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Abermals: Umsatzsteuerliche Liebhaberei als unecht befreite Tätigkeit bei der kleinen Vermietung
Bei nicht richtlinienkonformer Umsetzung ist die Berufung auf günstigeres nationales Recht möglich
Pfeiffer widerspricht der von Gaedke vertretenen Meinung, dass aufgrund des klaren gesetzlichen Wortlauts und den Aussagen der Finanzverwaltung in den LRL von einer nichtunternehmerischen Tätigkeit bei der verlustträchtigen und als Liebhaberei qualifizierten kleinen Vermietung auszugehen sei. Wir meinen, dass der Rechtsunterworfene sich nach der Rechtsprechung des EuGH bei nicht richtlinienkonformer Umsetzung des Unionsrechts stets auf das für ihn günstigere nationale Recht berufen kann. Demgemäß kann der Einzelne auch die Rechtsfolgen des § 2 Abs 5 Z 2 UStG im Fall von Liebhaberei bei der kleinen Vermietung iSd § 1 Abs 2 Liebhaberei-VO wirken lassen, sodass eine solche Betätigung nicht unternehmerisch ist.
1. Rechtsprechung des VwGH zur Vermietung von Wohnraum
Pfeiffer stützt seine Argumentation, wonach die kleine Vermietung eine unternehmerische Tätigkeit sei im Wesentlichen auf die Rechtsprechung des VwGH, „dass umsatzsteuerliche Liebhaberei bei Vermietung von privat nutzbarem Wohnraum iSd § 1 Abs 2 LVO vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts (Art 13 Teil B Buchst b der Sechsten MwSt-Richtlinie) als Umsatzsteuerbefreiung (mit Vorsteuerausschluss) anzusehen ist“. Diese geht zurück auf einen