H. mit der Prüfung der Gesellschaftssteuerpflicht beauftragter Prokurist durch Nichtanwendung der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt bei der Prüfung der Gesellschaftssteuerpflicht (die Zufuhr von Partizipationskapital samt Agio im Jahre 2006 von der V-Q Bank AG an die V A Gen.m.b.H. in Höhe von EUR 50.000,00 ist in der Folge nicht innerhalb der gesetzlichen Frist beim Finanzamt angezeigt worden) einen Beitrag zu der unter Verletzung der Anzeige-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht begangenen fahrlässigen Abgabenverkürzung an Gesellschaftssteuer 2006 in Höhe von EUR 50.000,00 (1 % von EUR 5.000.000,00) geleistet zu haben.

Er hat hiedurch das Finanzvergehen der fahrlässigen Abgabenverkürzung gemäß §§ 11, 34 Abs. 1 FinStrG begangen.

Gemäß § 34 Abs. 4 FinStrG wird über den Beschwerdeführer) deswegen eine Geldstrafe in Höhe von EUR 8.000,00 und eine gemäß § 20 Abs. 1 FinStrG für den Fall der Uneinbringlichkeit an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 20 Tagen verhängt.

Gemäß § 185 Abs. 1 lit. a FinStrG werden die vom Beschuldigten zu ersetzenden Kosten des Finanzstrafverfahrens mit EUR 500,00 bestimmt."

Nach Wiedergabe des Verfahrensganges erwog die belangte Behörde zusammengefasst:

"Dem erstinstanzlichen Erkenntnis des Spruchsenates liegen die Feststellungen einer Betriebsprüfung zugrunde. Unter Textziffer 1 des Prüfberichtes wird ausgeführt, dass in der Bilanz der V A Gen.m.b.H. zum 31.12.2006 eine gravierende Änderung beim gezeichneten Kapital und den gebundenen Kapitalrücklagen verzeichnet sei. Gegenstand der Prüfung sei demnach gewesen, ob darin Partizipationskapital im Sinne des BWG erfasst sei.

Aufgrund der Ermittlungen habe sich ergeben, dass die Bank im Jahr 2006 4663 Stück Partizipationskapital zu je EUR 1.000,00 begeben habe. Als Agio seien 7,2271% auf Nominale verrechnet worden.

…

Als Bemessungsgrundlage sei die Gegenleistung anzusetzen.

Diese ergebe sich wie folgt: 4.663 Stück a EUR 1.000,00 sind 4.663.000,00 plus 7.2271 % Agio sind 337.000,00, das ergibt eine Summe Gegenleistung von 5.000.000,00 und damit eine 1%ige Gesellschaftssteuer von EUR 50.000, 00.

Am 27. Jänner 2009 erging ein Gesellschaftssteuerbescheid an die V A Gen.m.b.H. mit einer Nachforderung von EUR 50.000,00. …

Die Abgabennachforderung wurde am 4. März 2009 beglichen.

Zur Prüfung des Vorliegens des objektiven Tatbestandes lagen dem Berufungssenat zudem die im Spruchsenatsverfahren vorgelegten Urkunden: der Zeichnungsschein über 4.663 Stück Partizipationsscheine der V A Gen.m.b.H. a Nominale EUR 1.000.00 vom 17. Juli 2006, die Emissionsbedingungen und die Vereinbarung zwischen der V Q Bank AG und der V A Gen.m.b.H. vom 6. April 2006 vor.

Im erstinstanzlichen Finanzstrafverfahren blieb das Vorliegen der objektiven Tatseite dahingehend, dass die Ausgabe von Partizipationskapital im Sinne des Bankwesengesetzes der Kapitalverkehrssteuer unterliegt, seitens des Beschuldigten unbestritten.

…

Dem Einwand des Beschuldigten im Schriftsatz vom 26. August 2010 (Gegenäußerung zur Berufung des Amtsbeauftragten), dass die Ausgestaltung des Partizipationskapitals unter Berücksichtigung der Richtlinie 69/335/EWG nicht der Gesellschaftsteuer unterliege, weil es keine Rechte vermittle, wie sie Gesellschaftern gewährt werden (z.B. Stimmrecht, Recht auf Gewinnbeteiligung bzw. auf Liquidationserlös) ist zunächst zu entgegnen, dass die Bank selbst in den vorgelegten Emissionsbedingungen die Kapitalzuführung als Partizipationskapital gemäß § 23 Abs. 4 BWG bezeichnet.

…

Die Bestimmung des § 23 Abs. 4 BWG spricht nicht von einer Gewinnbeteiligung, sondern von einer Gewinnabhängigkeit.

…

Art. 4 Abs. 1 lit. d der Richtlinie 69/335/EWG spricht ausdrücklich von Rechten, wie sie Gesellschaften gewährt werden und führt nur beispielsweise - also demonstrativ - Stimmrecht, Recht auf Gewinnbeteiligung oder auf Liquidationserlöse an.

Unzweifelhaft sind die Erträge aus den Partizipationsscheinen der V laut Punkt 5 der Emissionsbedingungen abhängig von der Höhe des Gewinnes.

Das Partizipationskapital nimmt, wie das Gesellschaftskapital, bis zur vollen Höhe am Verlust teil (vgl. Punkt 6 der Emissionsbedingungen).

Dass bloß Gewinnabhängigkeit und nicht Gewinnbeteiligung vereinbart ist, ändert gemäß der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in einem zur Beurteilung eines Genussrechtes ergangenen Erkenntnis nichts an der Qualifikation als Genussrecht ...

Auch sind Inhaber von Partizipationsscheinen - wenn auch limitiert - gemäß Punkt 3 der vorgelegten Emissionsbedingungen am Liquidationserlös beteiligt. Wenn eine Begrenzung des Gewinnbeteiligungsanspruches der Qualifikation als Genussrecht keinen Abbruch tut, kann es ein Limit beim Anspruch auf Liquidationserlös ebenso nicht.

Dass der Partizipant nur ein Auskunftsrecht wie der Darlehensgläubiger, aber kein Stimmrecht oder andere Mitwirkungsrechte hat, spielt für die Beurteilung als 'gewinnbeteiligte Forderung' iSd § 5 Abs. 1 Z. 3 KVG keine Rolle, bei der Beurteilung als Genussrecht im gegenständlichen Fall auch nicht, da der Partizipant ohnehin am Gewinn (variabler Zinssatz) und Verlust der begebenden Gesellschaft beteiligt ist. Gesellschaftsteuerrechtlich wäre eine Zuordnung sowohl als Genussrecht als auch als 'gewinnbeteiligte Forderung möglich. Laut Thunshirn/Himmelsberger/Hohenecker , Kapitalverkehrsteuergesetz-Kommentar 2008, Rz 497, zu § 5 ist BGBl. 325 idF BGBl. 1987/312 nicht EU-widrig, da gemäß Art. 3 Abs. 2 RL 69/335/EWG (bzw. Art. 2 Abs. 2 RL 2008/7/EG) den Kapitalgesellschaften alle anderen Gesellschaften, Personenvereinigungen oder juristische Personen gleichgestellt sind, die einen Erwerbszweck verfolgen. Und ein Erwerbszweck wird zweifelsfrei verfolgt.

Wie der Beschuldigte durch seinen Verteidiger in der Gegenäußerung zur Berufung des Amtsbeauftragten vom 26. August 2010 zutreffend anmerkt, werden in der Literatur mit Partizipationskapital verbundene Rechte von einzelnen Autoren auch unter Genussrechte eingeordnet. Genussrechte sind jedoch ausdrücklich als Gesellschaftsrechte im Sinne des § 5 Abs. 1 Z 2 KVG genannt und entsprechen auch dem Art. 4 Abs. 1 lit. d der Richtlinie 69/335/EWG.

Selbst wenn aber die mit Partizipationskapital verbundenen Rechte nicht als Genussrechte qualifiziert, sind sie jedenfalls Gesellschaftsrechte im Sinne des § 5 Abs. 1 Z 3 KVG, deren Erwerb ebenfalls gemäß Art. 4 Abs. 1 lit. d der Richtlinie 69/335/EWG der Gesellschaftsteuer unterworfen werden darf.

Aus all diesen Gründen sieht der erkennende Berufungssenat das Vorliegen einer Gesellschaftsteuerpflicht der V A Gen.m.b.H. in Höhe von EUR 50.000,00, wie mit Gesellschaftssteuerbescheid vom 27. Jänner 2009 vorgeschrieben, als gegeben an.

Die Ausgabe des gegenständlichen Partizipationskapitals erfolgte am 17. Juli 2006, die Gesellschaftssteuer hätte demnach bis 15. September 2006 erklärt werden müssen.

Der Beschuldigte ist laut Firmenbuchauszug seit 7. Juni 2006 Stellvertreter des Vorsitzenden des Vorstandes.

Nach der im Strafakt erliegenden Niederschrift vom 29. Juni 2009 sind an diesem Tag die Herrn FG (Geschäftsleiter bis 2007), Mag. AH (Geschäftsleiter) und der Beschuldigte als Verdächtige einvernommen worden.

Auf Seite 3 der Niederschrift wurde festgehalten, dass der Beschuldigte beauftragt gewesen sei, sich um alle mit der Begebung von Partizipationskapital im Zusammenhang stehenden Angelegenheiten (somit auch die Frage der Gesellschaftssteuerpflicht) zu kümmern.

Der Beschuldigte hat daher im Jahr 2006, als der für die abgabenrechtlichen Angelegenheiten vom zuständigen Geschäftsleiter (Hr. FG) der V A Gen.m.b.H. mit der Prüfung der Gesellschaftssteuerpflicht beauftragte Prokurist durch Nichtabgabe der Abgabenerklärung zur Gesellschaftsteuer für die Ausgabe von Partizipationskapital innerhalb der gesetzlichen Frist (gemäß § 10 Abs. 1 KVG) einen Beitrag (§ 11 FinStrG) zu der unter Verletzung der Anzeige-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht begangenen Abgabenverkürzung an Gesellschaftssteuer 2006 in Höhe von EUR 50.000,00 (1% von EUR 5.000.000,00) geleistet.

Die objektive Tatseite ist daher zweifelsfrei erwiesen.

Im Bezug auf die subjektive Tatseite führte der Beschuldigte gegenüber der Finanzstrafbehörde erster Instanz aus, er habe zur Frage der Gesellschaftssteuerpflicht betreffend der Zufuhr von Partizipationskapital an die Genossenschaft umfangreiche Recherchen durchgeführt. Neben den Bestimmungen des KVG im Steuerkodex habe er ein Lernskriptum der Universität Linz über Steuerrecht, Doralt, Steuerrecht 2005, Beiser Steuern, Ein systematischer Grundriss 2003, Skriptum des Wiener Unversitätsverlages Steuerrecht Doralt 2000, Skriptum Bitzyk- Lexa-Pummerer Steuerrecht II und Unterlagen des Österreichischen Genossenschaftsverbandes betreffend der Begebung von Partizipationskapital eingesehen. Er habe auch einen Professor für Steuerrecht befragt, dessen Namen er jedoch nicht angeben könne, da er kein offizielles Rechtsgutachten erstattet habe. Er habe nichts über eine Gesellschaftssteuerpflicht bei Zufuhr von Partizipationskapital an Genossenschaften gefunden und auch der befragte Professor habe ihm mitgeteilt, dass dies nicht gesellschaftssteuerpflichtig sei. Einen Kommentar zur Gesellschaftssteuer habe er mangels Hinweis in der von ihm eingesehenen Literatur nicht gelesen. Ihm sei zudem bekannt gewesen, dass Herr Mag. G, dem im Österreichischen Genossenschaftsverband für die Steuern Zuständigen, mitgeteilt habe, dass die Zufuhr von Partizipationskapital nicht gesellschaftssteuerpflichtig sei.

Der Beschuldigte gestand zu, mit keinem Vertreter des Österreichischen Genossenschaftsverbandes über die Frage der Gesellschaftssteuerpflicht gesprochen zu haben und auch nicht in der vom Österreichischen Genossenschaftsverband zur Verfügung gestellten Datenbank recherchiert zu haben.

Der Beschuldigte habe die beiden anderen Geschäftsleiter der Genossenschaft über seine Recherchen informiert, sie hätten seine Informationen zur Kenntnis genommen und sich mit der Steuerrechtsfrage nicht weiter beschäftigt.

In dieser Niederschrift vom 29. Juni 2009 sind Einleitungen von Strafverfahren wegen des Verdachtes der fahrlässigen Abgabenverkürzung gegen FG und den Beschuldigten enthalten.

Am 28. Juli 2009 wurde eine weitere Niederschrift aufgenommen, in der festgehalten ist, dass der Verteidiger im Namen des Beschuldigten das Vergehen der fahrlässigen Abgabenverkürzung zugestehe und als Milderungsgründe für eine Strafbemessung Unbescholtenheit und volle Schadensgutmachung geltend mache.

Da der Abgabentatbestand nicht unmittelbar aus dem KVG zu erkennen sei, sondern sich erst aus BGBl. 325/1986 erschließe, sei von einem leichten Grad des Verschuldens auszugehen.

Am 10. September 2009 wurde Mag. G, Sachbearbeiter beim Österreichischen Genossenschaftsverband und Prokurist bei der Q Bank AG als Auskunftsperson befragt und gab an, dass ihm als für steuerliche Belange zuständiger Person der Q Bank AG die Gesellschaftssteuerpflicht der Kapitalzufuhr an 9 verschiedene Bbanken, darunter auch die verfahrensgegenständliche Bank nicht bekannt gewesen sei und er diesbezüglich auch keine Prüfung vorgenommen und keine Gespräche mit dem Beschuldigten geführt habe.

Der Beschuldigte wendet nunmehr ein, er sei einem entschuldbaren Irrtum hinsichtlich des Bestehens der Gesellschaftsteuerpflicht in Bezug auf die Zufuhr des hier in Rede stehenden Partizipationskapitals unterlegen.

…

Zum oben wiedergegebenen Vorbringen des Beschuldigten, er hätte die Überprüfung der Gesellschaftsteuerpflicht anhand des Kodex-Steuerrecht und einer vertiefenden Literatur (Skripten und Grundrisse zum Steuerrecht) vorgenommen, ist auszuführen, dass bei Einhaltung der objektiv gebotenen Sorgfalt und bei gewissenhaftem Lesen allein der Inhaltsübersicht des Abschnittes 10 (erste Seite) des Kodex-Steuerrecht und in der Folge des relativ kurzen Abschnittes 10. KVG dem Beschuldigten die kapitalverkehrsteuerlichen Bestimmungen der KWG-Novelle 1986, BGBl 1986/325, dahingehend, dass Partizipationskapital ohne Rücksicht auf die Rechtsform der Bank und des Versicherungsunternehmens als Gesellschaftsrechte und Dividendenwerte gelten, auf welche das Kapitalverkehrsteuergesetz anzuwenden ist, nicht verborgen geblieben wären.

Zu der vom Beschuldigten zur Beurteilung der Gesellschaftsteuerpflicht herangezogenen und der Finanzstrafbehörde erster Instanz vorgelegten 'vertiefenden Literatur' in Form diverser Skripten und Grundrisse des Steuerrechtes hat der Amtsbeauftragte in seiner Stellungnahme an den Spruchsenat unwidersprochen festgestellt, dass die Kapitalverkehrsteuer in diesen Unterlagen lediglich sehr kurz und im Überblick auf ein bis drei Seiten behandelt wird und darin bei weitem nicht einmal alle kapitalverkehrsteuerlichen Bestimmungen erwähnt werden. Eine Kommentierung war den vom Beschuldigten vorgelegten Unterlagen nicht zu entnehmen. Eine Einsichtnahme in einen Gesellschaftsteuerkommentar ist seitens des Beschuldigten demnach nicht erfolgt.

Einem leitenden Angestellten eines Kreditinstitutes (hier Prokurist), der mit der Klärung einer steuerlichen Frage (hier der Gesellschaftsteuerpflicht von in Empfang genommenen Partizipationskapital) beauftragt wurde, ist es zuzumuten, sich intensiv und ins Detail gehend mit den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen vertraut zu machen. Allein der Umstand, dass dem Beschuldigten bei seinen Recherchen die hier maßgebende und für den engen Adressatenkreis der Kreditinstitute ergangene kapitalverkehrsteuerliche Bestimmung der KWG-Novelle 1986, BGBl. 1986/325, gänzlich verborgen geblieben ist, obwohl diese schon aus der Inhaltsübersicht des von ihm verwendeten Kodex-Steuerrecht hervorgeht, lässt auf eine fahrlässige Handlungsweise schließen. Bei Anwendung der gebotenen und ihm zumutbaren Sorgfalt, die der Beschuldigte nach seinen intellektuellen Fähigkeiten und seiner nahezu abgeschlossenen juristischen Ausbildung zweifelsfrei einzuhalten Imstande gewesen wäre, wäre ihm diese hier maßgebliche Rechtsvorschrift keinesfalls unbekannt geblieben ist. Ein entschuldbarer Irrtum im Sinne des § 9 FinStrG kann demnach nicht gegebenen sein.

Zweifelsfrei handelt es sich bei der Beurteilung der hier zugrunde liegenden rechtlichen Problematik um keine leicht und eindeutig zu lösende Rechtsfrage, welche bei Beachtung der gebotenen und auch zumutbaren Sorgfalt zudem eine entsprechende Erkundigung bei einem Experten im Bereich der Gesellschaftsteuer erforderlich gemacht hätte. Die mangelnde Erkundigung ist dem Abgabepflichtigen vorzuwerfen, wenn ihm zumindest Zweifel über die Rechtslage kommen mussten bzw. kommen hätten müssen.

Der Beschuldigte hat im gegenständlichen Finanzstrafverfahren zwar ins Treffen geführt, ihm sei bekannt gewesen, dass Herr Mag. G, dem im Österreichischen Genossenschaftsverband für die Steuern Zuständigen, mitgeteilt habe, dass die Zufuhr von Partizipationskapital nicht gesellschaftssteuerpflichtig sei. Diesem Vorbringen widerspricht aber die Aussage des Mag. G vor der Finanzstrafbehörde erster Instanz dahingehend, dass ihm als für steuerliche Belange zuständiger Person der V Q Bank AG die Gesellschaftssteuerpflicht der Kapitalzufuhr an 9 verschiedene Banken, darunter auch die verfahrensgegenständliche Bank, nicht bekannt gewesen sei, er diesbezüglich auch keine Prüfung vorgenommen und keine Gespräche mit dem Beschuldigten geführt habe. Nicht behauptet hat der Beschuldigte mit dem Steuerexperten des Genossenschaftsverbandes direkte Gespräche zum Zwecke der Klärung der gegenständlichen Rechtsfrage geführt zu haben. Er hat es daher, trotz der ihm durch den Vorstand der Genossenschaft auferlegten Verpflichtung zur Klärung der Gesellschaftsteuerpflicht von Partizipationskapital, unterlassen, Erkundigungen bei in dieser Steuermaterie versierten Experten (z. Bsp. Steuerberater, Fachbereich des zuständigen Finanzamtes) einzuholen und hat sich stattdessen auf sein eher oberflächliches Studium des Kodex- Steuerrecht und diverser nicht in die Tiefe gehender Unterlagen verlassen.

Auch kann dem Beschuldigten insoweit seine Behauptung, er hätte sich bei einem Steuerrechtsprofessor über eine eventuelle Gesellschaftsteuerpflicht bei der Zufuhr von Partizipationskapital an Genossenschaften erkundigt und dieser hätte eine Steuerpflicht sofort telefonisch verneint, nicht zum Erfolg helfen, zumal dieses Vorbringen in Anbetracht des Umstandes, dass er in keinem Stadium des Verfahrens bereit war, den Namen des Professors zu nennen und ein solcher eine diesbezügliche Auskunft wohl nicht gänzlich unvorbereitet, derart eindeutig und ohne nähere Begründung gegeben hätte, nur als zweckgerichtete Schutzargumentation angesehen werden. Jedenfalls hätte dem Beschuldigten klar sein müssen, dass eine telefonische Klärung der Gesellschaftsteuerpflicht, ohne Vorlage der zugrundeliegenden Emissionsbedingungen und vertraglichen Vereinbarungen, nicht zu einer fundierten Auskunft führen kann.

Der Beschuldigte hat daher als beauftragter Prokurist durch Nichtanwendung der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt bei der Prüfung der Gesellschaftssteuerpflicht hinsichtlich der Zufuhr von Partizipationskapital samt Agio im Jahre 2006 von der V- Q Bank AG an die V A Gen.m.b.H. und in der Folge Nichtanzeige innerhalb der gesetzlichen Frist beim Finanzamt einen Beitrag zur unter Verletzung der Anzeige-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht begangenen fahrlässigen Abgabenverkürzung an Gesellschaftssteuer in Höhe von EUR 50.000,00 (1 % von EUR 5.000.000) geleistet und somit das Finanzvergehen gemäß §§ 11, 34 Abs. 1 FinStrG auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Entsprechend der Bestimmung des § 23 FinStrG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Schuld des Täters, wobei Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen und bei der Bemessung der Geldstrafe die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beschuldigten zu berücksichtigen sind.

Ausgehend von einer fahrlässigen Handlungsweise des Bw. sah der Unabhängige Finanzsenat als mildernd die offene Verantwortung des (Beschwerdeführers), seine finanzstrafrechtliche Unbescholtenheit, das längere Zurückliegen der Taten bei zwischenzeitigem Wohlverhalten, die Schadensgutmachung, als erschwerend hingegen keinen Umstand an.

Unter Zugrundlegung geordneter und guter wirtschaftlicher Verhältnisse des Beschuldigten, er bezieht eine monatliches Einkommen von ca. EUR 4.055,00 als Geschäftsleiter der V A Gen.m.b.H., hat darüber hinaus noch Zinseinkünfte aus Sparbüchern in Höhe von ca. EUR 2.000,00 jährlich, Sparguthaben in Höhe von ca. EUR 70.000,00 und ist Hälfteeigentümer eines unbelasteten Einfamilienhauses (Belastungs- und Veräußerungsverbot zu Gunsten der Eltern), erweist sich die aus dem Spruch ersichtliche verminderte Geldstrafe als tat- und schuldangemessen.

Auch die gemäß § 20 Abs. 1 FinStrG für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe zwingend zu verhängende Ersatzfreiheitsstrafe entspricht dem festgestellten Verschulden des Beschuldigten unter Berücksichtigung der genannten wesentlichen Milderungsgründe.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 185 Abs. 1 lit. a FinStrG. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."

In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde erachtet sich der Beschwerdeführer erkennbar in seinem Recht verletzt, nicht wegen des obbezeichneten Finanzvergehens schuldig erkannt und bestraft zu werden.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem nach § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Die vorliegende Beschwerde erblickt die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zunächst darin, dass für die Einbringung von Partizipationskapital keine Gesellschaftsteuerpflicht vorliege. Unter den Begriff des Partizipationskapitals im Sinne des Abschnittes VIII der KWG-Novelle 1986 falle nur solches Kapital, das Rechte, wie sie Gesellschaftern gewährt würden (Gesellschafterrechte) im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. d der Richtlinie 69/335/EWG vermittle. Im gegenständlichen Fall sei keine Beteiligung des Partizipanten am Gewinn gegeben, sondern werde ausschließlich eine Verzinsung angestrebt, die vom Vorliegen eines ausreichenden Gewinnes abhängig sei. Auch sei keine Beteiligung an einem Liquidationsergebnis im Sinne des Art. 4 Abs. 4 lit. d der genannten Richtlinie gegeben. Schließlich mangle es dem Partizipanten wesentlich an der Gesellschafterstellung.

Nach § 2 Z. 1 des Kapitalverkehrsteuergesetzes unterliegen der Gesellschaftsteuer der Erwerb von Gesellschaftsrechten an einer inländischen Kapitalgesellschaft durch den Ersterwerber.

Nach § 5 Abs. 1 KVG gelten als Gesellschaftsrechte an Kapitalgesellschaften:

1. Aktien und sonstige Anteile, ausgenommen die Anteile der persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft oder einer Kommandit-Erwerbsgesellschaft,

unabhängigen Finanzsenates, dem Tribunalcharakter zukommt, verletzt sein sollte.