OGH vom 17.10.2002, 8ObA67/02i

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Rohrer und die fachkundigen Laienrichter Dr. Wilhelm Koutny und Dr. Anton Wladar als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Gernot A*****, vertreten durch Dr. Franz Grauf ua, Rechtsanwälte in Völkermarkt, gegen die beklagte Partei L***** GesmbH, *****, vertreten durch Dr. Manfred Nessmann, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen EUR 18.587,90 sA (Rekursstreitwert EUR 18.384,44 sA), infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 4. Dezember 2001, GZ 8 Ra 178/01k-23, mit dem infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgericht vom 23. Mai 2001, GZ 31 Cga 114/00v-18, aufgehoben wurde, den Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung:

Der Kläger war bei der beklagten Partei ca 30 Jahre als Vertreter beschäftigt. Er war ein guter Vertreter. 1993 übernahm er das Verkaufsgebiet Wien. Das Dienstverhältnis endete per 31.1.2000 wegen Antritts des Ruhestandes. Das Aufgabengebiet des Klägers bestand in der Vermittlung von Kauf- und Mietverträgen über diverse Baumaschinen, wie beispielsweise Kräne, Bagger, Lader, Raupen, Fahrbetonmischer und Betonmischanlagen für die beklagte Partei. Der Entgeltanspruch des Klägers setzte sich aus einem monatlichen Fixum und sich am jeweiligen Vermittlungserfolg orientierenden Provisionen zusammen. Der Provisionsanspruch des Klägers war von Dienstausfällen wie Krankenstand oder Urlaub unabhängig: Der Kläger genoss nämlich als Vertreter für den von ihm zu betreuenden Kundenkreis Gebietsschutz, dh er erwarb für alle mit seinem Kundenkreis geschlossenen Geschäfte einen Provisionsanspruch unabhängig davon, ob er diese Geschäftsfälle selbst akquirierte oder sie von anderen vermittelt bzw abgeschlossen wurden. Zu einer Reduktion der Provisionshöhe kam es nur in jenen seltenen Ausnahmsfällen, in denen sehr große Anlagen unter den eigenen Kosten verkauft wurden, was aber mit dem Kläger akkordiert war. Direktgeschäfte mit Großkunden - sogenannten Geschäftsführungskunden - waren laut Dienstvertrag ausgenommen, dh der Kläger hatte für diese Direktgeschäfte der Geschäftsführung mit Großkunden unabhängig vom Ort des Geschäftsfalles keinen Provisionsanspruch. In den Zeiten der Dienstverhinderung wurde er von einem Kollegen vertreten. In Wien gab es noch zusätzlich einen Geschäftsführer, der für den Fall von Kapazitätsschwankungen eingriff. Im Unternehmen des Beklagten gab es eine langfristige Urlaubsplanung, sodass es möglich war, laufende Geschäfte vor Urlaubsantritt zu erledigen oder andernfalls auf die Zeit nach dem Urlaub zu verschieben. Die Gewinnung von Neukunden stellte einen langfristigen Prozess dar. Der Ankauf von derart großen kostenintensiven Maschinen bedurfte in der Regel einer reiflichen und daher mehrere Wochen dauernden Überlegung. Überzeugte Kunden gingen während der Zeit der Dienstabwesenheit nicht verloren; lediglich solche, die bereits einen Anlass zum Abbruch der Beziehungen suchten, nutzten unter Umständen diese Gelegenheit. Über die offenen Geschäfte wurden Projektlisten geführt, die jeder Niederlassungsleiter bekam und die auch dem jeweiligen Vertreter eines Abwesenden übermittelt wurden. Vom Vertretenden während seiner Abwesenheit angebahnte Geschäfte wurden vom Kläger nach seiner Rückkehr übernommen. Während der Vertretungszeit lag der Schwerpunkt auf der Kundenbetreuung und weniger auf der Akquisition. Die Akquisition wurde nach der Rückkehr wieder verstärkt. Kunden mit persönlicher Verbindung zum Vertreter warteten in der Regel auf die Rückkehr ihres Vertreters, um sodann mit diesem das Geschäft abzuschließen. Für dringende Fälle waren die Vertreter zumeist auch während des Urlaubs telefonisch erreichbar. Der Kläger organisierte seinen Urlaub immer so, dass er ihn ungestört und zur geplanten Zeit konsumieren konnte. Er befand sich in dem Grundlage seines Begehrens bildenden Zeitraum 30.5.1997 bis 31.1.2000 wiederholt, aber jeweils nur kurzfristig (durchschnittlich eine Woche) auf Urlaub und war einige Male, aber jeweils nur ganz kurzfristig im Krankenstand (detaillierte Aufstellung AS 3 und 4). Weiters wurde - vom Kläger mit Beweisrüge bekämpft - festgestellt, dieser habe in den Zeiten der Dienstabwesenheit im Hinblick auf Provisionen keinen wirtschaftlichen Nachteil erlitten. Hätte der Kläger keinen Urlaub oder Krankenstand beansprucht, hätte er seine Abschlussfrequenz nicht erhöhen können.

Streitgegenständlich sind nur mehr die Ansprüche des Klägers auf Zahlung erhöhten Urlaubsentgelts und erhöhter Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall in der Gesamthöhe von S 252.975,41 = EUR 18.384,44 sA. Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach, beantragte Klageabweisung und wandte dem Grunde nach ein, die vermittelten Verträge beträfen ausschließlich Investitionsgüter, wobei die Kundenentscheidung zum Ankauf auf einer wohl überlegten und mittel- bis langfristig angestellten Kalkulation beruhe. Derartige Entscheidungen seien von sporadischer, tageweiser Abwesenheit des die Kunden betreuenden Vertreters unabhängig. Zu einer Weiterzahlung des Provisionsdurchschnitts während des Urlaubes oder Krankenstandes komme es nicht, wenn von vornherein feststehe, dass der Kläger in diesen Zeiten keinerlei zusätzliche Provisionen verdienen könne. Doppelbezüge seien für Zeiten der Dienstverhinderung nicht zu leisten.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren aufgrund des festgestellten Sachverhalts ab. In rechtlicher Hinsicht ging es unter Bezugnahme auf § 6 Abs 4 UrlG und § 2 Abs 4 des Generalkollektivvertrages davon aus, dass der Provisionsbegriff des Generalkollektivvertrages nur jene Provisionen umfasse, die im Sinne des sogenannten Ausfallsprinzips während der Urlaubszeit entstanden wären, wenn die Arbeitsleistung im zu erwartenden Ausmaß erbracht worden wäre. Die Einbeziehung der Provisionen zur Berechnung des regelmäßigen Entgelts setze voraus, dass sie wegen des Urlaubs wegfielen, oder ein diesbezüglicher unmittelbarer Ausfall eintrete. Der Oberste Gerichtshof differenziere zwischen Provisionen, die unmittelbar mit einer aquisitorischen Tätigkeit verbunden seien und daher während des Urlaubs ausfielen, und jenen Provisionen, die aufgrund ihres Zweckes unabhängig vom Urlaub oder einer Dienstverhinderung zur Auszahlung kämen, sodass bei aufrechten Dienstverhältnissen grundsätzlich kein Entgeltausfall eintrete. Letztere Provisionen seien von den Regelungen des § 6 UrlG nicht betroffen; dies gelte auch hinsichtlich von Krankenständen für den diesbezüglich anzuwendbaren § 8 AngG. Dem Kläger seien aufgrund des Gebietsschutzes auch dann Provisionen im vollem Umfang zugeflossen, wenn er urlaubs- oder krankenstandsbedingt durch einen Kollegen vertreten worden sei. Eine Einrechnung der monatlichen Durchschnittsprovision in die Entgeltbemessungsgrundlage für das "regelmäßige Entgelt" käme einem Doppelbezug gleich, sodass die Berechnung des während des Urlaubs bzw Krankenstandes fortzuzahlenden Entgelts auf Basis des Fixums und unter Außerachtlassung der Provisionen zu Recht erfolgt sei. Die Abschlussfrequenz des Klägers hätte sich durch Nichtinanspruchnahme von Urlaub oder Krankenstand nicht erhöhen lassen.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers im Sinn seines Eventualbegehrens statt, hob die Entscheidung des Erstgerichtes auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung zurück. Das Ersturteil leide an der rechtlichen Beurteilung zuzuordnenden Feststellungsmängeln, die die Aufhebung und Rückverweisung an das Erstgericht erforderlich machten.

Der Entscheidung 9 ObA 109/89 = RdW 1990, 87 sei nicht zu folgen gewesen, zumal der Fall mit dem vorliegenden nicht vergleichbar sei. Vorliegendenfalls hätte der Kläger aufgrund des offenen Kundenfeldes im gebietsgeschützten Raum ohne Urlaub bzw ohne Krankenstände grundsätzlich die Möglichkeit gehabt, durch seinen persönlichen Arbeitseinsatz zusätzlich provisionspflichtige Geschäfte zu akquirieren. Von einer annähernd mit dem genannten Fall vergleichbaren Konstellation hätte nur dann gesprochen werden können, wenn die beklagte Partei eine völlig gleichwertige Ersatzkraft beigestellt hätte, wobei der Erfolg dieser Ersatzkraft in gleicher Weise hätte gewährleistet sein müssen und wirtschaftlich der gesamte Erfolg dem Kläger zugekommen wäre. Dafür würden jedoch die Feststellungen des Erstgerichtes keinen hinreichenden Ansatzpunkt bieten. Es sei vielmehr im Gegenteil festgestellt worden, dass während der Vertretungszeit der Schwerpunkt auf der Kundenbetreuung und weniger auf der (provisionsbegründenden) Akquisition gelegen und letztere nach Rückkehr des Klägers wieder verstärkt worden sei. Daraus folge zwangsläufig, dass sich ohne Zeiten einer urlaubs- oder krankenstandbedingten Abwesenheit des Klägers potenziell dessen Provisionseinkommen aus Akquirierung zusätzlicher Geschäfte hätte erhöhen können.

Es könne zwar im konkreten Fall zutreffen, dass aufgrund der Organisationsstruktur der beklagten Partei mit einer relativ weitgehenden Vertretung der urlaubsbedingte Mindererwerb von Provisionsansprüchen im Einzelfall geringer ausgefallen sei, als das üblicherweise der Fall sei. Normative Grundlage für den Anspruch des Klägers bilde jedoch die im Rahmen der Ermächtigung des § 6 Abs 5 UrlG durch Kollektivvertrag verbindlich festgelegte Berechnung des Urlaubsentgeltes, von der mangels entsprechender Ausnahmeregelung ausgegangen werden müsse. Die vom Erstgericht herangezogenen oberstgerichtlichen Entscheidungen vermögen dessen Begründung nicht zu stützen, zumindest nicht in dem Sinn, dass ein Anspruch des Klägers auf Einbeziehung der Provisionen zur Gänze ausgeschlossen wäre.

Der Entscheidung 9 ObA 603/93 = DRdA 1995/12 könnte allerdings im Rahmen der von der beklagten Partei ausführlich behaupteten Einwendungen zur Minderung der Bemessungsgrundlage Bedeutung zukommen, zu denen das Erstgericht insgesamt Feststellungen unterlassen habe, weil es von einer - vom Berufungsgericht nicht geteilten - Rechtsauffassung ausgehend, jeglichen erhöhten Urlaubsentgeltanspruch aus Provisionszahlungen verneinte. Das Berufungsgericht gehe daher für das weitere Verfahren davon aus, dass dem Kläger grundsätzlich ein Urlaubsentgeltanspruch aus jeweils unter Zugrundelegung der Provisionen mit dem Durchschnitt der letzten zwölf Kalendermonate vor Urlaubsantritt zustünden. Inwieweit im Einzelnen bestimmte Provisionsarten (Folgeprovisionen bzw allfällige Provisionen aus Direktgeschäften) auszuscheiden wären, könne mangels entsprechender Sachverhaltsfeststellungsgrundlage vorerst nicht abschließend beurteilt werden.

Hinsichtlich des Anspruchs des Klägers auf Entgeltfortzahlung gemäß § 8 Abs 1 AngG für Zeiten der krankheitsbedingten Abwesenheit gelte zwar auch das Ausfallsprinzip, jedoch müsse nach Ansicht des Berufungsgerichtes davon ausgegangen werden, dass Maßnahmen des Dienstgebers, die zur Minderung des Entgeltausfalles während der Zeiten der krankheitsbedingten Dienstverhinderung führten (Beistellung einer Vertretung) bei Bemessung des Bezuges für Zeiten krankheitsbedingter Abwesenheit in angemessener Weise, gegebenenfalls unter Bezugnahme auf § 273 ZPO, zu berücksichtigen wären. Die Zulassung des Rekurses an den Obersten Gerichtshofes sei zweckmäßig, zumal die Differenzierung zwischen Urlaubsentgeltansprüchen und Entgeltfortzahlungsansprüchen in der vom Berufungsgericht vorgegebenen Weise bislang in der Judikatur nicht vorgenommen worden sei.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluss richtet sich der Rekurs der beklagten Partei wegen Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Wiederherstellung der erstgerichtlichen Entscheidung.

Der Kläger beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

Der Rekurs ist im Ergebnis nicht berechtigt; es hat bei der Aufhebung und Rückverweisung an das Erstgericht zu verbleiben. Jedoch vermag der erkennende Senat die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes nicht zur Gänze zu teilen.

Die behauptete Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Dem Berufungsgericht ist zuzustimmen, dass der Urlaubsentgeltanspruch des Klägers grundsätzlich unter Einbeziehung der Provisionen mit dem Durchschnitt der letzten zwölf Kalendermonate vor Urlaubsantritt zu berechnen ist.

Auszugehen ist davon, dass zufolge des in § 6 Abs 3 UrlG zum Ausdruck kommenden Ausfallsprinzips bzw des in § 8 AngG zum Ausdruck kommenden Bezugsprinzips zu prüfen ist, welcher Entgeltanspruch entstanden wäre, wenn die Arbeitsleistung in dem zu erwartenden Ausmaß erbracht worden wäre. Der Arbeitnehmer darf durch die Inanspruchnahme des Urlaubes bzw Krankenstandes keinen Nachteil erleiden (4 Ob 6/81 =

DRdA 1983, 174 [Klein] = Arb 9.940; 9 ObA 141/88 = ZAS 1989/22

[Andexlinger]; 9 ObA 603/93 = DRdA 1995/12 [Geist] = Arb 11.172 uva).

Mit § 6 Abs 5 UrlG wurde die Ermächtigung erteilt, mit Generalkollektivvertrag zu regeln, welche Leistungen des Arbeitgebers als Urlaubsentgelt anzusehen sind. § 2 Abs 4 des mit 1.3.1978 in Kraft getretenen Generalkollektivvertrages bestimmt, dass Entgelte in Form von Provisionen in das Urlaubsentgelt mit dem Durchschnitt der letzten zwölf Monate vor Urlaubseintritt einzubeziehen sind; eine Sonderregelung wurde nur für Direktgeschäfte vorgesehen (dazu näheres unten).

Weder in den Kommentaren noch in den Gesetzesmaterialien (RV 150 BlgNR 14. GP; AB 276 BlgNR 14. GP) ist etwas über den Zweck und der Reichweite dieser Ermächtigung, insbesondere ihr Verhältnis zu dem in § 6 Abs 3 UrlG normierten Ausfallsprinzip zu entnehmen. Dem Zweck der Pauschalregelung - Beweiserleichterung und Vermeidung aufwendiger Ermittlungsverfahren - würde es nicht entsprechen, den Beweis einer davon abweichenden Höhe nach den fiktiven Verdienstmöglichkeiten im Einzelfall zuzulassen. Dies muss auch dann gelten, wenn bewiesen werden könnte, dass etwa - wie hier - aufgrund des beschränkten Kundenkreises, der Organisationsstruktur des Dienstgebers (weitgehende Vertretungsregelung) und der Arbeits- und Urlaubsplanung des Dienstnehmers (nur kurze Urlaube, meist nur eine Woche, die den Abschluss der Geschäfte vor oder nach dem Urlaub ermöglichen) in concreto keine Abschlüsse versäumt wurden und der Kläger seine Abschlussfrequenz ohne Urlaub und Krankenstand nicht hätte erhöhen können. Derartige Ermittlungsverfahren sollen grundsätzlich vermieden werden; unter diesen Aspekt macht es keinen Unterschied, ob ermittelt werden soll, ob dem Arbeitnehmer durch die Urlaube in concreto ein großer, mittlerer, kleiner, ganz kleiner oder gar kein Ausfall erwachsen wäre.

Es kann daher die in der Entscheidung 9 ObA 109/89 = RdW 1990, 87 vertretene Ansicht, das dann, wenn feststeht, dass der Arbeitnehmer während der Urlaubszeit keine Abschlussprovisionen erwerben kann, eine Weiterzahlung des Provisionsdurchschnitts nicht in Frage kommt, nicht aufrecht erhalten werden; dies hat zur Folge, dass das Berufungsgericht zu Recht auf die Erledigung der Beweisrüge des Klägers verzichten konnte.

Diese Entscheidung hat nämlich auf den Generalkollektivvertrag, der damals schon lange galt, nicht Bedacht genommen. Die Pauschalregelung des Generalkollektivvertrages verbietet es aus den oben genannten Erwägungen auf solche Sonderfälle, die in der Regel erst umfangreich ermittelt werden müssten, Bedacht zu nehmen.

Nach dem Generalkollektivvertrag ist eine Sonderregelung nur für Direktgeschäfte, das sind solche, die ohne Vermittlungstätigkeit des Angestellten zustande kommen, vorgesehen; solche Direktgeschäfte sind nur insoweit in das Urlaubsentgelt mit dem Durchschnitt der letzten zwölf Kalendermonate vor Urlaubsantritt einzubeziehen, als für während des Urlaubs einlangende Aufträge aus derartigen Geschäften keine Provision gebührt. Dies ist ein zu berücksichtigender Ausfluss des Ausfallsprinzips. Laufen diese Direktprovisionen unabhängig vom Urlaub ohnedies weiter, besteht kein Anlass, sie nochmals in das Urlaubsentgelt mit dem Durchschnitt der letzten zwölf Kalendermonate einzubeziehen, weil dies zu einem nicht gerechtfertigten "Doppelbezug" während der Dienstverhinderung führen würde. Gleiches gilt nach der hier nicht in Frage gestellten Rechtsprechung

des Obersten Gerichtshofes (9 ObA 137/93 = DRdA 1994, 269 und 9 ObA

603/93 = DRdA 1995/12 [Geist]) auch für Folgeprovisionen.

Das Berufungsgericht hat daher zu Recht zur Klärung, ob und inwieweit im Einzelnen bestimmte Provisionsarten (- diesbezüglich ist hier zu beachten, dass der Kläger vertragsgemäß für Direktgeschäfte mit sogenannten Geschäftsführungskunden überhaupt kein Provisionsanspruch zustand -) auszuscheiden wären, die Entscheidung aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zur Ermittlung der entsprechenden Sachverhaltsfeststellungsgrundlagen zurückverwiesen. Nicht geteilt werden kann jedoch die Ansicht des Berufungsgerichts, dass die Bemessungsgrundlage für krankheitsbedingte Abwesenheit nach anderen Grundsätzen zu bemessen wäre, nämlich dass die Beistellung einer Vertretung bei Bemessung des Bezuges für Zeiten krankheitsbedingter Abwesenheit in angemessener Weise, gegebenenfalls unter Bezugnahme auf § 273 ZPO zu berücksichtigen wäre. Der Oberste Gerichtshof hat sich mit dieser Frage in der schon erwähnten Entscheidung 9 ObA 603/93 = DRdA 1995/12 (Geist) befasst und dort zutreffend ausgeführt, dass § 8 Abs 1 AngG auf das Bezugsprinzip verweist, und ist (unter Berufung auf Martinek/M. Schwarz/W. Schwarz AngG7 222) zur Ansicht gelangt, dass die Entgeltfortzahlung für Angestellte ebenfalls in dem Ausmaß zu leisten ist, das vor der Dienstverhinderung bestanden hat (für eine Gleichbehandlung derartiger Ausfallzeiten auch G. Klein in der Anmerkung zur Entscheidung DRdA 1983/10 [176] sowie 4 Ob 146/65). Die Entgeltfortzahlung hat sich im Wesentlichen sohin am sogenannten Ausfallsprinzip, das im unmittelbaren zeitlichen Konnex mit der Dienstverhinderung steht, und danach zu orientieren, ob eine Zahlung mit einer gewissen Regelmäßigkeit gebührt. Lediglich "Doppelbezüge" in dem oben ausgeführten Sinn sind für die Zeit der Dienstverhinderung wegen Krankheit ebenfalls nicht zu leisten. Die Entgeltfortzahlung gemäß § 8 Abs 1 AngG wird daher grundsätzlich unter Zugrundelegung des oben genannten Provisionsdurchschnitts zu bemessen und nur die oben genannten Provisionsarten im gleichem Umfang wie bei der Berücksichtigung des Urlaubsentgeltsanspruch auszuschließen sein. Von dieser in der Praxis bewährten Gleichstellung abzugehen, besteht kein Anlass.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.